HEIMELIJKE UNDERCOVERTRAJECTEN
“Sluiten de waarborgen die gelden bij de
undercoverbevoegdheden
infiltratie, pseudokoop
en stelselmatige inwinning van informatie,
voldoende aan bij artikel 6 EVRM
of is een wetswijziging geboden?”
Masterscriptie Publiekrecht – Strafrecht Universiteit van Amsterdam
Onder begeleiding van: M. Steen (en T. Blom) Geschreven door: Hannah Berman
Studentnummer: 11196971
Inleverdatum finaal: 17 juli 2017 Jaar: 2017
INHOUDSOPGAVE
INHOUDSOPGAVE ... 2
AFKORTINGENLIJST ... 4
ABSTRACT ... 5
INLEIDING ... 6
HOOFDSTUK 1: De undercoverbevoegdheden van ‘Werken Onder Dekmantel’ ... 9
1.1 De ‘Werken Onder Dekmantel’-bevoegdheden: Infiltratie, pseudokoop en
stelselmatige inwinning van informatie ... 9
1.1.1 De infiltratie ex artikel 126h Sv ... 9
1.1.2 De pseudokoop ex artikel 126i Sv ... 12
1.1.3 De stelselmatige inwinning van informatie ex artikel 126j Sv ... 13
1.2 ‘Werken Onder Dekmantel’ in het strafdossier ... 14
1.2.1 Verbaliseerplicht ... 14
1.2.2 Vorming procesdossier en kennisneming hiervan ... 16
1.3 Tussenconclusie ... 17
HOOFDSTUK 2: Het vooronderzoek en het EVRM/EHRM ... 18
2.1 Het strafproces en het vooronderzoek in het kader van het EVRM ... 18
2.2 De inzet van undercoverbevoegdheden in het licht van het EVRM ... 19
2.2.1 De mogelijkheid op het uitoefenen van controle: equality of arms ... 20
2.2.2 Het verbod op uitlokking: het Tallon-criterium ... 21
2.2.3 Schending van het zwijgrecht ... 23
2.3 De inhoud van het strafdossier in het licht van het EVRM ... 26
2.3.1 Interne openbaarheid ... 26
2.3.2 Voeging van stukken ... 29
2.4 Tussenconclusie ... 30
HOOFDSTUK 3: De Nederlandse WOD-praktijk in het licht van art. 6 EVRM ... 31
3.1 De WOD-werkwijze ... 31
3.1.1 Algemene WOD-werkwijze ... 31
3.1.2 De in de praktijk geldende waarborgen ... 34
3.2 De knelpunten van de Nederlandse WOD-praktijk in het licht van het
EVRM/EHRM ... 38
3.2.1 Algehele controle uitoefening aan de hand van stukken ... 38
3.2.2. De uitlokking ... 42
3.2.3 Het zwijgrecht ... 44
3.3 Tussenconclusie ... 46
CONCLUSIE EN AANBEVELING ... 47
Conclusie ... 47
Aanbeveling, ‘Is een wetswijziging omtrent de drie behandelde bijzondere
opsporingsbevoegdheden van Werken Onder Dekmantel geboden?’ ... 49
‘Aanwijzing undercovertrajecten: het auditief en audiovisueel registreren van
undercoveroperaties over en/of tegen verdachten in omvangrijke strafzaken’ ... 51
DANKLIJST ... 57
BRONNENLIJST ... 58
AFKORTINGENLIJST
BOB Bijzondere opsporingsbevoegdheden
CIE Criminele Inlichtingen Eenheid
College van PG’s College van procureurs-generaal
CTC Centrale toetsingscommissie
ECLI European Case Law Identifier
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
IF infiltratie
HOvJ hoofdofficier van justitie
KLPD Korps landelijke politiediensten
KMAR Koninklijke Marechaussee
LIT landelijk infiltratieteam
OM Openbaar Ministerie
OVC Opnemen vertrouwelijke communicatie
OvJ Officier van Justitie
PDV pseudo-dienstverlening
PEO Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden
PK pseudokoop
PIT politieel infiltratieteam
RO rechtsoverweging
SI stelselmatig inwinnen van informatie
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
Wet BOB Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden
WOD (unit) Werken Onder Dekmantel
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
ABSTRACT
Voor u ligt een scriptie die geschreven is in het kader van de afronding van mijn
Master Publiekrecht: Strafrecht. Deze scriptie is het resultaat van een onderzoek naar
de undercoverbevoegdheden van ons Wetboek van Strafvordering, te weten de
infiltratie (art. 126h Sv), pseudokoop (art. 126i Sv) en stelselmatige inwinning van
informatie (art. 126j Sv), die samen onderdeel uitmaken van de ‘Werken Onder
Dekmantel-methode’. Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van recente
discussies in de strafrechtpraktijk en media omtrent (dubieuze) undercoveroperaties,
waarvan geen video- en/of geluidopnames beschikbaar waren. De vraag is of zulke
ingrijpende opsporingsbevoegdheden in het licht van art. 6 EVRM kunnen worden
ingezet, zonder dat precies gecontroleerd kan worden hoe de inzet is verlopen.
Onderhavige masterscriptie richt zich daarom op de volgende vraag: “Sluiten de
waarborgen die gelden bij de undercoverbevoegdheden infiltratie, pseudokoop en
stelselmatige inwinning van informatie, voldoende aan bij artikel 6 EVRM of is een
wetswijziging geboden?”
Aan de hand van 15 afgenomen interviews met opsporingsambtenaren, het
Openbaar Ministerie, strafpleiters en raadsheren wordt de WOD-praktijk in deze
scriptie uiteengezet om te onderzoeken of deze praktijk en diens waarborgen
aansluiten bij de vereisten van art. 6 EVRM. De conclusie van dit afstudeeronderzoek
luidt dat een wijziging omtrent de WOD-praktijk en diens waarborgen geboden is. De
waarborgen die gelden voor de undercoverpraktijk in Nederland staan op gespannen
voet met art. 6 EVRM, omdat er te weinig (bewijs)middelen beschikbaar zijn om
controle uit te kunnen oefenen op het werk van de opsporingsinstanties, gelijkheid
tussen het OM en de verdediging te creëren, de verdediging in de gelegenheid te
stellen om zich goed voor te bereiden op de zaak en de rechters in de gelegenheid te
stellen om uitgebreid aan de wettelijke- en verdragsrechtelijke vereisten te toetsen.
Indien wettelijk verplicht zou worden gesteld dat undercovertrajecten audiovisueel-
en/of auditief dienen te worden geregistreerd, zou de wetgeving omtrent ‘Werken
Onder Dekmantel’ beter aansluiten bij art. 6 EVRM.
INLEIDING
‘Dit is het gebed van mijn leven. Ik heb het gedaan. Ik heb haar vermoord.’
Op 23 mei 2016 werd Wim S. door Rechtbank Zeeland-West-Brabant veroordeeld tot
een gevangenisstraf van 18 jaar voor de moord op zijn vriendin Heidy.
1Deze
veroordeling is blijkens het vonnis hoofdzakelijk gebaseerd op een proces-verbaal
met bovenstaande bekentenis van de verdachte. Het betreft hier een verklaring die is
afgelegd tijdens een undercoveroperatie van de politie, nadat de verdachte een baan
werd beloofd als hij de moord zou bekennen. Het undercovertraject en de verklaring
waren niet auditief- of audiovisueel opgenomen. Bij de veroordeling moest de
rechtbank dus af gaan op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar.
Voor het uitvoeren van bovenstaande undercoveroperatie is de bevoegdheid
‘stelselmatige inwinning van informatie’ uit art. 126j van het Wetboek van
Strafvordering (Sv) gebruikt. Deze bevoegdheid maakt tezamen met de infiltratie (art.
126h Sv) en pseudokoop (art. 126i Sv) onderdeel uit van een drietal
undercoverbevoegdheden, ook wel de ‘Werken Onder Dekmantel-bevoegdheden’
genoemd. De Nederlandse undercoverbevoegdheden onderscheiden zich van de
meeste andere opsporingsbevoegdheden vanwege de elementen van verborgenheid en
misleiding, die gebruikt worden om relevante informatie te verkrijgen. Door deze
misleiding wordt bij het gebruik van undercoverbevoegdheden dus ook wel gesproken
van ‘Werken Onder Dekmantel’. De ‘dekmantel’ van deze werkwijze zorgt er immers
voor dat de uitvoerende opsporingsambtenaren informatie kunnen verkrijgen die zij
zonder het aannemen van een andere hoedanigheid en het misleiden van de
betrokkenen niet hadden verkregen.
Reeds enige tijd woedt er in de strafrechtpraktijk een discussie omtrent de vraag
of de vereisten van de undercoverbevoegdheden uit de artt. 126h-126j Sv voldoende
aansluiten bij art. 6 van het Europees Verdrag Voor de Rechten van de Mens (hierna:
EVRM): het recht op een eerlijk proces. De elementen van verhulling en misleiding
kunnen vragen oproepen, allereerst omdat een verdachte bij actief handelen van de
opsporingsambtenaren kan worden uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten die
anders niet zouden zijn gepleegd, terwijl art. 6 EVRM een verbod op uitlokking
omvat. Daarnaast heeft een verdachte als onderdeel van art. 6 EVRM het recht om te
zwijgen, maar kan dit recht moeilijk worden gerespecteerd wanneer een verdachte
niet weet dat hij te maken heeft met een opsporingsambtenaar. Deze werkt immers
‘undercover’ en zal de cautie daarom niet verlenen. Ook zorgt het heimelijke en
risicovolle karakter van undercoverbevoegdheden ervoor dat er maar beperkt verslag
wordt gedaan van de operaties, zoals tevens bij Wim S. het geval was. Opnames zijn
vaak niet beschikbaar, waardoor enkel processen-verbaal met samenvattingen van de
trajecten ter beschikking kunnen worden gesteld. Hierdoor kan door de verdediging
en de rechters moeilijker worden bekeken of de inzet van de bevoegdheid rechtmatig
was en wat er daadwerkelijk in het vooronderzoek is gebeurd. Dit staat mogelijk
eveneens op gespannen voet met het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM. In
deze scriptie zal derhalve worden onderzocht wat de vereisten van de artt. 126h-126j
Sv zijn, wat de reikwijdte van art. 6 EVRM is en hoe deze zich tot elkaar verhouden.
Hoewel sommige bevoegdheden meer risicovol kunnen en moeten zijn, impliceert de
verdragsverplichting dat nationale werkwijzen niet consequent in strijd mogen zijn
met een verdragsrecht. Vraag is of de huidige WOD-praktijk inzake infiltratie,
pseudokoop en stelselmatige inwinning van informatie onvoldoende aansluit bij art. 6
EVRM.
In 2010 is door het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum, (hierna:
WODC) een uitgebreid onderzoeksrapport gepubliceerd over dit ‘Werken Onder
Dekmantel’, genaamd ‘Opsporen Onder Dekmantel’.
2Dit onderzoek geeft inzicht in
de uitvoeringspraktijk en resultaten. Mede naar aanleiding hiervan is de discussie
omtrent Werken Onder Dekmantel weer opgelaaid.
3Vragen die naar aanleiding van
het WODC-onderzoek zijn gerezen zijn echter (deels) onbeantwoord gebleven.
4Dit
afstudeeronderzoek richt zich daarom op de formele en informele waarborgen van de
undercoverbevoegdheden ex artt. 126h, 126i en 126j Sv. Het onderzoek beperkt zich
2 E.W. Kruisbergen, D. de Jong, ‘Opsporen onder dekmantel: de regulering, uitvoering en resultaten van
undercovertrajecten’, WODC, 2010.
3 Zie o.a. F. Schravesande, NRC, 8 januari 2017, ‘Vrienden worden met een verdachte’. "Het is moeilijk debatteren als de feiten onbekend zijn, zegt Edwin Kruisbergen, die onderzoek doet naar bestrijding van
georganiseerde criminaliteit bij het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC). Hij begrijpt het wel, want de opsporing gaat nu eenmaal met geheimhouding gepaard. Maar dat maakt de politieke
besluitvorming erover wel lastig".
4 E.W. Kruisbergen, D. de Jong, ‘Undercovermethoden na de Wet BOB Openheid over een verborgen
tot de klassieke opsporing en laat de vroegsporing buiten beschouwing, aangezien de
uitvoering van deze bevoegdheden en wettelijke waarborgen nagenoeg gelijk zijn.
5De waarborgen uit de artt. en 126h-126j Sv zullen worden bekeken in het licht van de
vereisten die voortvloeien uit art. 6 EVRM. Dit onderwerp wordt behandeld aan de
hand van de volgende onderzoeksvraag:
“Sluiten de waarborgen die gelden bij de undercoverbevoegdheden infiltratie,
pseudokoop en stelselmatige inwinning van informatie, voldoende aan bij
artikel 6 EVRM of is een wetswijziging geboden?”
Aan de hand van literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en kwalitatief
onderzoek, bestaande uit interviews met medewerkers van de politie,
strafrechtadvocaten, raadsheren en leden van het Openbaar Ministerie, wordt deze
vraag beantwoord. De respondenten van dit onderzoek hebben in de uitvoering van
hun werk te maken met ‘Werken Onder Dekmantel’ en hebben aan de hand van hun
ervaringen vragen beantwoord die voor deze scriptie van belang zijn. De
onderzoeksresultaten van de respondenten zijn in deze masterscriptie genummerd en
geanonimiseerd en kunnen worden teruggevonden in het ‘bijlagenboekje’.
De opbouw van deze masterscriptie is als volgt. In hoofdstuk 1 wordt het wettelijke
kader van de undercoverbevoegdheden en de verslaglegging hiervan behandeld.
Vervolgens zal worden besproken hoe het dossier wordt samengesteld en welke regels
hiervoor gelden. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens de reikwijdte van artikel 6 EVRM
besproken, mede aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Zowel de visie van het EHRM omtrent het
gebruik van opsporingsbevoegdheden, als de visie omtrent de verslaglegging van
opsporingshandelingen en het recht op informatie zullen worden behandeld. In
hoofdstuk 3 zal aan de hand van hoofdstuk 1 en 2 worden bekeken of de wettelijke
regelingen en de huidige praktijk voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM. De focus zal
hierbij liggen op de uit art. 6 EVRM volgende interne openbaarheid, de equality of
arms, het verbod op uitlokking en het zwijgrecht. Tot slot volgt de conclusie, waarin
tevens een aanbeveling zal worden gedaan.
HOOFDSTUK 1: De undercoverbevoegdheden van
‘Werken Onder Dekmantel’
Dit hoofdstuk richt zich op het wettelijk kader van de Nederlandse
undercoverbevoegdheden, te weten infiltratie, pseudokoop en stelselmatige inwinning
van informatie. Hoewel deze drie bevoegdheden het heimelijke karakter en het
gebruik van misleiding en verhulling gemeen hebben, verschillen ze wel. In dit
hoofdstuk zal allereerst worden besproken wat deze bevoegdheden inhouden en welke
wettelijke vereisten gelden. Daarna zal worden bekeken op welke wijze volgens de
wet verslag moet worden gedaan van de inzet van een undercoverbevoegdheid, welke
stukken vervolgens bij het strafdossier moeten worden gevoegd en tot hoe ver het
recht op kennisneming van stukken reikt.
1.1 De ‘Werken Onder Dekmantel’-bevoegdheden: Infiltratie, pseudokoop en
stelselmatige inwinning van informatie
Ons Wetboek van Strafvordering kent drie undercoverbevoegdheden: de infiltratie
(art. 126h Sv), de pseudokoop (art. 126i Sv) en de stelselmatige inwinning van
informatie (art. 126j Sv). Hoewel deze drie bevoegdheden veel overeenkomsten
kennen, zijn de wettelijke vereisten verschillend. Over het algemeen kan namelijk
worden gesteld dat de infiltratie het meest ingrijpend is in het leven van de
verdachte(n), waarna de pseudokoop en de stelselmatige inwinning van informatie
volgen. Deze glijdende schaal in mate van ingrijpendheid kan ook worden
teruggevonden in de wettelijke waarborgen, die in deze paragraaf zullen worden
besproken.
1.1.1 De infiltratie ex artikel 126h Sv
Infiltratie wordt gezien als één van de meest ingrijpende bijzondere
opsporingsbevoegdheden van ons Wetboek van Strafvordering.
6Infiltratie houdt
volgens de Centrale Toetsingscommissie van het Openbaar Ministerie in “het door
een politiefunctionaris of burger, al dan niet onder dekmantel van een aangenomen
identiteit, onder gezag van het Openbaar Ministerie en onder regie van de politie,
6 Dit wordt ondersteund door: G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse Strafprocesrecht’, Deventer:
(binnendringen in het criminele milieu en het) in het criminele milieu (zullen gaan)
verrichten van toepasselijke handelingen, dan wel het leveren van goederen of
diensten aan een (criminele) organisatie, ten behoeve van de opsporing en vervolging
van gepleegde of nog te plegen strafbare feiten”
7. Meestal houdt dit het deelnemen of
meewerken aan een crimineel verband in.
8Infiltratie is, mede hierom, een gevaarlijke
methode wegens de strafprocesrechtelijke, maar ook inhoudelijke risico’s. Deze
risico’s zijn onder andere gelegen in het plegen van strafbare feiten door de politie,
gevaar voor de veiligheid van de politieambtenaren, te intensieve banden tussen
politieambtenaren en criminelen en onduidelijkheid over het infiltratie-traject na
afloop hiervan. Om deze redenen moet er krachtig toezicht worden uitgeoefend op
deze trajecten.
9De infiltratiebevoegdheid is geregeld in art. 126h Sv en vereist de toestemming van
een officier van justitie (lid 1). Daarnaast is in lid 2 het verbod op uitlokking
gecodificeerd: de opsporingsambtenaar mag de verdachte niet brengen tot andere
strafbare feiten dan waarop het opzet reeds tevoren was gericht. Achteraf moet komen
vast te staan dat de verdachte de misdrijven waarvoor hij wordt vervolgd ook zou
hebben gepleegd zonder tussenkomst van de infiltrant, aldus de Memorie van
Toelichting.
10Deze rechtsregel wordt ook wel het Tallon-criterium genoemd. Art.
126h Sv lid 3 en lid 4 stellen vervolgens formele eisen aan het bevel tot infiltratie.
Omdat het een ingrijpende bevoegdheid betreft, kan infiltratie enkel worden gebruikt
in de gevallen waarin sprake is van verdenking van een misdrijf in de zin van art. 67
lid 1 Sv. Als aanvullende eis voor infiltratie wordt in art. 126h lid 1 gesteld dat de
aard van het misdrijf, of de samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde moeten opleveren. Ook moet het
onderzoek het gebruik van dit opsporingsmiddel dringend vorderen, aldus ditzelfde
lid. Infiltratie is derhalve behouden voor een zwaar type misdrijven. Vaak wordt
gedacht dat infiltratie enkel plaatsvindt binnen de georganiseerde misdaad, omdat
deze bevoegdheid hiervoor het meest gebruik wordt. Volgens de Memorie van
Toelichting leent de infiltratie zich echter ook voor andere ernstige gevallen.
117 Definitie van de CTC, d.d. 1 november 1995.
8 T&C bij art. 126h Sv, T. Blom, Wolters Kluwer, elfde druk, onder 2.
9 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse Strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer, 2014, p. 515. 10 Kamerstukken II 1996-1997, 25-403, nr. 3, p. 31.
Een belangrijke waarborg voor de inzet van een infiltratietraject is de in de praktijk
ontwikkelde proportionaliteits- en subsidiariteitstoets.
12Deze toetst bestaat uit twee
niet gecodificeerde rechtsbeginselen die ertoe dienen om de inzet van
opsporingsbevoegdheden met extra waarborgen te omkleden. De inzet van een
bevoegdheid is volgens deze toets alleen gerechtvaardigd indien het gebruik hiervan
in verhouding staat tot de zaak (proportionaliteit) en er geen ander of lichter middel
kan worden gebruikt (subsidiariteit). Deze proportionaliteits- en subsidiairiteitstoets is
(nog) niet expliciet gecodificeerd.
13Bij infiltratie kunnen de hierboven genoemde
vereisten uit art. 126h lid 1, te weten dat er sprake moet zijn van een ernstige inbreuk
op de rechtsorde en het onderzoek het gebruik van infiltratie vordert, worden gezien
als een uitwerking van deze twee beginselen.
Ook geldt als waarborg dat voor de inzet van een infiltratietraject toestemming
moet worden verkregen van het College van procureurs-generaal (hierna: PG’S) en de
Centrale Toetsingscommissie (hierna: CTC), die toetsen aan de proportionaliteits- en
subsidiariteitstoets. De waarborg ligt derhalve in het laten toetsen van deze
rechtsbeginselen door gespecialiseerde colleges. Volgens respondent 7 van het
Openbaar Ministerie worden de zaken die aan de CTC worden voorgelegd doorgaans
geaccordeerd. Een enkele keer stelt de CTC wel aanvullende voorwaarden
.14De
stukken met betrekking tot de beraadslagingen van de CTC en het College van PG's
inzake de toestemming die is verleend, worden in beginsel niet bij het procesdossier
gevoegd. De verdediging kan hierover dan ook niet beschikken.
15Als laatste waarborg stelt art. 126h Sv lid 3 formele eisen aan het bevel tot
infiltratie. Zo moet het bevel schriftelijk geschieden en het volgende vermelden: het
misdrijf en informatie over de verdachte, een omschrijving van de betrokken
subjecten, de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de voorwaarden van lid
1 van dit artikel is voldaan en de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt
gegeven. Deze laatste eis wordt vaak vormgegeven in een opdrachtbevestiging van de
OvJ, waarin heel summier wordt gesproken over de reikwijdte van de inzet.
1612 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad, 26 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1367; Parket bij de Hoge Raad, 9 oktober
2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5513 en Parket bij de Hoge Raad, 8 april 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AE8771.
13 De contourennota bij de herziening van het Wetboek van Strafvordering stelt echter dat deze beginselen in de
toekomst apart zullen worden gecodificeerd, zie: Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p. 46.
14 Zie pagina 43 bijlagenboekje.
15 Parket bij de Hoge Raad, 20 juni 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6245. 16 Zie pagina’s 16 en 38 bijlagenboekje.
1.1.2 De pseudokoop ex artikel 126i Sv
De pseudokoop is geregeld in art. 126i Sv. Onder pseudokoop moet worden verstaan:
het uitwisselen van diensten tussen een opsporingsambtenaar en een verdachte. Dit
betekent over het algemeen dat een opsporingsambtenaar zich zal voordoen als een
geïnteresseerde koper van een illegaal goed of een illegale dienst. De pseudokoop kan
samenvallen met een infiltratietraject, maar ook los daarvan geschieden
17en wordt
voornamelijk ingezet in drugs- en vermogenszaken.
18De volgende gedragingen vallen volgens art. 126i lid 1 Sv onder de term
‘pseudokoop’: het afnemen van goederen van de verdachte, het afnemen van
gegevens van de verdachte die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen
door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar
telecommunicatienetwerk en het verlenen van diensten aan de verdachte. Onder
pseudokoop wordt ook verstaan de voorkoop, waarin een opsporingsambtenaar
goederen afneemt met de bedoeling vast te stellen of de goederen ongeoorloofd zijn
of dat met de goederen een strafbaar feit is gepleegd.
19De pseudokoopregeling vertoont gelijkenissen met die van infiltratie. Zo is ook de
pseudokoop voorbehouden voor gevallen in de zin van art. 67 lid 1 Sv. In het geval
van pseudokoop geldt het verbod op uitlokking eveneens, welk gecodificeerd is in lid
2 van dit wetsartikel. Juist bij pseudokoop ligt de uitlokking van strafbare feiten door
opsporingsambtenaren op de loer, aangezien de pseudokoop meestal het plaatsen van
een bestelling in het criminele milieu betreft. Door het plaatsen van die bestelling
vraagt men een crimineel eigenlijk een strafbaar feit te plegen. Dit is enkel te
rechtvaardigen als er genoeg aanwijzingen zijn dat dit strafbare feit ook zonder de
vraag van de pseudokoper, de politieambtenaar, zou worden gepleegd. Het plaatsen
van een bestelling bij een verdachte hoeft echter niet per se te betekenen dat deze
verdachte is gebracht tot het plegen van andere strafbare feiten, dan waarop zijn opzet
reeds was gericht.
2017 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse Strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer, 2014, p. 515 en E.W.
Kruisbergen, D. de Jong, ‘Opsporen onder dekmantel: de regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, WODC, 2010, p 28.
18 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse Strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer, 2014, p. 515 en E.W.
Kruisbergen, D. de Jong, ‘Opsporen onder dekmantel: de regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, WODC, 2010, p 28.
19 Aanwijzing opsporing, Stcrt. 2010, nr. 3240, p. 16-18. 20 Hoge Raad, 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2194.
Net zoals bij de infiltratie worden in art. 126i lid 3 Sv eisen gesteld aan het bevel tot
pseudokoop. Het bevel moet volgens artikel 126i Sv lid 3 sub a het misdrijf en
eventuele informatie over de verdachte bevatten. Het bevel moet vervolgens tevens de
feiten en omstandigheden omtrent de vereisten pseudokoop weergeven, de aard van
de goederen, gegevens of diensten en de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt
gegeven. Daarnaast moet het tijdstip van de uitvoering worden gespecificeerd,
aangezien de pseudokoop een eenmalige actie betreft. Bij infiltratie wordt deze eis
niet gesteld, aangezien hiervoor geen eenmalig moment valt aan te wijzen. Een ander
verschil tussen pseudokoop en infiltratie is dat er bij de pseudokoop geen aanvullende
eis van toetsing door het college van PG’s en de CTC geldt.
211.1.3 De stelselmatige inwinning van informatie ex artikel 126j Sv
Tot slot bevat art. 126j Sv de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van
informatie. Een bekend voorbeeld van stelselmatige inwinning van informatie is het
gebruik van celinformanten: het ‘undercover gaan in de cel’, waarbij door middel van
een celinformant informatie wordt vergaard over een lopende strafzaak.
De term stelselmatige inwinning van informatie behelst het op intensieve wijze
vergaren van informatie over (het leven van) een verdachte. Er is sprake van
stelselmatige informatie-inwinning als door het inwinnen van informatie een min of
meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.
22De
opsporingsambtenaren krijgen bij het uitvoeren van deze bevoegdheid de opdracht om
op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte
of zijn naasten met hem contacten onderhouden, waardoor informatie wordt vergaard.
De opsporingsambtenaren moeten dus een actief onderdeel gaan uitmaken van het
leven van de verdachte.
23Bij de stelselmatige inwinning van informatie wordt, net
zoals bij infiltratie, gebruik gemaakt van misleiding door middel van het gebruik van
een ‘dekmantel’. Daarnaast is voor deze bevoegdheid volgens art. 126j Sv lid 1 ook
een bevel van een officier van justitie nodig. Stelselmatige inwinning van informatie
kan volgens art. 126j al worden ingezet in geval van ‘misdrijven’. Deze eis wordt niet
nader gespecificeerd tot een misdrijf in de zin van 67 lid 1 Sv, wat bij de andere twee
21 De parlementaire geschiedenis, noch de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Stcrt. 2004, 227) eisen enige vorm van interne toetsing binnen het OM voorafgaande aan het bevel”, T&C bij art. 126i Sv, T. Blom, Wolters
Kluwer, onder 7.
22 Y. Buruma, ‘Stelselmatig - een sleutelbegrip in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden’, NJCM-Bulletin,
2000/2, p. 649-658 en Gerechtshof Den Haag, 30 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:851.
hiervoor genoemde WOD-bevoegdheden wel het geval is. Dit betekent dat de
drempel voor het inzetten van deze bevoegdheid lager ligt dan bij de hiervoor
behandelde bevoegdheden tot infiltratie en pseudokoop.
In art. 126j lid 2 Sv worden grenzen gesteld aan de termijn van het uitvoeren van
de bevoegdheid. Toestemming voor een dergelijk traject wordt voor de duur van drie
maanden afgegeven, waarna dit telkens voor de duur van drie maanden kan worden
verlengd. Ook hier moet het bevel van de OvJ ex art.126j lid 3 Sv aan enkele eisen
voldoen. Zo moet het misdrijf en eventuele informatie over de verdachte bekend
worden gemaakt. Naast de bekendmaking van het misdrijf en de verdachte moet het
bevel de feiten en omstandigheden omtrent de vereisten van de stelselmatige
inwinning van informatie bevatten, de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan het
bevel en de geldigheidsduur van het bevel. Art. 126j Sv formuleert geen expliciet
uitlokkingsverbod. De opsporingsambtenaren krijgen echter ook geen toestemming
voor het deelnemen aan strafbare feiten.
24Dit verbod geldt namelijk alsnog via art. 6
EVRM.
1.2 ‘Werken Onder Dekmantel’ in het strafdossier
Het Besluit Processtukken in Strafzaken geeft de volgende definitie van het
strafdossier: ‘het strafdossier is de verzameling van processtukken die tijdens het
opsporingsonderzoek aan het dossier zijn of worden gevoegd’.
25In WOD-zaken zijn
de belangrijkste processtukken uit het dossier vaak de processen-verbaal omtrent de
uitvoering van de undercoverbevoegdheden. In deze paragraaf wordt de
verslaglegging van undercoverbevoegdheden en de kennisneming hiervan behandeld.
1.2.1 Verbaliseerplicht
Art. 152 Sv regelt de vastlegging van opsporingshandelingen en is een essentiële
schakel in het proces omtrent de dossiervorming in strafzaken. De verslaglegging van
het verloop en de resultaten van het onderzoek zorgen er immers voor dat de
verdediging controle kan uitoefenen op het handelen van opsporingsambtenaren en
dat de rechter de inzet van de bevoegdheden kan toetsen.
26Dit belang wordt tevens
24 T&C bij art. 126j Sv, T. Blom, Wolters Kluwer, onder 1: ‘geen strafbare feiten’.
25 Besluit Processtukken in Strafzaken, 15 december 2011, Stb. 2011, 602, artikel 1 onder C.
door Europese regelgeving onderschreven.
27Art. 152 Sv verplicht de in de art. 141 en
142 Sv genoemde opsporingsambtenaren tot het ten spoedigste opmaken van een
proces-verbaal van hun opsporingswerkzaamheden, zo ook de werkzaamheden in het
kader van ‘Werken Onder Dekmantel’. Daarnaast is ook de OvJ op grond van art. 148
lid 3 Sv tot verslaglegging van opsporingswerkzaamheden verplicht.
De inhoud van de processen-verbaal is in beginsel vormvrij, mits de verslaglegging
een volledig beeld geeft van de gebruikte bevoegdheid.
28Doorgaans betreft het echter
een zakelijke weergave van de belangrijkste bevindingen. De processen-verbaal
moeten echter wel ‘ten spoedigste’ worden opgesteld, aldus art. 152 Sv. Wanneer
sprake is van ‘ten spoedigste’ hangt af van de omstandigheden van het geval en de
complexiteit van een zaak. Zo wordt in zaken bijvoorbeeld eerst een
WOD-teamoverleg ingepland alvorens de processen-verbaal worden opgemaakt, waardoor
tussen de undercoveroperatie en de verslaglegging hiervan enige tijd kan zitten.
Tussen de uitvoering van de WOD-bevoegdheid en het opstellen van het
proces-verbaal zal doorgaans echter niet meer dan één of twee dagen zitten.
29Enig
tijdsverloop is ook te rechtvaardigen, nu het hier om meer complexe zaken gaat
waarin zorgvuldig moet worden geverbaliseerd.
30De verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal geldt in principe altijd.
De Hoge Raad stelt dat art. 152 Sv impliceert dat opsporingsambtenaren het opmaken
van een proces-verbaal enkel achterwege mogen laten als hetgeen door hen is verricht
of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor een door de rechter te nemen
beslissing (het relevantiecriterium).
31Deze gedachtegang is terug te vinden in art.
149a Sv: tot de processtukken behoren namelijk alle stukken die voor de ter
terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen
zijn.
3227 Vgl. art. 6 EVRM en PbEU 2012, L 142/1: Richtlijn recht op informatie in strafprocedures, artikel 6 en 7. 28 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 468, nr 3, p. 1
29 Zie pagina 69, 70 bijlagenboekje.
30 Zie pagina 30 bijlagenboekje en E.W. Kruisbergen, D. de Jong, ‘Opsporen onder dekmantel: de regulering,
uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, WODC, 2010, p 84.
31 Hoge Raad, 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328 en Hoge Raad, 5 oktober 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BL5629 en P. Van Kampen, D. Hein, ‘Strijd om processtukken: De Wet Processtukken’,
Nederlands Juristenblad, 11 januari 2013, aflevering 2, pagina 72.
32 De Hoge Raad bevestigt dit in de Dev-Sol zaak: Hoge Raad, 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AB9820.
Nb: dit hoeven niet enkel ‘papieren’ stukken of processen-verbaal te zijn. Ook elektronische stukken zoals opnames of camerabeelden vallen onder de definitie van processtukken uit art. 149a Sv, zie G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 2014, p. 245.
1.2.2 Vorming procesdossier en kennisneming hiervan
De OvJ is verantwoordelijk voor de samenstelling van het strafdossier en bepaalt in
beginsel welke processtukken in het strafdossier terechtkomen. Deze bevoegdheid is
in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden in het bijzonder geregeld in art.
126aa Sv, waarin expliciet wordt genoemd dat de OvJ voormelde processen-verbaal
omtrent de uitoefening de bevoegdheden bij de processtukken voegt, voor zover die
voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn.
33Door middel van art. 126aa Sv
wordt aansluiting gezocht bij het beginsel van de interne openbaarheid, waardoor kan
worden gesteld dat art. 126aa Sv een extra waarborg biedt voor het gebruik van
bijzondere opsporingsbevoegdheden. Aan de hand van de te voegen documenten zou
immers moeten kunnen worden gecontroleerd hoe de toepassing van de
bevoegdheden verlopen is.
34Zowel de OvJ als de R-C hebben echter op grond van art. 149b Sv de
bevoegdheid om stukken uit het strafdossier te houden, indien de fundamentele
rechten van anderen of een zwaarder wegend algemeen belang dit vorderen. Deze
bevoegdheid kan enkel worden gebruikt wanneer er sprake is van een in art. 187d Sv
genoemd belang. Derhalve kunnen (relevante) stukken enkel uit het strafdossier
blijven, wanneer 1. een getuige hier ernstig overlast aan zal ondervinden, 2. een
zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad of 3. het belang van de
staatsveiligheid wordt geschaad.
35Tegenover deze bevoegdheid van de OvJ en R-C staat de bevoegdheid van de
verdachte om via art. 34 lid 1 Sv een verzoek tot voeging van stukken bij het
strafdossier te doen, bijvoorbeeld wanneer deze stukken niet al gevoegd zijn. De OvJ
kan dit verzoek op zijn of haar beurt weigeren, wanneer het verzoek ziet op stukken
die niet vallen onder de definitie van ‘processtukken’, zoals hiervoor aangehaald. Ook
kan weigering plaatsvinden wanneer het verzoek ziet op stukken waarvan voeging in
strijd met de belangen uit art. 187d Sv zou zijn. De R-C moet een schriftelijke
machtiging afgeven om de weigering mogelijk te maken.
33 A. Sennef, ‘Artikel 126aa: Processen-verbaal van uitoefening bijzondere opsporingsbevoegdheden’, aant. 3 in:
A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a, WvSv.
34 Kamerstukken II, 1996 - 1997, 25 403, nr. 3, p. 17.
De processtukken die via 149a Sv en 126aa Sv bij het strafdossier moeten worden
gevoegd, moeten toegankelijk worden gemaakt voor de procesdeelnemers. Dit volgt
eveneens uit art. 6 EVRM.
36Art. 30 Sv biedt de verdediging dan ook de bevoegdheid
om op eigen verzoek kennis te nemen van de stukken, behoudens die stukken die de
R-C of OvJ zoals voormeld uit het dossier kunnen laten of de stukken die in het
belang van het onderzoek moeten worden achtergehouden (art. 30 lid 3 Sv).
37Indien
de verdachte in het recht op kennisneming wordt beperkt omdat de bepaalde stukken
worden onthouden, kan de verdachte zich op grond van art. 30 lid 4 tot de R-C
wenden. Middels een bezwaarschrift kan worden beargumenteerd waarom toch
kennis moet worden genomen van de onthouden stukken.
38De R-C wordt dan
verzocht om een termijn te stellen waarbinnen de OvJ de verdediging alsnog in staat
stelt om kennis te nemen van de stukken. Alvorens de R-C een beslissing neemt,
wordt de OvJ op grond van art. 30 lid 2 Sv nog gehoord en mag de verdachte hier
vervolgens op reageren.
39Hierna zal de R-C aan de hand van de onthouden stukken
gaan kijken of de stukken alsnog ter beschikking moeten worden gesteld.
40Bovenstaande procedure moet er voor zorgen dat aan de vereisten van interne
openbaarheid, een ‘adversarial trial’ en ‘equality of arms’ ex art. 6 EVRM wordt
voldaan.
1.3 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn de undercoverbevoegdheden infiltratie, pseudokoop en
stelselmatige inwinning van informatie geïntroduceerd, waarna is gesproken over de
verslaglegging van opsporingshandelingen en de vorming van het strafdossier.
Gebleken is dat in beginsel alle relevante stukken in het strafdossier moeten worden
gevoegd, zodat hiervan kennis kan worden genomen. Art. 149b Sv formuleert hierop
echter een uitzondering. In bepaalde gevallen, namelijk wanneer het
onderzoeksbelang zeer zwaarwegend is, kunnen (relevante) stukken uit het
strafdossier worden gelaten. Indien deze uitzondering eerder regel wordt, zou dit op
gespannen voet kunnen staan met art. 6 EVRM. Om deze reden zal in hoofdstuk 2
worden ingegaan op de reikwijdte van deze verdragsbepaling.
36 Artikel 6 lid 3 EVRM en EHRM Huseyn and Others v. Azerbaijan, 26 juli 2011, nr. 35485/05, par.175. 37 P. Van Kampen, D. Hein, ‘Strijd om processtukken: De Wet Processtukken’, Nederlands Juristenblad, 11
januari 2013, aflevering 2, pagina 72 en 76.
38 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse Strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer, 2014, p. 265, 266.
39 V. Mul, ‘Herijking positie rechter-commissaris: versterking?’, DD, 2013, p. 188.
HOOFDSTUK 2: Het vooronderzoek en het EVRM/EHRM
Naast de Nederlandse wettelijke vereisten omtrent WOD, zijn ook
internationaalrechtelijke verdragen van belang voor de gerechtelijke toetsing van
uitgevoerde WOD-trajecten.
41In dit hoofdstuk wordt de reikwijdte van art. 6 EVRM,
het recht op een eerlijk proces, behandeld. Eerst zullen de meer inhoudelijke
componenten van art. 6 EVRM worden besproken, te weten de mogelijkheid van de
verdediging om opsporingshandelingen te controleren, het verbod op uitlokking en
het zwijgrecht. Hierna zal worden bekeken welke procesinformatie de verdediging
moet worden gegeven en hoe ver het beginsel van interne openbaarheid (de
informatieplicht jegens de verdachte) reikt. Deze informatie zal verder in deze scriptie
worden gebruikt voor de beantwoording van de vraag of de nationale regelgeving
voldoende aansluit bij art. 6 EVRM.
2.1 Het strafproces en het vooronderzoek in het kader van het EVRM
Niet alleen de nationale, maar ook de internationale waarborgen zijn van belang voor
de invulling van undercoverbevoegdheden, waardoor dit verdrag van groot belang is
in het vooronderzoek.
42Het EHRM koppelt 3 beginselen aan art. 6 EVRM die
relevant zijn voor het onderzoek ter terechtzitting, te weten het uitgangspunt van een
‘adversarial trial’, het onmiddellijkheidsbeginsel en ‘equality of arms’. Het hebben
van een ‘adversarial trial’ ziet op het hebben van een procedure op tegenspraak, waar
twee partijen op gelijke voet tegenover elkaar staan. Dit sluit aan bij het beginsel van
‘equality of arms’, wat letterlijk ‘gelijkheid der wapenen’ betekent. Het
onmiddellijkheidsbeginsel houdt vervolgens in dat alles wat relevant is voor het
oordeel van de rechter moet worden besproken op zitting ten overstaan van beide
partijen. Zo lijkt art. 6 EVRM zich meer te concentreren op het onderzoek ter
terechtzitting, terwijl in Nederland het grootste onderdeel van het strafproces gelegen
is in het vooronderzoek. Art. 6 EVRM is echter tevens van bijzonder belang voor de
inzet van opsporingsbevoegdheden. Onder het recht op een eerlijk proces valt
41 E.W. Kruisbergen, D. de Jong, ‘Opsporen onder dekmantel: de regulering, uitvoering en resultaten van
undercovertrajecten’, WODC, 2010, p 72.
42 ‘De opsporing en vervolging van ernstige misdrijven en georganiseerde criminaliteit dient met de nodige voortvarendheid te kunnen verlopen, terwijl verdragsrechtelijke verplichtingen te allen tijde dienen te worden nageleefd, in het bijzonder waarborgen van een eerlijk proces en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer’,
Brief minister n.a.v ’De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden eindevaluatie’ en ’Evaluatie Herziening GVO’,
namelijk de gehele strafprocedure, waaronder dus ook het vooronderzoek. Achteraf
bezien zal een rechter immers moeten toetsen of de 'proceedings as a whole' eerlijk
zijn geweest
43, waarbij het verloop van het strafproces vanaf het begin van de
opsporing zal moeten worden bekeken. Het recht op een eerlijk proces kan
logischerwijs al relevant zijn voordat een zaak ter terechtzitting komt, aangezien in
deze fase de eerlijkheid van het proces kan worden ondermijnd door bijvoorbeeld de
betrokkenheid van de verdachte te beperken.
44Omdat het recht op een eerlijk proces
een fundamenteel onderdeel van iedere democratische samenleving is
45, kan dit recht
volgens het EHRM niet restrictief kan worden geïnterpreteerd.
46Door de ‘procedure
as a whole’ te toetsen zorgt het EHRM ervoor dat staten met meer inquisitoire
strafsystemen (waarbij de rechter het onderzoek actief leidt), zoals Nederland, de
mogelijkheid hebben om op eigen wijze invulling te geven aan art. 6 EVRM.
47Naast de deelrechten van art. 6 EVRM die relevant zijn voor het onderzoek ter
terechtzitting, hebben verdachten in gevolge art. 6 EVRM ook rechten in het
vooronderzoek.
48Dit zijn onder andere het zwijgrecht, het recht tegen
zelf-incriminatie, de onschuldspresumptie, bijstand door een raadsman, recht op
informatie en inzage van processtukken, het horen van getuigen en het verbod op
uitlokking.
2.2 De inzet van undercoverbevoegdheden in het licht van het EVRM
In deze paragraaf worden de deelcomponenten van art. 6 EVRM behandeld, die voor
de uitvoering van undercoverbevoegdheden relevant zijn. Allereerst zal het meer
algemene recht op ‘equality of arms’ worden behandeld, waaruit de mogelijkheid op
het uitoefenen van controle voortvloeit. Hierna komen het verbod op uitlokking en het
recht om te zwijgen aan bod.
43 EHRM Kostovski v. the Netherlands, 20 november 1989, Serie A nr. 166, par. 39; EHRM Bykov v. Russia, 10
maart 2009, nr. 4378/02, par. 89; EHRM Gäfgen v. Germany, 1 juni 2010, nr. 22978/05, par. 163-165.
44 Deze rechtsregel volgt uit EHRM Imbrioscia v. Switzerland, 24 november 1993, Serie A no. 275, par. 36 en
wordt uitgebreid in EHRM Dayanan v. Turkey, 13 oktober 2009, nr. 7377/03.
45 EHRM Pretto and Others v. Italy, 8 december 1983, nr. 7984/77, par. 21.
46 EHRM Moreira de Azevedo v. Portugal, 23 oktober 1990, Series A no. 189, par. 66.
47 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland', Strafblad, tijdschrift
voor wetenschap en praktijk 2011, nr. 1 (febr.), p. 11.
48 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland', Strafblad, tijdschrift
2.2.1 De mogelijkheid op het uitoefenen van controle: equality of arms
Het Nederlandse strafproces kent een gematigd inquisitoir karakter. Dit betekent dat
de verdachte onderwerp van onderzoek is en dat deze in dit onderzoek in beginsel
minder rechten geniet. Toch heeft de jurisprudentie van het EHRM ertoe geleid dat de
verdachte in het vooronderzoek meer rechten heeft gekregen, waaronder het recht op
‘equality of arms’.
49De letterlijke vertaling van equality of arms is ‘de gelijkheid der wapenen’, die onder
andere door middel van gelijke informatie kan worden bewerkstelligd. De equality of
arms wordt in deze masterscriptie besproken, omdat hieruit tevens de mogelijkheid
om controle uit te oefenen op de opsporingsinstanties volgt.
In de jurisprudentie van het EHMR is ‘equality of arms’ vaak relevant in zaken
met betrekking tot kennisneming van processtukken of de openbaarmaking van
documenten, die mogelijk relevant zijn voor het bewijs in strafzaken. Dit leidt tot een
eis van de verdediging om beschikbare middelen te krijgen die nodig zijn om de zaak
goed te kunnen voorbereiden en vervolgens deze zaak te kunnen voordragen. Hierbij
zijn de gelijkheid en controlemogelijkheid dan gewaarborgd. Echter, dit recht op
equality of arms is niet absoluut.
50Wanneer de verdachte, bijvoorbeeld naar aanleiding van hem onthouden stukken,
aandraagt dat er sprake is van ‘inequality of arms’, wordt geen vast toetsingskader
gehanteerd voor het beoordelen van dit verweer. Of er al dan niet sprake is geweest
van gelijkheid moet worden bekeken in het licht van de omstandigheden van het
geval. Beantwoord moet worden 1. of er sprake is van ongelijkheid der wapenen, dus
een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ en 2. of voor deze ongelijkheid
zodanig is gecompenseerd, dat alsnog kan worden gesproken van een ‘fair trial’ in de
zin van art. 6 EVRM. Van schending van het beginsel van ‘equality of arms’ kan
bijvoorbeeld sprake zijn als het Openbaar Ministerie een punt naar voren brengt naar
aanleiding van belangrijke informatie, zonder dat de verdediging kennis heeft kunnen
nemen van deze informatie. De verdediging heeft dan immers niet de mogelijkheid
om op dit punt onderbouwd verweer te voeren, wat het proces oneerlijk kan maken.
49 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland', Strafblad, tijdschrift
voor wetenschap en praktijk 2011, nr. 1 (febr.), p. 8.
50 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland', Strafblad, tijdschrift
2.2.2 Het verbod op uitlokking: het Tallon-criterium
Uit art. 6 EVRM volgt tevens een verbod op uitlokking. Het gebruik van
undercovertechnieken an sich is volgens het EHRM te verenigen met art. 6 EVRM,
alhoewel het gebruik van deze technieken, mede gezien het risico op uitlokking, moet
geschieden onder strikte voorwaarden.
51Zo mogen de behandelend
opsporingsambtenaren geen strafbare feiten uitlokken of onaanvaardbare druk
uitoefenen op verdachten. Dit uitlokkingsverbod, ook wel het instigatieverbod
genoemd, kan van invloed zijn op de vraag of er sprake is geweest van een eerlijk
proces. Het EHRM definieert uitlokking als volgt: ‘a situation where the officers
involved - whether members of the security forces or persons acting on their
instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an
essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the
commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to
make it possible to establish the offence, that is to provide evidence and institute a
prosecution’.
52Indien een uitlokkingsverweer wordt gevoerd moeten twee vragen worden
behandeld: 1. kan worden getoetst of er sprake was van uitlokking (formele vraag) en
2. is er vervolgens sprake van uitlokking (materiële vraag)? Omdat voor een
uitlokkingsverweer allereerst de materiële eisen moeten worden besproken, zal de
materiële vraag in deze paragraaf eerst worden behandeld, waarna vervolgens de
formele vraag aan bod komt.
Het Teixeira de Castro arrest van het EHRM is dé richtinggevende uitspraak als het
gaat om uitlokking.
53Deze uitspraak bevat namelijk het klassieke toetsingskader van
het EHRM voor uitlokking aan de hand waarvan bovenstaande materiële vraag kan
worden beantwoord.
54In deze zaak speelde het volgende: twee Portugese
undercoveragenten boden de heer Teixeira geld aan in ruil voor 20 gram heroïne,
terwijl de autoriteiten geen concrete aanwijzing(en) hadden om hem te verdenken van
drugshandel. Er liep zelfs geen strafrechtelijk onderzoek naar deze Teixeira, hij had
namelijk geen strafblad en was daarnaast geheel onbekend bij de politie. Verleid door
51 EHRM Ramanauskas v. Lithuania, 5 februari 2008, nr. 74420/01, par. 51 en EHRM Khudobin v. Russia, 26
oktober 2006, nr. 59696/00, par. 128.
52 EHRM Ramanauskas v. Lithuania, 5 februari 2008, nr. 74420/01, par. 55. 53 EHRM Teixeira de Castro v. Portugal, 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034. 54 Reeds aanvaard in Hoge Raad, 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429.
het aangeboden geld benaderde hij desalniettemin een derde persoon, waarmee hij
klaarblijkelijk gemakkelijk in contact kon komen, die via een vierde persoon aan drie
zakjes heroïne kwam. Deze drie zakjes vormden samen de gevraagde 20 gram.
Teixeira werd bij de overdracht van de zakjes heroïne door de undercoveragenten
aangehouden voor drugshandel. De vraag was of hier sprake was van uitlokking. Het
EHRM concludeerde in deze zaak namelijk dat bewijs dat door uitlokking vergaard is,
niet kan worden geaccepteerd (zie r.o. 36).
55Of er vervolgens sprake is van
uitlokking moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het strafbare feit
zonder interventie van de opsporingsambtenaren ook zou zijn gepleegd (zie r.o. 39
van deze uitspraak). De mate en wijze van interventie is hiervoor van belang. Vast
moet komen te staan dat het opzet van de verdachte reeds gericht was op het plegen
van de strafbare feiten, alvorens de verdachte werd benaderd door undercoveragenten.
Het EHRM heeft het volgende toetsingskader geformuleerd aan de hand van
bovenstaande zaak: de eerste vraag die moet worden beantwoord is of de
opsporingsambtenaren die de undercoverbevoegdheid uitvoeren binnen de grenzen
van de passieve opsporing zijn gebleven. In dit geval moet worden bekeken of het
bewijs dat vergaard is het gevolg is van passief overheidsoptreden, of het gevolg van
provocatie. Bij het beantwoorden van deze vraag is vervolgens de ‘substantive test of
incitement’ van belang, die moet vaststellen of er objectieve aanwijzingen waren dat
de verdachte al eerder betrokken was bij criminele activiteiten, of de
opsporingsambtenaren enkel op passieve wijze zijn meegegaan in de criminele
activiteiten, of deze hebben uitgelokt
56en of er sprake is van ongeoorloofde dwang,
waardoor het strafbare feit is begaan.
57Voor de vraag of er objectieve aanwijzingen waren dat de verdachte betrokken
was bij criminele activiteiten, kunnen verscheidene factoren van belang zijn. Zo kan
worden gekeken naar een eventuele verdenking, een strafblad, de persoonlijke
omstandigheden van de verdachte en naar hoe de verdachte handelt tijdens de
uitvoering van een undercoverbevoegdheid. Indien de verdachte bijvoorbeeld zeer
veel kennis heeft van de drugsmarkt en daarnaast snel aan de vraag van een
pseudokoop kan voldoen, vindt het EHRM dit voldoende om te kunnen spreken van
55 Dit wordt ondersteund door de volgende uitspraak: EHRM Ramanauskas v. Lithuania, 5 februari 2008, nr.
74420/01, par. 54.
56 EHRM Milinienė v. Lithuania, 24 juni 2008, nr. 74355/01, par. 37-38. 57 EHRM Bannikova v. Russia, 4 november 2010, nr. 18757/06, par. 37, 38, 51.
objectieve aanwijzingen.
58Indien moet worden vastgesteld dat de
opsporingsambtenaren zich passief hebben opgesteld en derhalve geen criminele
activiteiten hebben uitgelokt, zijn objectieve bewijsmiddelen van groot belang.
Rechters moeten uiteindelijk kunnen toetsten hoe het traject verlopen is.
59Hoe is de
verdachte bijvoorbeeld benaderd, welke bewoordingen zijn gebruikt en in welke mate
is met het subject gecommuniceerd?
60Voor de vraag of de opsporingsambtenaren
gebruik hebben gemaakt van ongeoorloofde dwang, is vervolgens van belang hoe
actief de rol van de uitvoerende opsporingsambtenaren was. Zo kan het nemen van
duidelijk initiatief door de opsporingsambtenaren, zonder dat zij aanwijzingen hebben
omtrent criminele activiteiten van het subject, soms al worden gezien als ‘pressure’.
61Voor het beantwoorden van de deelaspecten van de uitlokkingstoets zijn
gedetailleerde gegevens nodig. De (formele) vraag is dus allereerst of de benodigde
gegevens beschikbaar zijn. Hiervoor zouden bijvoorbeeld objectieve opnames, zoals
video- of geluidsopnames relevant kunnen zijn, die vrijwel nooit beschikbaar zijn of
worden gesteld. Soms kan de uitlokkingsvraag dan ook niet worden beantwoord,
waardoor wordt aangenomen dat hiervan geen sprake was. Dit probleem sluit aan bij
het beginsel van ‘equality of arms’ en de informatieplicht. Het EHRM stelt namelijk
dat “in cases raising issues of entrapment, Article 6 of the Convention will be
complied with only if the applicant was effectively able to raise the issue of incitement
during his trial”
62. Het kan voor de verdediging echter bij gebrek aan middelen
moeilijk zijn om gemotiveerd verweer te voeren op schending van het verbod op
uitlokking, wanneer de advocaat enkel beschikt over het verhaal van zijn of haar
cliënt. Het EHRM legt de bewijslast daarom bij het Openbaar Ministerie. Wanneer
hierop verweer wordt gevoerd, moet het Openbaar Ministerie volgens het EHRM
bewijzen dat van uitlokking geen sprake is geweest.
632.2.3 Schending van het zwijgrecht
Naast het verbod op uitlokking is bij undercoveroperaties ook het zwijgrecht van
belang. Volgens het EHRM ligt in art. 6 EVRM immers besloten dat een verdachte
58 EHRM Shannon v. United Kingdom, 4 oktober 2005, nr. 67537/01.
59 EHRM Teixeira de Castro v. Portugal, 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034, par. 38. 60 EHRM Teixeira de Castro v. Portugal, 6 juni 1998, nrs. 44/1997/828/1034, par. 38. 61 EHRM Burak Hun v. Turkey, 15 december 2009, nr. 17570/04, par. 44.
62 ERHM Ramanauskas v. Lithuania, 5 februari 2008, nr. 74420/01, par. 69. 63 EHRM Ramanauskas v. Lithuania, 5 februari 2008, nr. 74420/01, par 69.
bekend moet worden gemaakt met zijn rechten, waaronder het zwijgrecht. “Although
not specifically mentioned in Article 6, the right to remain silent and the privilege
against self-incrimination are generally recognised international standards which lie
at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6”
64. In normale, officiële
verhoorsituaties wordt de cautie ex art. 29 Sv medegedeeld aan een verdachte in een
strafzaak. Bij undercoveroperaties is dit om begrijpelijke redenen echter niet goed
mogelijk. Dit kan op gespannen voet staan met art. 6 EVRM.
“Zeker in de zaken waar na de aanhouding nog steeds onder dekmantel wordt gewerkt om een verdachte tot een verklaring te bewegen, heb je een probleem met het zwijgrecht“, aldus
respondent 12 van de strafpleiters.65
Hoewel er bij undercovertrajecten formeel geen sprake is van een officieel ‘verhoor’,
zijn er wel situaties denkbaar waarin kan worden gesproken van een verhoor, in die
zin dat een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een verdachte omtrent diens
betrokkenheid bij een strafbaar feit. Deze vragen worden dan gesteld zonder dat de
verdachte is gewezen op zijn of haar rechten. Of dit strijd oplevert met art. 6 EVRM
hangt af van de vraag wat de verhouding tussen een schending van het zwijgrecht en
het recht op het eerlijk proces in een specifieke zaak is.
Een zaak waarin het probleem van het zwijgrecht binnen een undercovertraject
speelde, is Allan vs. the UK van het EHRM
66. In dit geval was sprake van een
undercoveroperatie in de cel, waarbij een medegetineerde een verklaring omtrent een
strafzaak uitlokte bij verdachte Allan. Op deze wijze moest de medegedetineerde een
verklaring ontfutselen, die door de opsporingsambtenaren in de verhoren niet
verkregen werd. Eén van de vragen die het EHRM in deze zaak moest beantwoorden
was of het zwijgrecht als onderdeel van art. 6 EVRM was geschonden. Het EHRM
herhaalt in paragraaf 50 van deze uitspraak de algemene regels omtrent het recht om
jezelf niet te incrimineren (nemo tenetur-beginsel), waar het zwijgrecht onderdeel van
uitmaakt. De vrijheid om hierin zelf een keuze te maken wordt, aldus het EHRM,
ondermijnd wanneer een verdachte wordt onderworpen aan een listige actie waardoor
deze een verklaring aflegt, die anders niet zou zijn gegeven. Vervolgens stelt het
EHRM in paragraaf 52 dat de keuzevrijheid om al dan niet te verklaren in casu was
64 EHRM Saunders v. The United Kingdom, 17 december 1996, nr. 19187/91, par. 68. 65 Zie pagina 43 bijlagenboekje.
