1
Doping en arbeidsrechtelijke
beginselen: Hoe vallen dopingsancties
en zijn gevolgen binnen het
arbeidsrecht?
Naam:
Frank John Vrolijk
Studentnummer: 10324186
Mastertrack:
Arbeidsrecht
EC:
12
Begeleider:
Roberto Branco Martins
2
Abstract
Dit onderzoek behandelt de vraag wat dopingsancties in de sport inhouden en in hoeverre deze sancties en de daarmee gepaard gaande arbeidsrechtelijke gevolgen te verenigen zijn met het arbeidsrecht. De focus ligt hierbij op de vierjarige dopingsanctie bij een eerste overtreding. Gekeken wordt of deze regel voldoet aan de beginselen in het arbeidsrecht en in het bijzonder aan het proportionaliteitsbeginsel. Dit onderzoek wordt bekeken vanuit het interne perspectief en is rechtsvergelijkend. Wel wordt er een normatief oordeel gegeven, namelijk de vraag of bepaalde privaatrechtelijke dopingregels niet in strijd komen met publiekrechtelijke beginselen.
Anti-dopingregels zijn verenigingsrechtelijke regels, opgesteld door de WADA. Vanaf 1974 heeft het Europese recht invloed op sportregels die als een economische activiteit aangemerkt kunnen worden. Is er geen sprake van een economische activiteit, dan worden de regels als sportspecifiek beschouwd en zijn de sportbonden autonoom om te bepalen hoe deze regels worden ingevuld. Lange tijd werden dopingregels als sportspecifiek beschouwd, totdat het Europese Hof van Justitie met een uitspraak kwam die deze regels aan toetsing aan de Europese mededingingsregels onderhevig maakte. Anti-dopingregels moeten sinds dit arrest een toets aan verschillende beginselen doorstaan, willen zij niet in strijd komen met deze mededingingsregels. Uit dit onderzoek blijkt dat het sterk de vraag is of de vierjarige sanctie bij een eerste dopingconstatering wel voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Doordat het proportionaliteitsbeginsel in de WADA niet flexibel wordt toegepast, heeft een vierjarige uitsluiting op alle sporten evenveel effect. Dit kan in een bepaalde sport tot het einde van een carrière leiden en in de ander niet. Hierdoor hanteert de WADA strengere normen dan het strafrecht, doordat de dopingsancties in bepaalde sporten slechts leiden tot vergelding en niet tot preventie. Geconstateerd dopinggebruik heeft voor sporters in dienst van een werkgever veelal ontslag op staande voet tot gevolg. Uit dit onderzoek blijkt dat dopinggebruik niet vanzelfsprekend als dringende reden kan worden gezien. De dringende reden dient door de civiele rechter te worden beoordeeld. Door de te strikte straffen van de WADA kan dit ertoe leiden dat de sporter verenigingsrechtelijk wordt uitgesloten van de sport, maar er
desondanks onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet.
Dit onderzoek moet sporters de kans bieden om de hoogte van de sanctie bij een eerste
dopingovertreding aan te vechten. Zelfs bij opzettelijk dopinggebruik behoort een dopingstraf niet het gevolg te hebben dat zijn carrière door één fout materieel wordt beëindigd.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Begrippenlijst ... 5 Inleiding ... 8 Hoofdvraag ... 11 Uiteenzetting onderzoek ... 11Hoofdstuk 1. Inhoud dopingregels ... 12
1.1 Grondslag dopingregels... 12 1.2 Het systeem ... 13 1.3 Bewijslast ... 14 1.4 Bevoegdheid ... 15 1.5 Sancties... 15 1.5.1 Uitsluiting ... 15 1.5.2 Opzet ... 16 1.5.3 Overige sancties ... 17
1.5.4 Verandering ten opzichte van WADA-Code 2009 ... 17
1.6 Conclusie ... 18
Hoofdstuk 2. Beginselen in het arbeidsrecht ... 19
2.1 Nationale rechtsbeginselen ... 19
2.2 Vrij verkeer regels Europese Unie ... 19
2.3 Algemene rechtsbeginselen (Mensenrechten) ... 21
2.4 Conclusie ... 23
Hoofdstuk 3. Sanctiebevoegdheid sportbonden tegenover Europees recht ... 25
3.1 Historie EU sport recht ... 25
3.2 Belang autonomie ... 26
3.2.1 Baanbrekende uitspraak Meca-Medina ... 27
3.2.2 De Meca-Medina toets ... 29
4
3.4 Proportionaliteit: Doctrine ... 31
3.5 Proportionaliteit: Toepassing ... 33
3.6 Conclusie ... 34
Hoofdstuk 4. Gevolgen dopingsancties in Nederlands arbeidsrecht ... 36
4.1 Ontslag op staande voet... 36
4.2 Toepassing in de sport ... 38
4.3 Verenigingsrecht versus arbeidsrecht... 38
4.4 Waarom gerechtvaardigd?... 40 Hoofdstuk 5. Conclusie ... 41 5.1 Antwoord ... 42 5.1 Nader Onderzoek... 42 Bronnenlijst ... 44 Literatuurlijst ... 44 Jurisprudentielijst ... 46
5
Begrippenlijst
In dit onderzoek worden begrippen aangehaald die mogelijk verduidelijkt dienen te worden. Ook worden een aantal Engelse begrippen gebruikt die zich moeilijk in één woord laten vertalen. In onderstaande begrippenlijst worden deze begrippen nader verklaard.
Begrip Definitie
A-staal/B-staal Urinemonsters afgenomen tijdens een
dopingcontrole door een dopingautoriteit. Uit de urinemonsters blijkt of een sporter
eventueel doping tot zich heeft genomen. Er worden twee buisjes afgenomen, waarbij de B-staal als ‘hoger beroep’ fungeert.
Biologisch paspoort Individueel elektronisch document van een sporter waarin de resultaten van bloed- en urinecontroles gedurende een langere periode worden bijgehouden. Eens in de zoveel tijd wordt bloed danwel urine afgenomen en dan vooral buiten de competitie om, zodat men een overzicht heeft van de ‘normale’ waarden. Wijkt een bloed- of urinewaarde significant af van de overige waardes, kan dit aanleiding zijn om dopinggebruik aan te nemen.1
Clenbuterol Stof die anabolische werking heeft en zorgt voor een goede vetverbranding. Eén van de stoffen op de verboden lijst.
Conditional autonomy Regels die onder deze vorm van autonomie vallen kunnen getoetst worden door het Europese Hof van Justitie, waardoor geen sprake meer is van gehele autonomie van de sportbonden ten aanzien van een onderwerp met economisch effect.
Court of Arbitration of sport (CAS) Arbitragecommissie in de sport. In geschillen omtrent dopingzaken de hoogste aanleg.
Dopingregels Regels ten aanzien van dopinggebruik, vastgelegd in de WADA-Code of het Nationaal Dopingreglement.
Dopinglijst Zie ‘verboden lijst’.
Dopingautoriteit Autoriteit belast met het controleren van dopingovertredingen. De nationale
dopingautoriteit in Nederland is de Stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland.2
Internationaal is dit de WADA.
Fair hearing Recht om gehoord te worden. Europees vastgelegd in art. 6 van het Europees Verdrag
1 [online via http://www.dopingautoriteit.nl] 2
6 voor de Rechten van de Mens.
Longitudinal profiling Het bekijken van het gedrag van een persoon gedurende een bepaalde tijdsspanne. In het wielrennen wordt dit gedaan door middel van bloedtesten. Gedurende verschillende periodes worden bloedtesten uitgevoerd. Verschillen waardes aanzienlijk ten opzichte van andere bloedtesten, kan dit een aanwijzing zijn voor dopinggebruik.
Presumption of innocence Onschuldpresumptie. Een ieder is onschuldig, tot het tegendeel is bewezen.3
Pyramidemodel Europees sportmodel. Organisatie bovenaan de Pyramide kan zijn reglementen en regelgeving opleggen aan alle lagen onder zich. Wie onderaan de Pyramide staat, heeft dus alle regels van alle lagen boven zich te dulden. Internationale sportorganisaties staan bovenaan. Daarna volgt van hoog naar laag: Europees, Nationaal, Regionaal en uiteindelijk onderaan de Pyramide de sporter zelf.
Registered Testing Pool Een door de nationale dopingautoriteit
aangewezen groep van topatleten die verplicht worden gesteld zijn / haar whereabouts door te geven.4
Results management process Resultaat management. Omvat het beoordelen van controleresultaten, meldingen van
mogelijke dopingovertredingen, informatie ten aanzien van mogelijke overtredingen en her-analyses en de tuchtrechtelijke vervolging in dopingzaken. Elke anti-dopingautoriteit mag dit uitvoeren.5
Specified substance / specifieke stof De als zodanig aangemerkte stoffen op de dopinglijst. In beginsel zijn alle op de dopinglijst vermelde stoffen specifieke stoffen. Specifieke stoffen betreffen nooit methoden.6
Standard of proof Een stelregel die aangeeft hoe ‘zeker’ bewijs moet zijn om als aantoonbaar bewijs gezien te kunnen worden.
Strict liability Vorm van aansprakelijkheid waarbij alleen het constateren van een overtreding/strafbaar feit al leidt tot aansprakelijkheid van de pleger. Opzet en de mate van schuld en verwijtbaarheid spelen daarbij geen rol.
Tour de France Jaarlijkse drieweekse wielerronde die
3 Zie o.a. in andere bewoordingen: art. 6 lid 2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 4 [online via www.dopingautoriteit.nl]
5 Art. 21 Nationaal Dopingreglement 2016 6
7 plaatsvindt in Frankrijk. Wordt gezien als de belangrijkste wedstrijd in het wielrennen.
UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. Onderdeel van de Verenigde Naties.
Union Cycliste Internationale (UCI) Internationale organisatie voor de wielersport. De Nederlandse organisatie, de KNWU, valt hieronder.
Verboden lijst/ Prohibited list Een limitatieve lijst in de WADA-Code die aangeeft welke stoffen en/of methodes verboden zijn om te gebruiken in de sportwereld.7
WADA-Code Het internationale dopingreglement, vastgesteld door de World Anti-Doping Agency. Doel van de Code is om sporters in een dopingvrije sport te laten deelnemen en daarmee de gezondheid, eerlijkheid en gelijkheid voor atleten te bevorderen en een internationaal dopingreglement te realiseren zodat er geen verschillen in aanpak zijn.8
Whereabouts Contact- en verblijfsgegevens die een sporter per kwartaal vooruit aan de dopingautoriteiten door moet geven. De dopingautoriteiten gebruiken deze gegevens om dopingcontroles buiten competitieverband mogelijk te maken.9
World Anti-Doping Agency (WADA) De internationale dopingorganisatie die door middel van de WADA-Code een
internationaal reglement tegen dopinggebruik wil realiseren.
7
Zie art. 4 WADA-Code en art. 13 Nationaal Dopingreglement 2016. Zie voor de actuele dopinglijst de website van de WADA: http://list.wada-ama.org/
8 Zie de: ‘Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code’ van de WADA-Code 2015, p. 11.
9
8
Inleiding
“Ik begrijp dat middelen op de dopinglijst staan om sporters tegen zichzelf te beschermen, want ze zijn niet goed voor je en ze zijn verboden. Maar de dopingregels zijn in mijn ogen in eerste instantie bedoeld om vals spelen tegen te gaan, zoals bij het gebruik van epo. Heb ik vals gespeeld? Ik durf daar wel een vraagteken bij te zetten. […] Je kunt je afvragen welk doel deze [doping] regels dienen.”10 Dit is de reactie van Jesse Mahieu, nadat hij is betrapt op het gebruik van cocaïne. Jesse Mahieu was indertijd aanvoerder van hockeyteam Pinoké. In de zomerstop besloot hij tijdens een muziekfestival cocaïne tot zich te nemen. Geruime tijd later wordt hij door de dopingautoriteiten gecontroleerd en test hij positief op het gebruik van cocaïne. Hij werd door de Nederlandse dopingautoriteit voor twee jaar geschorst, maar betuigde spijt waardoor de straf werd verkort naar één jaar. Erkend is dat cocaïne slechts prestatiebevorderend werkt indien het direct voor de inspanning wordt gebruikt.11 Toch werd het arbeidscontract met zijn werkgever per direct ontbonden.
Een ander aansprekend voorbeeld betreft het dopinggebruik van Alberto Contador. Contador was voor velen de hoop in bange dagen na jaren van structureel dopinggebruik in het
professionele wielrennen, tot hij tijdens de Tour de France van 2010 betrapt op het gebruik van de stof clenbuterol. Deze stof staat op de verboden lijst van de World Anti Doping Agency12 (hierna: WADA) en wordt daarmee als prestatiebevorderend beschouwd.In zijn lichaam was 50 picogram clenbuterol gevonden, wat gelijk staat aan 0.000083 procent van de aanbevolen 60 microgram om effect te hebben.13 Contador voerde verweer en stelde dat de clenbuterol in zijn lichaam was gekomen door het eten van vervuild vlees. De wielerwereld was in rep en roer; viel er weer een held van zijn voetstuk? De publieke opinie veranderde echter gauw in het voordeel van Contador. Een dermate kleine hoeveelheid verboden stof kan best door vervuild vlees komen, stelden velen. De Spaanse wielerbond stelde Contador in het gelijk, maar de UCI en WADA gingen in beroep bij de CAS. Na een proces van in totaal 565 dagen stelde de CAS Contador in het ongelijk en legde hem de zwaarst mogelijke straf op, namelijk een uitsluiting van twee jaar.14 De prijzen behaald over deze periode zijn afgepakt.
10 Tonkens, ‘Ik ben mijn eigen schuld’, Het Parool, 26-02-2013 [online]
11 Siekmann, The Hybrid Character of WADA and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, ISLR 2011/1-2, p. 92 [online]
12 Moore, Analysis: CAS vs Alberto Contador, Cycling news, 07-02-2012 [online] 13 Grossman, The New Drug of Choice?, Outside online, 27-12-2013 [online]
14 CAS 06-02-2012, 2011/A/2384 (UCI v. Alberto Contador) & CAS 2011/A/2386 (WADA v. Alberto Contador)
9 Voornoemde voorbeelden laten zien dat het uitoefenen van een sport op grond van een
arbeidsovereenkomst tot andere regels en afspraken leidt dan welke met een reguliere werknemer met een arbeidsovereenkomst worden gesloten. Dat sporters een bijzondere positie innemen op de arbeidsmarkt is ook erkend door de wetgever.
Op grond van 7:668a lid 8 BW is bepaald dat bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan van de ketenregeling kan worden afgeweken voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij ministeriële regeling deze functies heeft aangewezen, omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Voor professionele voetballers en voetbalcoaches is dit door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Regeling ketenbepaling bijzondere functies vastgelegd.15 Dit betekent dat opvolgende contracten van bepaalde tijd niet worden omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Het professioneel voetbal is vrijwel de enige bedrijfstak die op deze manier van de werking van 7:668a BW is
uitgezonderd.16
Niet alleen de wetgevende macht, maar ook de rechtsprekende macht lijkt aan te nemen dat arbeidsverhoudingen in de sport anders bekeken dienen te worden. In het geschil tussen de Rabo Wielerploeg en wielrenner Thorwald Veneberg had de wielerploeg een aanvraag tot ontbinding van het arbeidscontract voor bepaalde tijd van Thorwald Veneberg ingediend. Veneberg verweerde zich tegen deze ontbinding. Ter motivatie voor de ontbinding werd door de wielerploeg gesteld dat Veneberg een gebrek aan groeipotentieel had en geen aantoonbare prestaties had geleverd. Veneberg gaf aan dat dit disfunctioneren niet uit evaluatiegesprekken en functioneringsgesprekken naar voren kwam. De rechter gaat niet mee in dit verweer en stelt dat in het beroep van professioneel wielrenner men niet jaarlijks aan de hand van vaste patronen kan bekijken of iemand presteert of moet verbeteren. Er geldt namelijk maar één ding en dat is presteren.17 Hiermee geeft de rechter aan dat een arbeidscontract in het
15 Art. 1 sub a en sub c Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoedingen kantonrechter van de Minister van Sociale zaken, 24-06-2015
16 Ook de beroepen van bondstrainer en technisch directeur van een nationale sportbond, danser, acteur, presentator en de remplaçant in dienst bij een orkest zijn bij ministeriële regeling uitgezonderd van de werking van artikel 7:668a BW.
17
Zie: Rb. Utrecht 05-12-2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9399, JAR 2008/6, r.o. 8. De rechter stelt het volgende: “Wat hier ook van mogen zijn, met zijn opmerking dat het vermeende disfunctioneren door Rabo niet is onderbouwd met verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken gaat [naam] voorbij aan de bijzondere aard van de verhouding tussen partijen, zoals ook verwoord in artikel 1 van de door partijen getekende arbeidsovereenkomst. [red: Veneberg] oefent geen beroep uit waarvoor een competentieprofiel
10 professioneel wielrennen andere waarden kent dan een ‘normale’ arbeidsovereenkomst. In dit onderzoek wordt bekeken hoe deze speciale verstandshouding zich weerhoudt tot de
dopingsancties en de daarmee gepaard gaande consequenties.
Sporters worden veelvuldig getest op het gebruik van verboden middelen. De consequenties die dopinggebruik met zich mee kan brengen zijn aanzienlijk: de straf kan verschillen van een boete of een paar maanden uitsluiting, tot jaren van uitsluiting of zelfs een levenslange
uitsluiting. Aan de ene kant volgt dus uitsluiting van de sport, maar aan de andere kant hebben sporters ook in vele gevallen een arbeidscontract met een sponsor of werkgever. Werkgevers koppelen arbeidsrechtelijke consequenties aan dopinggebruik, zoals ontslag op staande voet of ontbinding.18 Sponsoren haken af, soms voordat ook maar bewezen is dat de sporter de overtreding begaan heeft. Het (potentiële) gebruik van doping kan dus een
behoorlijke impact hebben op de verdere carrière (en verdiensten) van de sporter. Aan de ene kant behoort men bij overtreding te straffen, maar aan de andere kant kan men vraagtekens zetten bij de uitspraken uit de voorbeelden. Vergelijk dit bijvoorbeeld met een situatie van een normale werkgever. Zou deze ook op dopinggebruik controleren en bij constatering direct tot ontslag overgaan? Een vraag die men zich dan ook kan stellen bij de gang van zaken omtrent de dopingprocedure is of er wel rekening wordt gehouden met
arbeidsrechtelijke beginselen zoals de proportionaliteit, objectiviteit en zorgvuldigheid.19 Ook de mensenrechten kunnen een rol gaan spelen, zoals de ‘presumption of innocence’20 of het recht op privacy. De World Anti Doping Agency Code (hierna: WADA-Code) geeft in zijn voorwoord aan dat zij rekening houdt met rechtsbeginselen.21 De vraag die in dit onderzoek gesteld wordt is of de WADA-Code daadwerkelijk rekening houdt met onder andere deze beginselen of dat dit als een utopie gezien kan worden.
bestaat en waarbij jaarlijks aan de hand van vastgestelde competenties wordt bezien of hij aan de vereiste competenties voldoet en zo neen, wat verbeterpunten zijn en wat daartoe wordt ondernomen. Aan het ontbreken van op schrift gestelde criteria voor voortzetting dienstverband komt dan ook, anders dan [naam] lijkt te betogen, geen betekenis toe. In de professionele wielersport geldt slechts één criterium en dat is dat er gepresteerd moet worden, als knecht dan wel als kopman.”
18 Lankers, Topsportklimaat in Nederland vereist betere arbeidsverhoudingen, TvSR 2009/2, p. 51-52 [online] 19 Ibid
20
Kornbeck, The EU, the Revision of the World Anti-Doping Code and the Presumption of Innocence, ISLJ 2015/3 [online]
21 Zie: ‘Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code’ van de WADA-Code 2015, p. 11: “The WADA-Code has been drafted giving consideration to the principles of proportionality and human rights.”
11 Hoofdvraag
De hoofdvraag in dit onderzoek luidt: Welke sancties zijn verbonden aan dopinggebruik en hoe verhouden die sancties zich tot de arbeidsrechtelijke beginselen? Deze vraag is opgedeeld in verschillende deelvragen:
- Wat houden de dopingregels in?
- Welke beginselen spelen een belangrijke rol in het arbeidsrecht?
- Hoe verhoudt de bevoegdheid van de Europese sportbonden om sancties op te leggen zich tot het recht van de Europese Unie?
- Hoe verhouden de arbeidsrechtelijke gevolgen die werkgevers aan dopinggebruik verbinden zich tot het Nederlandse arbeidsrecht?
Uiteenzetting onderzoek
In hoofdstuk 1 wordt het juridisch kader uiteengezet. Welke regels betreffende doping zijn op een sporter van toepassing en wat houden deze regels in? Hoofdstuk 2 geeft de beginselen weer die een belangrijke rol in het arbeidsrecht spelen en hoe deze zich tot de sport
verhouden. Hoofdstuk 3 vergelijkt de sanctioneringsbevoegdheid van de sportbonden met het Europese recht en in hoofdstuk 4 worden de arbeidsrechtelijke gevolgen van de
dopingsancties vergeleken met het Nederlandse arbeidsrecht. Wat doen de werkgevers wanneer zij met geconstateerd dopinggebruik worden geconfronteerd? En hoe valt dit binnen het arbeidsrecht? Uiteindelijk wordt in het afsluitende hoofdstuk geconcludeerd en wordt de hoofdvraag beantwoord.
Om verwarring te voorkomen, wordt de term ‘sporter’ in dit onderzoek gebruikt om een persoon aan te duiden die een sport als beroep uitoefent. Waar men in verwijzingen de definitie ‘atleet’ gebruikt, wordt in dit onderzoek consequent de term ‘sporter’ gebezigd. Overige definities worden nader verklaard in de begrippenlijst.
12
Hoofdstuk 1.
Inhoud dopingregels
1.1 Grondslag dopingregels
Wanneer een sporter wordt betrapt op het gebruik van doping, leidt dit tot het overtreden van een regel waar hij als gevolg voor wordt gestraft. Waar verscheidene landen dopingsancties hebben opgenomen in haar rechtssysteem22, heeft Nederland ervoor gekozen hiervan af te zien. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen strafrechtelijke bepaling ten aanzien van dopinggebruik, waarmee een strafrechtelijke procedure is uitgesloten. De Nederlandse wetgever koppelt daarentegen de bestrijding van doping aan de reeds bestaande wetten tegen bestrijding van drugs en heeft de wet op de economische delicten aangepast inzake
bestrijding van illegale geneesmiddelen.23
Toch zijn er wel dopingregels van toepassing op de Nederlandse sporter, via een document dat voor vrijwel alle sporters universeel geldt; de WADA-Code.24 De WADA-Code is privaatrechtelijk van aard en gericht op de sportbonden. Echter is vanaf 1 januari 2007 het UNESCO-verdrag ‘International Convention of Doping in Sport’ van kracht.25 Nationale rechtsordes die ervoor kiezen dit verdrag te ratificeren, binden zich daarmee aan de principes van de WADA-Code. Momenteel hebben 182 landen zich bij dit verdrag aangesloten.26 Hiermee accepteren deze landen de werking van internationaal anti-doping recht. Dit zorgt ervoor dat nationale rechtsordes op specifieke gebieden invloed uit kunnen oefenen dat niet in het domein van de sportbonden ligt.
De WADA-Code geldt op grond van artikel 23 WADA-Code voor het internationaal
Olympisch comité, internationale federaties, nationale Olympische comités en nationale anti-doping organisaties. De sportwereld kenmerkt zich door het verenigingskarakter.
Verenigingen mogen zelf regels verzinnen voor de leden. Via het verenigingsrecht zijn de sporters al gebonden aan de anti-dopingregels, omdat artikel 2:35 lid 3 BW bepaalt dat een lid van de vereniging zich heeft te houden aan de reglementen en statuten van de
verenigingen. Nationale sportfederaties zijn verenigingen in de zin van boek 2 BW en internationale federaties zijn daarmee internationale verenigingen, met nationale federaties als leden. Deze nationale federaties nemen leden aan, die zich moeten onderwerpen aan de
22 Frankrijk kent bijvoorbeeld speciale dopingwetgeving. Zie: art. L230-1 du Code du Sport [online via http://codes.droit.org/cod/sport.pdf]
23
Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 73 [online]
24 Zie voor de online publicatie: https://wada-main-prod.s3.amazonaws.com/resources/files/wada-2015-world-anti-doping-code.pdf
25 Verdrag van UNESCO (19-10-2005), Internationaal Verdrag tegen doping in de sport [online] 26
13 regels van de nationale en dus ook internationale federatie.27 Vanwege deze eigenschap wordt het Europese sportmodel ook wel het Pyramidemodel genoemd; de sporter staat onderaan de Pyramide en accepteert door deelname de reglementen van de nationale en internationale federatie als een ‘deken’ over zich. Dit betekent dat elke sportbond die onder het nationaal Olympisch comité valt, gebonden is aan deze dopingregels op grond van het
Pyramidemodel.28
Hoewel Nederland een eigen dopingreglement kent29, geeft artikel 71.4 van dit reglement aan dat alle artikelen in het nationaal dopingreglement dienen te worden geïnterpreteerd op een wijze die verenigbaar is met de WADA-Code. Ook geeft artikel 71.9 aan dat indien er sprake is van tegenstrijdigheid tussen dit reglement en de WADA-Code, deze laatste prevaleert. Aangezien de WADA-code dus te allen tijde prevaleert en de nationale code grotendeels de artikelen uit de WADA-code heeft overgenomen, wordt in dit onderzoek over het algemeen naar de artikelen uit de WADA-code verwezen. Voor vertalingen en verdiepingen van de WADA-artikelen wordt naar het nationaal dopingreglement verwezen.
1.2 Het systeem
Artikel 2.1.1 van de WADA-Code stelt dat elke sporter zelf primair verantwoordelijk is voor de verboden stoffen die in zijn lichaam worden aangetroffen. Een verboden stof staat op “the Prohibited list’ van de WADA-Code die de verboden stoffen in een limitatieve lijst opsomt.30 Het Nederlandse dopingreglement verwijst ook naar de dopinglijst opgesteld door de
WADA.31 Een bevoegd dopingautoriteit controleert een sporter aan de hand van
urinemonsters. De eerste controle wordt de A-staal genoemd. Is de A-staal positief en ziet de sporter af van een verdere analyse, is de sporter schuldig aan dopinggebruik. Ziet de sporter niet af van verdere analyse dan dient men de B-staal te analyseren, welke tegelijkertijd met de A-staal is afgenomen. Is de uitslag van de B-staal positief, dan is de sporter schuldig,
ongeacht de aanwezigheid van opzet, schuld, nalatigheid of bewust gebruik van de sporter.32 Ook is voor het schuldig bevinden niet vereist dat het gebruik daadwerkelijk de prestaties
27 Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 75 [online]
28 Ter verduidelijking: een professioneel voetballer tekent een contract bij voetbalclub AFC Ajax. Om aan de competitie mee te doen, dient de speler ingeschreven te zijn bij de KNVB. De KNVB is weer lid van het NOC*NSF. De WADA-Code geldt voor nationale Olympische comités, in casu NOC*NSF. Door het Pyramidemodel werken de regels van het nationaal Olympisch comité door voor de KNVB en daarmee ook voor de club en speler. Zie voor verdere uitleg de begrippenlijst.
29 Zie voor de online publicatie:
http://www.dopingautoriteit.nl/media/files/documenten/2016/DEF_NDR_2016_website_Dopingautoriteit.pdf 30 Art. 4.1 WADA-Code 2015
31 Art. 13 Nationaal Dopingreglement 2016
14 heeft bevorderd. De WADA-Code hanteert een vorm van strikte aansprakelijkheid, ook wel ‘strict liability’ genoemd; de mate van schuld maakt voor strafbaarheid niet uit, slechts voor de hoogte van de straf.33 In de verklaring op artikel 2.2 staat dat voor het bewijzen van gebruik niet daadwerkelijk hoeft aangetoond te worden dat doping is gebruikt, maar dat dit tevens kan worden aangenomen door een bekentenis van de sporter, getuigenverklaringen, schriftelijk bewijs en conclusies die de WADA trekt naar aanleiding van ‘longitudinal profiling’ en andere analytische data.34 Bij deze laatste manier van controleren is sprake van een geheel andere benadering van het testen op doping. Men tracht hiermee niet om een verboden stof of methode specifiek aan te tonen, maar men registreert veranderingen in bloedwaarden welke gevoelig zijn voor doping in het zogeheten biologisch paspoort. Die veranderingen zijn langer waar te nemen dan de aanwezigheid van de verboden stof zelf.35 Dit kan als indirect bewijs worden gezien, waar de controles met de urinestalen als direct bewijs gezien kan worden.
Verder kan de WADA een straf opleggen zonder bewijs.36 Het weigeren van een controle of het missen van drie gemiste controles binnen 12 maanden leidt immers ook tot de aanname dat men doping heeft gebruikt.37 Tot slot geeft artikel 2.6 aan dat bezit van een verboden middel ook leidt tot een dopingstraf, tenzij de sporter aan kan tonen dat hij het op
therapeutische basis bezit.38 1.3 Bewijslast
In de vorige paragraaf is aangegeven welke omstandigheden leiden tot een dopingovertreding. De bewijslast rust op grond van artikel 3.1 op de anti-dopingorganisatie. Een overtreding is bewezen verklaard wanneer de organisatie een panel kan overtuigen van de overtreding. Er moet aan een ‘standard of proof’ zijn voldaan. Kijkend naar de Nederlandse tekst, betekent dit het volgende: “Het bewijs van de dopingovertreding zal zijn geleverd, indien de
overtreding genoegzaam aannemelijk is gemaakt aan het bevoegde tuchtcollege, waarbij rekening gehouden wordt met de ernst van de geuite beschuldiging. Deze bewijslast houdt in alle zaken meer in dan alleen een afweging van waarschijnlijkheid, maar minder dan een onomstotelijk vaststaand bewijs.”39 Bewijs dat door de verdachte wordt aangedragen wordt
33 Houben, Proportionality in the World Anti-Doping Code, ISLJ 2007 1/2, p. 15 [online]
34 Zie: comment to art. 2.2, WADA-Code 2015. Zie ook: art. 4.6 Nationaal Dopingreglement 2016 35
Faber, Het biologisch paspoort, TvSR 2010/2, p. 79 [online] 36 Art. 2.3 en 2.4 WADA-Code 2015
37 Zie ook art. 5.1 en 6.1 Nationaal Dopingreglement 2016 38 Zie ook art. 8.1 Nationaal Dopingreglement 2016 39
15 gewogen op basis van een afweging van waarschijnlijkheid.40 Dit betekent aldus dat het bewijs van de anti-dopingorganisatie niet geheel hoeft vast te staan, maar dat om het ongelijk te bewijzen, het bewijs wordt gewogen aan de hand van ‘waarschijnlijkheid’. Disculperen zal voor een sporter daarmee geen gemakkelijke opgave worden, omdat het bewijs niet
onomstotelijk vast hoeft te staan en aan tegenbewijs een subjectief oordeel wordt gegeven. 1.4 Bevoegdheid
Uit bovenstaande volgt dat een geconstateerde overtreding wordt bestraft door de
dopingautoriteit. De bewijslast ligt bij de organisatie. Maar wanneer wordt en mag er worden gecontroleerd en door wie? Artikel 5.2 geeft aan dat een sporter op elk moment, op elke plek en door elke anti-doping organisatie41 mag worden gecontroleerd.42 Dopingcontroles mogen alleen niet plaatsvinden tussen 23:00 uur en 6:00 uur. Controles vinden in principe plaats tijdens competities. Voor een bepaalde groep atleten gaan de controles verder dan het enkele controleren tijdens competities. Deze atleten zijn in de regel de topatleten en worden door de nationale dopingautoriteiten in een ‘Registered Testing Pool’ opgenomen.43 Atleten die in een dergelijke ‘pool’ zijn opgenomen door zijn of haar internationale federatie of nationale dopingautoriteit moeten ‘whereabouts’ opgeven. Dit houdt in dat de geregistreerde sporters voor elke dag moeten aangeven waar zij zich bevinden, zodat men te allen tijde gecontroleerd kan worden.44
Artikel 8.1 geeft aan dat elke sporter op zijn minst recht heeft op een ‘fair hearing’ binnen een redelijke termijn door een onpartijdig panel tijdens het ‘results management process’. Ook geeft artikel 20.6 van het Nationaal Dopingreglement aan dat ieder lid verplicht is mee te werken aan een onderzoek van de dopingautoriteit naar dopinggeruchten en vermeende dopingzaken.
1.5 Sancties 1.5.1 Uitsluiting
De consequenties die de WADA aan dopinggebruik verbindt, zijn strikt. Artikel 9 stelt dat een overtreding direct leidt tot diskwalificaties van de resultaten in de competitie waarin de sporter zich bevindt. De straffen staan benoemd in artikel 10 en variëren van een boete tot
40 Art. 33.2 Nationaal Dopingreglement 2016
41 Ter verduidelijking: alleen de anti-dopingorganisatie welke de bevoegdheid opgelegd heeft gekregen de sporter te controleren. Vb: een Russische anti-doping organisatie kan niet op Nederlandse bodem een Nederlandse sporter controleren; dit dient de bevoegde Nederlandse anti-doping organisatie te doen. 42 Zie ook art. 17 Nationaal Dopingreglement 2016
43 Soek, The Athlete’s Right to Respect for his Private Life and his Home, ISLJ 2008 3/4, p. 11 [online] 44
16 aan levenslange uitsluiting. Waar de overtredingen door de anti-dopingautoriteiten
geconstateerd worden, is het de sportbond van de sporter die de straf uiteindelijk oplegt.45 De duur van de straf hangt van de overtreding af. Bij aanwezigheid, gebruik en bezit van een verboden stof is de hoogte van de straf vier jaar bij opzet en twee jaar bij het ontbreken van opzet.46 Ook gebrekkige medewerking of manipulatie wordt in eerste instantie met vier jaar bestraft, tenzij de betrokkene aan kan tonen dat er geen sprake was van opzet. Is er geen sprake van opzet dan behelst de straf een schorsing van twee jaar.47
Het maken van drie whereabouts-fouten binnen een periode van 12 maanden levert een straf op van twee jaar met de mogelijkheid tot reductie naar een jaar, afhankelijk van de mate van schuld bij de sporter.48 Hier wordt strafreductie niet gekoppeld aan opzet, maar aan schuld. Artikel 50 van het Nationaal Dopingreglement geeft aan dat een derde dopingovertreding altijd leidt tot levenslange uitsluiting van de sport. In teamsport is dopinggebruik van minder significant belang, omdat de prestatie niet van één sporter afhangt. Toch bepaalt artikel 11.2 dat indien twee of meer leden van een team worden betrapt, het team ook sancties kan worden opgelegd. In dit onderzoek wordt niet nader ingegaan op dopinggebruik in teamverband.
1.5.2 Opzet
Artikel 10.2.3 geeft een opzetdefinitie welke ook in artikel 38 van het Nationaal
Dopingreglement is opgenomen. Deze luidt als volgt: ”Van opzet is sprake wanneer [..] zijdens de betrokkene sprake is van een of meer handelingen waarvan hij wist dat ze een dopingovertreding vormden en/of zijdens de betrokkene sprake is van een of meer handelingen waarvan [hij] wist dat een aanzienlijk risico bestond dat zij een
dopingovertreding zouden kunnen vormen of een dopingovertreding tot gevolg zouden kunnen hebben en de betrokkene dat risico evident genegeerd heeft.”49 De bewijslast ten aanzien van opzet hangt van de overtreding af. Houdt de overtreding verband met een ‘specified substance’ (oftewel specifieke stof), dan is het aan de anti-dopingautoriteit om opzet aan te tonen. Is deze specifieke stof niet geconstateerd, dan is het aan de sporter om aan te tonen dat er geen sprake is van opzet. Dit toont andermaal aan dat opzet slechts van belang is bij de hoogte van de straf, zoals reeds in hoofdstuk 1.2 is aangegeven. Alleen indien er
45 Art. 30 Nationaal Dopingreglement 2016
46 Art. 10.2 WADA-Code en art. 37 Nationaal Dopingreglement 2016 47
Art. 10.3 WADA-Code en art. 39 Nationaal Dopingreglement 2016 48 Art. 10.3.2 WADA-Code en art. 40 Nationaal Dopingreglement 2016
49 Art. 38.1 Nationaal Dopingreglement 2016. Vergelijkt men dit met de opzetdefinitie in het Nederlandse strafrecht, het ‘willens en wetens handelen’, lijkt de opzetdefinitie van de WADA-Code een ruimere: deze doet meer denken aan ‘culpa’, ook wel onzorgvuldigheid.
17 geen sprake is van schuld of nalatigheid kan de straf vervallen.50 Hiervan kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn, zoals bij sabotage door een derde. Een fout gelabeld medicijn, een door trainer of dokter toegediende stof en sabotage van het ingenomen voedsel kan niet worden gezien als het ontbreken van schuld of nalatigheid. Zoals in hoofdstuk 1.2 reeds is aangegeven, zijn atleten zelf verantwoordelijk voor de stoffen die zij tot zich nemen en behoren voorgaande gevallen tot het eigen risico van de sporter. Dit maakt het disculperen van de overtreding bijzonder lastig. Wel kan een straf verminderd worden als er geen
aanmerkelijke mate van schuld of nalatigheid is.51 De straf ligt in dat geval tussen een berisping zonder uitsluiting en een uitsluiting van twee jaar.
1.5.3 Overige sancties
Een opgelegde sanctie kan niet alleen consequenties hebben op het uitoefenen van de sport in competitieverband. Artikel 10.12 bepaalt dat er ook niet meer bij een club of organisatie getraind mag worden waar men eerst tot behoorde.52 Men wordt niet alleen uitgesloten van de competities, maar wordt ook belemmerd in het professionele trainen. Artikel 10.9 geeft aan dat het gewonnen prijzengeld kan worden teruggevorderd. Ook geeft het Nationaal
Dopingreglement aan dat de financiële steun die de sporter van de desbetreffende bond ontvangt kan worden ingetrokken.53 Een andere belangrijke consequentie die aan
dopinggebruik is verbonden is dat elke straf automatisch gepubliceerd wordt op grond van artikelen 10.13 en 14.3.2.
Tot slot kan er een ordemaatregel worden opgelegd.54 De ordemaatregel maakt uitsluiting mogelijk van wedstrijden en trainingen bij de bond of een partij die is aangesloten bij de bond. De ordemaatregel wordt opgelegd wanneer er een voorlopig positieve uitslag is inzake de A-staal. De ordemaatregel komt slechts te vervallen wanneer de betrokkene aantoont dat het gebruik het gevolg is van een vervuild product of uit een nieuwe waarneming anders blijkt. 1.5.4 Verandering ten opzichte van WADA-Code 2009
De WADA-Code 2015 kent een aantal significante veranderingen ten opzichte van de WADA-Code 2009. De meest verregaande verandering is de verdubbeling van de maximale sanctie bij een eerste dopingovertreding. Ten opzichte van de WADA-Code 2009 is deze
50
Art. 10.4 WADA-Code en art. 44 Nationaal Dopingreglement 2016 51 Art. 10.5 WADA-Code en art. 45 Nationaal Dopingreglement 2016 52 Zie ook art. 52 Nationaal Dopingreglement 2016
53 Art. 52.2 Nationaal Dopingreglement 2016 54
18 sanctie verdubbeld van twee naar vier jaar.55 Ter motivering geeft de WADA de volgende reden: “There was a strong consensus among stakeholders, and in particular, Athletes, that intentional cheaters should be Ineligible for a period of four years.”56 Wie deze ‘stakeholders’ verder zijn en waar de consensus op gebaseerd is, wordt niet nader verklaard. Ook de reden waarom de straf exact vier jaar moest zijn, wordt niet duidelijk.
Ook is de periode waarin een sporter zich drie foute of gemiste whereabouts kan veroorloven verkort van 18 maanden naar 12 maanden. De reden hierachter is dat dit tracht te voorkomen dat slordige atleten de dupe worden van deze regel.57
Een andere belangrijke verandering in de nieuwe WADA-Code is de expliciete benoeming van het proportionaliteitsbeginsel en de mensenrechten.58 Zoals aangegeven in de inleiding, geeft de doelstelling van de WADA-Code aan dat rekening wordt gehouden met het
proportionaliteitsbeginsel en de mensenrechten. Ook verschillende artikelen bevatten referenties naar mensenrechten, zoals artikel 14.3.2, dat het recht geeft van hoor en wederhoor.
In dit onderzoek wordt de focus gelegd op de verdubbeling van de mogelijke sanctie en de daadwerkelijke verhouding tot het proportionaliteitsbeginsel. Deze verandering heeft de grootste impact op de sporters en verdient een onderzoek naar zijn legitimiteit.
1.6 Conclusie
Concluderend kan een sporter bij een dopingovertreding niet alleen sportief gestraft worden, maar ook financieel. Bovendien wordt de sporter voor de gehele arbeidsmarkt waarin hij actief is uitgesloten. Dit kan behoorlijke consequenties hebben voor de verdere loopbaan van de sporter. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen volgt geen sportieve uitsluiting; opzet of schuld is niet vereist voor het opleggen van een sanctie. Met de nieuwe WADA-Code 2015 is de belangrijkste verandering de verdubbeling van de sanctie bij een eerste dopingovertreding. In dit onderzoek wordt deze verandering uitvergroot en onderzocht. Nu het juridisch kader is geschetst, kan gekeken worden hoe de regels zich verhouden tot de beginselen in het
arbeidsrecht.
55
Significant Changes Between the 2009 Code And the 2015 Code, Version 4.0 [online via https://www.wada-ama.org]
56 Ibid, §1 57 Ibid, §1 58
19
Hoofdstuk 2.
Beginselen in het arbeidsrecht
2.1 Nationale rechtsbeginselen
In het arbeidsrecht dienen verschillende beginselen in ogenschouw te worden genomen. Volgens Grapperhaus zijn er in Nederland twee beginselen in het
arbeidsovereenkomstenrecht, namelijk gelijke uitgangspositie(gelijkheidsbeginsel) voor iedere werknemer en het beginsel van ongelijkheidcompensatie.59 Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel mag een werknemer niet worden voorgetrokken ten opzichte van de ander, ook niet als het indirect de toegang tot de arbeidsmarkt voor een bepaalde groep bemoeilijkt. Wel kan er sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging, die moet voldoen aan de principes van doelmatigheid, legitimiteit en proportionaliteit. Het gelijkheidsbeginsel is vastgelegd in boek 7 titel 10 afdeling 4 van het Burgerlijk Wetboek. De artikelen 646 tot en met 649 leggen de werkgever een verplichting op om geen onderscheid te maken tussen werknemers.
De ongelijkheidcompensatie komt voort uit het feit dat een werknemer in vele gevallen afhankelijk is van zijn werkgever voor het behoud van zijn arbeid. Hierdoor wordt de werknemer in het nationale arbeidsrecht beschermd tegen ontslag. De werkgever dient op grond van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 voor ontslag de instemming van de werknemer te hebben. Indien de werknemer weigert in te stemmen, kan de werkgever slechts ontslaan op grond van een redelijke grond, genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW, of op grond van een dringende reden (artikel 7:677 BW), waarop in hoofdstuk 4 nader wordt ingegaan. Bovendien heeft de werknemer in de meeste gevallen recht op een transitievergoeding bij ontslag (artikel 7:673 BW). In uitzonderlijke gevallen heeft de werknemer zelfs recht op een billijke
vergoeding, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Of de
ongelijkheidcompensatie voldoende en proportioneel in het sportrecht aanwezig is, is volgens Soek zeer de vraag.60
2.2 Vrij verkeer regels Europese Unie
De vrij-verkeerregels van de Europese Unie (hierna: EU) hebben vanaf 197461 een steeds belangrijkere rol gekregen in de verhouding tussen sport en recht. Zoals hierna in hoofdstuk 3.1 besproken zal worden, blijkt uit verschillende arresten van het Hof van Justitie (hierna: HVJ) dat de EU zich mag mengen in sportaangelegenheden, mits er sprake is van een
59 Grapperhaus & Schils, Enkele overwegingen omtrent evenwicht in het ontslagrecht en de arbeidsmarkt, SR 2007/74
60 Soek, The Athlete’s Right to Respect for his Private Life and his Home, ISLJ 2008 3/4, p. 10 [online] 61
20 economische activiteit.62 De EU en HVJ dienen ervoor te zorgen dat de rechten uit het
verdrag worden nageleefd. Op het gebied van sport en (arbeids-)recht zijn de vrij verkeer regels van belang. De artikelen 54 en 56 VWEU zien op het vrij verkeer van werknemers en diensten en zijn arbeidsrechtelijk van aard. Artikel 101 en 102 VWEU zien op het vrij verkeer van ondernemingen en richten zich op het mededingingsrecht. In hoofdstuk 3 zal blijken dat deze laatste twee artikelen een prominente rol spelen in de legitimiteit van de hoogte van de dopingsancties.
Artikel 45 VWEU behelst het vrij verkeer van werknemers en luidt als volgt: “Artikel 45 VWEU
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,
a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling;
b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden; […]”
Artikel 56 VWEU behelst het vrij verkeer van diensten en luidt als volgt: “Artikel 56 VWEU
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.[…]”
Artikelen 54 en 56 VWEU zijn van belang in de verhouding tussen het arbeidsrecht en de sportsector. De volgende artikelen zien op het mededingingsrecht, maar hebben een
62
21 belangrijke invloed op het sportrecht en de autonomie van de sportbonden, zoals in hoofdstuk 3 zal blijken.
Artikelen 101 en 102 VWEU zien op het vrij verkeer van ondernemingen en luiden als volgt:
“Artikel 101 VWEU
1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst [...]”
Het Hof van Justitie beschouwt anti-dopingregelgeving als een besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid van sporters beperkt.63 “Artikel 102 VWEU
Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. […]” 2.3 Algemene rechtsbeginselen (Mensenrechten)
Ook zijn er Europese rechtsbeginselen van toepassing in het arbeidsrecht. Artikel 6 Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) geeft aan dat de Europese Unie het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) respecteert en verklaart dit verdrag geldig voor alle inwoners van de EU.64
Het belangrijkste beginsel van het EVRM is artikel 6. Dit artikel geeft een ieder het recht op een eerlijk proces. Specifiek benoemt het de onschuldpresumptie, dat in lid 2 als volgt staat omschreven: “een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.” Dit is een absoluut grondrecht en mag niet worden beperkt.65 Een ander belangrijk onderdeel van artikel 6 is het
proportionaliteitsbeginsel.66
63 Mosselman, Inleiding Sport en Recht, 2012, p. 317
64 Houben, Proportionality in the World Anti-Doping Code, ISLJ 2007 1/2, p. 17 [online] 65 Den Heijer, Hins & Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, 2014, p. 91
66
22 Artikel 6 is toepasbaar op ‘compulsory arbitration’. Letterlijk vertaald is dit verplichte
arbitrage. Het houdt in dat arbitrage verplicht of gedwongen is opgelegd op partijen door het recht. De European Commission for Human Rights omschreef het als volgt: “A distinction must be drawn between voluntary arbitration and compulsory arbitration […] If arbitration is compulsory […] the parties have no option but to refer their dispute to an arbitration board, and the board must offer the guarantees set forth in article 6 (1).”67 De vraag die hierbij opkomt is of de arbitrageclausules via de sportbonden vrijwillig door de sporters worden geaccepteerd of dat het hen wordt opgelegd. Claudia Pechstein, een Duitse
langebaanschaatster, heeft dit onlangs in twijfel getrokken bij de Duitse nationale rechter.68 De Duitse lagere rechter achtte de arbitrageovereenkomst tussen Pechstein en de ISU in strijd met dwingend Duits mededingingsrecht. De uitspraak ligt momenteel ter behandeling bij de Duitse Hoge Raad. Houben beargumenteert ook dat de WADA-Code als verplichte arbitrage gezien kan worden, omdat op grond van artikel 13 van de WADA-Code beroep uitsluitend en exclusief mogelijk is bij de CAS. Bovendien is er geen andere sportbond beschikbaar waar men bij aan kan sluiten waar arbitrage bij de CAS niet verplicht is.69 Doordat de WADA-Code als verplichte arbitrage gezien kan worden, is daarmee het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens van toepassing en dient het CAS zich te houden aan het
proportionaliteitsbeginsel. De CAS erkent dit beginsel ook. Dit beginsel is ook van
toepassing op tuchtrecht, zoals het bestraffen van dopingregels ook wel gezien kan worden. Een ander belangrijk mensenrecht m.b.t. de dopingregels is het recht op privacy. Zo heeft op grond van artikel 8 EVRM “een ieder […] recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan […], dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van […] de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” Dit artikel behelst een recht op privacy en is van belang voor de verplichting van sporters om de whereabouts op te geven. Bij het opgeven van de whereabouts is de
ongelijkheidscompensatie ver te zoeken.70 Sporters geven een groot deel van zijn of haar privacy op en kunnen te allen tijde worden gecontroleerd op het eventuele gebruik van doping. De sporter heeft dit te accepteren, wil hij deelnemen aan de sport. De sporter heeft
67 ECHR 12-12-1983, 8588/79 en 8589/79 (Bramelid & Malmstrom v. Sweden) [online] 68 OLG München 15-01-2015, U 1110/14 Kart (Pechstein tegen CAS) [online]
69 Paulussen e.a., Fundamental Laws in International and European Law, 2016, p. 253 [online] 70
23 hierin geen keuzevrijheid waarmee de sportbonden feitelijk hun wil aan de sporters kunnen opleggen. Waar het verschil in macht tussen werkgever en werknemer normaal
gecompenseerd wordt, wordt het hier eigenlijk gedevalueerd; werkgevers krijgen meer macht en werknemers minder rechten. Of het argument opgaat dat de sporters zich vrijwillig aan dit regime hebben onderworpen, is dan ook zeer de vraag.71
Een inbreuk op artikel 8 EVRM kan slechts gerechtvaardigd worden als aan drie voorwaarden is voldaan72:
1. Is de beperking bij wet voorzien? De beperking moet toegankelijk en voorzienbaar zijn.
2. Dient de beperking een legitiem doel?
3. Noodzakelijkheidstoets. Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?
A. Proportionaliteitstoets. Hoe ingrijpender de inmenging is, hoe zwaarder de proportionaliteitstoets is. De sanctie speelt ook een rol bij de
proportionaliteitstoets. Is de straf proportioneel ten aanzien van de doelen die de straf heeft?
B. Geschiktheid. Is een maatregel geschikt om het doel te bereiken?
C. Subsidiariteitstoets. Was er geen minder beperkend alternatief mogelijk?
Een werknemer heeft dus bepaalde rechten, die alleen mogen worden beperkt als rekening is gehouden met de beginselen van noodzakelijkheid (legitimiteit), proportionaliteit en
subsidiariteit (doelmatigheid). De vraag die in dit onderzoek wordt gesteld is of de
dopingstraffen wel in verhouding staan tot deze beginselen en dan vooral de proportionaliteit. Op verschillende manieren worden inbreuken gemaakt op rechten van sporters, die in
verschillende gevallen verdergaan dan in een normale situatie. 2.4 Conclusie
Het nationale arbeidsrecht gaat uit van het gelijkheidsbeginsel en een
ongelijkheidscompensatie. Europees rechtelijk zijn de vrij-verkeerregels van belang. Ook de mensenrechten van het EVRM spelen een rol, die alleen mogen worden beperkt als rekening is gehouden met de beginselen van noodzakelijkheid (legitimiteit), proportionaliteit en subsidiariteit (doelmatigheid). Ook het nationale en Europese recht toetst zijn uitgangspunten
71 Zie: OLG München 15-01-2015, U 1110/14 Kart (Pechstein tegen CAS) 72
24 aan deze beginselen. De vraag die in dit onderzoek wordt gesteld is of de dopingstraffen wel in verhouding staan tot deze beginselen en in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel. In dit onderzoek wordt niet nader aan de mensenrechten getoetst. Dit zou eventueel in verder onderzoek gedaan kunnen worden, maar is ook al één en ander over geschreven.73
73 Zie bijvoorbeeld Kornbeck, The EU, the Revision of the World Anti-Doping Code and the Presumption of
Innocence, ISLJ 2015 3/4 [online] en Soek, The Athlete’s Right to Respect for his Private Life and his Home,
25
Hoofdstuk 3.
Sanctiebevoegdheid sportbonden tegenover Europees
recht
3.1 Historie verhouding EU recht en sport
Sport heeft altijd een speciale plek ingenomen in het Europese recht. Waar de sportbonden streven naar volledige autonomie, wil de Europese Unie dat de beginselen van het
arbeidsrecht ook op sporters van toepassing zijn. Toch is er lange tijd geen wettelijke erkenning geweest voor sport in de verdragen van de Europese Unie. Vanaf 1974 is het Europese Hof van Justitie zich gaan mengen in conflicten tussen sport en recht. In het arrest Walrave en Koch werd al in 1974 bepaald dat gemeenschapsrecht van toepassing is op sport wanneer er sprake is van een economische activiteit.74 In 1976 volgde de uitspraak Dona v. Mantero.75 In Italië was het alleen mogelijk om aan de Italiaanse voetbalcompetitie deel te nemen wanneer de speler de Italiaanse nationaliteit bezat. In het geding was of dit in strijd zou zijn met het vrij verkeer van werknemers in de EU. Geoordeeld werd dat deze regel niet inherent is aan de sport. Zulks een regel zou slechts sport inherent zijn voor een oproep in een landenwedstrijd waar slechts uit nationale spelers mag worden gekozen. Voor de nationale competitie is dit echter niet objectief noodzakelijk.76 Het ging hier om een economische activiteit, namelijk het verrichten van arbeid in de Italiaanse voetbalcompetitie en de beperking werd in strijd geacht met het vrij verkeer van werknemers.
Welke invloed de Europese Unie daadwerkelijk op de sportwereld kan hebben kwam in het Bosman arrest tot uiting.77 In het professionele voetbal werd tot 1995 een transfersysteem gehanteerd waarbij een speler slechts van werkgever kon veranderen wanneer een andere werkgever/club de vergoeding betaalde die zijn werkgever voor hem vroeg. De werknemer was afhankelijk van zijn werkgever om te vertrekken, zelfs met een contract waarvan de looptijd reeds was beëindigd. Het Europese Hof van Justitie achtte dit in strijd met het vrij verkeer van werknemers. Wat volgde was een geheel nieuw transfersysteem: spelers zijn na afloop van het contract vrij om van werkgever te veranderen. Om toch het systeem van transfervergoedingen te behouden, heeft men gekozen voor een systeem van bepaalde
tijdscontracten met een looptijd van maximaal vijf jaar. Wil een speler tussentijds vertrekken, dient door de nieuwe club een verbrekingsvergoeding te worden betaald.
Na het Bosman-arrest begrepen de sportbonden dat de Europese Unie een enorme invloed op de regels in de sport kan hebben. Dit zorgde voor een omslag bij de sportbonden: in plaats
74 HVJEG 12-12-1974, C-36/74 (Walrave en Koch) [online]. 75 HVJEG 14-07-1976, C-13/76 (Dona v. Mantero) [online] 76 Ibid
77
26 van streven naar volledige autonomie, begonnen zij te lobbyen voor erkenning van sport in een EU-verdrag. Tekenend voor de drang naar erkenning is de reactie van G. Infantino78 na de Meca-Medina uitspraak: “perhaps now is the time to […] provide some much needed clarification as to the limits of European law when it comes to core sports rules and practices. Otherwise, the next matter up for challenge will be the size of the ball […].”79 Infantino geeft hiermee aan dat erkenning in de Europese wetgeving zou moeten zorgen voor een duidelijke grens tussen sportautonomie en Europese bemoeienis.
Uiteindelijk resulteerde de lobby in een nieuw artikel in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, artikel 165 VWEU.80 Artikel 165 VWEU legt de EU geen
verplichting op om de sportspecificiteit81 in acht te nemen, maar wil juist de samenwerking tussen de bonden en de Unie bevorderen. Aan de ene kant biedt artikel 165 op grond van het benoemen van ‘de eerlijkheid’ (zie artikel 165 lid 2 punt 7 VWEU) ruimte voor
sportspecificiteit, maar op grond van het benoemen van ‘de openheid’ (zie ook artikel 165 lid 2 punt 7 VWEU) is er ook ruimte voor de EU om haar invloed uit te oefenen.82 De
duidelijkheid en erkenning van de autonomie waar Infantino namens de UEFA om vroeg, is er met dit artikel dus niet gekomen.
3.2 Belang autonomie
Autonomie zorgt ervoor dat sportbonden zelf regels kunnen opstellen, zonder bemoeienis van (supra-)nationale rechters. De autonomie van de sportbonden is aanzienlijk beperkt in het Meca-Medina arrest,83 waardoor wettelijke erkenning voor de bonden nog belangrijker werd. Tekenend voor de positie van sportbonden ten aanzien van haar autonomie is de reactie van G. Infantino na de Meca-Medina uitspraak.84
78 huidig FIFA-voorzitter en destijds Director Legal Affairs van UEFA
79 Infantino, Meca-Medina: a step backwards for the European Sports Model and the Specificity of Sport?, 02-10-2006
80 Relevante leden:
Art. 165 lid 1 VWEU: “De Unie draagt bij tot de bevordering van de Europese inzet op sportgebied, rekening houdend met haar specifieke kenmerken, haar op vrijwilligerswerk berustende structuren en haar sociale en educatieve functie”.
Art. 165 lid 2 VWEU: “het optreden van de Unie is er op gericht om de Europese dimensie van sport te ontwikkelen, door de eerlijkheid en de openheid van sportcompetities en de samenwerking tussen de verantwoordelijke sportorganisaties te bevorderen, en door de fysieke en morele integriteit van sportlieden, met name jonge sporters, te beschermen.”
81 Siekmann, Introduction to International and European Sports Law, 2012, p. 126 82 Ibid, p. 127
83 HVJEG, 18-07-2006, C-519/04P (Meca-Medina tegen Commissie) [online] 84
Infantino, Meca-Medina: a step backwards for the European Sports Model and the Specificity of Sport?, 02-10-2006 : “Now, with the greatest of respect to the judges in Luxembourg, do they really have the knowledge or expertise to decide whether it is one or two milligrams of nandrolone that should be permissible in the body tissue of a professional swimmer? Should judges charged with the application of EU law be the ones to decide whether ban imposed on a swimmer should be two years or 18 months?”
27 Zoals reeds hierboven aangegeven, is in het arrest Walrave v. Koch bepaald dat het
gemeenschapsrecht van toepassing is op sporters als het om een economische activiteit gaat. Gaat het echter om regels die puur sport gerelateerd zijn, dan blijven de sportbonden
autonoom op dit gebied.85 Voorbeelden van puur sportgerelateerde kwesties zijn het
samenstellen van nationale teams voor internationale competities of spelregels.86 Omdat het niet gemakkelijk is om de economische- en sportieve aspecten van een sportieve activiteit te scheiden, heeft het Hof bepaald dat bepaalde onderdelen ook autonoom kunnen zijn, zelfs als er wel sprake is van een economische activiteit.87 In de loop der jaren zijn een aantal
onderdelen van de sportwereld uitgesloten van Europese bemoeienis, zoals het bezitten van meerdere clubs in één competitie. In een normale situatie van vrije marktwerking zou een ieder zelf mogen bepalen hoeveel ondernemingen hij bezit op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU, maar gezien de specificiteit van de sport ten aanzien van competitievervalsing en integriteit is dit uitgesloten van bemoeienis en behoort dit tot de autonomie van de sportbonden.88 Een ander onderwerp dat binnen deze sportautonomie viel was het opstellen van dopingregels. Uitgangspunt was dat dopingregels er puur zijn om een eerlijke competitie te beschermen en geen economische doelstelling hebben. Voor de Meca-Medina uitspraak was het aan de sportbonden om te bepalen welke stoffen als doping werden beschouwd en welke sanctie daaraan werd verbonden. De hoogte van de sancties kon niet door de Europese rechter worden getoetst en werd aan de sportbonden overgelaten. In 2006 bracht het Meca-Medina arrest verandering in deze autonomie voor de sportbonden. Dit hoofdstuk onderzoekt of de bevoegdheid van de sportbonden om sancties op te leggen wel voldoet aan het Europese recht.
3.2.1 Baanbrekende uitspraak Meca-Medina
David Meca-Medina en Igor Majcen waren twee professionele wedstrijdzwemmers. Tijdens het wereldkampioenschap zwemmen in 1999 werden zij betrapt op het gebruik van een verboden stof. De internationale zwembond schorste beide sporters voor een periode van vier jaar. Na beroep bij de CAS werd de straf op grond van het proportionaliteitsbeginsel
gereduceerd tot een tweejarige schorsing. De sporters gingen tegen deze straf in beroep bij het Europese Hof van Justitie en betwistten of de dopingregels wel te verenigen waren met Europese regelgeving omtrent competitie en het vrij verrichten van diensten. In eerste
85 HVJEG 12-12-1974, C-36/74 (Walrave en Koch), §8 [online] 86 Weatherill, European Sports Law, 2014, p. 285
87 Ibid 88
28 instantie oordeelde het Gerecht van de eerste aanleg dat het ging om dopingregelgeving wat als zuiver sportief werd beschouwd. Gevolg hiervan zou zijn dat deze regelgeving niet binnen de werkingssfeer van de Europese Unie valt. Het Hof oordeelt echter anders en stelt dat “al aangenomen dat deze regels het vrije verkeer niet beperken omdat zij vraagstukken betreffen die alleen verband houden met de sport en als zodanig buiten de economische activiteit staan, zulks niet impliceert dat de sportieve activiteit noodzakelijkerwijze buiten de werkingssfeer van artikelen 81 EG en 82 EG valt, noch dat deze regels de specifieke voorwaarden voor toepassing van deze artikelen niet vervullen.”89 Het Hof neemt hierbij dus fictief aan dat dopingregels het vrije verkeer niet beperken omdat zij sportspecifiek zijn, maar onderzoekt dit niet. Zelfs met deze aanname kan vervolgens niet gezegd worden dat de regels van mededinging, artikelen 81 en 82 EG [nieuw: artikelen 101 en 102 VWEU], op dezelfde manier beoordeeld dienen te worden als de vrij-verkeerregels. Daaromtrent stelt het Hof van Justitie het volgende: “Toegegeven moet worden, dat het repressieve karakter van de
litigieuze antidopingregelgeving en de zwaarte van de in geval van overtreding van deze regelgeving toepasselijke sancties, de mededinging ongunstig kunnen beïnvloeden aangezien zij, wanneer de sancties uiteindelijk ongegrond zouden blijken, ertoe zouden kunnen leiden dat de sporter ten onrechte van de competities wordt uitgesloten, waardoor de voorwaarden voor de uitoefening van de betrokken activiteit zouden worden vervalst. De aldus door deze regelgeving opgelegde beperkingen vallen derhalve slechts buiten het verbod van artikel 81 lid 1 EG [nieuw: artikel 101 lid 1 VWEU], indien zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om het goede verloop van de sportcompetitie te verzekeren. Een dergelijke regelgeving zou namelijk buitensporig kunnen zijn, in de eerste plaats met betrekking tot de voorwaarden om de scheidslijn te trekken tussen situaties die onder strafbaar dopinggebruik vallen en situaties die daar niet onder vallen, en in de tweede plaats wat de strengheid van de sancties betreft.”90 Het Gerecht maakte in de eerste uitspraak een fout door aan te nemen dat puur sport
gerelateerde regels die geen economische activiteit behelzen en daardoor niet onder de vrijheid van werknemers en personen vallen, ook niet onder het mededingingsrecht vallen.91 Dit kan niet als juist worden gezien en daarom moeten de specifieke eisen van artikel 101 en 102 VWEU in acht worden genomen.
89 HVJEG, 18-07-2006, C-519/04P (Meca-Medina tegen Commissie), §31 [online] 90 Ibid, §47 en 48 [online]
91
29 3.2.2 De Meca-Medina toets
Uit de Meca-Medina uitspraak blijkt dat het niet meer voldoende is om aan te tonen dat een sportregel geen betrekking heeft op een economische activiteit. Ook wanneer er geen sprake is van een economische activiteit maar de regel wel een economisch effect heeft, zullen de regels van de sportbonden moeten voldoen aan de volgende eisen om niet in strijd te handelen met het mededingingsrecht:92
- Het doel moet legitiem zijn;
- De regel moet geschikt zijn om het doel te bereiken;
- De regel moet in redelijke verhouding staan tot het doel (proportionaliteit); - De regel moet noodzakelijk zijn.
Dit betekent dus dat het Hof van Justitie toeziet op de mogelijke buitensporigheid van de dopingregelgeving.93 Een beperking kan alleen worden toegestaan als de regelgeving aan de bovenstaande eisen voldoet. Ook moeten de regels transparant en duidelijk zijn.94 Dit zal naar mijn mening niet vaak een probleem vormen.
Slechts regels die helemaal geen economisch effect hebben, zoals het veranderen van spelregels, genieten complete autonomie.95 Complete autonomie voor de sportbonden is na Meca-Medina dus zeer beperkt; er is sprake van ‘conditional autonomy’.96 De belangrijkste vraag is welke sportregels noodzakelijk zijn voor de organisatie van een sport en daardoor beschermd zijn tegen de impact van EU-recht, ook al brengt de regel economische implicaties met zich mee.97 Uit Meca-Medina blijkt dat het Hof van Justitie dit in ieder geval kan toetsen ten aanzien van het mededingingsrecht.
De vraag is of de uitspraak gelijk getrokken kan worden ten aanzien van het vrij verkeer van diensten en werknemers. Al hoewel de artikelen 101 en 102 VWEU niet gelijk zijn aan de artikelen 45 en 56 VWEU en zij ook niet dezelfde doelstelling hebben, menen verschillende auteurs dat een zekere convergentie tot de mogelijkheden behoord.98 Weatherill pleit er zelfs voor om voor het vrije verkeer en mededingingsrecht dezelfde Meca-Medina toets toe te
92 Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 77 [online] 93
Echter, de UEFA ziet dit anders: “In any event, the net result now seems to be that almost any sports disciplinary measure could potentially be attacked under EU competition law.”In: Infantino, Meca-Medina: a
step backwards for the European Sports Model and the Specificity of Sport?, 02-10-2006
94 Kedzior, Effects of the EU Anti-Doping Laws and Politics for the International and Domestic Sports Law in
Member States, ISLJ 2007 1/2, p. 113 [online]
95 Weatherill, European Sports Law, 2014, p. 390 96 Ibid, p. 389
97 Ibid, p. 391 98
30 passen.99 Het zou in zijn optiek onbevredigend zijn als een regel volgens de
mededingingsregels noodzakelijk is voor de organisatie van de sport, maar anderzijds onverenigbaar is met de regels omtrent vrijheid van verkeer.100 Omgekeerd geldt dit vanzelfsprekend ook. Als regels noodzakelijk worden beoordeeld om autonoom door de sportbonden te worden bepaald, dan behoren ze verenigbaar te zijn met het Europese handelsrecht, ongeacht welk artikel wordt ingeroepen, stelt Weatherill.101 Dit geeft de sportbonden meer duidelijkheid over de exacte reikwijdte van de conditional autonomy. Weatherill acht de uitkomst in Meca-Medina ten aanzien van artikel 101 VWEU
gelijkwaardig aan de uitspraak in Bosman, dat zag op artikel 45 VWEU, en de uitspraak in Deliège, welke zag op artikel 56 VWEU.102
3.3 Toepassing Meca-Medina toets
Of de Meca-Medina toets ook kan worden toegepast op grond van artikel 45 en 56 VWEU, kan pas worden gezegd wanneer dit wordt ingeroepen. Ongeacht welke grond wordt ingeroepen, wordt in dit onderzoek de Meca-Medina toets toegepast.
De legitimiteit van de regels behoort geen problemen op te leveren; dopingregels worden opgesteld om een eerlijke competitie te bevorderen maar ook om de gezondheid van de sporters te beschermen.103 Een schorsing is daarbij een geschikt middel om eerlijke competitie te bevorderen: een waarschuwing belet de sporters mijns inziens niet om door middel van dopinggebruik de prestaties te bevorderen. Daarmee is de regel om te straffen vaak ook noodzakelijk en inherent aan dopingregels, omdat men hier anders niet van leert. Dit wordt ook in andere bewoordingen in Meca Medina gesteld.104 Het probleem ligt echter bij de proportionaliteit. Is een regel wel proportioneel? In Meca-Medina werd een straf van twee jaar proportioneel geacht, maar de reden tot dit oordeel kan zijn dat de verzoekers onvoldoende hebben aangevoerd dat de in casu opgelegde sancties buitensporig waren.105 Aangezien ten tijde van het Meca-Medina arrest de WADA-Code grotendeels tweejarige straffen hanteerde, lijkt het erop dat het Hof van Justitie een straf van twee jaar proportioneel acht.106 Het Hof heeft echter geen duidelijkheid verschaft of hogere straffen wel
99 Weatherill, European Sports Law, 2014, p. 386 100
Ibid, p. 414 101 Ibid, p. 387 102 Ibid, p. 414
103 Ioannidis, Doping in Sport, the Rules on “Missed Tests”, “Non-Analytical Finding” Cases and the Legal
Implications, ISLJ 2007 3/4, p. 22 [online]; zie ook ro. 43 Meca Medina.
104 HVJEG, 18-07-2006, C-519/04P (Meca-Medina tegen Commissie), §44 [online] 105 Ibid, §55
106 Ioannidis, Doping in Sport, the Rules on “Missed Tests”, “Non-Analytical Finding” Cases and the Legal
31 proportioneel zijn en waarom een tweejarige straf proportioneel is.107 De ‘burden of proof’ om strijd met artikelen 101 en 102 VWEU aan te tonen ligt op de verzoeker en Meca-Medina en Majcen konden de disproportionaliteit in casu niet aantonen. Kan de verzoeker dit wel, is het aan de sportbonden om aan te tonen hoe en waarom de regels noodzakelijk zijn in de specifieke sport.108 Te denken valt aan eerlijke competitie, het selecteren voor nationale teams en fair play.
3.4 Proportionaliteit: Doctrine
Ioannidis stelt in zijn artikel dat uit Meca-Medina echter niet blijkt, dat straffen langer dan twee jaar ook proportioneel worden geacht.109 De WADA-Code is in 2015 vernieuwd, waarmee de standaard straffen zijn verhoogd naar minimaal twee jaar en maximaal vier jaar. Zoals in hoofdstuk 1 staat aangegeven, volgt bij opzet een straf van vier jaar. De vraag die echter opkomt is of deze straf de proportionaliteitstoets van Meca-Medina wel doorstaat. Is de WADA bevoegd om de sancties te verdubbelen?
De WADA past zelf een beperkter proportionaliteitsbegrip toe dan de Europese standaard. Ten behoeve van uniformiteit en consistentie stellen zij vaak dat iets proportioneel is, omdat het proportioneel is.110 Met specifieke omstandigheden wordt geen rekening gehouden, terwijl dat juist een belangrijk onderdeel is van het proportionaliteitsbeginsel. Rigozzi en Malinven stelden in hun Legal Opinion van 2003 reeds vast dat het rigide systeem van gefixeerde sancties in de WADA-Code het proportionaliteitsbeginsel beperkt, maar dat dit in overeenstemming is met de mensenrechten en de algemene rechtsbeginselen, omdat het doel achter de gefixeerde sancties is om de dopingstraffen te harmoniseren.111 Dit was echter nog ten tijde van de WADA-Code van 2003, waar een maximumstraf van twee jaar op een eerste overtreding stond. Onzeker is of het gestelde van Rigozzi en Malinven ook standhoudt bij een toets aan de huidige maximale strafmaat van vier jaar.
De CAS heeft in zijn uitspraken het proportionaliteitsbeginsel erkend als een algemeen rechtsbeginsel dat voor iedereen geldt.112 De kern is dat de beoogde sanctie in de juiste verhouding staat tot de overtreding die een sporter begaan heeft. De straf moet ‘eerlijk’ en
107 Weatherill, European Sports Law, 2014, p. 390 108 Ibid, p. 390
109Ioannidis, Doping in Sport, the Rules on “Missed Tests”, “Non-Analytical Finding” Cases and the Legal
Implications, ISLJ 2007 3/4, p. 22 [online]
110 Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 77 [online]
111 Siekmann, The Hybrid Character of WADA and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, ISLJ 2011 1/2, p. 95 [online]
112
