Bron: www.stemvanhetkind.nl
Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Jeugdrecht II
Naam: Zehra Acer
Studentnr: 5938384
Datum: 23 juni 2014
Scriptiebegeleider: Mw. mr. M.I. van Drunick Tweede lezer: Mw. mr. T. de Wit
Inhoudsopgave
Inleiding p. 3
Hoofdstuk 1 Het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind p. 5
§ 1.1 De geschiedenis in notendop p. 5
§ 1.2 De doorwerking van het IVRK p. 5
§ 1.3 Het hoorrecht p. 7
§ 1.4 De verdragsbepalingen p. 8
Hoofdstuk 2 Het nationaal recht p.11
§ 2.1 De toegang tot de rechter voor minderjarigen in Nederland p.11 § 2.2 Het hoorrecht van minderjarigen in Nederland p.12 § 2.3 De bijzondere curator volgens Nederlandse wetgeving p.12
Hoofdstuk 3 Het hoorrecht en de bijzondere curator in onze samenleving p.14
§ 3.1 Inleiding p.14
§ 3.2 Wanneer speelt de bijzondere curator een rol? p.14 § 3.3 De benoeming van de bijzondere curator p.16
§ 3.4 De werking in de praktijk p.18
§ 3.4.1 Inleiding p.18
§ 3.4.2 Taken van de bijzondere curator p.19 § 3.4.3 Knelpunten ten aanzien van de positie van de
bijzondere curator in onze samenleving p.21
Hoofdstuk 4 Conclusie p.24
§ 4.1 Wat zijn de vereisten van artikel 12 IVRK en voldoet
formeel gezien artikel 809 Rv. hieraan? p.24 § 4.2 Wat zouden de verwachtingen moeten zijn ten aanzien van
artikel 12 IVRK? p.24
§ 4.3 Is artikel 809 Rv een adequate
invulling van artikel 12 IVRK? p.25
§ 4.4 Conclusie p.25
§ 4.5 Aanbevelingen p.27
Inleiding
Kinderen behoren tot één van de meest kwetsbare bevolkingsgroep in onze samenleving. Vanwege hun minderjarigheid hebben ze behoefte aan een speciale bescherming van hun rechten. In beginsel zijn de wettelijke vertegenwoordigers verantwoordelijk om de rechten van hun minderjarige kinderen te waarborgen. Bij echtscheidingen, ondertoezichtstellingen of uithuisplaatsingen is er vaak sprake van onderlinge onenigheden tussen de wettelijke
vertegenwoordigers van het kind. Het kan echter voorkomen dat de belangen van de gezagsdrager(s) zodanig conflicteren met die van de minderjarige, dat de laatste door de gezagsverhouding ernstig benadeeld dreigt te worden.
Uit het rapport van de Kinderombudsman Marc Dullaert blijkt dat kinderen in Nederland, vooral bij problematische kinderbeschermingszaken, onvoldoende hun stem kunnen laten horen. Kinderen en ouders, maar ook hulpverleners, advocaten en rechters hebben te weinig kennis van de mogelijkheden voor minderjarigen om hun recht te halen of gehoord te worden in de rechtbank.1
Internationaal gezien wordt het recht van een kind om gehoord te worden in een gerechtelijke procedure die zijn of haar belangen betreft gewaarborgd door artikel 12 Internationaal
Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). In Nederland hebben minderjarigen op grond van artikel 809 Rechtsvordering (hierna: Rv.) het recht om gehoord te worden in zaken die hen betreffen. Daarnaast is het mogelijk om op grond van artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een bijzondere curator te benoemen. De bijzondere curator treedt op als een onafhankelijke derde die uitsluitend de belangen van de minderjarige
behartigt in gevallen waarin zij of hij in de knel dreigt te komen. Deze rechtsfiguur mag pas als vertegenwoordiger in en buiten rechte optreden indien er sprake is van een zodanige belangenstrijd tussen het kind en de wettelijke vertegenwoordiger(s), dat er noodzaak is tot benoeming van een onafhankelijke derde om de rechten van het kind te beschermen.
Heden staat nog vaak ter discussie of het hoorrecht, neergelegd in artikel 809 Rv. een
adequate invulling is van artikel 12 IVRK. Immers hoewel het hoorrecht voor minderjarigen wettelijk vastgelegd is, blijkt dat daar in de praktijk nogal wat haken en ogen aan zitten . Een minderjarige kan, ondanks diens hoorrecht, niet voldoende rijp zijn om zijn of haar mening zelf uit te dragen of niet voldoende in staat zijn om tot een redelijke waardering van zijn of
1
N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 10
haar belangen te kunnen komen. Dan rijst de vraag of minderjarigen naast het hoorrecht behoefte hebben aan de benoeming van een onafhankelijke derde, die hen bijstaat in rechtszaken, als behoeder van de rechten van uitsluitend het kind. Hieronder zal een nader onderzoek volgen naar de bepalingen van het IVRK, in het bijzonder naar het hoorrecht en de eventuele rol van de bijzondere curator daarin. In dit onderzoek staat dan ook de volgende vraagstelling centraal:
Voldoet artikel 809 Rv. aan de formele verwachtingen van artikel 12 IVRK, en voorziet het voorts ook in een adequate invulling van dit artikel?
Om bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden, zal er eerst gekeken worden naar het IVRK. De ontstaansgeschiedenis van het Verdrag, de doorwerking van de bepalingen, het hoorrecht van minderjarigen en enkele relevante verdragsbepalingen naast artikel 12 IVRK zullen in dit hoofdstuk besproken worden. In het volgende hoofdstuk zal een onderzoek gedaan worden naar het Nederlands recht. Het hoorrecht van minderjarigen en de eventuele mogelijkheden naast het hoorrecht, zoals de benoeming van een bijzondere curator zal nader besproken worden. In dit hoofdstuk zullen dan ook artikel 809 Rv. en artikel 1:250 BW centraal staan. Vervolgens wordt een hoofdstuk gewijd aan de rol van de bijzondere curator in onze samenleving. Hierbij zal worden besproken wanneer het wenselijk is dat een bijzondere curator benoemd wordt, hoe rechters overgaan tot benoeming van de bijzondere curator en hoe de bijzondere curator in de praktijk ervaren wordt. Deze vragen zullen aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek beantwoord worden. Aan de hand van een uitvoerig literatuur- en praktijkonderzoek naar het hoorrecht van minderjarigen, beoog ik in de
conclusie antwoord te geven op de vraag of artikel 809 Rv. voldoet aan de formele
verwachtingen van artikel 12 IVRK en of het voorts voorziet in een adequate invulling van dit artikel. Tot slot zal ik enkele aanbevelingen doen die wellicht een bijdrage kunnen leveren aan de ontwikkeling van het Nederlands rechtssysteem in de toekomst.
Hoofdstuk 1 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
§ 1.1 De geschiedenis in notendop
Na de Tweede Wereldoorlog was er een behoefte ontstaan naar bescherming van
mensenrechten. In 1945 werden door 51 landen de Verenigde Naties (VN) opgericht om de wereldvrede te handhaven.2 Na de oprichting van de VN werd de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens opgesteld. De rechten van kinderen werden in dit Verdrag niet specifiek benoemd. Echter, de behoefte om kinderen te beschermen in een apart Verdrag leefde nog. Na de totstandkoming van allerlei mensenrechtenverdragen, volgde in het verlengde daarvan het IVRK. Op 20 november 1989 werd het IVRK door de Algemene Vergadering van de VN unaniem aangenomen. Op 2 december 1990 trad het IVRK in werking. Het Verdrag (IVRK) erkent kinderen als mensen die rechten hebben. Tegelijkertijd schrijft het voor dat kinderen extra bescherming nodig hebben en mogelijkheden moeten krijgen om zich te ontplooien. Het Verdrag legt niet alleen verplichtingen op aan Staten, maar ook aan ouders, onderwijzers, jeugdhulpverleners, rechters en kinderen zelf. Behalve de Verenigde Staten en Somalie hebben alle landen het IVRK ondertekend en geratificeerd.3 De achterliggende gedachte om kinderrechten in specifieke verdragen te beschermen is, dat gezonde en kansrijke kinderen bijdragen aan de welvaart van de samenleving.4 Hierbij spelen economische en sociale factoren een belangrijke rol. Niet alleen primaire behoeften van kinderen zijn van belang, ook de ontwikkeling en ontplooiing van kinderen moet gerealiseerd worden. Het Verdrag bevat vier basisbeginselen namelijk:5
- Het belang van het kind ( art. 3 IVRK); - Het non-discriminatiebeginsel (art. 2 IVRK);
- Het recht op leven, overleven en ontwikkeling van het kind (art. 6 IVRK) ; - Het hoorrecht, vastgelegd in artikel 12 IVRK.
§ 1.2 De doorwerking van het IVRK
Bij de doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde spelen drie elementen een rol:
- De toepasbaarheid van internationale bepalingen in de Nederlandse rechtsorde;
2http://www.un.org/en/aboutun/history/index.shtml (laatst bezocht op 5 december 2013) 3 Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 1 (MvT)
4http://www.hrea.org/index.php?doc_id=215 (laatst bezocht op 30 april 2012) 5
Comité van de Rechten van het Kind General Comment no. 12, 2009
- De mogelijkheid om een beroep te doen op internationale bepalingen voor een Nederlandse rechter;
- De voorrangsregel in geval van een conflict tussen internationale bepalingen en nationale bepalingen.
Voor de mogelijkheid om een beroep te doen op de bepalingen van Internationale verdragen is het daarom zeer relevant om ons af te vragen of de bepalingen van het IVRK doorwerken in ons nationaal rechtssysteem.
De wetenschappelijke literatuur onderscheidt twee stelsels van doorwerking van
internationale bepalingen in de nationale rechtsorde: het monistische en het dualistische stelsel. In een monistisch stelsel doet het voor de gelding in de nationale rechtsorde niet ter zake of een regel een nationale danwel een internationale oorsprong heeft. Omzetting van de regel van internationale oorsprong in een nationale regel is niet nodig. In een dualistisch stelsel worden internationale bepalingen pas onderdeel van de nationale rechtsorde nadat zij door de nationale wetgever zijn omgezet in een nationale regel. Nederland heeft een gematigd monistisch stelsel met betrekking tot de doorwerking van verdragen en besluiten van
volkenrechtelijke organisaties. De Nederlandse rechter dient in beginsel zowel de bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties als nationale rechtsregels toe te passen. Er is sprake van een matiging van het monistisch stelsel, omdat de toepasbaarheid beperkt is tot bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die (a) een ieder verbinden en (b) bekend gemaakt zijn zoals neergelegd in artikel 93 van de
Grondwet.6
Uit de jurisprudentie blijkt dat de artikelen 2-12, 16, 19-23, 26-28, 37 en 40 IVRK reeds voor de nationale rechter zijn ingeroepen of ambtshalve zijn toegepast.7 Rechters maken
regelmatig gebruik van het Verdrag door bijvoorbeeld bepaalde juridische vraagstukken verdragsconform te interpreteren. Tevens ontlenen rechters bepaalde verplichtingen aan het Verdrag, waardoor zij bijvoorbeeld het belang van het kind altijd voorop moeten stellen. Echter, een rechtsstreeks beroep op het IVRK wordt over het algemeen door de rechter niet gehonoreerd. De artikelen 3 (belangen van het kind), 23 (gehandicapte kinderen) en 40 lid 1
6
http://www.minbuza.nl/binaries/content/assets/ecer/ecer/import/kabinetsnotitie-over-doorwerking-van-europees-en-internationaal-recht-in-de-nederlandse-rechtsorde.pdf (laatst bezocht op 18 november 2013) 7
Zie o.a. ECLI:NL:RVS:2012:BV6578
(kinderstrafrecht, bevorderen van herintegratie) IVRK zijn, hoewel zij niet als ‘rechtstreeks werkende’ verdragsbepalingen in de Memorie van Toelichting van de Goedkeuringswet genoemd zijn, toch rechtstreeks door een rechter toegepast.8 In het onderzoeksrapport van mw. dr. J.H. de Graaf e.a. “De toepassing van het Internationaal Verdrag Inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak’ wordt de doorwerking van artikel 12 IVRK geplaatst onder het kopje ‘verdragsconforme uitleg en toepassing’ omdat dit artikel veelal wel door rechters in het kader van verdragsconforme uitleg en toepassing wordt gebruikt.9 Bij verdragsconforme uitleg stelt de rechter geen strijd vast tussen de nationale regeling en de verdragsbepaling, maar legt de nationale regeling zodanig uit dat een eventuele strijd met het verdragsrecht verdwijnt. 10
Naast rechtbanken en gerechtshoven heeft de Hoge Raad zich ook uitgesproken over artikel 12 IVRK.11 In deze cassatiezaak deed verzoekster een beroep op artikel 12 IVRK met de stelling dat het kind op grond van deze bepaling gehoord had moeten worden. De Hoge Raad verwierp het beroep op dit artikel, maar paste deze verdragsbepaling toe in het kader van verdragsconforme uitleg en toepassing. Volgens de Hoge Raad bepaalt dit artikel niet ‘dat kinderen (jonger dan twaalf jaar) in alle zaken die hen betreffen, zelf gehoord moeten worden.’ De Hoge Raad stelde zich op het standpunt dat voldaan was aan de vereisten van artikel 12 IVRK omdat verschillende vertegenwoordigers en belanghebbende van de minderjarige gehoord waren.
§ 1.3 Het hoorrecht
Het hoorrecht van minderjarigen is bepaald in artikel 12 IVRK. Ingevolge lid 1 van dit artikel zal de rechter passend belang moeten hechten aan de mening van het kind. Echter, zoals tevens blijkt uit de bewoordingen van artikel 12 lid 1 IVRK, legt het de rechter geen
verplichting op om de mening van het kind in alle gevallen te volgen. Opmerkelijk is dat, wat de leeftijdsgrens van het hoorrecht van kinderen betreft, het Nederlandse recht relatief
beperkter is geregeld. De leeftijdsgrens van 12 jaar ingevolge artikel 809 Rv., welke in
8
https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/doorwerking-vn-verdrag-inzake-de-rechten-van-het-kind-in-de-nederlandse-rechtspraak.aspx?nav=ra&l=wetgeving_en_beleid&l=verdrag (laatst bezocht op 18 november 2013) 9
http://arils.uva.nl/nl/onderzoek/overige-onderzoeksverbanden/content/centre-for-children-s-rights- amsterdam/publicaties/de-toepassing-van-het-internationaal-verdrag-inzake-de-rechten-van-het-kind-in-de-nederlandse-rechtspraak.html (laatst bezocht op 27 februari 2014)
10Zie o.a. ECLI:NL:RBMAA:2002:AE1345, ECLI:NL:HR:2002:AD8191,
ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0229, ECLI:NL:GHARN:2010:BL3774 11
ECLI:NL:HR:2002:AD8191 Vgl. ECLI:NL:HR:2010:BL2226
Nederland wordt gehanteerd met betrekking tot het horen van het kinderen komt niet voor in artikel 12 lid 1 IVRK. In het IVRK wordt namelijk geen leeftijdsgrens gehanteerd voor het horen van kinderen. In artikel 12 IVRK wordt bepaald dat de staat dient te verzekeren dat het kind in staat wordt gesteld zijn of haar eigen mening te vormen, deze mening vrijelijk kan uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen en dat aan deze mening passend belang gehecht moet worden in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Hoewel het Nederlands recht een leeftijdsgrens van 12 jaar hanteert, kunnen kinderen jonger dan 12 jaar tevens ambtshalve worden gehoord indien naar het oordeel van de rechter dit noodzakelijk wordt geacht in de procedure. Het volgende hoofdstuk zal nader ingaan op de wettelijke bepalingen in Nederland wat betreft het hoorrecht van kinderen.
§ 1.4 De verdragsbepalingen
Artikel 12 IVRK
1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen,het
recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid.
2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere
gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.
Artikel 12 IVRK geeft allereerst het participatierecht aan het kind. Het kind heeft het recht om zijn of haar mening kenbaar te maken in alle zaken die hem of haar aangaan. De Staat dient er zorg voor te dragen dat het kind de mogelijkheid krijgt om zijn of haar mening uit te dragen. Dit geldt ook voor gerechtelijke procedures. Beleid en regelgeving moeten daarom afgestemd zijn op de behoeften van kinderen.
Het tweede lid van bovenstaand artikel verplicht Staten om het kind te horen bij gelegenheden die het betreffen, op een verenigbare wijze met de procedureregels van het nationale recht. Daarbij is ook bepaald dat het hoorrecht eventueel met tussenkomst van een
vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling gerealiseerd kan worden. Het
hoorrecht mag dus niet zomaar beperkt worden. Een beperking van het hoorrecht van een kind zou tot gevolg hebben dat ook het recht van vrijheid van meningsuiting (artikel 13 IVRK)
wordt ondermijnd. In het volgende hoofdstuk zal er onderzocht worden of er enigszins sprake is van ondermijning van de verdragsbepalingen van het IVRK.
Artikel 3 lid 1 IVRK
1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke
instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
Een van de kernbepalingen van het kinderrechtenverdrag is artikel 3 IVRK. Dit artikel beoogt het belang van het kind in de ruimste zin te waarborgen. Alle artikelen van het IVRK vloeien als het ware voort uit dit artikel. Dat het belang van het kind een eerste overweging moet zijn bij maatregelen betreffende het kind geldt in beginsel voor alle overige artikelen uit het verdrag. Uiteraard is ook artikel 12 IVRK een uitvloeisel van artikel 3 IVRK. Het realiseren van het hoorrecht van kinderen door Staten is in het belang van het kind. Indien het kind niet zelf in staat is zijn of haar mening naar voren te brengen, is het noodzakelijk dat middels tussenkomst van een vertegenwoordiger of een geschikte instelling de mening van het kind uitgedragen wordt. Het is in het belang van een kind, dat de staat mogelijkheden biedt om ook deze wijze van tussenkomst te verwezenlijken. Hoewel het IVRK, de verplichting van het realiseren van het hoorrecht op Staten legt, betekent dit geen verplichting voor rechters om mee te gaan in elke uitgebrachte mening van het kind. Echter, ingevolge artikel 3 IVRK zal de rechter nog altijd het belang van het kind voorop moeten stellen in zaken die het kind
aangaan.
Artikel 9 leden 1 en 2 IVRK
1. De Staten die partij zijn, waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn ouders tegen hun wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een dergelijke beslissing kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.
2. In procedures ingevolge het eerste lid dienen alle betrokken partijen de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen.
Aan artikel 9 lid 2 IVRK ontlenen de betrokken partijen, waaronder het kind, het recht om deel te nemen aan de procedure om diens standpunt naar voren te brengen in zaken waarin het kind kan worden gescheiden van zijn of haar ouders omdat de rechter dit in het specifiek geval noodzakelijk acht. Volgens lid 1 van het artikel kan het noodzakelijk zijn in gevallen wanneer ‘er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.12 Een omgangs- of gezagszaak kan er soms toe leiden dat artikel 9 IVRK wordt geschonden. Een kind kan van zijn of haar ouders gescheiden worden zonder dat hij of zij ooit gehoord is door een onafhankelijke partij terwijl volgens lid 2 van het artikel alle betrokken partijen in gelegenheid gesteld moeten worden om aan de procedures deel te nemen en hun standpunt naar voren te brengen.
Artikel 4 IVRK
De Staten die partij zijn, nemen alle nodige wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen om de in dit Verdrag erkende rechten te verwezenlijken. Ten aanzien van economische, sociale en culturele rechten nemen de Staten die Partij zijn deze maatregelen in de ruimste mate waarin de hun ter beschikking staande middelen zulks toelaten en, indien nodig, in het kader van internationale samenwerking.
Verdragen kunnen Staten positieve verplichtingen opleggen. In die gevallen moeten Staten invulling geven aan de artikelen door zich in te spannen en actief maatregelen te treffen. Artikel 4 IVRK verplicht Staten om de hierboven besproken wettelijke bepalingen op een positieve manier te verwezenlijken. Een passende verdragsbepaling om dit hoofdstuk mee af te sluiten. Hierna volgt een nader onderzoek naar het nationaal recht betreffende het hoorrecht en de vertegenwoordiging van kinderen.
12
Kamerstukken II 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 21 (MvT).
Hoofdstuk 2 Het nationaal recht
§ 2.1 De toegang tot de rechter voor minderjarigen in Nederland
In Nederland is een minderjarige in beginsel handelingsonbekwaam om rechtshandelingen te verrichten. Ingevolge artikel 1:234 BW geldt de handelingsonbekwaamheid niet mits de minderjarige met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt. De
toestemming wordt verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten. Dit wordt ook wel de beperkte materiele handelingsbekwaamheid van een minderjarige genoemd.
Een minderjarige wordt geacht handelingsonbekwaam te zijn in het initieren van een
procedure. De wettelijke vertegenwoordigers zijn verantwoordelijk in het vertegenwoordigen van de minderjarige in en buiten rechte. Deze processuele onbekwaamheid kan worden afgeleid uit artikel 1:245 BW.13 De minderjarige kan in beginsel dus niet zelf naar de rechter toestappen. Echter, deze processuele onbekwaamheid van minderjarigen geldt niet altijd. Het Nederlandse recht kent de zogenaamde ‘formele en informele rechtsingang’. Beiden zijn mogelijkheden voor minderjarigen om zelfstandig naar de rechter toe te stappen betreffende een beslissing die hen raken. De formele rechtsingang ziet meer toe op het opheffen van de ondertoezichtstelling (artikel 1:256 lid 4 BW) of bijvoorbeeld het laten intrekken van een machtiging uithuisplaatsing (artikel 1:263 lid 4 BW) indien de minderjarige 12 jaar of ouder is. De minderjarige kan zelf een verzoek indienen bij de rechtbank en tevens in hoger beroep gaan tegen een afwijzende beslissing. Bij de informele rechtsingang kan meer gedacht worden aan situaties als het wijzigen van het gezag(artikel 1:253a BW) of bijvoorbeeld de omgangsregeling (artikel 1:377e BW) indien de minderjarige 12 jaar of ouder is. De minderjarige kan dan bijvoorbeeld een brief schrijven of zich per telefoon tot de rechter wenden.14 Bovenbedoelde mogelijkheden van de informele rechtsingang staan ook open voor kinderen jonger dan 12 jaar indien zij in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen te kunnen komen.
13 MvT wetsvoorstel 22 487, nr.3, p.7 14
Tijdschrift relatierecht en praktijk, nummer 2, p.63
§ 2.2. Het hoorrecht van minderjarigen in Nederland
In Nederland ontlenen minderjarigen het recht om gehoord te worden aan artikel 809 Rv. Minderjarigen van 12 jaren of ouder worden altijd opgeroepen om gehoord te worden in zaken die hen betreffen, tenzij de minderjarige zelf verklaart daarvan af te zien. Artikel 809 Rv. lid 1 luidt als volgt:
In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het
levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt.
Tevens geeft het artikel de rechter de mogelijkheid om kinderen jonger dan 12 jaren in gelegenheid te stellen om hun mening kenbaar te maken. Indien de rechter het oproepen van een minderjarige jonger dan 12 jaar niet noodzakelijk acht, dragen de wettelijke
vertegenwoordiger(s) de verantwoordelijkheid om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Een rechter mag het hoorrecht van een minderjarig kind van 12 jaar of ouder niet achterwege laten om reden dat het horen niet tot een andere beslissing zal leiden. Dit heeft de Hoge Raad in zijn beslissing van 1 november 2013 evident bevestigd.15
§ 2.3 De bijzondere curator volgens Nederlandse wetgeving
De rechter kan tevens een bijzondere curator benoemen ten einde de rechten van een
minderjarige te waarborgen. De bijzondere curator treedt in de zaak uitsluitend op namens de minderjarige. De positie van de bijzondere curator is geregeld in artikel 1:250 BW. Dit artikel luidt als volgt:
Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige,
15
ECLI:NL:HR:2013:1084
benoemt de rechtbank, danwel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de
desbetreffende rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
De kernelementen van het artikel zijn: ‘belanghebbende’, ‘belangenstrijd’ en ‘in en buiten
rechte’.16
Een belanghebbende is degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft, aldus artikel 798 Rv. In eerste instantie is de minderjarige een
belanghebbende, om reden dat die rechtstreeks in diens rechten of verplichtingen geraakt kan worden. Een minderjarige kan de rechter dus om een bijzondere curator verzoeken indien hij of zij dit nodig acht om zijn of haar belangen te beschermen. Dit kan via een formeel
verzoekschrift of via de informele rechtsingang door de rechter een brief te schrijven. Voorts kunnen de ouders, pleegouders of de advocaten om een bijzondere curator verzoeken indien de belangen van de minderjarige in de knel dreigen te komen. Een bijzondere curator kan ook ambtshalve door de rechter benoemd worden. Hier wordt in het volgende hoofdstuk nader op ingegaan.
Voor de benoeming van een bijzondere curator moet er sprake zijn van een strijd tussen de belangen van de met gezag belaste ouders of één van hen, of de voogd en de belangen van de minderjarige. Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt dat het moet gaan om een concreet en een wezenlijk conflict tussen de minderjarige en diens wettelijke
vertegenwoordigers over het vermogen of de opvoeding en verzorging van de minderjarige. Voor algemene immateriele belangen is de bijzondere curator dus niet bedoeld.
Artikel 1:250 BW geeft weliswaar een duidelijke omschrijving, echter dit wetsartikel voorziet niet in de eisen waar een bijzondere curator aan moet voldoen. De taak van de bijzondere curator is globaal gezegd, de minderjarige in en buiten rechte vertegenwoordigen. Niet alleen procederen maar ook adviseren, bemiddelen of als gesprekspartner fungeren behoren tot de taken van de bijzondere curator.17
16 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p.13 17 ECLI:NL:HR:2005:AR4850, 422, r.o. 3.4.1-3.4.2 en Doek 2009, p. 137.
Hoofdstuk 3 Het hoorrecht en de bijzondere curator in onze samenleving
§ 3.1 Inleiding
In hoofdstuk 1 is artikel 12 IVRK uitvoerig behandeld. Aan dit artikel ontlenen minderjarigen hun hoorrecht. Staten moeten dit hoorrecht realiseren, hetzij rechtstreeks hetzij met
tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger. In Nederland is het hoorrecht van minderjarigen geregeld in artikel 809 Rv. Minderjarigen van 12 jaar of ouder worden opgeroepen door de rechter om zijn of haar mening kenbaar te maken in zaken die hen betreffen. Minderjarigen onder de 12 jaar worden opgeroepen indien de rechter dit nodig acht in de procedure.
De tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger kan noodzakelijk zijn indien een minderjarige zelf niet in staat is diens mening kenbaar te maken. Veelal treden ouders of voogden op als wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige. Echter, niet in alle situaties is dit wenselijk. Gedacht kan worden aan zaken over opvoeding, verzorging of vermogen terwijl er sprake is van een belangenstrijd tussen het kind en zijn of haar wettelijke vertegenwoordigers. De wet biedt een oplossing in deze gevallen. De bijzondere curator, welke is geregeld in artikel 1:250 BW, is een rechtsfiguur die de minderjarige in dit soort gecompliceerde gevallen uit de brand kan helpen.
§ 3.2 Wanneer speelt de bijzondere curator een rol?
Artikel 1:250 BW beschrijft in welke gevallen een bijzondere curator namens het kind mag optreden. Volgens dit artikel is het van belang dat het conflict tussen de ouder(s) en/of voogd(en) en de minderjarige inzake de opvoeding, verzorging of het vermogen van de minderjarige betreffen. Deze belangenverstrengeling moet zodanig zijn dat de rechter het noodzakelijk moet achten om een bijzondere curator voor het kind te benoemen.
De bijzondere curator komt pas in beeld in zaken waarbij een minderjarige in de knel dreigt te komen. Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt dat het vooral gaat om conflicten omtrent opvoeding, verzorging, omgang, gezag, hoofdverblijfplaats, ondertoezichtstellingen, uithuisplaatsingen, medische conflicten of voorzetting van een uithuisplaatsing. Voorts komt de bijzondere curator in beeld bij vechtscheidingen, indien het kind dreigt verloren te raken
tussen zijn ouders die in een scheiding zitten en geen kans meer ziet om zijn wensen onder de aandacht te brengen.18
Hieronder volgt een fragment uit een interview met een minderjarige waarin kort weergegeven wordt in welke situaties de rechter een bijzondere curator benoemt. De benoeming van een bijzondere curator door de rechter zal in een andere paragraaf nader besproken worden.
Ik ben 14 jaar. Mijn ouders zijn jaren geleden gescheiden. Na de scheiding heb ik een paar jaar bij mijn vader gewoond en ging ik om de week het weekend naar mijn moeder. Op een gegeven moment wilde ik graag weten hoe het zou zijn om vaker bij mijn moeder te wonen. Mijn vader wilde hier niet van weten en werd boos als ik er over begon. Ik had een
gezinsvoogd, maar met hem kon ik het er ook niet goed over hebben. Of hij sprak er vervolgens over met mijn vader en die werd dan weer boos. Ik had het gevoel dat niemand naar mij en mijn wensen luisterde. Uiteindelijk heb ik begin 2011 bij de Kinder- en
Jongerenrechtswinkel hierover een brief geschreven aan de rechter. Ik mocht daarna bij de rechter op gesprek komen. Dat was een fijn gesprek. Na dat gesprek heeft de rechter besloten dat ik zes maanden lang de ene week bij mijn vader zou gaan wonen en de andere week bij mijn moeder om te kijken hoe dat ging. Ook heeft de rechter een bijzondere curator benoemd. Ik begreep toen niet zo goed waarom dat gebeurde, maar later legde de bijzondere curator dat aan mij uit: ze was een advocaat en zou na die zes maanden aan de rechter adviseren wat ik wilde en wat het beste voor mij zou zijn.19
Dit fragment is een uitzonderlijk geval waarin een rechter een bijzondere curator benoemt voor het kind die tevens het recht heeft om gehoord te worden ex artikel 809 Rv. De rechter heeft een bijzondere curator in een later stadium nodig geacht vanwege het feit dat het hoorrecht in dit geval niet voldoende was voor de minderjarige om diens belangen zelf te beschermen. Vanwege de belangenstrijd tussen de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige is in dit geval gekozen voor een onafhankele derde die uitsluitend de belangen van het kind heeft moeten beschermen.
18
Zie oa. ECLI:NL:RBALK:2011:BQ1141
19 Kinder- en Jongerenrechtswinkel 2011
via N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, 5 juli 2012
§ 3.3 De benoeming van de bijzondere curator
Ingevolge artikel 1:250 BW kan een bijzondere curator hetzij op verzoek van een belanghebbende, hetzij ambtshalve benoemd worden door de rechter.
Uit het onderzoek van de Kinderombudsman blijkt dat bijzondere curatoren vrij weinig benoemd worden.20 Hier zijn verscheidene redenen voor. De belangrijkste reden is dat de kennis voor de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator voor een minderjarige onder de belanghebbenden ontbreekt. Voorts blijkt uit het onderzoek dat een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator bijna nooit door een minderjarige zelf wordt gedaan. De Kinderombudsman heeft onderzoek gedaan naar zaken waarin een bijzondere curator benoemd zou kunnen worden. Op basis van de resultaten werd geconstateerd dat de kloof tussen het aantal daadwerkelijke benoemingen van bijzondere curatoren en het aantal zaken waarin een benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk zou kunnen zijn nogal groot was.
In de tabel hiernaast worden de verzoeken en benoemingen van bijzondere curatoren bij vier rechtbanken weergegeven.21 Wel moet opgemerkt worden dat er vrij weinig registratie plaats vindt, waardoor deze cijfers geen concreet beeld kunnen geven. Desondanks biedt het wel een indicatie voor de huidige benoemingen van
bijzondere curatoren. In deze tabel wordt het jaar 2011 vergeleken met de jaren 2001-2002 bij 4 rechtbanken in het Nederland. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de stijging zeer summier is. Daarbij moet in het achterhoofd
worden gehouden dat de drempel voor minderjarigen om zich te mengen in een juridische procedure al heel groot is vanwege de complexiteit van rechtszaken. Hoewel minderjarigen wel een informele rechtsingang hebben naar de kinderrechter zullen zij dit in de meeste gevallen achterwege laten. Tevens kan het zo zijn dat minderjarigen niet eens op de hoogte zijn van deze mogelijkheden.
20http://www.dekinderombudsman.nl/190/zoekresultaten/?query=rapport+bijzondere+curator (laatst bezocht op 26 februari 2014)
21
N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 39
Het criterium voor de benoeming van de bijzondere curator moet volgens de Hoge Raad vrij strikt uitgelegd worden. Echter, volgens rechters dient het belang van het kind ex artikel 3 IVRK voorop te staan en niet de strikte toepassing van artikel 1:250 BW. Bij de beoordeling van een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator dient er allereerst gekeken te worden of het kind (mogelijk) klem zit. Niet per se is het daadwerkelijke conflict
doorslaggevend.22 Toch blijkt uit de meeste uitspraken dat rechters zoeken naar een directe belangstrijd tussen de minderjarige en diens ouder(s) of voogd(en) voor de toewijzing van het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator, terwijl volgens artikel 3 IVRK het belang van het kind altijd voorop dient te staan.
Het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator wordt veelal afgewezen om reden dat er geen wezenlijk conflict is tussen het kind en de met gezag belaste ouder(s) of voogd.23 In een uitspraak van Rechtbank Den Haag werd een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator afgewezen omdat er van een belangenconflict tussen de minderjarige en Bureau Jeugdzorg geen sprake was. Volgens de rechter, leek het er veeleer op dat er een
belangenstrijd tussen enerzijds de moeder en anderzijds de vader was. Dit is niet wat rechters onder ‘belangenstrijd volgens artikel 1:250 BW’ verstaan. Het moet gaan om een directe belangenstrijd tussen enerzijds het kind en anderzijds de wettelijke vertegenwoordigers. In dit geval was er sprake van een indirecte belangenstrijd, waardoor het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator voor de minderjarige afgewezen werd. Voorts was er naar het oordeel van de kinderrechter geen reden om eraan te twijfelen dat Bureau Jeugdzorg in staat was de belangen van de minderjarige voldoende te waarborgen.24 Uit jurisprudentie blijkt eveneens dat een veel voorkomende reden voor afwijzing van een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator is, dat de rechter van oordeel is dat deze rechtsfiguur naast een
gezinsvoogd niet goed kan opereren of geen toegevoegde waarde heeft.25 De leeftijd van een minderjarige speelt ook een rol bij de afwijzing van een verzoek. Indien de minderjarige 12 jaar of ouder is, achten sommige rechters het niet noodzakelijk dat een bijzondere curator voor de behartiging van de belangen van de minderjarige benoemd wordt om reden dat de minderjarige door de rechter zelf gehoord kan worden en daarmee diens mening zelf kenbaar kan maken. Hoewel het hoorrecht in beginsel wel een mogelijkheid biedt aan minderjarigen
22
Asser/De Boer I* Het hedendaagse Personen- en familie recht, nr. 819b
23Zie o.a. ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1790
24
ECLI:NL:RBDHA:2013:6941 25
Zie o.a. ECLI:NL:RBLIM:2013:CA2670
om zijn of haar mening uit te dragen, is het toch niet altijd voldoende om de belangen van een minderjarige te waarborgen.
In een zaak van het gerechtshof in Arnhem-Leeuwarden werd een bijzondere curator toegewezen waarbij in dit geval wel een directe belangenverstrengeling bestond tussen de minderjarige, de ouders en de gezinsvoogd. De kinderrechter motiveerde de benoeming als volgt:
‘Gelet op de nog te nemen beslissing op het verzoek in de hoofdzaak, de aard van de
belangenstrijd, de leeftijd van de minderjarigen en de consequenties van die beslissing voor de lange termijn, zijn de belangen van de kinderen er in dit specifieke geval bij gebaat dat een onafhankelijke derde opkomt voor hun belangen, hen een stem geeft en hen
vertegenwoordigt.’ 26
Uit het rapport van de Kinderombudsman blijkt ook dat afwijzingen van verzoeken tot
benoeming van een bijzondere curator vaker voorkomen in vergelijking met toewijzingen. Dit komt met name door de strikte uitleg van artikel 1:250 BW door rechters. Tevens bleek uit enquetes die gehouden zijn onder rechters door het onderzoeksteam van de
Kinderombudsman, dat rechters ook niet snel overgaan tot ambsthalve benoeming van een bijzondere curator in kinderbeschermingszaken. De geringe benoeming van een bijzondere curator in het algemeen ligt volgens hen aan een veelheid aan factoren, maar vooral klinkt door: onbekend maakt onbemind.27
§ 3.4 De werking in de praktijk
§ 3.4.1 Inleiding
In deze paragraaf worden de ervaringen in het functioneren van de bijzondere curatoren uiteengezet. Kinderen, ouders, gezinsvoogden, rechters en bijzondere curatoren zijn voor het onderzoek van de Kinderombudsman geinterviewd. Deze bevindingen zullen als hoofdlijn gebruikt worden. Tevens zullen de taken van de bijzondere curator en de knelpunten in de praktijk uitvoerig aan bod komen.
26ECLI:NL:GHARN:2013:BZ5943
27N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan,
p. 30
‘Een goede bijzondere curator boezemt volgens hen vertrouwen in en stelt je op je gemak, toont betrokkenheid, luister goed naar je verhaal en laat ingewikkelde taal achterwege. Ook probeert de bijzondere curator te achterhalen wat je echt wil en laat zien dat hij er echt voor jou is. Het zou ook goed zijn als duidelijk is wanneer je een bijzondere curator krijgt en waarom.’28
Bovenstaand fragment is een samenvatting van wat kinderen meestal van een bijzondere curator vinden. De meningen en ervaringen van kinderen komen grotendeels met elkaar overeen. Uit het fragment blijkt ook dat de verwachtingen redelijk hoog zijn. Vertrouwen, toegangelijkheid en betrokkenheid zijn eigenschappen die bij een bijzondere curator het meest gezocht worden. Voor kinderen is het vaak wel fijn dat zij een bijzondere curator toegewezen krijgen. Zij ervaren dit als een persoon helemaal voor zichzelf.29 Alvorens er in wordt gegaan op de knelpunten ten aanzien van de positie van de bijzondere curator in onze samenleving, is het verstandig om eerst de taken van de bijzondere curator te bespreken. Hierover valt
namelijk veel te zeggen vanwege de onduidelijkheden in de praktijk.
§ 3.4.2 Taken van de bijzondere curator
Hoewel de vereisten voor de benoeming van de bijzondere curator wettelijk vastgelegd zijn, geldt dit niet voor de kwaliteiten, de vaardigheden en de taken van deze rechtsfiguur. Uit de enquetes ten behoeve van het rapport van de Kinderombudsman inzake de bijzondere curator komen verschillende knelpunten ten aanzien van de taken van de bijzondere curator naar voren.30 Voornamelijk wordt de waarborging van de kwaliteit van een bijzondere curator als een belangrijk knelpunt gezien om reden dat er geen kwalificatie- of opleidingseisen zijn waaraan de bijzondere curator moet voldoen. Tevens is er een groot gat op het gebied van bijscholingsmogelijkheden. Desalniettemin geven sommige bijzondere curatoren aan dat het voldoen aan de kwaliteitseisen weliswaar noodzakelijk is maar geen doorslaggevende voorwaarde tot benoeming voor de rechter moet zijn.
Dikwijls treedt een advocaat op als bijzondere curator omdat alleen advocaten een juridische procedure kunnen starten en omdat de kans groter is dat de kosten van de procedure vergoed worden. Ook kunnen psychologen, orthopedagogen, notarissen of familieleden optreden als bijzondere curator.
28N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan,
p. 38
29N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 41
30http://www.dekinderombudsman.nl/190/zoekresultaten/?query=rapport+bijzondere+curator (laatst bezocht op 26 februari 2014)
Voor de vaardigheden van een bijzondere curator is het allerbelangrijkste dat deze
rechtsfiguur een goede band met het kind kan opbouwen. Een goede bijzondere curator heeft aandacht voor het kind en moet het kind uitleg kunnen geven over de procedure die gaande is. Volgens rechters wordt er bij het benoemen van een bijzondere curator vooral gekeken naar sociale en communicatieve vaardigheden, ervaring,wijsheid, inzet, contacten, maar ook om kennis van kinderpsychologie. Daarbij is het tevens van belang dat een bijzondere curator geen vechtersmentaliteit heeft, maar zich actief opstelt, kindvriendelijk en toegankelijk is. Van een bijzondere curator wordt ook verwacht dat deze affiniteit met kinderen heeft en zich neutraal opstelt naar de ouders toe.31
Bemiddelen, adviseren en procederen behoren tot de hoofdtaken van de bijzondere curator. Van bijzondere curatoren wordt verwacht dat zij de situatie niet onnodig juridiseren, aldus rechters.32 Tevens wordt van hen verwacht dat zij een bemiddelende rol innemen. Daarbij zal eerst geprobeerd moeten worden om het conflict op te lossen door te communiceren met de met gezag belaste ouder(s) of voogd(en). Indien dat niet blijkt te lukken, zal de bijzondere curator de minderjarige moeten vertegenwoordigen in een rechtszaak. Procederen moet het ultimum remedium zijn. Vaak vinden bijzondere curatoren het lastig om te achterhalen waar hun taken uit bestaan. Minderjarigen verwachten van een bijzondere curator niet alleen dat ze vertegenwoordigd worden in en buiten rechte, maar ook een gesprekspartner bij zich hebben. Op deze manier kunnen minderjarigen op hun gemak hun verhaal kwijt aan de bijzondere curator.
De rol van de bijzondere curator zou evidenter gemaakt kunnen worden met een specifieke taakomschrijving per toewijzing. Daarbij is het tevens van belang dat de rechter ook bespreekt of de bijzondere curator moet bemiddelen, adviseren of juist procederen. Deze specifieke taakomschrijving zou ook ten goede kunnen komen voor de taakafbakening van de bijzondere curator. Het is weleens onduidelijk voor bijzondere curatoren waneer de werkzaamheden voor hen ophouden. Een duidelijke taakomschrijving kan leiden tot een betere taakafbakening ten opzichte van andere spelers in het veld, zoals Bureau Jeugdzorg.33 Voorts is het voordeel van
31 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 40
32 Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht, Waar staat de bijzondere curator in het rechtsbestel inmiddels?, FJR 2012/36 auteur: Mr. I.J. Pieters[1]
33
N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 42
een specifieke taakomschrijving dat het dient als volmacht en dat daarmee voorkomen wordt dat de bijzondere curator aan anderen moet uitleggen waarom hij bepaalde taken verricht.34
§ 3.4.3 Knelpunten ten aanzien van de positie van de bijzondere curator in onze samenleving
Alvorens er werd ingegaan op de werking in de praktijk is de benoeming van de bijzondere curator besproken. In die paragraaf bleek dat bijzondere curatoren relatief weinig benoemd worden. Hoewel er heden veel meer zaken lopen waarin kinderen in de knel raken of dreigen te raken, is de stijging van de benoemingen relatief zeer summier. Dit ligt aan een veelvoud aan factoren. Een van de belangrijkste factoren is dat rechters het vaak irrelevant vinden om naast het hoorrecht een bijzondere curator te benoemen. Nog een belangrijke factor is dat rechters artikel 1:250 BW zeer strikt uitleggen. De belangenstrijd tussen het kind en de met gezag belaste ouder(s) of voogd(en) moet zodanig zijn, dat er noodzaak is tot benoeming van een onafhankelijke derde ten bate van het kind. Het gebrek aan kennis over de bijzondere curator is tevens een niet te onderschatten factor voor de geringe benoeming van bijzondere curatoren. Ouders, kinderen en gezinsvoogden weten vaak niet eens dat er een rechtsfiguur als de bijzondere curator bestaat. Deze onbekendheid is mede een belangrijke reden voor het geringe aantal verzoeken tot benoeming van de bijzondere curator door belanghebbenden in kinderbeschermingszaken.
Volgens rechters staat of valt de bijzondere curator met de kwaliteit.35 Niet alleen juridische kennis wordt verwacht van een bijzondere curator, ook moet een bijzondere curator sociale en communicatieve vaardigheden bezitten en ervaring en kennis hebben van kinder- en
ontwikkelingspsychologie. Een bijzondere curator moet daarnaast passen bij het kind en de casus. Momenteel zijn er nog geen landelijke kwaliteits- of opleidingeisen die aan een bijzondere curator gesteld kunnen worden, daarom is het moeilijk om te bepalen welke bijzondere curatoren geschikt zijn om benoemd te worden. Dit wordt door rechters gezien als een zeer belangrijk knelpunt. Tevens zouden de ervaringen en kennis beter bewaard en overgedragen moeten worden dan nu gebeurt.36 Dit is belangrijk omdat bijzondere curatoren in de meeste gevallen moeten samenwerken met gezinsvoogden, pleegouders en advocaten. Een goede communicatie is dan ten bate van het kind. Het toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden van een bijzondere curator verdient ook enigszins aandacht omdat dit ook
34 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 39 35 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 40 36
N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 40
een punt van zorg is. De wet voorziet immers niet in een procedure om een situatie aan te pakken indien de bijzondere curator zijn werkzaamheden niet behoorlijk verricht.
Bijzondere curatoren ervaren het gebrek aan kwalificatie- en opleidingseisen waaraan de bijzondere curator moet voldoen en het feit dat er geen (bij)scholingsmogelijkheden zijn ook als een knelpunt. Het is weliswaar noodzakelijk dat bijzondere curatoren voldoen aan
bepaalde kwaliteitseisen, echter een doorslaggevende voorwaarde is het niet, aldus bijzondere curatoren. Het gaat uiteindelijk om het functioneren van een bijzondere curator in de praktijk en de rechter moet vrij zijn om bij zijn benoeming af te wegen of deze bijzondere curator het belang van dit kind nastreeft.37 Tevens hebben bijzondere curatoren vaak moeite met de afbakening van hun taken. Voor hen is het doorgaans onduidelijk wanneer hun
werkzaamheden ophouden. Toch wordt dit onder de bijzondere curatoren niet altijd als knelpunt ervaren, omdat in sommige gecompliceerde gevallen een specifieke
taakomschrijving het verloop van de procedure kan stagneren. Een bijzondere curator geeft aan dat het bij de benoeming soms ook nog niet duidelijk is op welke manier de bijzondere curator het kind het beste kan bijstaan en dat het daarom geen probleem is als de
taakomschrijving breed is.38 Bijzondere curatoren hechten het meest waarde aan een goede band met het kind. Volgens hen heeft een bijzondere curator aandacht voor het kind en moet het kind dingen kunnen uitleggen. Er is thans nog geen eenduidige mening over het moment van het beeindigen van de werkzaamheden van een bijzondere curator. Volgens meesten moet een bijzondere curator nog wel kijken of de uitspraak goed geland is bij het kind en dat het een kind ook enorm kan gerust stellen als het weet dat het de bijzondere curator altijd mag bellen.39
De ervaringen over de bijzondere curatoren binnen de Bureaus Jeugdzorg zijn over het
algemeen neutraal tot positief. Positieve ervaringen komen voort uit het uit handen nemen van werk van de gezinsvoogd en het buiten schot houden van de gezinsvoogd. Goede afstemming en prettig overleg met de gezinsvoogd wordt belangrijk geacht binnen Bureaus Jeugdzorg. Tevens wordt van een bijzondere curator verwacht dat het contact opneemt met de
gezinsvoogd om zijn benoeming en zijn taakomschrijving mede te delen. Volgens Bureaus
37
Asser /De boer I* Het hedendaagse personen- en familierecht, nr. 9.1.3
38N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, p. 39 39 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan,
p. 39
Jeugdzorg is de communicatie van belang mede voor het uit te brengen advies aan de rechter door de bijzondere curator.40
Uit de hierboven besproken knelpunten blijkt dat er een verbetering plaats zal moeten vinden, om de rechtspositie, in het bijzonder het hoorrecht, van de minderjarige beter te waarborgen. In hoofdstuk 4 zal nader op de verbeteringen worden ingegaan.
40 N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan,
p. 41
Hoofdstuk 4 Conclusie
Hierboven is een veelomvattend praktijk-, jurisprudentie- en literatuuronderzoek verricht om de vraag; ‘Voldoet artikel 809 Rv. aan de formele verwachtingen van artikel 12 IVRK, en
voorziet het voorts ook in een adequate invulling van dit artikel?’ te kunnen beantwoorden.
Om een antwoord te kunnen geven op bovenstaande vraag zal ieder deel van de vraag zorgvuldig nagelopen worden.
§ 4.1 Wat zijn de vereisten van artikel 12 IVRK en voldoet formeel gezien artikel 809 Rv. hieraan?
De vereisten die artikel 12 IVRK stelt: ‘dat een kind in de gelegenheid wordt gesteld gehoord
te worden hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling’.
De Staten dienen er zorg voor te dragen dat het kind de mogelijkheid krijgt om zijn of haar mening uit te dragen. Dit geldt ook voor gerechtelijke procedures. Lid 2 van artikel 12 IVRK legt de Staten de verplichting op om het kind te horen bij aangelegenheden die hen betreffen, op een verenigbare wijze met de procedureregels van het nationale recht. Indien het kind niet rechtstreeks zijn mening kenbaar kan maken dan dient het kind zijn stem door tussenkomst van een vertegenwoordiger uit te kunnen brengen. In Nederland is het hoorrecht voor
minderjarigen geregeld in artikel 809 Rv. In beginsel is dit artikel een invulling van artikel 12 IVRK. Minderjarigen van 12 jaar of ouder worden altijd door de rechter opgeroepen om gehoord te worden in zaken die hen betreffen. Tevens kunnen minderjarigen onder de 12 jaar uitgenodigd worden om zijn of haar mening kenbaar te maken indien de rechter het nodig acht in de procedure.
§ 4.2 Wat zouden de verwachtingen moeten zijn ten aanzien van artikel 12 IVRK?
Indien er sprake is van een belangenconflict tussen het kind en de wettelijke
vertegenwoordigers, is het belangrijk dat de belangen van het kind zo goed mogelijk
gewaarborgd kunnen worden. Het hoorrecht van minderjarigen helpt hen om hun mening uit te dragen in zaken die hen betreffen. Echter, een minderjarige kan, ondanks diens hoorrecht, niet voldoende rijp zijn om diens mening zelf uit te dragen of niet voldoende in staat zijn om tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen te kunnen komen. Tevens wordt de positieve verplichting van een Staat, om de belangen van het kind altijd voorop te stellen
ingevolge artikel 3 IVRK, niet nagekomen door het kind uitsluitend het recht te geven om gehoord te worden. Naast het hoorrecht hebben minderjarigen vaak ook behoefte aan een extra waarborg, zoals een onafhankelijke persoon die de wensen van de minderjarige beter kan verwoorden, de mogelijkheden in een juridische procedure beter kent, kennis heeft van de rechten van minderjarigen en hierdoor dus ook beter de belangen van een minderjarige kan beschermen.
§ 4.3 Is artikel 809 Rv. een adequate invulling van artikel 12 IVRK?
Gelet op het bovenstaande zal deze vraag ontkennend beantwoord moeten worden. In beginsel is het hoorrecht in Nederland vastgelegd in artikel 809 Rv. Het hoorrecht geeft minderjarigen de mogelijkheid om diens mening uit te dragen in zaken die hem of haar betreffen. Echter, in Nederland geldt een leeftijdsgrens op het hoorrecht van minderjarigen. Kinderen onder de 12 jaar worden niet standaard gehoord door de rechter. Zij zullen pas gehoord worden in zaken die hen betreffen, indien de rechter het nodig acht in de procedure. Het kan dus voorkomen dat minderjarigen niet gehoord worden in een zaak omwille de leeftijdsgrens. Tevens kan gezegd worden dat het geven van het hoorrecht aan minderjarigen niet per se wil zeggen dat de minderjarige behoorlijk zijn stem kan uitbrengen in een zaak die hem of haar betreft. Een minderjarige kan, ondanks diens hoorrecht, niet voldoende rijp zijn om diens mening zelf uit te dragen of niet voldoende in staat zijn om tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen te kunnen komen. Dan heeft het hebben van het hoorrecht weinig betekenis voor een minderjarige. Het gaat er juist om dat de belangen van een minderjarige voldoende
gewaarborgd worden in zaken die minderjarigen raken. Vanwege het feit dat minderjarigen kwetsbaarder zijn dan volwassenen, verdienen zij een extra waarborg op hun belangen naast het hoorrecht. Artikel 809 Rv. geeft minderjarigen uitsluitend het recht om gehoord te worden en biedt helaas geen oplossing voor dit soort situaties.
§ 4.4 Conclusie
Gelet op het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat artikel 809 Rv. formeel gezien voldoet aan de vereisten van artikel 12 IVRK. In Nederland hebben minderjarigen het recht om gehoord te worden in alle zaken die hen betreffen. Rechters zijn verplicht om
minderjarigen van 12 jaar en ouder op te roepen om diens mening uit te dragen.
Minderjarigen onder de 12 jaar worden uitgenodigd indien dit naar het oordeel van de rechter noodzakelijk is in de procedure. Hoewel rechters niet verplicht zijn om mee te gaan in de uitgebrachte mening van een minderjarige, dienen zij daar wel een passend belang aan te
hechten. Echter, de vraag of artikel 809 Rv. ook voorziet in een adequate invulling van artikel 12 IVRK, moet nog ontkennend beantwoord worden. Artikel 3 IVRK inachtnemend, zou het belang van het kind altijd een eerste overweging moeten zijn. Momenteel heeft artikel 809 Rv slechts weinig oog voor de belangen van het kind. Hoewel kinderen de mogelijkheid hebben om hun mening zelf uit te dragen in zaken die hen betreffen, kan het zijn dat zij niet in staat zijn om zelf hun belangen te beschermen. Te denken valt aan onvoldoende bekwaamheid om tot een redelijke waardering te komen om diens belangen te beschermen, angstig zijn voor een complexe juridische procedure of te weinig op te hoogte zijn van diens rechten en juridische mogelijkheden. Bovendien worden kinderen onder de 12 jaar vaak niet in de gelegenheid gesteld om diens mening kenbaar te maken, omdat naar het oordeel van de rechter dit niet noodzakelijk wordt gevonden. In bovenbeschreven gevallen dreigt het gevaar dat
minderjarigen in de knel raken doordat ze niet voldoende hun stem kunnen uitbrengen.
Derhalve hebben zij meestal niet genoeg aan het recht om gehoord te worden. Tevens komt de Staat hiermee zijn positieve verplichting om de belangen van het kind altijd voorop te stellen niet na, door het hoorrecht vastgelegd te hebben in een wetsartikel.
De bijzondere curator ex artikel 1:250 BW biedt hiervoor een oplossing. Deze rechtsfiguur kan namelijk naast het hoorrecht van minderjarigen een extra waarborg bieden om de
belangen van het kind volkomen te beschermen. Indien het kind niet in staat is om zelf diens mening uit te dragen, begeleiding zoekt van een onafhankelijke persoon in de juridische procedure of een gesprekspartner nodig heeft voordat hij of zij met de rechter gaat praten, kan een bijzondere curator het kind hiermee goed helpen. Echter dit zou dan wel goed geregeld moeten worden. Thans vinden te weinig benoemingen van bijzondere curatoren plaats vanwege de strikte uitleg van artikel 1:250 BW door rechters. Er wordt door rechters altijd nog gezocht naar een concreet en wezenlijk conflict om tot benoeming over te gaan. In plaats van het zoeken naar een directe belangenstrijd tussen het kind en de wettelijke
vertegenwoordigers, zouden indirecte conflicten ook een reden moeten zijn om over te gaan tot benoeming van een bijzondere curator. De onbekendheid onder ouders, kinderen,
gezinsvoogden en advocaten is mede een oorzaak van de geringe verzoeken en benoemingen van bijzondere curatoren. Tevens is nog steeds nauwelijks informatie te verkrijgen over het aantal benoemingen van bijzondere curatoren in kinderbeschermingszaken. Voor bijzondere curatoren en andere belanghebbenden is het nog steeds onduidelijk aan welke eisen een bijzondere curator moet voldoen, wat de taken van een bijzondere curator precies zijn en wanneer diens werkzaamheden beginnen en ophouden. Indien op den duur deze opmerkingen
en de hieronder beschreven aanbevelingen in acht zullen worden genomen, zal artikel 809 Rv. voorzien in een adequate invulling van artikel 12 IVRK.
§ 4.5 Aanbevelingen
Benoemingen bijzondere curatoren
Een ruimere interpretatie van artikel 1:250 BW zou het probleem van de geringe
benoemingen van bijzondere curatoren door rechters kunnen verhelpen. Rechters zouden al over moeten gaan tot benoeming van een bijzondere curator indien er sprake is van een indirect conflict waarbij de belangen van het kind aangetast kunnen worden. Mijns inziens zouden rechters daarom bijna altijd moeten overgaan tot ambsthalve benoeming van een bijzondere curator, wanneer de belangen van een kind een rol beginnen te spelen bij echtscheidingen van ouders, ondertoezichtstellingen of uithuisplaatsingen maar ook bij onderwijs, pleegzorg en medische kwesties. Uitzonderingen hierop zouden natuurlijk niet uitgesloten moeten worden.
Bekendheid in de samenleving
Er zou meer gewerkt moeten worden aan de vergroting van de bekendheid door middel van verspreiding van informatie via folders en het internet. Bij Kinder- en Jongerenrechtswinkels, Juridische Lokketten, mediators, advocaten, rechtbanken, gerechtshoven, Bureaus Jeugdzorg en bibliotheken zouden informatiebrochures moeten liggen.41
Landelijke benoemingsprotocollen voor rechters
Landelijke benoemingsprotocollen zouden een goed handvat kunnen bieden voor rechters bij het benoemen van een bijzondere curator. De vaardigheden en kwaliteitseisen voor de bijzondere curator zouden ook opgesomd kunnen worden, waardoor rechters dit kunnen toetsen aan de kandidaat bijzondere curator. Hoewel rechters niet verplicht zijn zich te houden aan deze benoemingsprotocollen, ben ik er van overtuigd dat op den duur het een gewoonte zal worden voor rechters om gebruik te maken van deze benoemingsprotocollen.
41
N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan
Postacademische opleidiging
Mijns insziens is de afwezigheid van een opleiding specifiek voor de bijzondere curator een groot gat in de samenleving. Een specifieke opleiding voor advocaten, pedagogen, notarissen en andere gerelateerde beroepen zal er voor zorgen dat er in de toekomst uitsluitend
professionelen zullen optreden als bijzondere curatoren.
Taakomschrijving
Een heldere en concrete taakomschrijving bij de benoeming van de bijzondere curator zal ervoor zorgen dat de bijzondere curator kennis heeft van zijn precieze takenpakket
toebehorend aan een bepaalde kinderbeschermingszaak. Tevens zal dit leiden tot een goede afbakening van de rol tegenover andere partijen, zoals ouders en Bureau Jeugdzorg. Echter ben ik wel van mening dat er altijd een spelingsruimte gehanteerd moet worden bij het vaststellen van een takenpakket omdat er situaties zich kunnen voordoen waarbij de feiten kunnen veranderen in de loop van de procedure of bijvoorbeeld onvoorziene omstandigheden kunnen optreden.
Literatuurlijst
Boeken
Asser/De Boer I* 2010
A.S. Hartkamp & De Boer, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel I. Personen en Familierecht,
geraadpleegd via databank Kluwer Navigator,
M.R. Bruning & K.A.M. van der Zon, “Participatie en autonomie van kinderen bij jeugdzorg
en jeugdbescherming.”, in: J.H. de Graaf e.a., De rechten van het kind en autonomie.
Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010 Doek 2009
J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek, ‘Jeugdrecht en Jeugdzorg’, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009,
p. 21-243.
Tijdschriften
mr. I.J. Pieters, Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht, Waar staat de bijzondere curator in
het rechtsbestel inmiddels?, FJR 2012/36
Tijdschrift Relatierecht en praktijk, nummer 2, maart 2011/SDU uitgevers
Internetbronnen http://www.un.org/en/aboutun/history/index.shtml http://www.hrea.org/index.php?doc_id=215 http://www.minbuza.nl/binaries/content/assets/ecer/ecer/import/kabinetsnotitie-over-doorwerking-van-europees-en-internationaal-recht-in-de-nederlandse-rechtsorde.pdf https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/doorwerking-vn-verdrag-inzake-de-rechten-van-het-kind-in-de-nederlandse-rechtspraak.aspx?nav=ra&l=wetgeving_en_beleid&l=verdrag http://arils.uva.nl/nl/onderzoek/overige-onderzoeksverbanden/content/centre-for-children-s-rights- amsterdam/publicaties/de-toepassing-van-het-internationaal-verdrag-inzake-de-rechten-van-het-kind-in-de-nederlandse-rechtspraak.html http://www.dekinderombudsman.nl/190/zoekresultaten/?query=rapport+bijzondere+curator Wetsvoorstellen MvT wetsvoorstel 22 487, nr. 3 Kamerstukken Kamerstukken II 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 21 (MvT).
Onderzoeksrapporten
Onderzoeksrapport kinderombudsman door N. Van der Bijl, M.E. van den Dongen, E.J.M. Vreeburg-van der Laan, De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, 5 juli 2012
Onderzoek : De toepassing van het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind in
de Nederlandse rechtspraak door mw dr. J.H. de Graaf, mr. M.M.C. Limbeek, N.N. Bahadur,
N. van der Meij
Internationale bronnen
Verdragen
Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind
Algemene verklaringen
Comité van de Rechten van het Kind General Comment no. 12, 2009
Jurisprudentielijst
Hoge Raad
Hoge Raad 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8191 Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2226 Hoge Raad 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850 Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084 Raad van State
Raad van State 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6578 Gerechtshoven
Gerechtshof Arnhem 2 februari 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL3774
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2013:BZ5943 Gerechtshof Amsterdam 12 maart 2013: ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1790
Rechtbanken
Rechtbank Maastricht 8 februari 2002, ECLI:NL:RBMAA:2002:AE1345 Rechtbank ’s-Gravenhage 20 maart 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0229 Rechtbank Alkmaar 16 februari 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BQ1141 Rechtbank Den Haag 21 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:6941 Rechtbank Limburg 15 februari 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA2670
