S a r a h V e r h o e f M a s t e r t r a c k P r i v a a t r e c h t e l i j k e r e c h t s p r a k t i j k
De (on)wenselijkheid van een wettelijke
regeling van partneralimentatie voor
ongehuwd samenwonenden bij
beëindiging van de relatie
Januari
17
2
Student: Sarah Verhoef
Studentnummer: 10177051
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: mw. mr. M.I. Peereboom-van Drunick Tweede lezer: mw. prof. mr. B.E. Reinhartz
Universiteit: Universiteit van Amsterdam Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afstudeerdatum: 27 januari 2017
3
Abstract
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal: “Is een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden bij beëindiging van de samenleving wenselijk?”. Het doel van dit onderzoek is om de vermogensrechtelijke problematiek bij ongehuwd samenwonenden in kaart te brengen en de (on)wenselijkheid van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden te onderschrijven.
Aan de hand van literatuuronderzoek heb ik de vermogensrechtelijke problematiek bij ongehuwd samenwonenden uiteen gezet en de positie van ongehuwd samenwonenden vergeleken met de positie van gehuwden. De onderhoudsplicht die tijdens het huwelijk bestaat uit het recht op levensonderhoud en zich na het huwelijk kan manifesteren in een alimentatieplicht heb ik eveneens beschreven. Op basis van de parlementaire geschiedenis en de literatuur is beschreven wat de grondslagen van partneralimentatie zijn. Aan de hand van parlementaire stukken is het wetsvoorstel wet herziening partneralimentatie beschreven. Op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek heb ik de opvattingen van auteurs en jurisprudentie ten aanzien van analogische toepassing van de onderhoudsplicht op ongehuwd samenwonenden onderzocht. Tevens heb ik aan de hand van literatuuronderzoek de opvattingen in de literatuur ten aanzien van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden bij beëindiging van de relatie onderzocht.
Gebleken is dat vrouwen tijdens en na de (in)formele relatie materiële achterstanden ondervinden die zijn veroorzaakt door een ongelijke verdeling van huishoudelijke- en zorgtaken tijdens de (in)formele relatie. Deze achterstanden worden tijdens en na de relatie niet gecorrigeerd door respectievelijk het huwelijksvermogensrecht en het alimentatiestelsel zoals bij gehuwden wel het geval is. Het samenlevingscontract schiet als correctiemechanisme tekort. Op basis van de opvattingen in de literatuur ten aanzien van analogische toepassing van de onderhoudsplicht op ongehuwd samenwonenden en ten aanzien van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden en een viertal criteria heb ik beoordeeld of een wettelijke regeling wenselijk is. De criteria die ik hierbij heb gebruikt zijn partijautonomie, contractsvrijheid, bescherming van de zwakkere partij en solidariteit. Uiteindelijk ben ik tot de conclusie gekomen dat een wettelijke regeling van partner-alimentatie voor ongehuwd samenwonenden met de mogelijkheid van opting-out wenselijk is.
4
Inhoudsopgave
Abstract ... 3 Inhoudsopgave ... 4 1. De ongehuwd samenwonenden ... 9 1.1 Begripsomschrijving ... 101.2 Een algemene beschouwing over de vermogensrechtelijke problematiek bij ongehuwd samenwonenden: het ontbreken van een wettelijke regeling van partneralimentatie .. 11
1.3 Het samenlevingscontract ... 15
2. De wettelijke regeling van partneralimentatie voor gehuwden ... 18
2.1 Het recht op levensonderhoud tijdens het huwelijk ... 18
2.2 Grondslagen van partneralimentatie ... 19
3. Een onderhoudsplicht voor ongehuwd samenwonenden? ... 23
3.1 Wat zijn de opvattingen in de literatuur en jurisprudentie ten aanzien van analogische toepassing van de onderhoudsplicht op ongehuwd samenwonenden? ... 23
3.2 Wat zijn de opvattingen in de literatuur ten aanzien van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden? ... 26
4. Wet herziening partneralimentatie ... 32
5. Beoordelingscriterium ... 34
6. Is een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden bij beëindiging van de relatie wenselijk? ... 39
5
Inleiding
Mijn interesse voor de positie van ongehuwd samenwonenden ten opzichte van de positie van gehuwden is ontstaan door het volgen van het keuzevak huwelijksvermogensrecht in de master privaatrechtelijke rechtspraktijk. Tijdens mijn stage bij een advocatenkantoor in Haarlem deed zich een casus voor waarin partijen al 15 jaar met elkaar samenleefden maar één van de twee de stekker uit de relatie trok. Partijen waren destijds wel een samenlevings-contract aangegaan, echter was daarin geen alimentatieregeling verdisconteerd voor het geval de relatie zou eindigen. Deze casus is een goed voorbeeld van de problematiek die ontstaat indien ongehuwd samenwonenden uit elkaar gaan en vervolgens blijkt dat één van de partijen geen aanspraak kan maken op alimentatie bij beëindiging van de samenleving. De onderzoeksvraag die als basis dient voor dit onderzoek luidt als volgt: ‘Is een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden bij beëindiging van de samenleving wenselijk?’
Leeswijzer
In dit onderzoek wordt op basis van titel 1.6 BW en titel 1.9 BW de positie van ongehuwd samenwonenden vergeleken met de positie van gehuwden in het kader van levens-onderhoudsverplichtingen. Titel 1.6 BW bevat onder meer bepalingen die betrekking hebben op het levensonderhoud tijdens het huwelijk. Diverse alimentatiebepalingen die van toepassing kunnen zijn op gehuwden indien zij het huwelijk beëindigen, zijn opgenomen in titel 1.9 BW. Op grond van de schakelbepaling artikel 1:80b BW wordt titel 1.6 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op geregistreerd partners. Artikel 1:80d lid 2 BW is eveneens een schakelbepaling die diverse alimentatiebepalingen uit titel 1.9 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op geregistreerd partners. Door deze schakel-bepalingen zijn titel 1.6 BW en de diverse alimentatieschakel-bepalingen uit titel 1.9 BW niet alleen van toepassing op gehuwden maar ook op geregistreerde partners. Daar waar in dit onderzoek wordt gesproken over ‘huwelijk’, ‘echtgenoten’, ‘gehuwden’, en ‘huwelijkse voorwaarden’, kan dan ook ‘geregistreerd partnerschap’, ‘geregistreerde partners’ en ‘partnerschaps-voorwaarden’ worden gelezen, tenzij anders staat aangegeven.
6
In hoofdstuk 1 zal een begripsomschrijving van de term ongehuwd samenwonenden worden gegeven. Tevens zal een algemene beschouwing worden gegeven over de vermogens-rechtelijke problematiek die ontstaat indien ongehuwd samenwonenden de relatie beëindigen. Deze vermogensrechtelijke problematiek is gelegen in het ontbreken van een wettelijke regeling van alimentatie voor ongehuwd samenwonenden, terwijl er voor gehuwden wel een wettelijke regeling van alimentatie na echtscheiding van toepassing is. In dit hoofdstuk en in de conclusie zal worden uitgewerkt waarom het ontbreken van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden in dit onderzoek als een probleem wordt beschouwd. Het samenlevingscontract zal eveneens aan de orde komen, aangezien dit een belangrijk instrument is om de discrepantie tussen aanspraken op alimentatie van ongehuwd samenwonenden en aanspraken op alimentatie van gehuwden te beperken.
De wettelijke regeling van partneralimentatie voor gehuwden staat centraal in hoofdstuk 2. In paragraaf 2.1 wordt het recht op levensonderhoud tijdens het huwelijk besproken. Het recht op levensonderhoud tijdens het huwelijk kan zich namelijk manifesteren in het recht op partneralimentatie na het huwelijk. De grondslagen van partneralimentatie zullen in paragraaf 2.2 aan de orde komen. Deze grondslagen kunnen mogelijk ook voor ongehuwd samenwonenden van belang zijn. Bespreking van de maatstaven aan de hand waarvan partneralimentatie wordt berekend, te weten behoefte, draagkracht en andere niet financiële factoren, zal in dit onderzoek achterwege worden gelaten. Het doel van dit onderzoek is immers niet het onderzoeken van de berekenmethode van partneralimentatie, maar juist het onderzoeken of een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samen-wonenden überhaupt wenselijk is. Het bespreken van hoe deze wettelijke regeling er al dan niet uit zou moeten zien, zou te omvangrijk zijn en is tevens materie voor een zelfstandig onderzoek. Voor een uitvoerige bespreking van de maatstaven van partneralimentatie wordt verwezen naar het rapport Alimentatienormen 2017. 1
In hoofdstuk 3 worden de opvattingen in de literatuur en jurisprudentie ten aanzien van de analogische toepassing van de onderhoudsplicht zoals die geldt voor gehuwden op ongehuwd samenwonenden uiteengezet. Aan de hand van deze opvattingen zal worden beoordeeld of er in de literatuur en jurisprudentie een basis wordt gezien voor analogische toepassing van deze
7
onderhoudsplicht op ongehuwd samenwonenden. Tevens zullen de opvattingen in de literatuur ten aanzien van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden uiteen worden gezet om in beeld te krijgen of er in de literatuur een basis is voor een dergelijke wettelijke regeling.
In hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op het wetsvoorstel herziening partneralimentatie (34 231).2 In dit wetsvoorstel wordt onder meer de grondslag van partneralimentatie gewijzigd. Het verkorten van de alimentatieduur, de vereenvoudiging van de berekenmethode van partneralimentatie en de mogelijkheid van een voorhuwelijkse partneralimentatie-overeenkomst zijn ook onderwerpen die in dit wetsvoorstel aan de orde komen. Wijziging van de grondslag van partneralimentatie brengt mogelijk gevolgen met zich mee voor de beoordeling van de vraag of deze gewijzigde grondslag ook analoog op ongehuwd samen-wonenden van toepassing kan zijn. De (voorhuwelijkse) partneralimentatieovereenkomst vertoont enigszins raakvlakken met de samenlevingsovereenkomst waarin ongehuwd samenwonenden afspraken kunnen maken over partneralimentatie. Dit onderzoek zal zich dan ook beperken tot bespreking van deze twee laatstgenoemde onderwerpen van het wetsvoorstel. De overige onderwerpen zijn voor ongehuwd samenwonenden slechts relevant indien er wordt onderzocht hoe een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden er al dan niet uit zou moeten zien.
In hoofdstuk 5 zullen de criteria worden besproken die ik van belang acht om te kunnen oordelen over de vraag of een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden wenselijk is. Voor de beoordeling van de vraag of een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden wenselijk is, is het antwoord op de vraag of het ingrijpen van de overheid gerechtvaardigd is van belang. De beginselen die ik hierbij van belang acht zijn partijautonomie, contractsvrijheid, bescherming van de zwakkere partij en solidariteit. In hoofdstuk 6 wordt aan de hand van deze criteria en de reeds eerder besproken hoofdstukken mijn conclusie geformuleerd en daarmee wordt tevens het antwoord op de onderzoeksvraag gegeven.
8
In dit onderzoek zullen de diverse leerstukken van het algemeen verbintenissenrecht in het kader van reallocatie van vermogen niet worden besproken. Voorbeelden van deze leerstukken zijn ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling en de natuurlijke verbintenis. Deze leerstukken kunnen mogelijk ook een vermogensverschuiving bij de ongehuwd samenwonenden bewerkstelligen. De leerstukken van het algemeen verbintenissenrecht in het kader van reallocatie van vermogen staan zowel de gehuwden als de ongehuwd samenwonenden ter beschikking. Echter is het juist het doel van dit onderzoek om de discrepantie tussen ongehuwd samenwonenden en gehuwden in het kader van de vermogensrechtelijke problematiek – het ontbreken van een wettelijke regeling van partneralimentatie – in kaart te brengen. Vervolgens zal worden beoordeeld of een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden al dan niet wenselijk zou zijn.
Methodologische verantwoording
Voor de opvattingen in de literatuur ten aanzien van de vermogensrechtelijke problematiek – het ontbreken van een wettelijke regeling van partneralimentatie – bij ongehuwd samenwonenden is gebruik gemaakt van handboeken en tijdschriften die zijn opgenomen in de literatuurlijst. Deze boeken en tijdschriften beschrijven onder meer het recht op partneralimentatie bij echtscheiding, de grondslagen van partneralimentatie en het relatievermogensrecht voor ongehuwd samenwonenden. Voor de criteria die ik van belang acht bij de beoordeling van de vraag of een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden al dan niet wenselijk is, is eveneens gebruik gemaakt van handboeken en tijdschriften die zijn opgenomen in de literatuurlijst.
De boeken die zijn geraadpleegd, zijn onder meer afgeleid uit verwijzingen in reeds geraadpleegde boeken, tijdschriften en de Asser-serie. Tevens heb ik via Legal Intelligence, het Boom Portaal en de eDis-app diverse boeken online kunnen raadplegen. Voor de (online) geraadpleegde boeken is met name gebruik gemaakt van de zoektermen ‘huwelijks-vermogensrecht’, ‘ongehuwde samenlevers’, ‘koude uitsluiting’, ‘(partner)alimentatie’, ‘partijautonomie’, ‘contractsvrijheid’ ‘bescherming van de zwakkere partij’ en ‘solidariteit’. Via Rechtsorde, Legal Intelligence alsmede de eDis-app en de Stapp-app zijn de tijdschriftartikelen verzameld. Er is met name gezocht op ‘ongehuwde samenlevers’, ‘ex-samenwonenden’, ‘levensonderhoud’, ‘partneralimentatie’ ‘het rapport Koude Uitsluiting’,
9
‘partijautonomie’, ‘bescherming van de zwakkere partij’ en ‘contractvrijheid’. Hoewel het merendeel van de handboeken en tijdschriftartikelen gedateerd is, zijn deze boeken en artikelen nog steeds relevant voor mijn onderzoek omdat er geen recentere edities dan wel artikelen zijn.
10
1.
De ongehuwd samenwonenden
In paragraaf 1.1 zal een omschrijving van het begrip ongehuwd samenwonenden worden gegeven. Een algemene beschouwing over de vermogensrechtelijke problematiek - het ontbreken van wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden -komt in paragraaf 1.2 aan de orde. Het samenlevingscontract wordt in paragraaf 1.3 besproken.
1.1 Begripsomschrijving
Voor een definitie van het begrip huwelijk en ongehuwd samenwonen moet worden teruggegrepen op de literatuur. Het begrip huwelijk wordt in de literatuur omgeschreven als “een door de wet geregelde duurzame levensgemeenschap van twee (natuurlijke) personen”.3
Het begrip ongehuwd samenwonen is een ruimer begrip dan het begrip huwelijk en is dan ook gemakkelijker voor interpretatie vatbaar dan het begrip huwelijk. Twee zussen die samenwonen of een groep studenten in een studentenhuis kunnen ook als ongehuwd samenwonenden worden aangemerkt. Schrama maakt onderscheid tussen de volgende leefvormen:
1. Echtgenoten;
2. Geregistreerde partners;
3. Twee meerderjarige partners die niet onder 1 of 2 vallen en die samenleven op basis van een affectieve relatie (niet-huwelijkse samenleving);
4. Twee meerderjarigen die niet onder 1 of 2 vallen en die samenwonen, maar niet samenleven op basis van een affectieve relatie;
5. Twee meerderjarigen die niet onder de voorgaande categorieën vallen en niet samenwonen, maar wel een affectieve relatie hebben (lat-relaties);
6. Eenoudergezinnen;
7. Woongroepen en andere relaties waarbij meer dan twee meerderjarigen betrokken zijn; 8. Alleenstaanden.4
3 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/52.
11
In dit onderzoek zal bij categorie 3 van Schrama worden aangesloten. Een aanvulling op deze categorie is de voorwaarde dat partijen een gemeenschappelijke huishouding voeren.5 De term ongehuwd samenwonenden wordt in dit onderzoek derhalve geassocieerd met twee meerderjarige partners, niet zijnde echtgenoten of geregistreerd partners, met een affectieve relatie en een gemeenschappelijke huishouding. De relatie van twee zussen die ongehuwd samenwonen zal ook berusten op een affectieve band, echter meer in familiale zin.6 In dit onderzoek zal de bespreking van een affectieve relatie in familiale zin buiten beschouwing worden gelaten. Een affectieve relatie in familiale zin leidt immers niet tot een aanspraak op partneralimentatie.7
1.2 Een algemene beschouwing over de vermogensrechtelijke problematiek bij ongehuwd samenwonenden: het ontbreken van een wettelijke regeling van partneralimentatie
In Nederland is al een aantal jaren een zekere trend gaande ten aanzien van de samenstelling van de huishoudens. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS) blijkt dat het aantal ongehuwd samenwonenden ieder jaar stijgt. In Nederland waren er in 2005 747.056 ongehuwd samenwonenden tegenover 934.671 in 2015.8 In tien jaar tijd is er een toename van 25% van het aantal ongehuwd samenwonenden. Tevens neemt het aantal huwelijken jaarlijks af. In 2005 waren er 3.402.433 gehuwden tegenover 3.275.358 in 2015, een daling van 3,7% in tien jaar tijd. 9 Uit een prognose van het CBS blijkt eveneens dat een
toename van het aantal ongehuwd samenwonenden en een afname van het aantal gehuwden zich in de toekomst zal voortzetten. Naar verwachting zal het aantal ongehuwd samenwonenden in Nederland in 2060 toenemen tot 1.260.454, een stijging van maar liefst
5 Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/564.
6 Schrama 2000, p. 14.
7 HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2626, NJ 1998/711, m.nt. J. de Boer.
8 CBS StatLine. Particuliere huishoudens naar samenstelling en grootte, 1 januari, Cbs.nl (zoek op
particuliere huishoudens naar samenstelling) (laatst gewijzigd op 27 september 2016).
9 CBS StatLine. Particuliere huishoudens naar samenstelling en grootte, 1 januari, Cbs.nl (zoek op
particuliere huishoudens naar samenstelling) (laatst gewijzigd op 27 september 2016): onder het
begrip ‘gehuwden’ van het CBS vallen eveneens de geregistreerde partners. Zie de begrips-omschrijving ‘gehuwden’ van het CBS bij de tabeltoelichting.
12
68,7% ten opzichte van 2005.10 De ongehuwd samenwonenden gaan dus een steeds grotere positie in onze samenleving innemen.
In de bovenstaande tabel van Latten11 zijn de redenen van ongehuwd samenwonenden om niet te trouwen weergegeven. Een kwart van de mannen is principieel tegen het huwelijk en is liever niet gebonden. Bij de vrouwen is dit ongeveer een vijfde. Daarnaast geeft een kwart van de vrouwen als reden dat de partner liever niet wil trouwen, tegenover een vijfde van de mannen. Het argument dat ongehuwd samenwonenden er gezamenlijk bewust voor hebben gekozen om niet te trouwen, wordt door deze tabel gerelativeerd.12 Volgens de onderzoekers
van het rapport Koude Uitsluiting13 kenmerkt het verschil in percentage van de onwilligheid
van de partner om te trouwen de economische ongelijkheid.14 Zo zijn de onderzoekers de
mening toegedaan dat de economisch sterke partij – de man – de wettelijke bescherming van het huwelijk aan de economische zwakkere partij – de vrouw – ontzegt.15
Uit het rapport Koude Uitsluiting blijkt dat vrouwen, voornamelijk met jonge kinderen, tijdens de formele en informele relatie structureel materiële achterstanden ondervinden.16 De reden hiervan is gelegen in een ongelijke verdeling van huishoudelijke- en zorgtaken tussen mannen en vrouwen en de daarmee samenhangende lagere participatie van vrouwen op de
10 CBS StatLine. Prognose huishoudens naar type; leeftijd, burgerlijke staat, 2016-2060, Cbs.nl (zoek
op prognose huishoudens naar type) (laatst gewijzigd op 18 december 2016).
11 Latten 2005, p. 29.
12 Antokolskaia e.a. 2011, p. 88.
13 Antokolskaia e.a. 2011, p. 88. Op verzoek van de Directie Wetgeving van het Ministerie van
Veiligheid en Justitie hebben de onderzoekers in dit rapport voor het Wettenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (WODC) onderzoek verricht.
14 Antokolskaia e.a. 2011, p. 88.
15 Antokolskaia e.a. 2011, p. 88.
16 Antokolskaia e.a. 2011, p. 71-72.
Niet-gehuwden samenwoners die niet willen trouwen, naar reden
Reden Mannen % Vrouwen %
Principieel tegen huwelijk 14 8
Trouwen voegt niets toe 79 73
Niet gebonden zijn 11 13
Partner wil liever niet trouwen 19 26
Verwacht/wenst geen kinderen 17 19
Totaal (abs. = 100%) 228 240
N.B. Respondenten konden meerdere redenen noemen. Daarom tellen de
13
arbeidsmarkt.17 Met de formele en informele relatie doelen de onderzoekers18 die hebben bijgedragen aan het rapport Koude Uitsluiting respectievelijk op gehuwden en ongehuwd samenwonenden.19
De ongelijke verdeling van huishoudelijke- en zorgtaken tussen mannen en vrouwen en de daarmee samenhangende lagere participatie van vrouwen op de arbeidsmarkt blijkt uit de volgende cijfers. In 2015 had 73% van de werkende vrouwen tegenover 21% van de werkende mannen een deeltijdbaan.20 Vrouwen hebben een gemiddelde arbeidsduur van 26,6 uur per week tegenover een gemiddelde arbeidsduur van 37,7 uur per week van mannen.21 De belangrijkste reden waarom vrouwen in deeltijd werken, is onbetaalde arbeid.22 Deze onbetaalde arbeid bestaat voor 60% van de vrouwen met een deeltijdbaan voornamelijk uit huishoudelijke- en zorgtaken.23 Bij mannen met een deeltijdbaan ligt het percentage van onbetaalde arbeid die bestaat uit huishoudelijke- en zorgtaken op 27%.24 Vrouwen met een partner en een of meer kinderen hebben gemiddeld een lager inkomen dan mannen met een partner en een of meer kinderen.25 Het inkomen van samenwonende moeders van wie het kind nog geen vier jaar oud is, bedraagt ruim de helft van het inkomen van mannen in dezelfde situatie.26 Waar de koopkracht van mannen na scheiding gemiddeld 0,2% achteruit gaat, gaat
de koopkracht van vrouwen na scheiding gemiddeld 25% achteruit.27 Vrouwen ondervinden
aldus meer nadelige financiële gevolgen van een (echt)scheiding dan mannen. 28
Achteruitgang in woonkwaliteit, daling van koopkracht, lage inkomsten en een grote kans op langdurige armoede, zijn problemen die vrouwen moeten doorstaan als de (in)formele relatie wordt verbroken.
17 Antokolskaia e.a. 2011, p. 71-72.
18 De onderzoekers die hebben bijgedragen aan het rapport Koude Uitsluiting zijn Antokolskaia,
Breederveld, Hulst, Kolkman, Salomons en Verstappen.
19 Antokolskaia e.a. 2011, p. 13.
20W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 66.
21 W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 66.
22 W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 75.
23 W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 75.
24 W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 75.
25W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 140.
26 W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 140.
27W. Portegijs & M. van den Brakel (red.), Emancipatiemonitor 2016, CBS/SCP, Den Haag, 2016, p. 148.
14
De vermindering van de verdiencapaciteit van de vrouw29 is doorgaans huwelijksgerelateerd en openbaart zich vaak pas ná het verbreken van de relatie. Het alimentatiestelsel zorgt ervoor dat de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit enigszins wordt gecompenseerd. Materiële achterstanden die tijdens het huwelijk ontstaan, worden voornamelijk gecorrigeerd door het huwelijksgoederenstelsel. De vermindering van de verdiencapaciteit die zich vaak pas manifesteert na het verbreken van de relatie, kan slechts gecompenseerd worden door middel van aanspraken op alimentatie dan wel pensioenverevening.30 Hoewel uit de cijfers van het CBS blijkt dat het aantal ongehuwd samenwonenden ieder jaar toeneemt, is er tot op heden alleen voor gehuwden een wettelijke regeling die de materiële achterstanden tijdens en na het huwelijk kunnen compenseren.
De positie van ongehuwd samenwonenden in het relatievermogensrecht is enigszins te vergelijken met de positie van gehuwden die in huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten zonder enige verrekening, te weten koude uitsluiting.31 Gehuwden met koude uitsluiting en ongehuwd samenwonenden leven doorgaans samen met ieder een eigen afgescheiden vermogen en na (echt)scheiding zal dit vermogen niet hoeven te worden verdeeld. Opgemerkt dient te worden dat indien gehuwden met koude uitsluiting of ongehuwd samenwonenden samen bijvoorbeeld een huis in eigendom verkrijgen, er een eenvoudige gemeenschap ontstaat die logischerwijs bij (echt)scheiding zal moeten worden verdeeld. 32 Echter blijft voor gehuwden met koude uitsluiting de aanspraak op
partneralimentatie overeenkomstig artikel 1:157 BW bestaan. De vermindering van de verdiencapaciteit wordt bij gehuwden met koude uitsluiting dus wél gecompenseerd door een wettelijke aanspraak op partneralimentatie, dit in tegenstelling tot de vermindering van de verdiencapaciteit bij ongehuwd samenwonenden. Aangezien de verhouding tussen ongehuwd samenwonenden onderling en hun verhouding met derden gereguleerd wordt door het algemeen verbintenissenrecht33, is een samenlevingscontract voor ongehuwd samenwonenden het enige instrument om de materiële achterstanden tijdens en na de relatie te compenseren.
29 In dit onderzoek zal voor de vermindering van de verdiencapaciteit voornamelijk worden
aangesloten bij het stereotype dat de vrouw tijdens de relatie dan wel tijdens het huwelijk minder gaat werken om de zorg van het gezin op zich te nemen. Uiteraard is een omgekeerde variant waarbij de man minder gaat werken om de zorg van het gezin op zich te nemen ook denkbaar.
30 Antokolskaia e.a. 2011, p. 71-72.
31 Antokolskaia e.a. 2011, p. 19.
32 Artikel 3:166 BW en artikel 3:178 BW.
15
1.3 Het samenlevingscontract
Het samenlevingscontract is een contract waarin ongehuwd samenwonenden de vermogensrechtelijke gevolgen van hun relatie kunnen regelen.34 Uit een enigszins gedateerd doch het meest recente onderzoek van het CBS uit het jaar 2010 blijkt dat 50% van de ongehuwd samenwonenden een samenlevingscontract heeft gesloten.35 In 2004 heeft het CBS
al eens eerder onderzoek gedaan naar het aantal ongehuwd samenwonenden met een samenlevingscontract. De uitkomst van dit onderzoek was eveneens dat 50% van de ongehuwd samenwonenden een samenlevingscontract heeft gesloten.36 Recente cijfers over de hoeveelheid opgemaakte samenlevingscontracten in notariële vorm en de inhoud ervan zijn er niet. Onderzoek naar de vorm en inhoud van samenlevingscontracten is lastig omdat samenlevingscontracten niet in een specifiek register moeten worden ingeschreven.37 Uit cijfers van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie uit 1990 blijkt dat in het jaar 1990 95% van de samenlevingscontracten in notariële vorm zijn opgemaakt.38 Hoewel het aantal ongehuwd samenwonenden ieder jaar toe neemt, is er (wellicht door gebrek aan onderzoek) geen relatieve stijging te constateren in het aantal ongehuwd samenwonenden dat een samenlevingscontract heeft gesloten.
Bij de totstandkoming van het samenlevingscontract komen de ongehuwd samenwonenden een grote mate van zelfregulering en contractsvrijheid toe.39 De contractsvrijheid van
ongehuwd samenwonenden bij het opstellen van een samenlevingscontract wordt wel beperkt door artikel 3:40 BW. Het samenlevingscontract is een afspraak tussen partijen onderling en komt over het algemeen geen derdenwerking toe, behoudens het verblijvingsbeding. 50% van de ongehuwd samenwonenden sluit een samenlevingscontract af waarin zij de vermogens-rechtelijke gevolgen van hun relatie regelen. De inhoud van deze afspraken gaat veelal niet
34 Van Mourik 2013/132.
35 A. de Graaf, ‘Steeds meer samenwoners hebben een samenlevingscontract’, Webmagazine, 10
februari 2010, Cbs.nl (zoek op samenlevingscontract). Zie ook: Labohm 2011, EB 2011-70.
36 A. de Graaf, ‘Helft samenwoners heeft samenlevingscontract, Webmagazine, 22 maart 2004, Cbs.nl
(zoek op samenlevingscontract). Zie ook: Forder & Verbeke 2005, p. 113.
37 Antokolskaia e.a. 2011, p. 89.
38 P. Kuik, W. Schrama & L. Verstappen, ‘Samenlevingsovereenkomsten in de notariële praktijk’,
F&R, november 2014.
16
verder dan afspraken in het kader van kosten van de huishouding, pensioenaanspraken en een verblijvingsbeding.40
Uit het rapport Koude Uitsluiting blijkt zelfs dat alle advocaten die aanwezig waren bij de expertmeetings en interviews41 hebben ondervonden dat vrouwen regelmatig aanzienlijk verbaasd zijn als zij te horen krijgen dat zij geen aanspraak kunnen maken op partner-alimentatie bij beëindiging van de relatie simpelweg omdat het samenlevingscontract dat zij destijds hebben gesloten daar niet in voorziet.42 Tevens blijkt uit deze expertmeetings en interviews dat de ondervraagde notarissen niet of nauwelijks alimentatieafspraken opnemen in een samenlevingscontract. Slechts bij twee notarissen worden met grote regelmaat alimentatieafspraken in een samenlevingscontract vastgelegd.43 De notarissen merken op dat het merendeel van de ongehuwd samenwonenden niet wil nadenken over het eindigen van de relatie als zij een samenlevingscontract sluiten.44 De onderzoekers van het rapport Koude Uitsluiting krijgen door deze expertmeetings en interviews dan ook de indruk dat de wijze waarop een notaris het onderwerp partneralimentatie bij ongehuwd samenwonenden hanteert, sterk bepalend lijkt te zijn voor de mate waarin dergelijke afspraken uiteindelijk in een samenlevingscontract worden opgenomen.45 Gebleken is dat alimentatieafspraken veelal niet
worden verdisconteerd in de afspraken omtrent de vermogensrechtelijke gevolgen van de beëindiging van de relatie van ongehuwd samenwonenden. De vermindering van de verdiencapaciteit wordt in de meeste samenlevingscontracten derhalve niet gecorrigeerd.
Benadrukt wordt nog, zoals reeds eerder aan het begin van deze paragraaf is aangegeven, dat onderzoek naar de hoeveelheelheid en inhoud van notariële samenlevingscontracten lastig is aangezien notariële samenlevingscontracten niet in een specifiek register moeten worden ingeschreven. Het CBS en het rapport Koude Uitsluiting hebben hieromtrent de meest recente onderzoeksgegevens.
40 Antokolskaia e.a. 2011, p. 16.
41 Deze expertmeetings en interviews werden gehouden voor het empirische deel van het onderzoek
van het rapport Koude Uitsluiting.
42 Antokolskaia e.a. 2011, p. 117.
43 Antokolskaia e.a. 2011, p. 116.
44 Antokolskaia e.a. 2011, p. 116.
17
De afspraken die wel in een samenlevingscontract worden vastgelegd, zijn te kwalificeren als schriftelijke afspraken. Het is ook denkbaar dat tussen ongehuwd samenwonenden mondelinge afspraken of stilzwijgende afspraken die blijken uit gedragingen van partijen gedurende de samenleving gelden. De bewijsrechtelijke positie van deze afspraken is uiteraard aanzienlijk minder sterk dan wanneer de afspraken (notarieel) zouden zijn vastgelegd. Stilzwijgende afspraken dan wel mondelinge afspraken tussen ongehuwd samenwonenden zijn vanwege de bewijsrechtelijke positie niet aan te raden, zeker niet indien het een belangrijke afspraak zoals partneralimentatie betreft. Indien er geschillen over afspraken tussen de partners ontstaan, zal moeten worden nagegaan wat redelijkerwijs mag worden verondersteld de bedoeling van de partners te zijn geweest.46 In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam wordt een stilzwijgende overeenkomst tot verrekening van gemeenschappelijk vermogen tussen ongehuwd samenwonenden aangenomen.47 Ongeacht de schriftelijke-, mondelinge- en stilzwijgende afspraken tussen ongehuwd samenwonenden wordt in de literatuur en jurisprudentie aangenomen dat de rechtsverhouding van ongehuwd samenwonenden wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.48 De redelijkheid en billijkheid kunnen een rol spelen bij de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen en wat voor overeenkomst dat is, alsmede hoe die overeenkomst uitgelegd dient te worden ter opvulling van leemtes in afspraken van partijen.49 Van Duijvendijk-Brand merkt op dat
ervoor gewaakt moet worden om de redelijkheid en de billijkheid zonder meer op de rechtsverhouding van ongehuwd samenwonenden toe te passen met als gevolg dat er sprake kan zijn van een ‘quasi-huwelijk’.50
46 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/567.
47 Rechtbank Rotterdam 27 januari 2010, ECLI:NL:RBOT:2010:BM7429, RFR 2010/104. Elke
vaststelling en overweging is op zich onvoldoende om een stilzwijgende overeenkomst die tot verrekening zou moeten leiden aan te nemen, de feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, wel tot de conclusie leiden dat er sprake is van een stilzwijgende overeenkomst tot verrekening van althans enig gemeenschappelijk vermogen (r.o 2.12).
48 Zie onder meer: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/569; Van Mourik 2013/131 en
Schrama 2000, p 127. Zie bijvoorbeeld in de rechtspraak: HR 22 september 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AX1571; Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1343; Hof ’s-Gravenhage 19 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2092, RFR 2011/84.
49 Schrama 2000, p. 117. Zie bijvoorbeeld in de rechtspraak: HR 22 september 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AX1571; Hof ’s-Gravenhage 3 februari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI0238,
RFR 2009, 98; Hof Arnhem 5 oktober 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AR8175, KWEP 2005/16; Rb
Assen 20 juni 2006, ECLI:NL:RBASS:2012:BW9881 en Rb Rotterdam 20 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL1501.
18
2.
De wettelijke regeling van partneralimentatie voor gehuwden
In paragraaf 2.1 zal de grondslag van de onderhoudsplicht tijdens het huwelijk besproken worden alsmede waar die onderhoudsplicht van echtgenoten tijdens het huwelijk uit bestaat. In paragraaf 2.2 worden de grondslagen van partneralimentatie voor gehuwden na het huwelijk besproken.
2.1 Het recht op levensonderhoud tijdens het huwelijk
Het huwelijksvermogensrecht compenseert voornamelijk de materiële achterstanden die partijen ondervinden tijdens het huwelijk.51 De materiële afhankelijkheid tijdens het huwelijk wordt gerechtvaardigd door de huishoudelijke taken en de verzorging en opvoeding van de kinderen die de echtgenoten op zich nemen.52 Deze materiële afhankelijkheid wordt sterker naarmate de huishoudelijke jaren toenemen en de beroepscompetenties verminderen en verouderen waardoor de kans op een volledige terugkeer op de arbeidsmarkt wordt verkleind.53 De materiële achterstand die hierdoor tijdens het huwelijk ontstaat, kan worden gecompenseerd door het recht op levensonderhoud. Het recht op levensonderhoud tijdens het huwelijk is neergelegd in artikel 1:81 BW. Volgens artikel 1:81 BW zijn de echtgenoten jegens elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd en zijn zij verplicht elkander het nodige te verschaffen. Met getrouwheid, hulp en bijstand worden respectievelijk huwelijkstrouw, de verplichting om elkaar in alle omstandigheden te steunen en de verplichting om elkaars lasten te dragen, bedoeld.54 Getrouwheid, hulp en bijstand zijn verplichtingen in morele zin55 en de verplichting om elkander het nodige te verschaffen, is een financiële verplichting.56
51 Antokolskaia e.a. 2011, p. 72.
52 Van Mourik & Verstappen 2014/19.2.
53 Van Mourik & Verstappen 2014/19.2.
54 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/133.
55 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/134.
19
Artikel 1:81 BW wordt in artikel 1:84 BW verder uitgewerkt.57 Aangezien artikel 1:84 BW de verdeelsleutel van de kosten van de huishouding – waar bij schriftelijke overeenkomst van kan worden afgeweken – bepaalt, kan een uitvoerige behandeling van dit artikel in dit onderzoek buiten beschouwing blijven. De kosten van de huishouding is overigens een regeling die veelal wél in samenlevingscontracten wordt opgenomen, in tegenstelling tot een alimentatieregeling.58
De bepalingen uit titel 1.6 BW, en zo ook artikel 1:81 BW, gelden voor alle echtgenoten ongeacht het huwelijksgoederenregime dat zij hebben gekozen. Het recht op levensonderhoud vindt zijn grondslag in de lotsverbondenheid die door het huwelijk wordt gecreëerd.59 Volgens Van Mourik en Verstappen is de filosofie van de wetgever dat aanstaande echtgenoten het huwelijk voor de rest van hun leven aangaan en dat zij de verantwoordelijkheid voor elkaars bestaan op zich nemen en daarmee is de lotsverbondenheid gegeven.60 De huwelijksvoltrekking brengt direct de lotsverbondenheid met zich mee. De lotsverbondenheid komt tijdens het huwelijk tot uiting in de wederzijdse zorgplichtplicht in de zin van artikel 1:81 BW en bij echtscheiding kan de lotsverbondenheid zich manifesteren in de alimentatieplicht in de zin van artikel 1:157 BW.61 Als gevolg van artikel 1:81 BW en
artikel 1:157 BW kunnen de materiële achterstanden tijdens en na het huwelijk worden gecompenseerd.
2.2 Grondslagen van partneralimentatie
De rechtsgrond voor aanspraak op alimentatie is neergelegd in artikel 1:157 BW. Artikel 1:157 BW bepaalt onder meer dat de rechter op verzoek van de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen.62 Sinds de Wet Herziening Echtscheidingsrecht van 6 mei 1971 is de echtscheidingsgrond alsmede de grondslag van partneralimentatie niet meer
57 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/142.
58 Antokolskaia e.a. 2011, p. 119.
59 Zie onder meer: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/633 en Van Mourik & Verstappen
2014/19.2.
60 Van Mourik & Verstappen 2014/19.2.
61 Van Mourik 2013/3.
20
afhankelijk van de schuldvraag.63 De echtscheidingsgronden waren onder andere overspel, zware verwonding of mishandeling door de ene echtgenoot gepleegd jegens de ander.64 Tot dusver kon alleen de onschuldige echtgenoot de echtscheiding aanvragen en partner-alimentatie ontvangen.65 Partneralimentatie wordt sindsdien niet meer als een vorm van schadevergoeding gekwalificeerd.66
Volgens Grosheide en Van der Velden kan het alimentatierecht gekwalificeerd worden als enerzijds compensatierecht en anderzijds alimentatierecht.67 Deze kwalificaties zijn te herleiden tot twee grondslagen van partneralimentatie, te weten de lotsverbondenheid en de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit. De lotsverbondenheid en de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit vormen tevens de recht-vaardiging voor partneralimentatie.68 Hoewel de grondslagen van partneralimentatie niet wettelijk zijn vastgelegd, zijn deze grondslagen wel in de parlementaire stukken terug te vinden, zij het niet met de exacte bewoordingen.69 In de parlementaire stukken is bijvoorbeeld het volgende te vinden: “De nawerking van de wederzijdse verantwoordelijkheid van de echtgenoten binnen het huwelijk, die noodzaakt tot een billijke vereffening van de economische nadelen als gevolg van het huwelijk”.70 De lotsverbondenheid is te lezen in de
nawerking van de wederzijdse verantwoordelijkheid tijdens het huwelijk. De huwelijks-gerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit is te lezen in de billijke vereffening van de economische nadelen als gevolg van het huwelijk.
De lotsverbondenheid als grondslag heeft een strikt alimentair karakter dat gelegen is in de zorgrelatie die het huwelijk met zich mee brengt, aldus Grosheide en Van der Velden.71 De huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit als grondslag heeft een compensatoir karakter, dat volgens Grosheide en Van der Velden gelegen is in de ‘ongehonoreerd en/of onverrekend gebleven op geld waardeerbare activiteiten en/of inbreng
63 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/632 en Van Mourik & Verstappen 2014/19.2.
64 Spalter 2013, p. 28.
65 Spalter 2013, p. 28-29. Zie voor de wetsartikelen artikel 264 (oud) BW en artikel 280 (oud) BW.
66 Spalter 2013, p. 34.
67 Grosheide & Van der Velden 1980 p. 41-42.
68 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/633. Zie ook: Spalter 2013, p. 67.
69 Kamerstukken I 1993/94, 22 170, nr. 109a. p. 1-2.
70 Kamerstukken I 1993/94, 22 170, nr. 109a. p. 1-2.
21
van financiële baten ongeacht het huwelijksgoederenregime’.72 Op het laatstgenoemde dient te worden opgemerkt dat er thans een ander huwelijksvermogensrechtsysteem van toepassing is.
Volgens De Boer, Kolkman en Salomons is de lotsverbondenheid altijd als grondslag aanwijsbaar, maar zal deze grondslag met de tijd afnemen en is compensatie voor de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit bij bijvoorbeeld tweeverdieners niet of nauwelijks aanwezig.73 De huwelijksgerelateerde vermindering van de verdien-capaciteit zal veelal aanwezig zijn indien er sprake is van een ongelijke verdeling van de huishoudelijke taken en de zorg- en opvoedtaken van de kinderen tussen mannen en vrouwen. Ter onderbouwing van deze aanname wordt verwezen naar paragraaf 1.2 waarin de cijfers omtrent de ongelijke verdeling van huishoudelijke- en zorgtaken tussen mannen en vrouwen en de daarmee samenhangende participatie van vrouwen op de arbeidsmarkt reeds is besproken.
Uit de dissertatie van Spalter blijkt dat in de literatuur discussie bestaat over de grondslag van partneralimentatie en daarmee de rechtvaardiging voor partneralimentatie.74 Deze discussie
gaat louter over de vraag of de lotsverbondenheid of huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit als grondslagen van partneralimentatie kunnen worden gezien of al dan niet als grondslagen zullen moeten gelden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 1919 beslist dat “de alimentatieverplichting berust op de levensverhouding zoals die uit het huwelijk is geschapen en haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband geheel of ten dele gestaakt”. Daarmee heeft de Hoge Raad de lotsverbondenheid gekwalificeerd als grondslag van partneralimentatie en de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit buitenspel gezet. Ondanks dat de Hoge Raad de lotsverbondendheid als grondslag van partneralimentatie later in zijn arresten van 28 september 1977 en 9 februari 2001 heeft herhaald, blijft de grondslagendiscussie een actuele discussie.75 In een recente uitspraak van het Hof Den Haag van 29 juni 2016 lijkt het hof aansluiting te zoeken bij deze discussie door te overwegen dat uit de wetgeving, parlementaire geschiedenis en literatuur
72 Grosheide & Van der Velden 1980, p. 42.
73 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/633.
74 Spalter 2013, p. 27-68.
75 HR 11 april 1919, NJ 1919; HR 28 september 1977, NJ 1978/432, m.nt. E.A.A. Luijten en HR 9
22
blijkt dat aanspraak op het verkrijgen van partneralimentatie twee grondslagen kent, te weten de lotsverbondenheid en de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit.76 Het hof hanteert als vuistregel voor onderscheid tussen de twee grondslagen uitgangspunten die aan de omstandigheden van het geval worden getoetst om vervolgens de grondslag van partneralimentatie in het specifieke geval te bepalen.77 Tevens wordt in het wetsvoorstel herziening partneralimentatie door de initiatiefnemers de grondslag van partneralimentatie gebaseerd op de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit en tevens wordt deze grondslag wettelijk vastgelegd.78 Gelet op de arresten van de Hoge Raad, de recente uitspraak van het Hof Den Haag van 29 juni 2016 en het wetsvoorstel herziening partneralimentatie wordt er een kentering ten aanzien van de grondslag van partneralimentatie beoogd. Desalniettemin gaat het voorbij aan het doel van dit onderzoek om inhoudelijk dieper op de grondslagendiscussie in te gaan.
Opgemerkt wordt nog dat de lotsverbondenheid dan wel de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit slechts de grondslagen zijn voor een aanspraak op partneralimentatie. De behoefte, draagkracht en andere niet financiële factoren bepalen uiteindelijk in welke mate er een aanspraak op partneralimentatie ontstaat.79
76 Hof Den Haag 29 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2309, RFR 2016/136.
77 Hof Den Haag 29 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2309, RFR 2016/136.
78 Kamerstukken II 2014/15, 34231, nr. 3, p. 6-7.
23
3.
Een onderhoudsplicht voor ongehuwd samenwonenden?
In paragraaf 3.1 komt de literatuur ten aanzien van de analogische toepassing van de onderhoudsplicht zoals die geldt voor gehuwden op ongehuwd samenwonenden aan de orde alsmede de opvattingen in de jurisprudentie over deze analogische toepassing van de onderhoudsplicht op ongehuwd samenwonenden. In paragraaf 3.2 zullen de opvattingen in de literatuur ten aanzien van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden worden besproken.
3.1 Wat zijn de opvattingen in de literatuur en jurisprudentie ten aanzien van analogische toepassing van de onderhoudsplicht op ongehuwd
samenwonenden?
De Boer, Kolkman en Salomons achten een analogische toepassing van artikel 1:81 BW niet op zijn plaats.80 Zij onderbouwen dit standpunt met een uitspraak van de rechtbank Groningen van 9 januari 1979, waarin de rechtbank oordeelt dat er voor de vordering van de (ongehuwde) vrouw – die om een bijdrage in haar levensonderhoud verzoekt – geen basis in de wet is. Ook acht de rechtbank Groningen analogische toepassing van de wettelijke regeling niet mogelijk. De vrouw heeft recht op bijstand en zodra haar vordering wordt toegewezen, zou de alimentatieverplichting slechts fungeren als een verhaalsmogelijkheid voor de desbetreffende instantie die haar bijstand verleent.81
Huijgen en Reinhartz82 zijn van mening dat het huwelijksvermogensrecht niet zo veel mogelijk analoog dient te worden toegepast, met uitzondering van de artikelen 1:84 lid 1 BW en 1:131 lid 1 en lid 2 BW. Volgens hen hadden ongehuwd samenwonenden voor het huwelijk kunnen kiezen, maar hebben zij dat juist niet gedaan en hebben zij derhalve gekozen voor andere vermogensrechtelijke gevolgen van hun relatie dan de regelingen die zijn opgenomen in Boek 1, titels 5A, 6, 7 en 8 BW. Huijgen en Reinhartz vermelden dan ook
80 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/570.
81 Rb. Groningen 9 januari 1979, ECLI:NL:RBGRO:1979:AC0688, NJ 1979/351.
24
uitdrukkelijk dat artikel 1:81 BW analogische toepassing mist op ongehuwd samenwonenden.83
Volgens Schrama is het vanzelfsprekend dat het huwelijksvermogensrecht niet rechtstreeks van toepassing is: er is immers geen huwelijk gesloten.84 Schrama noemt twee bezwaren tegen analogische toepassing van het huwelijksvermogensrecht op ongehuwd samen-wonenden.85 Als eerste bezwaar noemt Schrama het uitgebreide stelsel van deels dwingende huwelijkse rechten en plichten die door de wetgever specifiek aan het huwelijk zijn verbonden. Het huwelijk heeft volgens Schrama een door de wet gegeven inhoud waarvan de materiële lotsverbondenheid en monogamie deel uit maken. Als tweede bezwaar noemt Schrama de partijautonomie. Het huwelijk zou gedwongen worden opgelegd aan partijen die er niet voor hebben gekozen om te huwen, aldus Schrama.86 Derhalve is Schrama van mening dat er geen ruimte is voor analogische toepassing van een wettelijke regeling van partneralimentatie op ongehuwd samenwonenden.87
Hoewel Van Mourik88 zich kan voorstellen dat de informele relatie inhoudelijk nauwelijks verschilt van de huwelijkse relatie en dan met name de mate van gepraktiseerde lotsverbondenheid, weegt het juridisch zwaar dat enerzijds het huwelijk wordt gezien als een instituut en daarmee de vermogensrechtelijke band dwingend is gegeven, en anderzijds de informele relatie wordt beleefd als een private- en doe-het-zelf-sfeer. Volgens Van Mourik verzet bovengenoemd verschil zich tegen analogische toepassing van het huwelijks-vermogensrecht op de informele relatie.89
In het rapport Koude Uitsluiting wordt voorzichtig geschreven dat aan artikel 1:81 BW de lotsverbondenheid ten grondslag ligt en dat die lotsverbondenheid op bepaalde samenlevings-vormen, waaronder de ongehuwd samenwonenden, toepassing zou kunnen vinden. Het enkel samenwonen schept geen rechtsplicht tot onderhoud, maar het zal volgens de onderzoekers
83 De Bruijn/Huijgen/Reinhartz 2012, VII.2. 84 Schrama 2000, p. 30. 85 Schrama 2000, p. 30. 86 Schrama 2000, p. 19. 87 Schrama 2000, p. 30. 88 Van Mourik 2013/129. 89 Van Mourik 2013/129.
25
aankomen op duiding van de feiten, met name de aard, duur en invulling van de samenwoning alsmede het bestedingspatroon van de ongehuwd samenwonenden.90
Labohm91 heeft de conclusies uit het rapport Koude Uitsluiting getoetst aan zijn eigen ervaringen in de rechtspraktijk. Labohm neemt als uitgangspunt dat eenieder zijn levenswijze mag inrichten op de wijze waarop hij of zij dat wenst. Als partijen om hen moverende redenen geen afspraak hebben gemaakt over de vermogensrechtelijke gevolgen van hun relatie, is overheidsingrijpen in beginsel niet gewenst. Labohms ervaring leert dat bij de ongehuwd samenwonenden de vrouw met kinderen die geen samenlevingscontract heeft gesloten financieel vaak slechter af is dan de man. Zij heeft geen recht op levensonderhoud jegens de man met wie zij heeft samengewoond als waren zij gehuwd. Vaak is door partijen evenmin een goede administratie bijgehouden op basis waarvan eventuele bijdragen teruggevorderd zouden kunnen worden. De rechter moet aan de hand van een juridisch kader op basis van een contract of regelgeving beoordelen of zijn ingrijpen gelegitimeerd is. Indien partijen geen samenlevingscontract hebben gesloten, kan de rechter daaruit logischerwijs geen juridisch kader afleiden. Evenmin kan de rechter een juridisch kader afleiden uit de wet. De redelijkheid en billijkheid zijn volgens Labohm geen zelfstandige bron van recht op basis waarvan de rechter kan oordelen. Labohm is van mening dat er een taak voor de wetgever is weggelegd om wettelijke regels voor ongehuwd samenwonenden zonder samenlevings-contract vast te leggen om zo tot een evenwichtige en rechtvaardige beëindiging van de samenleving te komen. In de visie van Labohm is het gerechtvaardigd dat artikel 1:157 BW van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard op ongehuwd samenwonenden indien er sprake is van een duurzame samenleving en deze samenleving vergelijkbaar is met een huwelijkse samenleving. Artikel 1:157 BW zou niet van overeenkomstige toepassing moeten zijn indien ongehuwd samenwonenden over en weer voorafgaand aan het samenwonen uitdrukkelijk hebben verklaard dat zij geen aanspraak zullen maken op alimentatie. 92
Hieronder zullen kort de belangrijkste overwegingen van relevante arresten van de Hoge Raad ten aanzien van een onderhoudsverplichting tussen ongehuwd samenwonenden worden besproken.
90 Antokolskaia e.a. 2011, p. 54.
91 Mr. A.N. Labohm is senior-raadsheer in het Gerechtshof Den Haag.
26
In 1985 heeft de Hoge Raad beslist ‘dat enkel de overweging dat op iemand een morele plicht zou rusten om in de gezamenlijke huishouding bij te dragen, er tussen partijen een zodanige leefgemeenschap zou bestaan dat zij geacht worden elkaar wederzijds te verzorgen, niet het bestaan van een wederzijdse zorgplicht met zich meebrengt’.93 In het arrest Roozendaal/Van Dilst heeft de Hoge Raad beslist dat ‘het samenwonen noch op zichzelf, noch in verbinding met een samenlevingsovereenkomst, het delen van diverse kostenposten, een rechtsplicht tot onderhoud schept’.94 In 1998 oordeelde de Hoge Raad dat er tussen broers en zussen die ongehuwd samenwonen geen onderhoudsverplichting bestaat.95 Enkel samenwonen brengt derhalve geen onderhoudsplicht met zich mee, zoals blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.
3.2 Wat zijn de opvattingen in de literatuur ten aanzien van een wettelijke
regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden?
Breederveld96 ziet in artikel 1:160 BW – het samenleven als waren zij gehuwd – een rechtsgrond voor partneralimentatie bij ongehuwd samenwonenden. Breederveld ziet de grondslag van artikel 1:157 BW als een voortvloeisel van de lotsverbondenheid die aan het huwelijk ten grondslag ligt en noemt dit een ‘na-ijl’ effect van de verplichting elkaar het nodige te verschaffen. Ongehuwd samenwonenden zullen volgens Breederveld een gelijke lotsverbondenheid en gelijke verplichting ervaren. Door de lotsverbondenheid en de formalisering daarvan in een notarieel samenlevingscontract zijn de ongehuwd samenwonenden op één lijn te stellen met gehuwden, aldus Breederveld. Het is volgens Breederveld wel een andere vraag of de lotsverbondenheid, als grondslag, nog wel rechtvaardigt dat na het eindigen van de samenleving een recht op levensonderhoud blijft bestaan.
Dorn is van mening dat er een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden moet komen. De wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd
93 HR 22 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4967, NJ 1986/82, m.nt. E.A.A. Luijten.
94 HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AJ3784, NJ 1987/927, m.nt. E.A.A. Luijten
(Roozendaal/Van Dilst).
95 HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2626, NJ 1998/711, m.nt. J. de Boer.
27
samenwonenden zou aan dezelfde eisen moeten voldoen als de eisen die de Hoge Raad stelt voor beëindiging van de alimentatieplicht bij samenwonen als waren zij gehuwd in het kader van artikel 1:160 BW. Ongehuwd samenwonenden moeten aldus tijdens de samenleving een affectieve relatie van duurzame aard hebben, met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en gemeenschappelijke huishouding voeren om volgens Dorn aanspraak te kunnen maken op de wettelijke regeling van partneralimentatie.97 Tevens zou een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden de sociale diensten kunnen ontlasten, aldus Dorn.98
In het rapport Koude Uitsluiting is een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de oplossingen voor de vermogensrechtelijke problemen van ongehuwd samenwonenden na beëindiging van de relatie, waaronder partneralimentatie. De onderzoekers brengen instrumenten naar voren die mogelijk interessant zouden kunnen zijn voor de Nederlandse wetgever. Ten aanzien van een alimentatievoorziening voor ongehuwd samenwonenden komen de onderzoekers van het rapport tot twee mogelijke instrumenten. Het eerste instrument zou overeenkomstige toepassing van titel 6 van Boek 1 BW en artikel 1:157 BW e.v. op ongehuwd samenwonenden zijn, mits zij hebben samengeleefd als waren zij gehuwd. Het tweede instrument zou een soortgelijk artikel als 1:408b van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (hierna: BWNA) zijn. Artikel 1:408b BWNA luidt als volgt: “Hebben twee personen langdurig samengeleefd als waren zij gehuwd en is aan deze samenleving anders dan door de dood een einde gekomen, dan kan de rechter, indien dat redelijk is, aan een van hen op diens verzoek ten laste van de ander een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Het bepaalde omtrent een uitkering tot levensonderhoud aan een gewezen echtgenoot is van overeenkomstige toepassing”. 99 Uit de conclusie van dit rapport blijkt dat de onderzoekers het eerste instrument, de toepasselijkheid van partneralimentatie tussen ongehuwd samenwonenden indien zij bij de verbreking van de samenwoning samenleefden alsof zij waren gehuwd, het meest voor de hand vinden liggen.100 Met dit
97 Zie voor de voorwaarden van artikel 1:160 BW in de rechtspraak bijvoorbeeld: HR 17 december
1999, ECLI:NL:HR:1991:AA3884, NJ 2000, 122.
98 Dorn 2005, p. 281-283.
99 Antokolskaia e.a. 2011, p. 273-274.
28
instrument zou een terugval in de verdiencapaciteit van de verzorgende partner kunnen worden gecompenseerd.101
In het rapport Koude Uitsluiting komt tevens aan de orde dat diverse buitenlanden een regeling hebben opgenomen – in het kader van de vermogensrechtelijke problemen die spelen bij ongehuwd samenwonenden indien zij de samenleving verbreken – met de mogelijkheid van een opting-out.102 De mogelijkheid van opting-out beschermt de zwakkere ongehuwd samenwonende partner. De zwakkere ongehuwd samenwonende partner moet namelijk toestemming geven om afstand te doen van een wettelijke bescherming. Tevens komt door de mogelijkheid van opting-out de partijautonomie niet in het gedrang, nu ongehuwd samenwonenden er gezamenlijk voor kunnen kiezen afstand te doen van een wettelijke bescherming indien zij dit niet wenselijk achten. 103
Hoewel de toenmalige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Fred Teeven, naar aanleiding van het rapport Koude Uitsluiting op zich niet onsympathiek tegenover een alimentatievoorziening voor ongehuwd samenwonenden in de zin van artikel 1:408b BWNA104 stond, concludeerde de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie na een overleg
met de vertegenwoordigers uit de rechtspraktijk over dit onderwerp dat een alimentatievoorziening voor ongehuwd samenwonenden niet door de praktijk wordt gedragen.105 Naar aanleiding van deze conclusie van de Staatssecretaris van Veiligheid en
Justitie zijn De Boer, Kolkman en Salomons van mening dat iets meer wetgevende doortastendheid passend zou zijn.106
Reinhartz107 kan zich vinden in de suggestie van de onderzoekers die hebben bijgedragen aan het rapport Koude Uitsluiting om onbillijkheden voor ongehuwd samenwonenden recht te trekken, via het alimentatierecht waarbij ongehuwd samenwonenden aan bepaalde voorwaarden zullen moeten voldoen. Concreet aanwezige omstandigheden die een benadeling veroorzaken zouden volgens Reinhartz, in combinatie met een opt-out-mogelijkheid,
101 Antokolskaia e.a. 2011, p. 279.
102 Antokolskaia e.a. 2011, p. 276-277.
103 Antokolskaia e.a. 2011, p. 276-277.
104 Kolkman, Salomons & Verstappen 2012, p. 280.
105 Kolkman, Salomons & Verstappen 2012, p. 286.
106 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/576.
29
voorwaarden moeten zijn voor een partneralimentatieregeling voor ongehuwd samen-wonenden. Hierbij valt volgens Reinhartz te denken aan de verzorging en opvoeding van de kinderen tijdens de relatie als gevolg waarvan een relatiegerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit optreedt. De waarborgen omtrent de voorlichting van partijen zouden wel versterkt moeten worden, aldus Reinhartz.
Van Mourik108 kan zich na enige aarzeling niet vinden in een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden. Hoewel Van Mourik wel onderschrijft dat de mogelijkheid van opting-out de partijautonomie van partijen respecteert, ziet hij niets in een wettelijke regeling met de mogelijkheid van opting-out. Het sluiten van een samenlevingscontract is volgens Van Mourik enigszins onoverkomelijk met het oog op de belastingwetging, het partnerpensioen, het erfrecht en andere onderwerpen die voor on-gehuwd samenwonenden van belang zijn om te regelen. Van Mourik is van mening dat bij het opstellen van een samenlevingscontract onder meer aandacht zou moeten worden geschonken aan het onderwerp partneralimentatie. Van Mourik legt daarbij de nadruk op ‘zou moeten schenken’ en merkt op dat dit niet hetzelfde is als het daadwerkelijk treffen van een contractuele regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden. De vergaande lotsverbondenheid van partijen zou op diverse fronten in een samenlevingscontract terug moeten komen. Derhalve hoeft er geen wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden te komen en verwijst Van Mourik de ongehuwd samenwonenden naar het geregistreerd partnerschap en de partnerschapsvoorwaarden indien zij wel aanspraak willen kunnen maken op partneralimentatie. Volgens Van Mourik is de inhoud van een samenlevingscontract wel afhankelijk van de kwaliteiten en inzichten van de notaris en is daar nog terrein te winnen. Van Mourik merkt nog op dat de rechter in bijzondere, schrijnende gevallen het laatste woord zou moeten hebben en de rechter in een genereuze gemoedsgesteldheid partijen op basis van de redelijkheid en billijkheid kan voorzien in een postrelationele verzorging.
Van Duijvendijk-Brand109 vindt de partijautonomie een groot goed en een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden die op dezelfde manier zou worden vormgegeven als voor gehuwden zou derhalve niet passend zijn. Volgens Van Duijvendijk-
108 Van Mourik 2011, WPNR 2011/6904.
30
Brand dient iedere relatie daarentegen op een fatsoenlijke wijze te worden afgewikkeld, ook in financiële zin. De rechtvaardiging van een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden zou volgens Van Duijvendijk-Brand gelegen zijn in de bescherming van het opgewekt vertrouwen bij de ongehuwd samenwonende partner dat een behoorlijke afwikkeling van de relatie in financiële zin zou plaatsvinden. Een som ineens zou een gepaste oplossing zijn, aldus Van Duijvendijk-Brand.
Schrama110 is van mening dat de verantwoordelijkheid voor eigen keuzes bij ieder persoon afzonderlijk dient te worden neergelegd. Het ingrijpen van de wetgever middels een wettelijke regeling dient te worden overwogen indien de verantwoordelijkheid voor eigen keuzes tot onwenselijke resultaten leidt. Schrama noemt als voorbeelden van een onwenselijk resultaat onder meer de situatie waarin de economisch zwakke partner niet voldoende wordt gecompenseerd voor (toekomstig) verlies in verdiencapaciteit en verlies in inkomen dat het directe gevolg is van de taakverdeling tijdens de relatie. Hoewel partijautonomie en contractsvrijheid van groot belang zijn volgens Schrama, moet de overheid ingrijpen indien er geen sprake is van gelijkwaardige partners. Een wettelijke regeling zou onderscheid tussen ongehuwd samenwonenden met kinderen en ongehuwd samenwonenden zonder kinderen moeten maken.111 Alle ongehuwd samenwonenden zouden aanspraak moeten kunnen maken
op een onderhoudsverplichting tijdens de relatie, mits er sprake is van behoeftigheid.112 Voor
ongehuwd samenwonenden met kinderen zou een onderhoudsverplichting na de relatie moeten worden overwogen, aldus Schrama.113 Volgens Schrama zou een herijking van het familierecht een kans zijn om het recht aan te passen aan de maatschappelijke ontwikkelingen. Tevens zal door deze herijking de onrechtvaardigheid en rechtsonzekerheid worden beperkt.114
Schonewille gaat verder dan een wettelijke regeling van partneralimentatie voor ongehuwd samenwonenden.115 Schonewille pleit voor een wettelijke regeling van civiel partnerschap
110 Schrama 2004, p. 557-558. 111 Schrama 2004, p. 567-568. 112 Schrama 2004, p. 568. 113 Schrama 2004, p. 568. 114 Schrama 2006, AA 2006/10, p. 724-726. 115 Schonewille 2012, p. 289-329.
31
waarbij de titels 1.6, 1.7, en 1.8 BW komen te vervallen.116 Het civiel partnerschap is een familierechtelijke overeenkomst die openstaat voor twee meerderjarige personen die de vermogensrechtelijke gevolgen en andere gevolgen van hun relatie willen vorm geven.117 Partijen kunnen de relatie bekrachtigen door het huwelijk, dat enkel en alleen een symbolische waarde heeft.118 Indien partijen getrouwd zijn, moeten zij alsnog een civiel partnerschap sluiten om zo de vermogensrechtelijke gevolgen van de relatie dan wel het huwelijk te regelen.119 Het civiel partnerschap staat eveneens open voor ongehuwd samenwonenden.120 Het civiel partnerschap brengt mee dat partijen tijdens het civiel partnerschap een zorgplicht jegens elkaar hebben die ten minste inhoudt dat zij verplicht zijn elkander naar redelijkheid en billijkheid levensonderhoud te verschaffen.121 Tevens voorziet het civiel partnerschap in een aanspraak op levensonderhoud bij beëindiging van het civiel partnerschap indien de desbetreffende partner onvoldoende inkomsten heeft om in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien.122 De vermindering van verdiencapaciteit als gevolg van het civiel partnerschap is de grondslag voor aanspraak op levensonderhoud na beëindiging van het civiel partnerschap.123 Opgemerkt wordt nog dat het civiel partnerschap een overeenkomst is die wél door partijen zal moeten worden aangegaan.
116 Schonewille 2012, p. 311. 117 Schonewille 2012, p. 302. 118 Schonewille 2012, p. 301. 119 Schonewille 2012, p. 301. 120 Schonewille 2012, p. 301. 121 Schonewille 2012, p. 303. 122Schonewille 2012, p. 307. 123 Schonewille 2012, p. 307.
