hhjjjj
November 2014
‘Verhuurders:
contracteer het retentierecht weg!’
Naam: Myrthe Bosch
Studentnummer: 5946786
Adres:
XXX
Postcode: XXX
Plaats:
XXX
E-mail:
XXX
Telefoon: XXX
Scriptiebegeleider: dhr. H. Stolz
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
INHOUDSOPGAVE
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Inleiding………... p. 1
1.2 Wetenschappelijke aanpak………...p. 2
1.3 Verwijzingen………p. 3
Hoofdstuk 2 Het retentierecht
2.1 Opbouw………p. 4
2.2 Retentierecht in het algemeen ……….p. 4
2.3 Vereisten retentierecht ……….………... p. 5-7
2.4 Einde retentierecht………... p. 7-8
2.5 Toepassing en eigen visie……… p. 8-11
Hoofdstuk 3 Derdenwerking
3.1 Opbouw………p. 12
3.2 Derdenwerking van het retentierecht………... p. 12
3.3 Derden met een ouder recht op de zaak………... p. 12-13
3.4 Toepassing en eigen visie……… p. 14-15
Hoofdstuk 4 Gevolgen
4.1 Opbouw………p. 16
4.2 Gevolgen van het retentierecht voor de verhuurder……….p. 16
4.3 Toepassing en eigen visie……… p. 17
4.4 Wat betekent dit in de praktijk?………... p. 18
Hoofdstuk 5 Handvatten
5.1 Opbouw………p. 19
5.2 Handvatten voor de verhuurder……….…….. p. 19-24
5.2.2 Geen executie door het plegen van een onrechtmatige daad………… p. 19-20
5.2.3 Contractueel bedongen retentierecht……….p. 20
5.2.4 Afstand van het retentierecht……… p. 21-23
5.2.5 ROZ model-huurovereenkomsten……… p. 23
5.2.6 Eigen beheer & driepartijenovereenkomst………p. 24
5.3 Toepassing en eigen visie……….………... p. 24
Hoofdstuk 6 Conclusie
6.1 Conclusie………..p. 25-27
Literatuurlijst………..p. 28-30
Jurisprudentielijst……….. p. 31-32
Appendix I……….. p. 33-36
Hoofdstuk 1 Inleiding
Algemeen bekend is dat de economische crisis de aannemingssector de afgelopen jaren bovenmatig hard heeft getroffen. Echter, niet alleen aannemers ondervinden de gevolgen van de crisis, maar ook hun opdrachtgevers. Het retentierecht is voor de aannemer, in het geval zijn opdrachtgever niet betaalt, een effectief drukmiddel. Hiermee kan hij namelijk het bouwwerk waarin hij werkzaamheden uitvoert onder zich houden (door bijvoorbeeld hekken te plaatsen en sloten te vervangen) totdat zijn rekening is voldaan. Om die reden is het retentierecht een machtig wapen voor aannemers om betaling af te dwingen.
Hoewel dat op het eerste gezicht niet direct voor de hand ligt, is dit retentierecht ook in toenemende mate relevant in huursituaties. Huurders van kantoor- en winkelpanden gaan vaak bij aanvang van de huurovereenkomst in zee met een aannemer om de door hun gehuurde winkel naar eigen inzicht af te bouwen. Zeker nu steeds meer winkeliers als gevolg van de crisis (en door opkomst van internetverkoop) moeite hebben om het hoofd boven water te houden, zal het vaker voorkomen dat huurders niet in staat zijn om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. Als de aannemer door een dergelijke winkelier (de huurder) niet betaald wordt, heeft hij de mogelijkheid zijn retentierecht tegenover de huurder in te roepen om betaling af te dwingen. In de praktijk bestaat voor betrokkenen vaak onduidelijkheid (zeker in huursituaties) over het retentierecht, bijvoorbeeld aan welke vereisten moet worden voldaan voor een geldig beroep op het retentierecht.
In deze scriptie staat de positie van de verhuurder (de eigenaar van het pand) centraal. De verhuurder heeft een huurovereenkomst gesloten met de huurder, en is (in principe) geen contractspartij bij de aannemingsovereenkomst. Indien de huurder echter blijvend niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens de aannemer voldoet, rijst de vraag wat hiervan de consequenties voor de verhuurder (de eigenaar) zijn. Kan de aannemer het retentierecht inroepen tegenover de verhuurder (de eigenaar) terwijl laatstgenoemde geen partij is bij de aannemingsovereenkomst? Zo ja, dan kunnen de gevolgen voor de verhuurder (de eigenaar) zeer verstrekkend zijn. Het is voor de verhuurder (de eigenaar) daarom van belang om te weten op welke manier deze risico’s kunnen worden beperkt, of zelfs uit te sluiten. Aan de hand hiervan is de volgende probleemstelling geformuleerd:
“Op welke manier kunnen de gevolgen van het retentierecht worden beperkt indien sprake is van een jegens de verhuurder in te roepen retentierecht?”
1.2 Wetenschappelijke aanpak
Bij de beantwoording van de probleemstelling zal gebruik worden gemaakt van een aantal deelvragen. Allereerst zal worden bekeken wanneer sprake is van het retentierecht. Bij de beantwoording van deze deelvraag zal worden uiteengezet, mede aan de hand van jurisprudentie, wat het retentierecht inhoudt en aan welke vereisten voldaan moet worden voor een geldig beroep hierop. Ten tweede zal worden beantwoord of en wanneer het retentierecht tegenover derden kan worden ingeroepen. Dit is van belang, omdat in deze scriptie de verhuurder (die geen contractspartij is bij de aannemings-overeenkomst) centraal staat. Vervolgens zal worden bekeken wat de gevolgen van een jegens de verhuurder in te roepen retentierecht zijn. Tot slot wordt onderzocht of aan de verhuurder handvatten geboden kunnen worden om de gevolgen van het retentierecht te beperken of zelfs uit te sluiten. Op basis van deze vier deelvragen kan de probleemstelling worden beantwoord.
Bij de beantwoording van de deelvragen zal onder meer gebruik worden gemaakt van onderstaande (bestaande) casus om de problematiek te illustreren.1Per hoofdstuk zal de besproken theorie op de casus worden toegepast en zal mijn eigen visie worden gegeven. Dit geeft een weergave van hoe het retentierecht in de praktijk functioneert.
Een huurder van een bedrijfspand mag op grond van de huurovereenkomst bepaalde voorzieningen aanbrengen en werkzaamheden laten uitvoeren aan het (gehuurde) pand. Verhuurder (de eigenaar van het pand) zal daarvoor een investeringsbijdrage betalen. Om de verbouwing te realiseren sluit de huurder met de aannemer een overeenkomst van aanneming van werk waarin hij de aannemer opdracht geeft verbouwingswerkzaamheden aan het pand te verrichten. De verhuurder (de eigenaar) is geen partij bij deze aannemingsovereenkomst. De huurder betaalt vervolgens zijn aannemer niet, waarna de aannemer een beroep op het retentierecht doet. Het is de verhuurder bekend welke facturen van de aannemer wel of niet door de huurder zijn betaald. De aannemer vervangt de sloten van het bedrijfspand en van de bouwhekken die om het bedrijfspand zijn gelegen. Daarnaast heeft de aannemer aan het hekwerk borden opgehangen waarin wordt medegedeeld dat hij het retentierecht op het pand uitoefent. Ook wordt het pand door de aannemer niet ontruimd. Tevens kan de verhuurder (de eigenaar) het pand niet bezoeken zonder medewerking van de aannemer. Kort daarna gaat de huurder failliet. De verhuurder (de eigenaar) zegt de huurovereenkomst op en sommeert de aannemer hem de vrije toegang tot het pand te verstrekken. De aannemer stelt zich op het standpunt dat hij retentierecht op het pand heeft en dat hij de verhuurder (de eigenaar) pas toegang zal geven tot het pand als alle facturen zijn voldaan. De verhuurder (in relatie tot de aannemer een derde met een ouder recht op de onroerende zaak) betwist het retentierecht van de aannemer en verschaft zich eigenmachtig -en onder protest van de aannemer- de toegang tot het pand.
1
1.3 Verwijzingen
Kortheidshalve zal in deze scriptie gesproken worden van ‘de verhuurder’ en ‘de huurder’.
Met ‘de huurder’ wordt tevens ‘de opdrachtgever’ van de aannemer bedoeld. Met ‘de verhuurder’ wordt tevens ‘de eigenaar van een onroerende zaak’ bedoeld.
Hoofdstuk 2 Het retentierecht
2.1 Opbouw
Wanneer is sprake van het retentierecht? Deze vraag staat in dit hoofdstuk centraal. Allereerst wordt besproken wat het retentierecht is en waar men het retentierecht in de wet kan vinden. Daarna worden de vereisten van het retentierecht besproken. Tot slot worden deze vereisten op de casus (die in de inleiding is geïntroduceerd) toegepast en zal mijn eigen visie worden gegeven.
2.2 Retentierecht in het algemeen
De kern van het retentierecht is simpel: betaling door de opdrachtgever blijft uit waardoor afgifte van de zaak door de wederpartij wordt opgeschort, totdat de vordering is voldaan. Dit opschortingsrecht werkt primair als een pressiemiddel en secundair als zekerheid om de schuldenaar tot betaling aan te zetten.2Het retentierecht is geregeld in afdeling 3.10.4 BW. De definitie van het retentierecht staat in artikel 3:290 BW:
De algemene regeling van opschortingsrechten kan men vinden in afdeling 6.1.7 BW. Ingevolge artikel 6:57 BW zijn de algemene bepalingen van afdeling 6.1.7 BW ook van toepassing op retentierechten voor zover uit afdeling 3.10.4 BW niet anders voortvloeit. Het retentierecht is derhalve een lex specialis van de algemene opschortingsregels.3In afdeling 3.10.4 BW is de ‘schuldeiser’ bevoegd om de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de zaak aan de schuldenaar op wie hij een vordering heeft, op te schorten. Voorts geeft het retentierecht de schuldeiser de bevoegdheid zich met voorrang te verhalen op de (verkoopopbrengst van de) zaak tegenover allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen.4 Omdat de schuldeiser zich met voorrang op de zaak kan verhalen en de regeling omtrent verhaalsrechten met voorrang in Boek 3 Burgerlijk Wetboek is opgenomen, heeft de wetgever ervoor gekozen het retentierecht in Boek 3 Burgerlijk Wetboek te plaatsen.5 Kortheidshalve zal waar mogelijk gesproken worden van ‘retentor’ om degene die het opschortingsrecht uitoefent, aan te duiden. In de praktijk zal veelal de aannemer degene zijn die het retentierecht uitoefent, om die reden wordt in deze scriptie met ‘de retentor’ de aannemer bedoeld.
2
Streefkerk, Mon. Nieuw BW B-32b 2006, p. 2; Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant. 1.
3Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1862. 4Zie art. 3:292 BW.
5
PG Boek 3, MvA II, p. 881; Rijpstra & Scheuter, VGR 2010/2, p. 36. Artikel 3:290 BW
Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op
2.3 Vereisten retentierecht
Voor de uitoefening van een geldig retentierecht moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. De vordering moet opeisbaar zijn;
b. Er moet voldoende samenhang zijn tussen de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak;
c. Het moet een (roerende of onroerende) zaak betreffen die in de feitelijke macht is van de retentor;
d. Uitoefening van het retentierecht mag niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
Ten eerste moet sprake zijn van een opeisbare vordering. Immers de retentor moet een reden tot opschorting in de zin van artikel 3:290 BW hebben. Is tussen de partijen niets overeengekomen, in het bijzonder over het tijdstip voor nakoming, dan is de vordering van de retentor in beginsel direct opeisbaar.6
Ten tweede, om een geslaagd beroep op het retentierecht te kunnen doen, is voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 BW tussen de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak vereist. Ingevolge artikel 6:52 lid 1 BW moet aan twee toetsen worden voldaan. Allereerst moet tussen de verbintenissen een bepaalde mate van samenhang bestaan om de opschorting te rechtvaardigen.7Voor wat betreft aanneming van werk kan een zodanige samenhang in het algemeen worden aangenomen.8Ingevolge artikel 7:750 BW (de regeling omtrent aanneming van werk) verbindt de aannemer zich per definitie tegenover de opdrachtgever om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. De verplichting tot afgifte van de zaak en de betaling hebben eenzelfde juridische grondslag, waardoor een zodanige samenhang kan worden aangenomen. Daarnaast moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden bezien of de opschorting gerechtvaardigd is.9Deze proportionaliteitseis kan worden afgeleid uit de formulering van artikel 6:52 lid 1 (slotzin) BW.10Dit vereiste moet worden gezien als een toepassing van de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW.11De verbintenissen dienen in onderling verband te worden bezien. Met andere woorden, hoe groter de samenhang, hoe eerder een bepaalde opschorting
6
Zie art. 6:38 BW. In een aantal gevallen is het ook mogelijk om een opschortingsrecht in te roepen zonder dat de vordering opeisbaar is, zie art. 6:80 BW, art. 6:263 BW en art. 6:56 BW.
7Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant. 6. Art. 6:52 lid 2 BW geeft hiervan twee voorbeelden. 8Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/498; Asser/Kortmann/De Leede & Thunissen 5-III*1994, nr. 484. 9Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2009, p. 2333.
10
Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant. 5.
11PG Boek 6, MvA II, p. 205 en 206; Asser/Hartkamp & Sieburg 6-I*2008/274; Asser/Van Mierlo & Van
Velten 3-VI*2010/498; HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (Theunissen/ Verstappen); Streefkerk, Mon. Nieuw BW B-32b 2006; Fesevur, Mon. Nieuw BW B13, nr. 15 onder a; Aarts 1990, nr. 117, nr. 166 en nr. 171.
aan de toets van de redelijkheid en billijkheid zal voldoen.12Afhankelijk van de uitkomst van deze toets kan de opschortingsbevoegdheid beperkt of zelfs ontzegd worden.13
Ten derde kan het retentierecht slechts bestaan wanneer de retentor over de zaak feitelijke macht uitoefent, dat wil zeggen: “De retentor moet direct of indirect de naar verkeersopvattingen, wet
en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de zaak uitoefenen, in dier voege dat ‘afgifte’ in de zin van dit artikel nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.”14Dit betekent zoveel als: de retentor moet de zaak onder zich houden.15 Met betrekking tot onroerende zaken geschiedt dergelijke afgifte veelal door ontruiming.16 Bij onroerende zaken zal de feitelijke macht zich in de praktijk moeten uiten in gezag, zoals een weigering tot ontruiming over te gaan of een weigering om anderen toegang tot de zaak te verschaffen.17Volgens Fesevur is sprake van ‘feitelijke macht’ indien de onroerende zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is.18Dit kan bewerkstelligd worden door het gebouwde met hekken te omheinen en/of af te sluiten met sloten. Denk hierbij aan de aannemer die als enige de noodzakelijke sleutel voor de toegang tot de onroerende zaak heeft. Ook kunnen werktuigen en bouwmaterialen op een zodanige manier worden ingericht dat feitelijk gebruik van de onroerende zaak onmogelijk wordt gemaakt. Volgens Hartkamp vormen de mate van toegankelijkheid en bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn of sprake is van ‘feitelijke macht’, maar is dit is echter niet beslissend.19De Hoge Raad lijkt deze denklijn te hebben voortgezet.20Omdat de omstandigheden van het geval een grote rol spelen bij de vraag of de retentor feitelijke macht over de onroerende zaak uitoefent, is de rechtspraak zeer casuïstisch.
12
Vlg. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693. Zie ook Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2009, p. 2333; HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (Theunissen/ Verstappen); Streefkerk, Mon. Nieuw BW B-32b 2006, p. 32-33.
13
Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant. 6.
14
Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1863 en 1864. Zie ook HR 13 juni 995, NJ 1996/216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 m.nt. WMK (Winters Bouwbedrijf/Kantoor van de Toekomst) en HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema & Zoon/Westland Utrecht Hypotheekbank.
15Hofhuis & Mijnke 2014. Betreft houderschap in ruime zin vgl. art. 3:108 BW. 16HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, (Agema/WUH).
17Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/502.
18Fesevur is 35 jaar verbonden geweest aan de Juridische Faculteit te Utrecht en verzorgde de colleges
Goederenrecht. Fesevur promoveerde op een dissertatie over het retentierecht. Zie Fesevur, Mon. Nieuw BW nr. B13, 1992/15. Zie WPNR 1994/6129, p.333-223.
19Zie Hartkampsconclusie voor het arrest HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren).
20HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren). Het Hof ’s-Hertogenbosch sluit zich bij de HR aan;
Het handhaven van de feitelijke macht die nodig is voor het behoud van het retentierecht is praktisch lastig uitvoerbaar indien het gaat om een onroerende zaak.21Hierbij is van belang dat het retentierecht naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers. Dit kan onzekerheid opleveren voor derden, omdat de rechtstoestand van de onroerende zaak dan niet uit de openbare registers blijkt. Met het oog hierop heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de machtsuitoefening ook tegenover derden kenbaar moet zijn.22Retentierecht kan, volgens de Hoge Raad, slechts worden ingeroepen als de retentor ook naar derden op een voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Dit is het zogenaamde ‘kenbaarheidsvereiste’.23Is de onroerende zaak in gebruik bij een derde dan gaat een beroep op het retentierecht niet op, omdat aangenomen kan worden dat de aannemer niet de feitelijke macht heeft over de zaak, althans deze feitelijke macht niet voor derden kenbaar was.24In de praktijk is het daarom wenselijk om voor derden duidelijk zichtbare borden rondom het gebouwde te plaatsen waarop staat vermeld dat het retentierecht wordt uitgeoefend. Echter, het plaatsen van borden betekent op zichzelf niet meteen dat sprake is van houderschap.25
Tot slot kan het retentierecht van de aannemer worden ontzegd indien de uitoefening daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar is. Zoals hierboven beschreven is dit bijvoorbeeld het geval op het moment dat de opschorting een disproportionele reactie is, gelet op de geringe ernst van de niet-nakoming.26
2.4 Einde retentierecht
Volgens vaste jurisprudentie eindigt het houderschap (en hiermee ook het retentierecht) van de retentor, zodra de zaak in de macht van de schuldenaar is.27Dit brengt het huidige artikel 3:294 BW naar analogie van artikel 3:117 lid 2 BW met zich mee. De retentor verliest de macht over de zaak
21Zie HR 13 juni 995, NJ 1996/216 (Deen/van der Drift Beheer).
22Zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303
(Winters/Kantoor van de toekomst) en HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren).
23
Zie HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH); HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de toekomst) en HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren).
24HR 6 februari 1998, RvdW 1998/41c. 25
Appendix I: Rb. Maastricht 13 februari 2012, 168139 / KG ZA 12-15 (niet gepubliceerd) r.o.4.8: “Het hebben
van de feitelijke macht zal zich weliswaar veelal (mede) manifesteren door het plaatsen van hekken met sloten en borden, doch ook het plaatsten daarvan betekent op zich zelf niet meteen dat sprake is van houderschap.”;
Rb. Zwolle 5 februari, KG 2002/100.
26Bijkerk VGJ 2014; zie ook Rb. Arnhem 17 november 2010, LJN BO4714. 27
Zie HR 13 juni 995, NJ 1996/216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 m.nt. WMK (Winters Bouwbedrijf/Kantoor van de Toekomst) en HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema & Zoon/Westland Utrecht Hypotheekbank. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/518.
indien de zaak in de handen van de schuldenaar of de rechthebbende komt.28De rechtspraak is casuïstisch met betrekking tot welk moment de retentor de onroerende zaak heeft prijsgegeven. Prijsgave geschiedt in het normale geval doordat de onroerende zaak vrijwillig en zonder voorbehoud aan de schuldenaar wordt afgegeven door middel van ontruiming. Het is ook denkbaar dat de zaak tegen de wil van de retentor weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende is gekomen. Hiermee eindigt in beginsel het retentierecht.29In het geval de zaak aan de retentor onrechtmatig is ontnomen, kan hij herstel van het retentierecht bewerkstelligen door schadevergoeding in natura te vorderen.30Het retentierecht herleeft middels een vordering uit onrechtmatige daad, zo blijkt uit 3:294 BW.31
Het retentierecht kan ook op andere manieren eindigen. Het Burgerlijk Wetboek geeft hiervoor echter geen algemene regeling.32Het meest voor de hand liggende voorbeeld is dat het retentierecht teniet gaat (zoals de meeste zekerheidsrechten) door het tenietgaan van de vordering van de retentor.33Het retentierecht gaat (van rechtswege) verloren op het moment dat de vordering van de retentor volledig is voldaan.34
2.5 Toepassing en eigen visie
Heeft de aannemer (zoals in de inleiding geïntroduceerde casus) een rechtsgeldig retentierecht? Deze vraag kan worden beantwoord middels de hierboven beschreven theorie. De eerder besproken vier voorwaarden, benodigd voor een rechtsgeldig retentierecht, worden aan de casus getoetst.
Allereerst moet sprake zijn van een opeisbare vordering. Zoals uit de casus blijkt, was het de verhuurder bekend welke facturen van de aannemer door de huurder zijn betaald. Het staat in casu vast dat de genoemde facturen niet zijn betaald en daarom heeft de aannemer een vordering op de huurder. Deze vordering is opeisbaar, omdat de betalingstermijn van de genoemde facturen inmiddels is verstreken. Verder is voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 BW tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak vereist. In casu is tussen de aannemer en de huurder een aannemingsovereenkomst gesloten. Dit betekent dat de aannemer zich
28HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de toekomst). 29Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/518.
30Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/518. Zie voor schadevergoeding in natura art. 6:103 BW,
waardoor de retentor weer de feitelijke macht over de zaak kan worden verschaft.
31
PG InvW 3, Nota II, p. 1393; HR 8 november 2002, NJ 2002, 623 (Sanders en Rodenburg/Govers).
32Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/516. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*2008, nr. 44 e.v. 33Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1864. Tenietgaan van de vordering geschiedt door nakoming van de
wederpartij ingevolge artikel 6:52 BW en artikel 3:290 BW.
per definitie tegenover de huurder verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de huurder te betalen prijs in geld. Mijns inziens kan een zodanige samenhang in casu worden aangenomen, omdat de verplichting tot afgifte van de zaak en de betaling eenzelfde juridische grondslag hebben. Nu de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de zaak voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding is dit voldoende voor de beoordeling of de samenhang de opschorting rechtvaardigt.35
Als derde vereiste moet de aannemer ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht feitelijke macht over de onroerende zaak hebben gehad. Of de aannemer in casu feitelijke macht uitoefende over de onroerende zaak hangt af van de omstandigheden van het geval. Beantwoording van deze vraag is, zoals hierboven reeds aangehaald, casuïstisch en niet eenvoudig. Uit de casus zijn weliswaar enkele aanknopingspunten te destilleren dat de aannemer ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht feitelijke macht over de onroerende zaak had. Allereerst blijkt uit de casus dat het pand ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht nog niet door de aannemer was ontruimd. Dit is een sterke aanwijzing dat de aannemer ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht feitelijke macht (houderschap) over de onroerende zaak had. De aannemer heeft immers de onroerende zaak niet prijsgegeven, waardoor het houderschap niet is geëindigd.36Tevens heeft de aannemer de sloten van het bedrijfspand en van de bouwhekken die om het bedrijfspand zijn gelegen, vervangen. Dit geeft een indicatie dat derden (bijvoorbeeld de rechthebbende) het pand niet zonder overleg met de aannemer konden betreden en de aannemer feitelijke macht over het pand had.37Daarnaast heeft de aannemer aan het hekwerk borden opgehangen, waarin wordt medegedeeld dat hij het retentierecht op het pand uitoefent. Het was derhalve voor derden zichtbaar en kenbaar dat het retentierecht werd uitgeoefend.38 Ook is dit een aanknopingspunt voor de feitelijke macht vereiste wil van de aannemer.39Verder blijkt uit de casus dat het pand niet door een derde in gebruik was. Dit levert een indicatie op dat het houderschap van de aannemer over het pand niet was geëindigd.40Tot slot stonden twee bouwketen en een bouwcontainer op het parkeerterrein achter het pand. Dit levert een aanwijzing op dat er nog werkzaamheden aan het pand werden verricht en dat de aannemer feitelijke macht over de zaak had.41
35
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 945.
36
HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren).
37Rb. Almelo 21 juli 2008, LJN BD7881; Rb. Noord-Nederland 12 maart 2014, LJN RBNNE 20 1392. 38
Rb. Zwolle 5 februari, KG 2002/100.
39Hof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2010, LJN BM5195. 40
HR 6 februari 1998, RvdW 1998/41c.
Kortom, in een situatie waar het pand niet gereed was voor oplevering, omdat (a) het pand nog niet was ontruimd, (b) het pand niet in gebruik was door een derde en (c) bouwmateriaal rondom het pand aanwezig was, is volgens vaste jurisprudentie het houderschap (de feitelijke macht over het pand) van de aannemer niet geëindigd en heeft de aannemer het pand onder zich. Daarbij geldt, zoals hierboven overwogen, dat het pand door de aannemer was afgezet met hekken, sloten en borden waardoor voor derden kenbaar was dat het retentierecht werd uitgeoefend. Tot slot was het pand voor de eigenaar niet zonder medewerking van de aannemer toegankelijk. Mijns inziens zijn dit voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat in casu de aannemer ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht feitelijke macht over de onroerende zaak heeft gehad.
Interessant is dat de rechtbank in deze casus tot een ander oordeel komt. Geheel in lijn met de heersende leer in de jurisprudentie zag de rechtbank wel aanwijzingen voor het bestaan de feitelijke macht, namelijk dat de eigenaar van de onroerende zaak het pand niet kon bezoeken zonder overleg met de aannemer en het pand ten tijde van uitoefening van het retentierecht nog niet was ontruimd.42 De rechtbank overweegt echter dat het gebrek aan ontruiming alleen relevant is, als het feitelijk gebruik van het pand daardoor onmogelijk wordt. Dit is naar mijn mening wat kort door de bocht in het licht van de jurisprudentie.43Zoals beschreven in paragraaf 2.4 eindigt het houderschap van de aannemer door prijsgave van de onroerende zaak. Dit geschiedt doordat de aannemer het pand heeft ontruimd ofwel doordat de onroerende zaak tegen zijn wil in de macht van de schuldenaar of rechthebbende is gekomen. Met andere woorden, als de onroerende zaak nog niet is ontruimd dan heeft geen afgifte van de onroerende zaak plaatsgevonden en oefent de aannemer dus (nog) de feitelijke macht uit. Daarbij vormen de mate van toegankelijkheid en bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn of sprake is van feitelijke macht over de onroerende zaak, maar is dit niet beslissend.44De rechtbank oordeelde echter dat eerst door de aannemer bewezen moet worden dat feitelijk gebruik van het pand onmogelijk was, alvorens vastgesteld kan worden dat sprake was van de feitelijke macht. De vraag of dus de aannemer ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht de
feitelijke macht over de onroerende zaak had, is volgens de rechtbank (nog) niet duidelijk.
Als laatste voorwaarde voor een rechtsgeldig retentierecht moet getoetst worden of het inroepen van het retentierecht niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.45De casus geeft geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de opschorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
42HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/van der Drift Beheer); HR 5 december 2003, NJ 2004, 340
(Rabobank/Fleuren).
43
HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, (Agema/WUH). Zie noot bij Rb. Oost-Brabant, 15 januari 2014, NJF 2014/109.
44Zie Hartkampsconclusie voor het arrest HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren). 45Rijpstra & Scheuter, VGR 2010/2, p. 39.
Nu mijns inziens aan alle voorwaarden voor een rechtsgeldig retentierecht is voldaan, rijst de volgende vraag: kan het retentierecht ook tegen derden met een ouder recht op de zaak (zoals de verhuurder/eigenaar van de onroerende zaak) worden ingeroepen? Deze vraag moet worden onderzocht en staat in het volgende hoofdstuk centraal.
Hoofdstuk 3 Derdenwerking
3.1 Opbouw
De vraag of het retentierecht tegen derden kan werken, staat in dit hoofdstuk centraal. Allereerst wordt derdenwerking van het retentierecht in het algemeen behandeld. Daarna zal worden ingegaan op de werking van het retentierecht jegens derden met een ouder recht op een onroerende zaak (zoals de verhuurder) en welke rol ‘de goede trouw’ daarbij speelt. Tot slot zal de besproken theorie op de casus worden toegepast.
3.2 Derdenwerking van het retentierecht
Het retentierecht is een persoonlijk recht.46Het retentierecht kan in beginsel alleen tegen crediteuren van de wederpartij en opvolgers onder algemene titel worden ingeroepen.47Echter, in de wet wordt aan het retentierecht ook werking tegen bepaalde categorieën derden toegekend.48Het retentierecht kan namelijk onder bepaalde voorwaarden worden ingeroepen tegen derden met een jonger of zelfs tegen derden met een ouder recht op de zaak.49In afwijking van de algemene regeling van artikel 6:53 BW geldt voor het retentierecht de speciale regeling van artikel 3:291 BW.
3.3 Derden met een ouder recht op de zaak
Het retentierecht kan op grond van het tweede lid van artikel 3:291 BW tegen een derde met een ouder recht op de zaak werken. Hierbij kan men denken aan een pand- of hypotheekhouder, een oudere beslaglegger of zelfs een eigenaar van een onroerende zaak. De laatste categorie is voor deze scriptie interessant. Kan het retentierecht ook tegen de verhuurder (de eigenaar) die een ouder recht heeft op de onroerende zaak werken? In beginsel is dit mogelijk. Dit is gebaseerd op een belangen-afweging tussen de retentor enerzijds en van alle eigenaren van zaken gezamenlijk anderzijds.50
De vraag of het retentierecht tegen derden met een ouder recht op de zaak werkt, is afhankelijk van de contractuele verhouding van de schuldenaar tot de derde en niet zozeer feitelijk van aard.51Het retentierecht kan alleen worden ingeroepen tegen een derde met een ouder recht op de zaak indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst: (1) die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan; of (2) waarvan de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.52
46Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/511. 47PG Boek 3, MvA II, p. 883. Zie art. 6:53 BW.
48Art. 3:291 BW; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 948. 49
Asser/Van den Berg 7-VI*2013/166.
50
PG Boek 3, MvA II, p. 884 (verkeersbelang).
51Rijpstra & Scheuter, VGR 2010/2, p. 40. 52Zie art. 3:291 lid 2 BW.
Met andere woorden, de schuldenaar (de huurder c.q. de opdrachtgever) moet in zijn relatie tot de derde (verhuurder c.q. eigenaar) bevoegd zijn om met de aannemer ten aanzien van de onroerende zaak een aannemingsovereenkomst aan te gaan.53Het betreft dus veelal een kwestie van uitleg van de contractuele relatie.54Ook huurders zijn onder omstandigheden hiertoe bevoegd, bijvoorbeeld als de verhuurder toestemming in de huurovereenkomst aan de huurder heeft gegeven om een overeenkomst van aanneming aan te gaan.55Op het moment dat een dergelijke contractuele bevoegdheid echter ontbreekt, maar de retentor in de veronderstelling was dat deze bevoegdheid wel aanwezig was én hij geen reden had om aan te nemen dat aan de vermeende bevoegdheid iets mankeerde, kan het retentierecht toch tegen derden met een ouder recht op de zaak werken.56Het gaat hierbij om de vraag of de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar (de huurder) te twijfelen. Dit moet worden ingevuld aan de hand van de goede trouw.57 De goede trouw moet worden beoordeeld naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst.58 De aannemer moet bijvoorbeeld te goeder trouw zijn ten aanzien van de bevoegdheid van de huurder om de aannemingsovereenkomst aan te gaan, op het moment dat deze aannemingsovereenkomst werd gesloten. Let op, dit moment hoeft dus niet samen te vallen met het moment van ontstaan van het retentierecht. De eis van goede trouw impliceert dat de retentor in beginsel een onderzoeksplicht heeft. Of deze plicht bestaat en hoever deze strekt moet worden beoordeeld aan de hand van de opgedragen werkzaamheden in relatie tot alle overige feiten en omstandigheden van het geval.59
Als laatste geldt volgens de Hoge Raad het ‘kenbaarheidsvereiste’ (zoals besproken in paragraaf 2.3) niet als voorwaarde voor de uitoefening van het retentierecht tegen derden met een ouder recht op de zaak. De positie van deze categorie derden wordt beschermd door de voorwaarden gesteld in het tweede lid, te weten (schijn van) bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst aan te gaan terzake waarvan het retentierecht wordt geclaimd.60Men kan vraagtekens zetten of die bescherming afdoende is.
53HR 16 juni 2000, NJ 2000, 733 (Derksen/Rabobank). 54Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1867.
55PG Boek 3, MvA II, p. 885.
56Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 951. 57
Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1867. Zie art. 3:11 BW.
58
PG Boek 3, NvW, p. 887.
59“In het algemeen kan worden gezegd dat de retentor geen onderzoek behoeft te doen naar de bevoegdheid van
zijn wederpartij zolang de opdracht de grenzen niet overschrijdt van wat men van een eigenaar van de zaak in het algemeen mag worden verwacht, zoals het verrichten van normaal onderhoud of noodzakelijke reparaties. Tenzij de retentor weet of behoort te weten dat hij niet met de eigenaar te doen heeft.” PG Boek 3, NvW, p. 887. Zie ook Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1867.
60HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de toekomst); HR 5 december 2003, NJ 2004, 340
3.4 Toepassing en eigen visie
In het vorige hoofdstuk (paragraaf 2.5) is beargumenteerd dat de aannemer retentierecht uitoefent. Aangezien in deze scriptie niet de huurder maar de verhuurder centraal staat, rijst logischerwijs de volgende vraag: kan het retentierecht van de aannemer ook tegen de verhuurder werken? De
verhuurder is geen partij bij de aannemingsovereenkomst en is in zijn relatie tot de aannemer een derde met een ouder recht op de onroerende zaak. In deze scriptie wordt de relatie besproken tussen de drie partijen (verhuurder, huurder en aannemer) die samen een driehoeksverhouding vormen.
De kern van de casus betreft de werking van het retentierecht van de aannemer tegenover de verhuurder wegens een vordering van de aannemer op de inmiddels failliete huurder van de teruggehouden onroerende zaak. De aannemer gaat verhaal bij de verhuurder halen, omdat bij de huurder simpelweg niets te halen valt. De huurder is immers failliet en de onroerende zaak is eigendom van de verhuurder. Uit artikel 60 Faillissementswet volgt dat een faillissement van de schuldenaar (de huurder) niet tot gevolg heeft dat het retentierecht van de retentor wordt aangetast. Het retentierecht kan derhalve (nog steeds) worden ingeroepen en de vraag rijst of de aannemer zijn vordering kan verhalen op de teruggehouden onroerende zaak. In dit geval kan de aannemer de vordering alleen verhalen op de teruggehouden zaak indien de vordering van de aannemer voortspruit uit een overeenkomst die de huurder bevoegd was met betrekking tot de onroerende zaak aan te gaan of waarvan de aannemer geen reden had om aan een dergelijk bevoegdheid te twijfelen.61 Nu de verhuurder en de huurder in de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat de huurder bepaalde voorzieningen zou aanbrengen en bepaalde verbouwingswerkzaamheden zou laten verrichten aan het pand, is aan deze voorwaarde voldaan. De vordering komt voort uit de aannemingsovereenkomst die de huurder op grond van de huurovereenkomst bevoegd was met betrekking tot de onroerende zaak aan te gaan. De verhuurder die geen partij is bij de aannemingsovereenkomst zal daarom het retentierecht moeten dulden.
Interessant is om te bekijken of het retentierecht jegens de verhuurder ook had gewerkt als een dergelijke bevoegdheid van de huurder ontbreekt. Hiervoor is vereist dat de aannemer geen reden moet hebben gehad om aan de vermeende bevoegdheid van de huurder te twijfelen. Met andere woorden: Was de aannemer te goeder trouw? Heeft de aannemer gehandeld vanuit zuivere motieven? Of wist de aannemer dat de huurder niet bevoegd was? De goede trouw moet worden getoetst op het moment dat de aannemingsovereenkomst werd gesloten. Of de aannemer in een gegeven geval te goeder trouw is hangt af van de omstandigheden. Wel dringt de gedachte zich op dat de aannemer zich niet met succes op de goede trouw kan beroepen als hij een brief van de verhuurder heeft ontvangen, waarin staat dat de huurder niet bevoegd is een dergelijke aannemingsovereenkomst aan te
gaan. De aanschrijving zal voor ondertekening van de aannemingsovereenkomst moeten zijn ontvangen, aangezien dat het toetsingsmoment van de goede trouw is. Door deze aanschrijving ontneemt de verhuurder in beginsel de goede trouw van de aannemer, waardoor niet voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 3:291 lid 2 BW. Het is discutabel of de enkele aanschrijving aan de aannemer voldoende is. Het is de vraag of de aannemer daadwerkelijk beseft dat hij in zijn rechten wordt beperkt door een enkele aanschrijving. Mocht een belangenafweging plaatsvinden, dan zal deze mogelijk in het voordeel van de aannemer uitvallen op het moment dat hij zich niet bewust was van de beperking in de bevoegdheid tot het aangaan van de aannemingsovereenkomst.
Terugkomend op de casus volgt hieruit ondubbelzinnig dat het retentierecht jegens de verhuurder kan werken. Wat dit voor de verhuurder betekent, zal in het volgend hoofdstuk aan bod komen.
Hoofdstuk 4 Gevolgen
4.1 Opbouw
In dit hoofdstuk zullen de gevolgen van een jegens de verhuurder in te roepen retentierecht aan bod komen. Allereerst zal de bijbehorende theorie worden besproken. Daarna zal toepassing van de casus plaatsvinden waarbij een eigen visie wordt gegeven. Tot slot zal worden besproken wat dit voor de verhuurder in de praktijk betekent.
4.2 Gevolgen van het retentierecht voor de verhuurder
In de eerste plaats is het retentierecht een bijzonder opschortingsrecht van de aannemer die zonder tussenkomst van de rechter zijn verplichting tot afgifte van de onroerende zaak kan opschorten.62 Door deze opschorting zou de huurder gemotiveerd moeten worden om alsnog tot voldoening van de vordering over te gaan. Als de opschorting niet tot betaling leidt, dan zal de aannemer zich tot de rechter moeten wenden om een vonnis te verkrijgen waarbij de huurder wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. De aannemer kan met dit vonnis executoriaal beslag laten leggen op de onroerende zaak die hij vanwege het uitgeoefende retentierecht onder zich heeft.63Vervolgens kan de onroerende zaak worden verkocht en wordt de vordering van de aannemer met voorrang uit de verkoopopbrengst voldaan.64Verhuurders hebben veelal geen contractuele relatie met de aannemer en is aan de aannemer ook geen betaling verschuldigd. Als het retentierecht echter tegen de verhuurder kan worden ingeroepen, dan kan de aannemer zich verhalen -wegens een vordering op de huurder- op de (verkoopopbrengst) zaak. Dit gevolg vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Verhuurders kunnen dus geconfronteerd worden met zeer verstrekkende en onwenselijke gevolgen, namelijk dat zij hun pand zonder instemming -en tevens buiten hun schuld- verkocht zien worden. De financiële schade voor verhuurders kan gigantisch zijn, bijvoorbeeld doordat de opbrengst van een executieverkoop van de onroerende zaak aanzienlijk minder is dan bij een normale verkoop. Volgens de parlementaire geschiedenis is het echter redelijk dat het retentierecht tegen een derde met een ouder recht op de onroerende zaak kan worden ingeroepen (mits voldaan is aan de wettelijke vereisten), omdat overeenkomsten met de (latere) retentor veelal ten behoeve van de zaak zelf zullen worden aangegaan.65
62Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1862. 63
Zie art. 479h Rv; art. 502 Rv.
64
Zie art. 3:290; art. 3:292 BW. Zie Fesevur, Mon. Nieuw BW B13, nr. 18; Asser/Van den Berg 7-VI*2013/166.
4.3 Toepassing en eigen visie
In het vorige hoofdstuk is besproken dat de verhuurder, die geen partij is bij de aannemingsovereenkomst, het retentierecht tegen zich moest laten werken.66Dit betekent dat de aannemer in beginsel de vordering op de huurder na executie had kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van het pand.67Het feit dat het pand tegen de wil van de verhuurder kan
worden geëxecuteerd, is dan ook het meest verstrekkende gevolg dat het retentierecht kan hebben. Het retentierecht vormt daardoor voor de aannemer een ijzersterk wapen om zijn vordering te verhalen.
In de casus is echter het volgende aan de hand: de verhuurder betwiste het retentierecht van de aannemer en verschafte zich eigenmachtig -en onder protest van de aannemer- de toegang tot het pand. Door deze eigenrichting heeft de aannemer feitelijke macht over het pand verloren, waardoor het retentierecht is komen te vervallen. Retentierecht eindigt namelijk van rechtswege zodra de onroerende zaak in de macht van de verhuurder (de rechthebbende) is gekomen, ook indien de onroerende zaak tegen de wil van de aannemer weer in de macht van de verhuurder is gekomen (zie paragraaf 2.4). De verhuurder heeft onrechtmatig gehandeld door zich eigenmachtig de toegang tot het pand te verschaffen en door deze onrechtmatige handelswijze kan het retentierecht niet (meer) door de aannemer worden uitgeoefend. Kortom, de verhuurder voorkomt executieverkoop van zijn pand door het plegen van een onrechtmatige daad. Naar mijn mening is dit een verbazingwekkende manier om ervoor te zorgen dat de verhuurder niet met de gevolgen van het retentierecht kan worden geconfronteerd. Wel kan de aannemer aanspraak maken op schadevergoeding voor de door hem geleden schade, immers de verhuurder heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door zichzelf de toegang tot het pand te verschaffen.
Mijns inziens had de aannemer bovenstaande kunnen voorkomen door meteen herstel van het retentierecht te bewerkstellingen. Dit is mogelijk in het geval de onroerende zaak aan de aannemer onrechtmatig is ontnomen (zie paragraaf 2.4). Dit heeft de aannemer in casu niet gedaan, waardoor hij aangewezen is op een schadevergoedingsprocedure.
66Ingevolge art. 3:290 lid 2 BW.
4.4 Wat betekent dit in de praktijk?
In de praktijk komt het vaak voor dat de verhuurder ervoor kiest om het gehuurde ‘casco’ aan de huurder op te leveren, waarna de huurder werkzaamheden uitvoert om dit af te bouwen.68De huurder zal één of meerdere aannemingsovereenkomsten aangaan. Op het moment dat de huurder vervolgens niet betaalt, kan een aannemer een rechtsgeldig retentierecht uitoefenen. Daarmee kan hij zijn vordering na executie van een vonnis met voorrang op de verkoopopbrengst van het pand verhalen. Hoewel de verhuurder in een situatie als onderhavige vervolgens een vordering op de huurder heeft voor de schade die hij daardoor lijdt, zal dit hem weinig soelaas bieden op het moment dat de huurder die schade niet kan vergoeden (of zelfs failliet is). In de praktijk zal daarvan bijna altijd sprake zijn: niet voor niets vestigt de aannemer immers het retentierecht. De besproken casus geeft een goede illustratie van een voor verhuurders bestaand juridisch probleem. Zoals gezegd zijn de gevolgen voor verhuurders zeer verstrekkend en onwenselijk, alleen in de praktijk zijn zij zich hier vaak niet van bewust. Er zijn weinig uitspraken bekend waarin deze gevolgen van het retentierecht –die rechtstreeks voortvloeien uit de wet- duidelijk beschreven zijn. Een recente uitspraak (waarop de casus is gebaseerd) heeft daarom veel stof doen opwaaien en het retentierecht is daarmee veel in het nieuws gekomen. Voor verhuurders is het van belang om te weten op welke manier zij de gevolgen van het retentierecht kunnen beperken, of sterker nog, kunnen voorkomen. In het volgende hoofdstuk zal hier antwoord op worden gegeven.
68Onder casco wordt verstaan de dragende constructie van een pand plus de buitenafwerking.
Afbouwwerkzaamheden kunnen bestaan uit: vloeren leggen, toiletten installeren, verlaging van de plafonds, tot zelfs het aanbrengen van binnenmuren en leidingwerk.
Hoofdstuk 5 Handvatten
5.1 Opbouw
Welke handvatten kunnen de verhuurder geboden worden om de verstrekkende en onwenselijke gevolgen van een jegens hem in te roepen retentierecht te beperken of zelfs uit te sluiten? In aansluiting op het vorige hoofdstuk wordt in dit hoofdstuk naar oplossingen voor de verhuurder gezocht. In de volgende paragrafen wordt besproken hoe de verhuurder ervoor kan zorgen dat geen retentierecht tot stand komt, dan wel hoe hij ervoor kan zorgen dat hem geen retentierecht kan worden tegengeworpen. Tot slot zal voor de laatste keer toepassing van de casus plaatsvinden waarbij een eigen visie wordt gegeven.
5.2 Handvatten voor de verhuurder
In de volgende paragrafen wordt de verhuurder verschillende handvatten geboden om de gevolgen van een jegens hem in te roepen retentierecht te beperken of uit te sluiten.
5.2.1 Voldoening van de vordering
Allereerst is een oplossing denkbaar die zo voor de hand ligt dat het wellicht over het hoofd wordt gezien. De verhuurder kan executieverkoop van zijn pand voorkomen door de vordering van de aannemer te voldoen. Op het moment dat de vordering van de aannemer volledig is voldaan gaat het retentierecht (van rechtswege) verloren.69Op het moment dat de aannemer geen retentierecht (meer) heeft, kan de verhuurder ook niet met de gevolgen hiervan geconfronteerd worden.
5.2.2 Geen executie door het plegen van een onrechtmatige daad
In het vorige hoofdstuk (paragraaf 4.3) is beschreven hoe de verhuurder er op een verbazingwekkende manier voor kan zorgen dat hij niet met de executoriale verkoop van zijn pand wordt geconfronteerd.
Een situatie waar de aannemer rechtsgeldig het retentierecht jegens de verhuurder uitoefent en de verhuurder zich eigenmachtig -onder protest van de aannemer- de toegang tot het pand verschaft, heeft als gevolg dat het retentierecht van de aannemer teniet gaat, omdat hij hierdoor feitelijke macht over het pand verliest. Door deze onrechtmatige handelswijze (eigenrichting) kan de aannemer zich niet verhalen op de verkoopopbrengst van het pand, omdat hij niet langer het retentierecht uitoefent. De aannemer heeft op dat moment ‘slechts’ een vordering uit onrechtmatige daad. Kortom: doordat de verhuurder een onrechtmatige daad pleegt, voorkomt hij eventuele executoriale verkoop van zijn pand. Er dient wel een kanttekening gemaakt te worden. De retentor kan in het geval de zaak aan hem onrechtmatig is ontnomen, herstel van het retentierecht bewerkstelligen door schadevergoeding in
69
natura te vorderen.70Het retentierecht herleeft middels een vordering uit onrechtmatige daad, zo blijkt uit artikel 3:294 BW (zie paragraaf 2.4).
5.2.3 Contractueel bedongen retentierecht
Retentierecht kan ook contractueel worden bedongen.71De verhuurder en de huurder kunnen in de huurovereenkomst opnemen dat aan de aannemer een contractueel retentierecht toekomt, zonder dat aan de vereisten voor het wettelijk retentierecht hoeft te zijn voldaan.72Een dergelijk overeengekomen retentierecht heeft niet alle gevolgen die aan een wettelijk retentierecht zijn verbonden. Op een dergelijk (slechts) contractueel bedongen retentierecht is afdeling 3.10.4 BW niet van toepassing. Immers, de wettelijke regeling van artikel 3:290 e.v. BW is enkel bij de in de wet aangegeven gevallen van toepassing. 73 Dit betekent dat het overeengekomen retentierecht (slechts) bij uitzondering tegenover derden kan worden ingeroepen, omdat het de zakelijke kenmerken ontbeert die alleen op grond van de wet ingevolge artikel 3:291 BW aan een wettelijk retentierecht wordt toegekend.74Op het eerste gezicht lijkt een contractueel bedongen retentierecht uitkomst te bieden, omdat de werking bij een overeengekomen retentierecht tegenover derden beperkt is tot uitzonderingsgevallen. Echter, het belang van een bedongen retentierecht is in de praktijk niet groot. In het geval zowel op grond van de wet als op grond van een overeenkomst een retentierecht bestaat is afdeling 3.10.4 BW namelijk rechtstreeks van toepassing.75Met andere woorden, zodra (tevens) een wettelijk retentierecht tot stand is gekomen, gelden de regels in afdeling 3.10.4 BW van rechtswege (tenzij hier expliciet door de aannemer afstand van is gedaan; zie volgende paragraaf) en kan de verhuurder zich alsnog geconfronteerd zien met de gevolgen van het retentierecht.
70
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/518. Zie voor schadevergoeding in natura art. 6:103 BW, waardoor de retentor weer de feitelijke macht over de zaak kan worden verschaft. Op het moment dat een eigenaar opzettelijk zijn eigen goed onttrekt aan een retentierecht, maakt zich (tevens) schuldig aan een misdrijf ingevolge art. 348 Sr.
71Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/520; Fesevur, Mon. Nieuw BW B13, nr. 26; Aarts 1990, nr. 614;
Fesevur 1988, nr. 36.
72
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/520.
73
Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2011, p. 1863; PG Boek 3, MvA II, p. 882.
74Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*2010, nr. 520 e.v. voor een uiteenzetting dat bij wege van uitzondering
een overeenkomst wel aan een derde kan worden tegengeworpen.
75
5.2.4 Afstand van het retentierecht
Partijen kunnen afspraken maken waarmee het voor de aannemer onmogelijk wordt om een beroep op het retentierecht tegenover de verhuurder te doen.76Immers, voor werking van het retentierecht jegens de verhuurder is vereist dat de huurder bevoegd is de overeenkomst met de aannemer aan te gaan, of de aannemer geen reden had om aan een dergelijke bevoegdheid te twijfelen.77De verhuurder kan twee routes volgen om te zorgen dat hem geen retentierecht kan worden tegengeworpen. De verhuurder kan (a) de bevoegdheid van de huurder ontnemen door in de huurovereenkomst vast te leggen dat de huurder geen wijzigingen of voorzieningen aan het gehuurde mag (laten) aanbrengen. Hij kan ook (b) in de huurovereenkomst aan de toestemming (aan de huurder om te verbouwen) een voorwaarde koppelen, waarin staat vermeld dat de huurder daartoe slechts bevoegd is zodra de aannemer afstand van een eventueel retentierecht heeft gedaan. De aannemer kan dan in beginsel geen beroep op een eventueel retentierecht tegenover de verhuurder doen. Op route (b) zal hieronder dieper worden ingegaan.
In de praktijk maakt een aantal advocatenkantoren al gebruik van bovenstaande route (b) om de risico’s voor verhuurders te minimaliseren. Een voorwaarde gekoppeld aan de toestemming (aan de huurder om te verbouwen) in de huurovereenkomst zou bijvoorbeeld kunnen luiden:
Bij het hanteren van een dergelijke voorwaarde moet op een aantal punten worden gelet. Allereerst is het van belang dat de huurder de aannemer over de voorwaarde gesteld in de huurovereenkomst informeert, zodat de aannemer hier op de hoogte van is. Verder is het zaak dat de aannemer
schriftelijk aan de verhuurder verklaart dat hij afstand doet van een eventueel retentierecht op het
gehuurde. Hierbij is het verstandig dat de aannemer tevens aan de verhuurder verklaart zich van de beperking in de bevoegdheid tot het aangaan van de aannemingsovereenkomst bewust is. De verhuurder dient ervoor te zorgen dat hij deze verklaringen ook daadwerkelijk ontvangt. Als de verhuurder niet over een dergelijke afstandsverklaring beschikt terwijl de verbouwings-werkzaamheden zijn gestart, is het verstandig dat de verhuurder de bouw stillegt om zijn rechten
76
Het retentierecht is van regelend recht.Regels van regelend recht zijn rechtsregels waarvan kan worden afgeweken.
77Zie art. 3:291 lid 2 BW.
Voorbeeldbepaling in een huurovereenkomst:
Verhuurder geeft huurder toestemming om voor het aanbrengen van de in bepaling (...) bedoelde investeringen een aannemingsovereenkomst aan te gaan met een aannemer, onder de nadrukkelijke voorwaarde dat de aannemer op voorhand tegenover verhuurder schriftelijk afstand doet van een eventueel retentierecht op het gehuurde. De huurder dient de aannemer
veilig te stellen.78De hier bovengenoemde punten zijn van essentieel belang om te zorgen dat het retentierecht in geen enkel geval aan de verhuurder kan worden tegengeworpen. Dit zal hieronder worden verduidelijkt.
In een situatie waar de huurder zich niet aan de voorwaarde gesteld in de huurovereenkomst houdt (en de aannemer daarover ook niet informeert), pleegt de huurder tegenover de verhuurder wanprestatie ingevolge artikel 6:74 BW. Dit betekent dat de aannemer geen afstand van een eventueel in te roepen retentierecht heeft gedaan. De aannemer kan dan in beginsel ook tegen de verhuurder het retentierecht uitoefenen. Hierbij maakt het verschil of de aannemer op de hoogte is van de voorwaarde opgenomen in de huurovereenkomst. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de wet, namelijk artikel 3:291 lid 2 BW.79Op het moment dat de aannemer op de hoogte is van de voorwaarde gesteld in de huurovereenkomst, dan weet hij dat de huurder niet bevoegd is om de aannemingsovereenkomst aan te gaan zonder dat hij afstand van een eventueel in te roepen retentierecht doet. Met andere woorden, de aannemer is niet te goeder trouw ten aanzien van de bevoegdheid van de huurder om de aannemingsovereenkomst aan te gaan, waardoor niet voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 3:291 lid2 BW. Om die reden is het van essentieel belang dat de aannemer op de hoogte is van de voorwaarde in de huurovereenkomst. Om daar zekerheid over te hebben, kan de verhuurder het heft ook in eigen handen nemen door zelf de aannemer te informeren. Dit kan de verhuurder bijvoorbeeld bewerkstellingen door zelf een brief aan de aannemer te schrijven waarin staat vermeld dat de huurder enkel bevoegd is om de aannemingsovereenkomst aan te gaan als hij afstand van een eventueel retentierecht doet. Door deze aanschrijving ontneemt de verhuurder de goede trouw van de aannemer, waardoor (zoals hierboven reeds beschreven) niet voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 3:291 lid 2 BW. De aanschrijving dient te geschieden voor ondertekening van de aannemings-overeenkomst, aangezien dat het toetsingsmoment van de goede trouw is. Om die reden dient de huurder op voorhand de gegevens van de aannemer aan de verhuurder te verstrekken. Het is verstandig dit vast te (laten) leggen in de huurovereenkomst. Immers, pas op het moment dat de verhuurder over deze gegevens beschikt, kan hij de aannemer aanschrijven.
Zoals eerder overwogen in paragraaf 3.4 is het de vraag of de aannemer door de enkele aanschrijving daadwerkelijk beseft dat hij in zijn rechten wordt beperkt. Mocht een belangenafweging plaatsvinden,
78Zie noot bij Rb. Oost-Brabant 15 januari 2014, NJF 2014/109.
79Zoals in paragraaf 3.3 is beschreven bepaalt art. 3:291 lid 2 BW dat het retentierecht enkel kan worden
tegengeworpen aan een ouder gerechtigde op de zaak indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst: (1) die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan; of (2) waarvan de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
Aanvullende voorbeeldbepaling in de huurovereenkomst:
Huurder dient de (contact)gegevens van de door huurder ingeschakelde aannemer op voorhand schriftelijk aan verhuurder te verstrekken.
dan wordt deze aanschrijving mogelijk als een impliciete -onvoldoende- afstandsverklaring beschouwd. Het is dan ook sterk aan te bevelen dat de verhuurder ervoor zorgt een (expliciete) schriftelijke afstandsverklaring van een eventueel retentierecht van de aannemer te ontvangen, waardoor later geen enkele twijfel over de inroepbaarheid van het retentierecht kan bestaan.
5.2.5 ROZ model-huurovereenkomsten
Zoals eerder besproken speelt bij de invulling van artikel 3:291 lid 2 BW de goede trouw een rol. De goede trouw moet gericht zijn op de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst in kwestie. De aannemer hoeft in het algemeen geen onderzoek te doen naar de bevoegdheid van zijn opdrachtgever, zolang de opdracht de grenzen niet overschrijdt van wat men van een eigenaar van de zaak in het algemeen mag worden verwacht, zoals het verrichten van normaal onderhoud of noodzakelijke reparaties. Echter, op het moment dat de aannemer weet of behoort te weten dat hij niet met de eigenaar te doen heeft, kan deze onderzoeksplicht verder strekken.80Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Bepalingen in een huurovereenkomst die in het maatschappelijk verkeer als gebruikelijk worden ervaren, kunnen bij deze beoordeling een rol spelen.
De Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) geeft model-huurovereenkomsten uit die veel in de bedrijfsruimtesector worden gebruikt. Bepalingen in deze huurovereenkomsten zijn in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk en kunnen een rol spelen bij de beoordeling of de aannemer geen reden had om aan de bevoegdheid van de huurder te twijfelen. In de praktijk wordt het gehuurde vaak casco verhuurd en is de huurder bevoegd om veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen die voor de exploitatie van het bedrijf van de huurder nodig zijn. Echter, zodra de werkzaamheden ook zien op de (bouwkundige) constructie van het gehuurde is schriftelijke toestemming van de verhuurder nodig. Dit is bijvoorbeeld bepaald in de standaard ROZ model-huurovereenkomst winkelruimte.81 Op het moment dat een aannemingsovereenkomst strekt tot wijzigingen en/of toevoegingen aanbrengen in het gehuurde die voor de exploitatie van het bedrijf van de huurder nodig zijn, dan mag de aannemer er in beginsel vanuit gaan dat de huurder bevoegd was om de aannemingsovereenkomst aan te gaan. Het is daarom aan te bevelen dat in de standaard ROZ model-huurovereenkomsten de eerdergenoemde voorbeeldbepaling (in paragraaf 5.2.4) wordt opgenomen. Op het moment dat een dergelijke bepaling zal worden opgenomen in standaard huurovereenkomsten, biedt dit de verhuurder extra bescherming. Immers, goed verdedigbaar is dat de aannemer in huursituaties er niet zonder meer vanuit mag gaan dat de huurder bevoegd was om de aannemingsovereenkomst aan te gaan. Het gevolg is dat het retentierecht op grond van artikel 3:291 lid 2 BW niet tegenover de verhuurder kan worden ingeroepen.
80
PG Boek 3, NvW, p. 887.
81
ROZ – model 2012; Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, bepaling 13.1 - 13.4.
5.2.6 Eigen beheer & driepartijenovereenkomst
De verhuurder kan de gevolgen van een eventueel retentierecht van de aannemer beperken door de verbouwing in eigen hand te houden. De verhuurder schakelt een aannemer in en sluit met hem de aannemingsovereenkomst. In een dergelijke situatie is de verhuurder formeel de contractspartij van de aannemer. De aanneemsom kan bijvoorbeeld worden verrekend met de huurprijs of worden betaald uit de huurvrije periode (incentives). De verhuurder en de huurder kunnen onderling afspreken dat de huurder de verbouwing zal coördineren, zodat de verhuurder (slechts) fungeert als financier. Het nadeel van deze constructie is dat de verhuurder het risico op zich neemt. Een eventueel faillissement van de huurder dan wel van de aannemer komt voor risico van de verhuurder. Voordeel van deze constructie is echter dat de verhuurder de controle over de verbouwing houdt. Hij is de financier en heeft zicht op de betalingen die aan de aannemer dienen te geschieden. Op die manier kan de verhuurder niet ‘plotseling’ geconfronteerd worden met het retentierecht.
Bovenstaande constructie is ook goed mogelijk op het moment dat de huurder (als derde) formeel contractspartij wordt bij de aannemingsovereenkomst. Dit verschijnsel noemt men een meerpartijenovereenkomst.82 In een dergelijke driepartijenovereenkomst kan een opschortingsrecht ook tegen de financier (verhuurder) worden ingeroepen.83Zoals gezegd houdt de verhuurder bij een dergelijke overeenkomst de controle over de betalingen, zodat hij niet ‘plotseling’ met het retentierecht geconfronteerd kan worden.
5.3 Toepassing en eigen visie
In het vorige hoofdstuk is in paragraaf 4.3 de casus afgerond. Daar is besproken dat het retentierecht van de aannemer kwam te vervallen door een onrechtmatige handelswijze (eigenrichting) van de verhuurder.84Door deze handelswijze voorkwam de verhuurder een eventuele executieverkoop van zijn pand. Wel moet de verhuurder hierdoor schade aan de aannemer vergoeden. Daarbij kost een rechtszaak (voor beide partijen) tijd en geld. Naar mijn mening is dan ook de beste oplossing dat verhuurders het retentierecht op voorhand in de huurovereenkomst weg (laten) contracteren door een voorwaarde in de huurovereenkomst op te nemen. Door deze oplossing voorkomt de verhuurder dat de aannemer het retentierecht jegens hem kan inroepen, waardoor hij ook niet met de verstrekkende gevolgen ervan kan worden geconfronteerd. In theorie is deze oplossing voor verhuurders -zoals beschreven in paragraaf 5.2.4- sterk aan te bevelen. Of het in de praktijk goed functioneert zal moeten blijken. Wellicht dat een aannemer enkel akkoord gaat indien de huurder hem vervangende zekerheid (bijvoorbeeld in de zin van een bankgarantie) biedt.
82Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*2010, nr. 536.
83Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*2010, nr. 539; HR 14 januari 2000, NJ 2000/307 (Meissner/Arenda); HR
20 januari 2012, NJ 2012/260 (Agfafoto/Foto Noort).
Hoofdstuk 6 Conclusie
Het retentierecht is een sterk wapen voor de aannemer. Als betaling van de opdrachtgever uitblijft, kan de aannemer een beroep op het retentierecht doen. Het retentierecht fungeert daarmee als een pressiemiddel en biedt zekerheid voor zijn vorderingen om betaling af te dwingen. Aan de uitoefening van een geldig retentierecht zijn wel voorwaarden verbonden. Ten eerste, de vordering van de aannemer moet opeisbaar zijn. Daarnaast moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de zaak. Verder moet het een (roerende of onroerende) zaak betreffen die in de feitelijke macht is van de aannemer. Tot slot mag de uitoefening van het retentierecht niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
In de praktijk komt het veelal voor dat een pand casco wordt opgeleverd, waarna de huurder werkzaamheden laat uitvoeren om de afbouw te verzorgen. De huurder schakelt hiervoor één of meerdere aannemers in. De aannemer kan indien betaling uitblijft tegen de huurder een beroep op het retentierecht doen. Het retentierecht kan onder omstandigheden ook tegen bepaalde categorieën derden werken, waaronder zelfs de eigenaar van het pand (de verhuurder). De vraag of het retentierecht tegen een derde met een ouder recht op de zaak werkt, is afhankelijk van de contractuele verhouding van de schuldenaar (huurder c.q. opdrachtgever) tot de derde (verhuurder c.q. eigenaar). Op het moment dat een huurder op grond van zijn huurovereenkomst de bevoegdheid heeft wijzigingen aan het gehuurde te mogen aanbrengen en hij schakelt hiervoor een aannemer in, dan heeft de aannemer tegenover de verhuurder een retentierecht. Deze blijft óók ten tijde van faillissement van de huurder in stand. Daarnaast wordt de positie van de aannemer versterkt doordat hij zijn vordering met voorrang op de (onroerende) zaak kan verhalen.
De uitoefening van het retentierecht van de aannemer kunnen in huursituaties gevolgen voor de verhuurder met zich meebrengen. Op het moment dat de aannemer een rechtsgeldig retentierecht uitoefent, heeft hij de mogelijkheid zijn vordering na executie van een vonnis met voorrang te verhalen op de verkoopopbrengst van het pand. Dit is het meest verstrekkende en onwenselijke gevolg voor de verhuurder die voor het voldongen feit komt te staan dat zijn pand zonder instemming -en tevens buiten zijn schuld- verkocht wordt. Er zijn echter voor de verhuurder verschillende manieren om de gevolgen van het retentierecht te beperken, of zelfs uit te sluiten.
Allereerst kan de verhuurder dit gevolg van het retentierecht beperken door het plegen van een onrechtmatige daad. Als de verhuurder zichzelf de toegang tot het pand verschaft, verliest de aannemer in beginsel de feitelijke macht over het pand waardoor het retentierecht (van rechtswege) vervalt. Via deze route kan de verhuurder een eventuele executoriale verkoop van zijn pand voorkomen, aangezien de aannemer het retentierecht niet (meer) uitoefent. De aannemer kan echter in het geval de onroerende zaak onrechtmatig van hem is ontnomen, herstel van het retentierecht bewerkstelligen door schadevergoeding in natura te vorderen.
Daarnaast kan de verhuurder het beheer van de verbouwing in eigen hand houden door zelf de aannemingsovereenkomst te sluiten. De verhuurder en de huurder kunnen onderling afspreken dat de huurder de verbouwing zal coördineren, waardoor de verhuurder (slechts) fungeert als financier. Voordeel is dat de verhuurder zicht heeft op alle betalingen, waardoor hij niet ‘plotseling’ geconfronteerd kan worden met het retentierecht. Hoewel het prettig is voor de verhuurder dat hij op deze manier niet voor verassingen komt te staan, zijn er een aantal andere manieren om de gevolgen van het retentierecht daadwerkelijk te voorkomen.
De verhuurder kan de bevoegdheid van zijn huurder ontnemen door in de huurovereenkomst vast te leggen dat de huurder geen wijzigingen en/of toevoegingen aan het gehuurde mag aanbrengen. Immers, op het moment dat de huurder niet bevoegd is (om te verbouwen) hoeft de verhuurder een eventueel retentierecht van de aannemer niet te dulden. Echter, op het moment dat de aannemer in de veronderstelling was dat deze bevoegdheid wel aanwezig was en hij geen reden had om aan een dergelijke bevoegdheid te twijfelen, kan het retentierecht toch tegen de verhuurder werken. De aannemer moet te goeder trouw zijn ten aanzien van de bevoegdheid van de huurder om de aannemingsovereenkomst aan te gaan (op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten). De goede trouw van de aannemer kan door een aanschrijving door de verhuurder (voordat de aannemingsovereenkomst wordt gesloten) waarschijnlijk worden weggenomen. Hierdoor komt de aannemer geen beroep op het retentierecht tegenover de verhuurder toe.
Op het moment dat de huurder wel bevoegd is om te verbouwen, kan de verhuurder in de huurovereenkomst aan deze bevoegdheid een voorwaarde koppelen waarin staat vermeld dat de huurder daartoe slechts bevoegd is onder de nadrukkelijke voorwaarde dat de aannemer op voorhand
tegenover verhuurder schriftelijk afstand doet van een eventueel retentierecht op het gehuurde. Hiermee
wordt het voor de aannemer onmogelijk gemaakt een beroep op het retentierecht tegenover de verhuurder te doen. Het is verstandig dat de verhuurder aan de aannemer bekend maakt dat hij met de huurder bovenstaande voorwaarde is overeengekomen, waardoor de aannemer in beginsel niet te goeder trouw is ten aanzien van de bevoegdheid van de huurder om de aannemingsovereenkomst aan te gaan. Hierbij is het van belang dat de aannemer schriftelijk aan de verhuurder verklaart dat hij afstand doet van het retentierecht op het pand, zodat geen twijfel over de inroepbaarheid van het retentierecht kan bestaan. Het is aan te bevelen dat de verhuurder ervoor zorgt dat hij deze (expliciete) schriftelijke afstandsverklaring van de aannemer daadwerkelijk ontvangt. Juridisch is dit een goede oplossing. Hierbij moet worden aangetekend dat de aannemer in de praktijk wellicht enkel akkoord zal gaan op het moment dat de huurder hem vervangende zekerheid (bijvoorbeeld in de zin van een bankgarantie) biedt.
Kortom, verhuurders dienen alert te zijn op de verstrekkende gevolgen van een eventueel retentierecht van de aannemer. Zoals hierboven beschreven zijn er verschillende manieren voor verhuurders om deze gevolgen te voorkomen. Naar mijn mening kunnen verhuurders een eventueel retentierecht van een aannemer het beste weg (laten) contracteren in de huurovereenkomst. Op deze manier kan het retentierecht in geen enkel geval aan verhuurders worden tegengeworpen, waardoor zij ook niet met de gevolgen kunnen worden geconfronteerd. De boodschap is dan ook helder:
