Falend toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg : Verhaal van schade op een medische toezichthouder

(1)

1

Falend toezicht van de Inspectie voor de

Gezondheidszorg

Verhaal van schade op een medische toezichthouder

Auteur: K.L.R. Knol

Opleiding: Publiekrecht: Gezondheidsrecht Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam

Datum: 31 december 2016 Begeleider: Mr. W.I. Koelewijn Rechtsgebied: Gezondheidsrecht

(2)

2 Abstract

Uit art. 36 van de Gezondheidswet vloeit voort dat de IGZ de taak heeft om toezicht te houden op de naleving en de opsporing van overtredingen op het gebied van de

volksgezondheid. De IGZ maakt bij het uitoefenen van dit takenpakker gebruik van bestuurlijke discretie, waardoor zij een groot deel van haar beleid zelf kan inplannen. Het enige wat vaststaat is dat de IGZ zich dient te gedragen als een redelijk en zorgvuldig toezichthouder. Er zijn echter gevallen te bedenken waarin de IGZ voorbij gaat aan deze verplichting. Dit is bijvoorbeeld het geval als zij ten onrechte voorbij gaat aan de

beginselplicht tot handhaving of als zij inbreuk maakt op een zorgvuldigheidsnorm. Het gevolg hiervan is onnodige schade bij een willekeurige patiënt of cliënt van een

zorginstelling, variërende van financiële schade tot daadwerkelijke letselschade.

Deze scriptie beoogt te beschrijven welke mogelijkheden het Nederlandse recht aan deze benadeelde partijen biedt om de opgelopen schade vergoed te zien krijgen van de IGZ of van de Staat. Hiervoor is de volgende onderzoeksvraag gesteld: ‘In hoeverre hebben slachtoffers

van medisch falen een kans om met succes de Staat aansprakelijk te stellen wegens een tekortkoming van de Inspectie bij het uitoefenen van haar toezichthoudende taak?’

Om een antwoord te kunnen formuleren op deze onderzoeksvraag, heeft de schrijver zich toegelegd op veelvuldig literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Uit dit onderzoek blijkt dat er inderdaad aanknopingspunten zijn om de opgelopen schade vergoed te krijgen, maar dat er ook veel haken en ogen bestaan bij een dusdanige aansprakelijkstelling. De meest kansrijke route is art. 6:162 BW, via de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In de scriptie wordt deze route uitgebreid verkend en worden de mogelijke struikelblokken stuk voor stuk behandeld aan de hand van voorbeelden uit letselschadezaken uit het verleden.

(3)

3 Inhoudsopgave

Abstract………..……...2

Inhoudsopgave………..……....3

Lijst van gebruikte afkortingen………...………5

1. Inleiding………....………..…...7

1.1 Achtergronden……….………...7

1.2 Probleemstelling………8

1.3 Onderzoeksmethode en opbouw van het onderzoek……….8

2. Wat zijn de taken en bevoegdheden van de IGZ en aan welke normen is zij gebonden?...……….…..…...10

2.1 De Inspectie voor de Gezondheidszorg ………....……..……....10

2.2 Relevante normen met betrekking tot de Inspectie voor de Gezondheidszorg ..………...12

2.2.1 Redelijk handelend toezichthouder………...13

2.2.2 De beginselplicht tot handhaving………...14

2.3 Toezichthoudersdilemma………....16

3. Falend toezicht ………..………..………17

3.1 Algemeen toezichtsfalen………...17

3.2 Concreet toezichtsfalen………...18

4. Mogelijke routes tot het vorderen van schadevergoeding van de Staat...20

4.1 Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder………...20

4.1.1 Schending van de zorgvuldigheidsnorm door het afwijzen van een handhavingsverzoek………..21

4.1.2 Schending van de zorgvuldigheidsnorm door een onvoldoende vergaand handhavingsbesluit………....23

4.1 Publiekrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder……….………...25

5. Juridische knelpunten en problemen bij de toewijzing van een schadevergoeding...27

5.1 Het begrip ‘schade’……….27

5.2 Toerekenbaarheid………....28

5.2.1 Toerekening wegens schuld……….28

(4)

4

5.2.3 Mogelijk verweer van de IGZ met betrekking tot de toerekenbaarheid………..31

5.3 Causaliteit……….…………..32

5.3.1 Conditio sine qua non bij falend toezicht………33

5.3.2 Toerekening van de schade bij het causaliteitsoordeel…..……….…...35

5.4 Het relativiteitsvereiste……….…………..37

6. Conclusie……….39

(5)

5 Lijst van gebruikte afkortingen

AB Administratiefrechtelijke Beslissingen: Rechtspraak Bestuursrecht

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

ANP Algemeen Nederlands Persbureau

art. artikel(en)

Awb Algemene wet bestuursrecht

Clin Med Rev Case Rep Clinical Medical Reviews and Case Reports

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens

en de fundamentele vrijheden et al. en anderen e.v. en verder Gezw Gezondheidswet Gst. De Gemeentestem Gw Grondwet

IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg

JA Jurisprudentie Aansprakelijkheid

JB Jurisprudentie Bestuursrecht

JGR Jurisprudentie Geneesmiddelenrecht

MST Medisch Spectrum Twente

NALL Netherland Administrative Law Library

(6)

6

NJB Nederlands Juristenblad

O&A Overheid en Aansprakelijkheid

OM Openbaar Ministerie

PIP Poly Implant Prothèse

Stb. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden

SVS Stichting voor Vrouwen met Siliconenimplantaties

TvGR Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht

vgl. vergelijk

VR Verkeersrecht (tijdschrift)

Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg

Wmh Wet op de medische hulpmiddelen

(7)

7 1. Inleiding

1.1 Achtergronden

16 september 2016 berichtte het televisieprogramma Nieuwsuur dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) grootschalig onderzoek gaat laten doen naar lichamelijke klachten van vrouwen met borstprotheses. Doel van het onderzoek: ontdekken of er trends zijn te ontdekken in de ontvangen signalen van deze vrouwen1. Aanleiding van dit onderzoek zijn, naast 4.291 verschillende klachten van vrouwen bij het SVS-Meldpunt Klachten Siliconen, verschillende wetenschappelijke studies waaruit blijkt dat siliconenimplantaten voor een grote groep vrouwen niet geheel veilig zijn. Het meest in het oog springende onderzoek betrof een autopsie van een overleden vrouw met lekkende borstimplantaten, waaruit bleek dat de siliconen na het scheuren van de prothese door het gehele lichaam waren verspreid2.

Deze aankondiging lijkt vanzelfsprekend: als er zoveel klachten zijn, en er zoveel ondersteunend bewijs is dat deze klachten gegrond zouden kunnen zijn, is een nader onderzoek van de IGZ niet geheel onverwachts. Uit art. 36 van de Gezondheidswet vloeit immers voort dat de IGZ de taak heeft om toezicht te houden op de naleving en de opsporing van overtredingen op het gebied van de volksgezondheid3. In de praktijk blijkt dit echter niet altijd het geval te zijn. Men hoeft slechts terug te denken aan de PIP-affaire van 2012, toen aan het licht kwam dat de IGZ tien jaar lang meldingen over mogelijke problemen met de PIP-protheses in de wind had geslagen voordat zij uiteindelijk besloot om patiënten toch te adviseren om over te gaan tot preventieve verwijdering van de borstprotheses4. Dit advies kwam helaas voor veel vrouwen te laat, resulterend in schade die achteraf wellicht voorkomen had kunnen worden.

Later bleek dat de IGZ in de PIP-affaire gebruik had gemaakt van haar bestuurlijke discretie. Als toezichthouder heeft de IGZ namelijk een zekere mate van beleidsvrijheid, wat inhoudt dat zij zelf mag beslissen of zij handhavend gaat optreden tegen een geconstateerde bedreiging of overtreding. Achteraf bleek de gemaakte keuze, het achterwege laten van handhaving, een verkeerde inschatting te zijn geweest. De PIP-affaire is dan ook een duidelijk voorbeeld van ‘falend toezicht’: hoewel de IGZ op de hoogte was van de gevaren van een

1

Nieuwsuur, Inspectie gaat klachten borstimplantaten onderzoeken, 16 september 2016, Online:

http://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2132606-inspectie-gaat-klachten-borstimplantaten-onderzoeken.html?title=inspectie-gaat-klachten-borstimplantaten-onderzoeken

2

Vgl. Kappel et al., ‘Gel Bleed and Rupture of Silicone Breast Implants Investigated by Light-, Electron Microscopy and Energy Dispersive X-ray Analysis of Internal Organs and Nervous Tissue’, Clin Med Rev Case

Rep 2016, 3:087 Volume 3.

3

Art. 36 lid 1 sub b Gezw.

4

(8)

8

PIP-prothese (of op zijn minst die kennis had moeten hebben), liet zij na om in te grijpen. De vrouwen die schade hadden opgelopen door een lekkende borstprothese moesten deze schade uiteindelijk verhalen op de fabrikant. Hoewel dit in mijn optiek de uitgewezen partij is om het leeuwendeel van de schade te vergoeden, ben ik van mening dat ook de IGZ niet helemaal vrijuit gaat in deze casus. Onder omstandigheden kan een toezichthouder verplicht zijn om handhavend op te treden, zodat de burger kan vertrouwen op bescherming van de overheid bij een ernstige overtreding op het gebied van de volksgezondheid. Zoals hiervoor beschreven kan schending van deze verplichting tot grote schade bij een patiënt of cliënt leiden, waardoor het aanvaarden van aansprakelijkheid van een toezichthouder in bepaalde gevallen op zijn plaats is.

1.2 Probleemstelling

In deze scriptie wordt een beschrijving gegeven van het begrip ‘falend toezicht’ van een wettelijke toezichthouder en de daaropvolgende mogelijkheid om eventuele schade op deze toezichthouder te verhalen. Vervolgens wordt beschreven welke routes uiteindelijk succesvol tot schadevergoeding kunnen leiden, en wat daarbij de mogelijke struikelblokken kunnen zijn. De centrale onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:

In hoeverre hebben slachtoffers van medisch falen een kans om met succes de Staat

aansprakelijk te stellen wegens een tekortkoming van de Inspectie bij het uitoefenen van haar toezichthoudende taak?

1.3 Onderzoeksmethode en opbouw van het onderzoek

Om antwoord te geven op deze vraag wordt toegelegd op literatuur- en

jurisprudentieonderzoek. Om de discussie over een tekortkoming van de IGZ zo volledig mogelijk te illustreren, staat het eerste deel van deze scriptie in het teken van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Hoofdstuk 2 begint daarom met een algemene introductie van de IGZ. Wat zijn precies de taken en bevoegdheden van de IGZ? Aan welke normen is de Inspectie bij de uitoefening van deze taken gebonden? Bij de beantwoording van deze deelvragen komt tevens een beschrijving van het zogenaamde ‘toezichthoudersdilemma’ aan bod. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens beschreven wat men verstaat onder het begrip ‘falend toezicht’ en wat precies de reikwijdte van dit begrip is.

Na dit eerste, algemene deel worden de mogelijke gevolgen van falend toezicht besproken. Welke juridische routes bestaan er om de kosten van eventueel veroorzaakte schade van patiënten/cliënten te verhalen op de Staat en aan welke normen wordt het toezicht

(9)

9

van de Inspectie daarbij getoetst? Deze vragen komen in hoofdstuk 4 aan bod. In dit hoofdstuk wordt bovendien dieper ingegaan op de hiervoor genoemde ‘verplichting tot handhavend optreden’ en wordt onderzocht of een schending van de IGZ van deze verplichting voldoende is om civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de benadeelde patiënten/cliënten aan te nemen. In hoofdstuk 5 wordt beschreven welke juridische

knelpunten aanvankelijk een struikelblok kunnen vormen bij de aansprakelijkstelling en op welke wijze deze struikelblokken succesvol verwijderd kunnen worden. Om het bovenstaande duidelijk te illustreren wordt daarbij gebruik gemaakt van een aantal voorbeelden die speelden in scenario´s uit het verleden. De scriptie wordt uiteindelijk in hoofdstuk 6 afgesloten met een korte samenvatting van het voorgaande. In hetzelfde hoofdstuk wordt het onderzoek

afgesloten met de gevonden conclusie. Hierbij wordt tevens antwoord gegeven op de bovenstaande onderzoeksvraag.

(10)

10 2. Wat zijn de taken en bevoegdheden van de IGZ en aan welke normen is zij gebonden?

In de inleiding is een voorbeeld gegeven van een zaak waarin falend toezicht heeft geleden tot een hoop onnodige schade bij Nederlandse patiënten. Voordat men echter toekomt aan de vraag of sprake is geweest van falend toezicht en een daaropvolgende aansprakelijkstelling, loont het om te beginnen met een algemene introductie over de Inspectie voor de

Gezondheidszorg. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst aandacht besteed aan de rechtsbasis van de IGZ, haar meest voorname takenpakket en de normen waar zij bij de uitoefening hiervan aan gebonden is.

2.1 De Inspectie voor de Gezondheidszorg

Krachtens art. 22 van de Grondwet is de overheid verplicht tot het treffen van maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid5. Eén van deze maatregelen is het reeds in de inleiding genoemde art. 36 van de Gezondheidswet (Gezw), welke stelt dat er een Staatstoezicht op de volksgezondheid bestaat dat de taak heeft om ‘toezicht te houden op de naleving en de

opsporing van overtredingen van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften op het gebied van de volksgezondheid’6. Dit staatstoezicht wordt onder andere uitgevoerd door de Inspectie voor de Gezondheidszorg7, een toezichthouder die rechtstreeks deel uitmaakt van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)8. De consequentie van het bovenstaande is dat de IGZ in feite geen zelfstandig bestuursorgaan in traditionele zin is. Via een mandaat van de minister van VWS is zij echter alsnog gebonden aan de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De in art. 36 Gezw genoemde taken bestrijken een breed terrein: zo houdt de inspectie toezicht op naleving van weten regelgeving en veldnormen, spoort ze overtredingen op en verstrekt ze gevraagd en ongevraagd advies en inlichtingen aan de minister. Hierbij handhaaft zij in totaal 29 wetten bij circa 800.000 zorgprofessionals en ongeveer 40.000

zorginstellingen9. Meest belangrijk zijn hierbij de Wet op de Beroepen in de Gezondheidszorg (Wet BIG) in het kader van de individuele beroepsuitoefening en de Wet kwaliteit, klachten

5

Art. 22 lid 1 Gw.

6

Art. 36 lid 1 sub b Gezw.

7

Art. 1 Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid, 16 november 1998, Stb. 1998, 646.

8

Inspectie voor de Gezondheidszorg, Gezond vertrouwen, 9 februari 2016, te vinden op: www.igz.nl (laatst geraadpleegd op 7 oktober 2016).

9

(11)

11

en geschillen zorg (Wkkgz) met betrekking tot de kwaliteit van ziekenhuizen en professionele zorgaanbieders.

Het toezicht van de IGZ is te kenmerken als zogenaamd extern toezicht, wat inhoudt dat zij in eerste instantie niet gericht is op de bewaking van de kwaliteit van zorg. Dit wordt namelijk gerealiseerd door de partijen in het veld (het zogenaamde interne toezicht). Het toezicht van de IGZ is gericht op het functioneren van dit interne toezicht10. Om succesvol aan de

benodigde informatie te komen, hanteert de IGZ vijf verschillende inspectiemethoden, te weten systeemtoezicht, incidententoezicht, risicoindicatorentoezicht, thematoezicht en opsporing11.

Deze vijf inspectiemethoden komen kort samengevat neer op het volgende: Bij systeemtoezicht controleert de IGZ het systeem dat een zorgaanbieder of hulpverlener heeft ingericht om de kwaliteit van zijn diensten te waarborgen. Bij incidententoezicht worden klachten over calamiteiten, misstanden en structurele tekortkomingen in de zorg gecontroleerd en afgehandeld. Bij risicoindicatorentoezicht worden zorgaanbieders en fabrikanten van medische hulpmiddelen gevraagd om informatie te verstrekken aan de hand van bepaalde indicatoren, waarna deze informatie wordt beoordeelt op mogelijke gebreken aan de kwaliteit van zorg. Bij thematoezicht ligt de focus op één specifiek deel van de zorg, zoals bijvoorbeeld de eerste hulp, waarbij het doel is om dit specifieke onderdeel van de zorg te verbeteren. Bij opsporing zoekt de IGZ tenslotte naar bevestiging van verdenkingen van zorggerelateerde strafbare feiten, waarna zij eventueel aangifte zal kunnen doen bij het OM.

Elke situatie vereist een andere inspectiemethode. De IGZ zal moeten kiezen tussen een stimulerende en communicatieve aanpak of een strenge en afstandelijke aanpak. Daarbij moet een balans worden gevonden tussen voorspelbaarheid, rechtszekerheid en transparantie enerzijds en verrassing en willekeur anderzijds. Noch het totaal negeren van tips en klachten, noch het blind afgaan daarop wordt beschouwd als behoorlijk toezicht12. Bij het kiezen van de juiste methode heeft de Inspectie beleidsvrijheid13.

De informatie die de IGZ verkrijgt door middel van de bovenstaande inspectiemethoden moet zij vervolgens zelf beoordelen. Of er daadwerkelijk sprake is van een risicovolle situatie of

10

Leenen et al., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014, p. 527.

11

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Toezichtvisie Inspectie voor de Gezondheidszorg, 31 januari 2012, te vinden op: www.rijksoverheid.nl (laatst geraadpleegd op 4 november 2016), p. 17.

12

J.C.M. Streekstra-van Lieshout, Aansprakelijkheid van de Inspectie voor de Gezondheidszorg voor falend

toezicht, 24 september 2011, p.10.

13

R.P. Wijne, ‘Falend toezicht en afwenteling van schade op de Inspectie voor de Gezondheidszorg’, O&A 2014/80, p. 3.

(12)

12

van een overtreding van een wettelijk voorschrift op het gebied van de volksgezondheid, komt voor het oordeel van de IGZ. Als gemandateerd bestuursorgaan heeft zij daarbij een zekere beoordelingsvrijheid. Indien de IGZ de gevonden gang van zaken uiteindelijk beoordeelt als risicovol of gebrekkig, is zij in beginsel nog niet verplicht om over te gaan tot handhaving. Ook bij het maken van deze keus heeft zij dus beleidsvrijheid. Betoogd wordt echter dat de beleidsvrijheid op dit vlak in sommige gevallen ‘opzijgezet’ kan worden. Deze stelling komt later in deze scriptie nader aan bod.

Als de IGZ besluit dat handhaving in een gegeven geval wenselijk is, heeft zij verschillende bevoegdheden tot haar beschikking. Deze bevoegdheden vallen binnen een aantal

verschillende categorieën, namelijk advies en stimuleringsmaatregelen, corrigerende maatregelen, bestuursrechtelijke maatregelen en straf- en tuchtrechtelijke maatregelen14. Afhankelijk van de ernst van de situatie, de kans op herhaling en het effect op de korte én lange termijn, beoordeelt de Inspectie zelf welk handhavingsmiddel het beste resultaat zal kunnen opleveren. Bij het kiezen van het juiste handhavingsmiddel wordt in ieder geval bekeken welke maatregel voor de patiënt of de cliënt het beste resultaat zal opleveren, waarbij met name rekening wordt gehouden met de vaak afhankelijke en ongelijkwaardige positie van de partij ten opzichte van de zorgaanbieder15.

De IGZ zal na het opleggen van de juiste maatregel tenslotte tevens monitoren of de

zorgaanbieder of – instelling gevolg heeft gegeven aan de opgelegde maatregel, en of zij ook daadwerkelijk werk heeft verricht om de gevonden zorgrisico’s op te doen heffen.

2.2 Relevante normen m.b.t. de Inspectie voor de Gezondheidszorg

Ondanks haar beleids- en beoordelingsvrijheid bij de uitvoering van haar taken, is de IGZ niet geheel vrij om zelf te beslissen hoe zij te werk gaat. Zo dient de IGZ altijd te werk te gaan als een ‘redelijk en zorgvuldig handelend toezichthouder’ en is zij in sommige situaties zelfs verplicht om over te gaan tot het treffen van maatregelen. Deze twee normen komen in de volgende paragraven nader aan bod.

2.2.1 Redelijk handelend toezichthouder

Hoewel de Inspectie net als elke overheidstoezichthouder gebruik mag maken van beleids- en beoordelingsvrijheid, moet zij daarbij wel een zekere lijn volgen. Bij het beslissen over de

14

15

(13)

13

juiste handelswijze dient de Inspectie zich altijd gedragen als een ‘redelijk handelend toezichthouder’16

. Hoe dit begrip verder ingevuld dient te worden, verschilt per

toezichthouder: elke toezichtbevoegdheid is immers een unieke overheidsbevoegdheid17. Wijne betoogt dat de norm van een redelijk handelend toezichthouder bij de IGZ tweeledig is: enerzijds mag van een redelijk handelend toezichthouder op de volksgezondheid verlangd worden dat hij algemeen onderzoek doet naar risico's in de gezondheidszorg en concreet onderzoek verricht naar aanleiding van meldingen van incidenten (van bijvoorbeeld

zorgverleners en patiënten), en anderzijds mag van haar verwacht worden dat zij handhavend optreedt als een risicovolle situatie dreigt of als zij een overtreding van een norm

constateert18. Dit lijkt mij in beginsel de juiste maatstaf. Een goede toezichthouder moet mijns inziens namelijk niet alleen onderzoek doen om bepaalde risico’s te kunnen identificeren, maar moet ook actief werk verrichten om de gevonden risico’s te doen opheffen. Ik pleit er echter voor om de bovenstaande maatstaf te verbreden met ‘actieve monitoring’ van de zorgaanbieder of –instelling, zodat de Inspectie ook na het initiële opheffen van het gezondheidsrisico verplicht blijft om na te kijken of de zorg óók op langere termijn is verbeterd.

De verplichting om te handelen als een ‘redelijk handelend toezichthouder’ impliceert feitelijk een zorgvuldigheidsnorm. Schending van deze norm kan dan ook in principe tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de IGZ leiden. Om een aansprakelijkstelling te

voorkomen dient de IGZ daarom altijd de maatregel te nemen die voor de patiënt of de cliënt het beste resultaat oplevert19. Dit betekent in concreto dat de IGZ niet zomaar een

zorgaanbieder met een slecht presterende afdeling mag straffen met een bestuurlijke boete, om hen daarna ongestoord terug aan het werk te laten gaan. Op die manier verandert er immers niets aan de risicovolle situatie en blijven patiënten blootstaan aan mogelijke schade. Er zal derhalve altijd een element van verbetering van de zorg in de gekozen

handhavingsmethode moeten zitten.

Natuurlijk is het bij het kiezen van de juiste handhavingsmethode mogelijk dat de IGZ een inschatting maakt die, achteraf, niet juist blijkt te zijn. Dit betekent echter niet meteen dat de Inspectie onzorgvuldig heeft gehandeld. Indien zij achteraf succesvol weet te motiveren

16

J.H. Hubben, ‘De IGZ: van stille kracht naar publieke waakhond’, TvGR 2012 (36) 2, p. 101.

17

G.R.J. de Groot, 'Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor tekorten in de zorg', in: Zorg, schaarste en

recht, Utrecht, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, 2002, p. 119-120.

18

R.P. Wijne, ‘Falend toezicht en afwenteling van schade op de Inspectie voor de Gezondheidszorg’, O&A 2014/80, p. 6 e.v..

19

(14)

14

waarom zij ten tijde van het maken van het besluit voor een bepaalde handelswijze heeft gekozen, heeft zij met terugwerkende kracht alsnog gehandeld zoals dit een redelijk

handelend toezichthouder betaamt. Een aansprakelijkstelling heeft in dat geval geen kans van slagen.

2.2.2 De beginselplicht tot handhaving

Zoals beschreven wordt de keus of wel of niet moet worden overgegaan tot handhaving ingevuld d.m.v. bestuurlijke discretie, wat inhoudt dat de IGZ zelf mag beoordelen wanneer zij handhaving gepast vindt en hoe zij deze vervolgens wilt invullen. Deze bestuurlijke

discretie is echter niet onbeperkt. Steeds vaker gaan stemmen op die stellen dat de IGZ niet in alle gevallen mag besluiten om niet handhavend op te treden tegen een gezondheidsrisico of overtreding. In sommige gevallen zou de IGZ verplicht zijn om op te treden, omwille van het algemeen belang dat er door de overheid wordt geageerd tegen overtredingen die een gevaar voor de gezondheid van burgers kunnen opleveren20. Een ‘beginselplicht tot handhaving’ wordt daarbij gebaseerd op verschillende gronden.

In de eerste plaats wordt gekeken naar de bestuursrechtspraak van de ABRvS. Er bestaat voldoende jurisprudentie om aan te kunnen nemen dat in een situatie waarin een belanghebbende uitdrukkelijk verzoekt om tegen een illegale situatie op te treden, alleen in bijzondere gevallen21 van handhavend optreden kan worden afgezien22. Aan deze rechtspraak ligt met name het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel ten grondslag23: De burger moet er immers op kunnen vertrouwen dat hem bescherming wordt geboden wanneer dit mogelijk is. Dit rechtsbeginsel lijkt mij in het gezondheidsrecht des te meer te gelden. In het

gezondheidsrecht liggen de individuele belangen over het algemeen namelijk een stuk hoger dan in het gros van het bestuursrecht. Verzoeken van derden tot handhaving omvatten hier immers vaak klachten van patiënten en het afwijzen van dergelijke handhavingsverzoeken kan tot ernstige letselschade bij de patiënt in kwestie leiden. Gevoelsmatig lijkt dit rechtsbeginsel dan ook een stuk belangrijker wanneer het verzoek gericht is op het handhaving van een medische toezichthouder, dan wanneer het verzoek gericht is op het afbreken van een illegaal bouwsel van een buurman.

20

Vgl. R.P. Wijne, ‘Falend toezicht en afwenteling van schade op de Inspectie voor de Gezondheidszorg’, O&A 2014/80, p. 7.

21

Dit zal m.n. het geval zijn als er concreet zicht op legalisatie bestaat of wanneer handhavend optreden onevenredig zou zijn met de daarmee te dienen belangen.

22

Vgl. o.a. ABRvS 31 juli 2002, AB 2003, 188 & ABRvS 5 oktober 2011, JB 2011, 261.

23

A.A. van Rossum, L.F.M. Verhey, N. Verheij, ‘Toezicht. Preadviezen’, in: Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2005-1, Deventer: Kluwer 2005, p. 40.

(15)

15

Aanknopingspunten voor de belangrijke positie van de menselijke gezondheid in het recht (en de mogelijkheid tot het bestaan van een gezondheidsrechtelijke beginselplicht tot handhaving) komen geregeld voorbij in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Op basis van verschillende verdragsartikelen heeft het Hof een zekere positieve verplichting van de Staat gecreëerd, voor zover het gaat om bescherming van de gezondheid van haar burgers. Zo oordeelde het EHRM in 1998 dat art. 2 EVRM (het recht op leven) niet alleen de verplichting omvat dat de staat zich onthoudt van opzettelijke en onrechtmatige levensberoving, maar dat deze bepaling de staat óók de verplichting geeft om passende maatregelen te nemen tot het beschermen van het leven (en de gezondheid) van personen binnen zijn jurisdictie24. Vervolgens impliceert art. 3 EVRM (het verbod van

foltering) volgens het Hof, naast een algehele onthouding van marteling, tevens een positieve verplichting tot het bieden van extra bescherming van de volksgezondheid. Voor het ontstaan van die verplichting wordt het niet eens noodzakelijk geacht dat de staat ook daadwerkelijk wetenschap heeft van een concreet risico voor de burger25. In deze laatste zin lees ik de impliciete verplichting voor de overheid om over te gaan tot het instellen van een meldpunt voor patiëntklachten en om daar vervolgens ook actief gebruik van te maken. M.a.w., een zorginspectie die in sommige gevallen verplicht is tot het nemen van

handhavingsmaatregelen.

De bovenstaande argumenten houden echter geen absolute verplichting tot handhaving in. De IGZ is niet verplicht om elke klacht of mededeling in behandeling te nemen. Wél houdt een mogelijke beginselplicht tot handhaving in dat de IGZ altijd moet kunnen motiveren waarom zij niet is overgegaan tot handhaving. In feite kleurt een beginselplicht tot

handhaving dan ook de beleidsvrijheid van de IGZ in. Of de Inspectie op goede grond heeft besloten om geen maatregelen te nemen, zal uiteindelijk voor het oordeel van de rechter kunnen komen. Hij zal het afwijzende besluit bekijken in het licht van de zgn.

kelderluikcriteria, wat inhoudt dat gekeken wordt naar de aard en de ernst van het

gezondheidsrisico, de te verwachten schade die uit dit risico kan voortvloeien, de grootte van de kans dat die schade zich daadwerkelijk verwezenlijkt, de voorzienbaarheid van de schade en de kosten van te nemen voorzorgsmaatregelen26. Uit deze criteria volgt dat wanneer het risico of de schade groter wordt, de IGZ sneller zal moeten overgaan tot het nemen van

24 EHRM 19 juni 1998, NJ 1999, 283. 25 EHRM 28 januari 2014, NJB 2014/680. 26 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik).

(16)

16

maatregelen. Als zij in zo’n geval alsnog weigert om over te gaan tot het treffen van maatregelen, zal eventuele schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

2.3 Toezichthoudersdilemma

Naast de twee bovenstaande normen, moet de Inspectie ook altijd rekening houden met de gevolgen van de door haar gekozen handhavingsmethode. In feite krijgt zij te maken met een keuze tussen twee kwaden: Kiest zij voor een (achteraf) té strenge handhavingsmethode waardoor de reputatie van de zorgaanbieder wordt beschadigd en zij vervolgens

inkomensschade leiden? Of kiest zij voor een te lichte handhavingsmethode (zoals een afwijzend handhavingsverzoek), waardoor toekomstige patiënten alsnog een

gezondheidsrisico kunnen oplopen27?

Het bovenstaande ‘toezichthoudersdilemma’28 kan in de praktijk een argument voor de IGZ opleveren om niet handhavend op te treden, terwijl zij hiertoe eigenlijk (op grond van één van de genoemde normen) verplicht is. Feitelijk kleurt het dilemma dan ook een deel van de bestuurlijke discretie in en zal het de keuze van de IGZ om wel of niet over te gaan tot handhaving nader invullen. Ook de rechter moet hier bij een eventuele marginale toets rekening mee moeten houden. Daarbij geldt dat de IGZ tijdens een mogelijke

aansprakelijkheidsprocedure stellig zal moeten kunnen motiveren waarom zij het belang van de zorgaanbieder in een specifiek geval zwaarder hebben laten wegen dan dat van een patiënt/cliënt.

Zelf zie ik echter relatief weinig ruimte voor het toezichthoudersdilemma in het gezondheidsrecht. De patiënt/cliënt wordt door de wetgever over het algemeen niet zelf in staat geacht om succesvol te bepalen of zij wel of niet te maken heeft met goede zorg. Om deze reden verdient de burger extra bescherming van een onafhankelijke derde. De IGZ is opgericht om precies deze reden: het houden van toezicht op de kwaliteit van zorg, omdat de wetgever in de zorgsector gevaren ziet die een patiënt/cliënt zelf niet kan overzien29. Door deze ondergeschiktheid van de patiënt, vind ik dat de IGZ bij een belangenafweging meer waarde zou moet hechten aan de belangen van de patiënt/cliënt dan aan het economische belang van een zorgaanbieder. Indien de IGZ alsnog ten onrechte bij haar beoordeling meer waarde hecht aan de belangen van de zorgaanbieder, lijkt het mij dan ook niet onredelijk om de daaropvolgende schade van de patiënt/cliënt voor rekening van de Staat te laten komen.

27

toezicht, 24 september 2011, p. 9.

28

HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349.

29

(17)

17 3. Falend toezicht

Indien de Inspectie zich bij de uitoefening van haar takenpakket niet gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder of geen gehoorzaamheid geeft aan de verplichting om over te gaan tot handhaving, kan dit voor de patiënt ernstige gevolgen opleveren. In die gevallen kan soms sprake zijn van ‘falend toezicht’ van de IGZ, waar aansprakelijkheid van de Staat uit zou kunnen voortvloeien. Falend toezicht valt uiteen in twee verschillende varianten, namelijk algemeen toezichtsfalen en concreet toezichtsfalen30. Beide soorten worden in dit hoofdstuk nader beschreven.

3.1 Algemeen toezichtsfalen

Van algemeen toezichtsfalen is sprake als de overheid heeft nagelaten om de bijzondere zorg of oplettendheid te betrachten waartoe zij, gelet op haar publiekrechtelijke taak, gehouden was31. In feite betekent dit dat men spreekt van algemeen toezichtsfalen als de IGZ zijn algemene toezichthoudende taken heeft verwaarloost32. Het zal hierbij altijd moeten gaan om een zuiver nalaten van de IGZ. In concreto betekent dit dat alleen sprake is van algemeen toezichtsfalen als de IGZ ondanks haar systeemtoezicht, risicoindicatorentoezicht of thematoezicht niet tot de ontdekking van een gevaar is gekomen, maar dit wél had moeten ontdekken. Eventuele schade had dan op tijd voorkomen kunnen zijn, terwijl deze zich nu wel heeft geopenbaard.

Bij de beoordeling van de vraag of een toezichthouder inderdaad op de hoogte had moeten zijn van een bepaald gevaar, zal met name de beleidsvrijheid van de toezichthouder onder de loep gehouden worden. Om budgettaire redenen zal een toezichthouder immers niet in staat zijn om alle vlakken van een bepaalde overheidssector volledig in de gaten te houden. Er dient dus altijd een keuze gemaakt te worden. De rechter beoordeelt daarom alleen of de IGZ in alle redelijkheid tot de gemaakte keuze heeft kunnen komen. Aannemen van

aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door algemeen toezichtsfalen komt dan ook in de praktijk niet vaak voor, omdat elke toezichthouder een eigen policy heeft wat betreft het houden van toezicht en handhaving en zich daar over het algemeen ook aan houdt. Een goed voorbeeld hiervan speelde in een recente arbeidszaak. In de procedure werd de Inspectie SZW verweten dat zij tijdens hun algemene arbeidscontrole ten onrechte niet hadden ontdekt dat de werknemers gebruik moesten maken van asbesthoudende materialen. De Staat werd daarom

30

A.T. Bolt & E.P. Ceulen, ‘Aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder’, Gst. 2016/4.

31

Idem.

32

(18)

18

medeaansprakelijk gehouden voor de opgelopen schade bij een werknemer. Het Gerechtshof ging echter tegen de verwachtingen mee met het argument van de Staat, welke inhield dat van de Inspectie SZW niet kon worden verwacht dat zij extra, diepgaand onderzoek verrichten wanneer dit niet expliciet van hen wordt vereist33. Voldoen aan de eigen beleidsregels blijkt dus in de regel voldoende te zijn om aan aansprakelijkheid door algemeen toezichtsfalen te ontkomen.

3.2 Concreet toezichtsfalen

Concreet toezichtsfalen doet zich voor wanneer de toezichthouder niet naar behoren reageert op bij haar bekende overtredingen van de regelgeving of op algemene gevaarsituaties. Daarbij moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van terugkerende waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden34. Beleidsvrijheid speelt bij de beoordeling van mogelijk concreet toezichtsfalen dan ook een veel kleinere rol. Immers, naarmate een toezichthouder steeds concretere aanwijzingen heeft dat een bepaalde overtreding tot schade kan gaan leiden, neemt haar beleidsvrijheid af. Bij deze vorm van falend toezicht kan dus bijvoorbeeld de hiervoor genoemde ‘beginselplicht tot handhaving’ aan bod komen. Op het moment dat het objectief duidelijk is dat een medisch instrument of een bepaalde geneeskundige behandeling tot schade bij de patiënt kan leiden, kan de IGZ niet meer weigeren om haar rol als toezichthouder te vervullen.

Een duidelijk voorbeeld van (vermeend) concreet toezichtsfalen speelde bij de voorgenoemde PIP-affaire. In deze zaak bleek de IGZ al sinds 2002 indicaties te hebben dat de PIP-protheses een verhoogde kans hadden op scheuring, terwijl zij pas in 2010 het gebruik van deze protheses in de ban deed. Hoewel zij dus bekend was met een mogelijke overtreding van regelgeving wees de IGZ een handhavingsverzoek acht jaar lang onterecht af,

resulterende in een hoop onnodige schade bij Nederlandse vrouwen.

Concreet toezichtsfalen bestaat echter niet alleen uit afwijzingen van handhavingsverzoeken (oftewel: uit het negeren van waarschuwingen), maar kan ook ontstaan uit

schadeveroorzakende handhavingsbesluiten. Dit is het geval als de IGZ wél reageert op een waarschuwing of melding, maar bij het kiezen van de juiste maatregel een zodanig onjuiste inschatting maakt dat daaruit (indirect) schade voortvloeit bij een derde. Een voorbeeld hiervan speelde mijns inziens bij de afhandeling van de Zaak Jansen Steur. Deze zaak betrof een neuroloog die consequent verkeerde diagnoses bleef stellen en patiënten zonder goede

33

Hof Den Haag 12 januari 2016, JA 2016/38, ECLI:NL:GHDHA:2016:25.

34

(19)

19

reden gevaarlijke medicijnen bleef voorschrijven. Daarnaast werd geconstateerd dat Steur zich schuldig had gemaakt aan medicijnendiefstal en receptvervalsing en bleek hij onder andere verslaafd te zijn aan het medicijn midazolam. Hierop volgde een melding van de Raad van Bestuur aan de IGZ. De IGZ lijkt op dat moment echter geen voortdurend risico in Steur te zien en stuurt aan op een werkhervatting, gecontroleerd door een aantal strikte

voorwaarden. Nader onderzoek wordt door de IGZ niet verricht. Na het ontslag van Steur, doet de IGZ de zaak af met een beroepsbeperkende maatregel, welke in feite inhoudt dat de neuroloog niet wordt gerapporteerd aan het Tuchtcollege indien hij zelf zijn registratie in het BIG-register laat doorhalen35. Later blijkt dat Steur (ondanks zijn doorhaling in het

BIG/register) opnieuw als neuroloog werkzaam is geweest, alleen deze keer in een kliniek in Duitsland. Bekend is dat hij ook daar minstens één ingreep verkeerd heeft uitgevoerd, welke heeft geresulteerd in tijdelijke immobiliteit van de patiënt in kwestie36.

Betoogd kan worden dat de IGZ hier een zodanig onjuiste inschatting maakte, dat men ook in dit geval kan spreken van concreet toezichtsfalen. Uit de achterliggende geschiedenis van de zaak blijkt dat er een dermate grote kans op recidive bestond dat de IGZ niet zomaar voor de makkelijkste oplossing had mogen kiezen. Om deze zelfde reden had beleidsvrijheid bij haar beoordeling zelfs nauwelijks een rol mogen spelen, omdat Steur een blijvend risico voor de gezondheidszorg bleef vormen. Daarnaast werd ook toen al de kans groot geacht dat een tuchtcollege tot een veroordeling van Jansen Steur zou zijn gekomen, zodat een permanent beroepsverbod ook via deze langere weg behaald had kunnen worden. Hoewel dit achteraf natuurlijk allemaal speculatie is, staat in ieder geval vast dat er zoveel aandacht aan de zaak zou zijn geschonken dat de Duitse kliniek vermoedelijk nooit tot een arbeidsovereenkomst met Steur was gekomen.

Door toch bewust de snelste weg te kiezen, is de IGZ mijns inziens medeschuldig aan de extra schade die Steur heeft aangericht bij zijn patiënten in Duitsland. Alle argumenten bij elkaar genomen, lijkt het mij niet onterecht om ook in dit geval te spreken van concreet toezichtsfalen. In toekomstige, soortgelijke gevallen lijkt het mij niet ondenkbaar dat zo’n handhavingsbesluit wordt aangemerkt als een onrechtmatige daad van de Staat jegens de benadeelde patiënt. In het volgende hoofdstuk worden de verdere criteria daaromtrent nader verkend.

35

Tweede externe onderzoekscommissie MST, Heel de patiënt - Het handelen van de beroepsmatig betrokkenen

na het vertrek van een disfunctionerende medisch specialist, 2 september 2010.

36

(20)

20 4. Mogelijke routes tot het vorderen van schadevergoeding van de Staat

De IGZ is gebonden aan verscheidene normen van goed gedrag. Schending van deze normen kan, zoals reeds beschreven, onder omstandigheden tot ‘falend toezicht’ leiden, met enige schade van de patiënt als gevolg. De centrale vraag luidt vervolgens of deze schade afgewenteld kan worden op de Staat. In dit hoofdstuk worden de mogelijke routes daartoe nader verkend. Bekeken wordt of het privaat- of publiekrecht de patiënt een juridisch handvat kan bieden tot het vorderen van schadevergoeding en welke aanpak hierbij de voorkeur heeft. Als in het vervolg gesproken wordt over ´falend toezicht´, wordt daarmee gedoeld op concreet toezichtsfalen. Het algemeen toezichtsfalen wordt wegens de extreem lage slagingskant buiten beschouwing gelaten.

4.1 Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder

Aangezien een patiënt slechts een contract sluit met een zorgaanbieder en niet met een toezichthouder, wordt de grondslag van een vordering tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat gebaseerd op art. 6:162 BW, inhoudende de verplichting tot het vergoeden van schade veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Art. 6:162 BW stelt dat ‘hij die jegens een

ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is om de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden’37. Dit artikel heeft niet alleen

betrekking op natuurlijke personen: ook overheidsinstellingen kunnen op basis van dit artikel veroordeeld worden tot het betalen van een schadevergoeding. Uitgangspunt is zelfs dat een bestuursrechtelijk besluit dat door de rechter wordt vernietigd wegens het in onredelijke mate schenden van bepaalde belangen, te gelden heeft als een onrechtmatige daad tegen de persoon die aan de gevolgen van het besluit schade heeft opgelopen38.

Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt: ‘een inbreuk op een recht en een doen of

nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’39. De in hoofdstuk 2 genoemde zorgvuldigheidsnorm voor toezichthouders valt onder deze laatste noemer. Schending van deze norm kan dus, wanneer de toezichthouder achteraf niet goed kan motiveren waarom zij tot deze schending zijn gekomen, tot een onrechtmatige daad van de Staat leiden.

Bij de beoordeling van de vraag of het beleid van een toezichthouder onrechtmatig is, wordt formeel de volgende zorgvuldigheidstoets gehanteerd: heeft de toezichthouder zich op

37 Art. 6:162 lid 1 BW. 38 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150. 39 Art. 6:162 lid 2 BW.

(21)

21

een dusdanige manier gedragen dat men dit van een redelijk handelend toezichthouder mag verwachten?40. Omdat echter steeds vaker wordt betoogd dat deze maatstaf inadequaat zou zijn41, bekijkt men tegenwoordig vooral of de toezichthouder gehandeld heeft conform ‘de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezichthouder mogen worden gesteld’42

. Nu de IGZ tevens geldt als een gemandateerd bestuursorgaan, worden bij deze beoordeling ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen43. In de volgende paragraaf wordt beschreven wanneer de genoemde gevallen van concreet toezichtsfalen van de IGZ een schending inhouden van de zorgvuldigheidsnorm en of het gekozen beleid vervolgens

aangemerkt kan worden als een onrechtmatige daad.

Naast schending van de zorgvuldigheidsnorm is voor het toewijzen van schadevergoeding tevens vereist dat de onrechtmatige daad aan de IGZ kan worden

toegerekend, dat de onrechtmatige daad als direct gevolg heeft dat de patiënt schade leidt en dat de geschonden norm daadwerkelijk de strekking had om deze schade te voorkomen. Deze vereisten (en de mogelijke struikelblokken die zij in de praktijk kunnen opleveren) worden nader beschreven in hoofdstuk 5.

4.1.1 Schending van de zorgvuldigheidsnorm door het afwijzen van een handhavingsverzoek

Zoals beschreven in paragraaf 2.2.2 blijkt uit de jurisprudentie dat de IGZ gebonden is aan een beginselplicht tot handhaving, welke inhoudt dat zij in zéér risicovolle situaties (met mogelijk grote schadeposten als gevolg als zij verzaakt om in te grijpen) verplicht is om nadere stappen te zetten teneinde het voorkomen van gevaar voor patiënten/cliënten. De vraag luidt vervolgens of schending van deze handhavingsplicht tevens een schending van de

zorgvuldigheidsnorm inhoudt en of het nalaten van de IGZ aangemerkt kan worden als een onrechtmatige daad.

Uit de handhavingsplicht vloeit voort dat de IGZ handhavend moet optreden als zij wetenschap heeft van mogelijke gevaren of risico’s voor patiënten. Bij de latere beoordeling door een rechter van de vraag hoe dringend handhaving in een bepaalde situatie was, worden de kelderluikcriteria in acht genomen. Dit houdt in dat gekeken wordt naar de aard en de ernst

40

Rb. Utrecht 6 april 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0077.

41

Deze kritiek heeft betrekking op het feit dat elke toezichtbevoegdheid een unieke overheidsbevoegdheid zou zijn, waardoor de 'redelijk handelende' vergelijkingsfiguur ontbreekt. Vgl. o.a. .R.J. de Groot,

'Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor tekorten in de zorg', in: Zorg, schaarste en recht, Utrecht, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, 2002, p. 119-120.

42

43

A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht, preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2005, p. 36

(22)

22

van het gezondheidsrisico, de te verwachten schade, de grootte van de kans dat die schade zich verwezenlijkt, de voorzienbaarheid van de schade en de kosten van te nemen

voorzorgsmaatregelen44. Als objectief blijkt dat het risico voor de patiënt om schade op te lopen dermate groot was dat handhaving niet achterwege kon blijven, zal een rechter beslissen dat de beginselplicht tot handhaving is geschonden. Wanneer dit gebeurt, blijkt van

rechtswege dat de IGZ evenmin heeft gehandeld conform de eisen die men aan een behoorlijk en redelijk handelend toezichthouder op de gezondheidszorg mag stellen. In dat geval is sprake van concreet toezichtsfalen. Kortom, een afwijzend handhavingsbesluit in een zéér dreigende situatie schendt in beginsel altijd de zorgvuldigheidsnorm. Uiteraard zijn er wel enkele rechtvaardigingen voor een dergelijk besluit.

In de eerste plaats geldt de regel dat wanneer de IGZ een verkeerde inschatting maakt bij de beoordeling van het handhavingsverzoek, dit besluit niet meteen aangemerkt kan worden als een onrechtmatige daad jegens de patiënt/cliënt. Bekeken wordt of de IGZ ten tijde van het nemen van het besluit op goede grond kon weigeren om over te gaan tot

handhaving. Kennis van nu zal bij deze beoordeling ‘even vergeten moeten worden’. Omdat de rechter hier in het vaarwater van beleidsvrijheid terechtkomt, mag zijn beoordeling slechts een marginale toets inhouden45. Het voorgaande sluit echter geen toets aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit. De IGZ moet bij de afweging dus in elk het

rechtszekerheidsbeginsel in acht houden, wat inhoudt dat zij een duidelijke lijn (al dan niet gecodificeerd in een beleidsregel) hanteert bij het maken van een afweging. Afwijking van die lijn vereist dan ook extra motivering aan de kant van de IGZ. Indien de IGZ goed kan

motiveren waarom zij handhaving destijds niet nodig heeft gevonden, zal het besluit geen onrechtmatige daad opleveren jegens de benadeelde partijen. Bij de PIP-affaire kon de Inspectie hun weigering tot handhaving niet goed motiveren, waardoor het vaststellen van onrechtmatigheid van dat besluit niet ondenkbaar was geweest.

Ook het in paragraaf 2.3 genoemde toezichthoudersdilemma kan een rechtvaardiging inhouden voor het schenden van de handhavingsplicht. De voorwaarde hiervoor is dat handhavend optreden naar objectieve maatstaven zodanig onevenredig is met de daarmee te bedienen belangendat de toezichthouder (in dat specifieke geval) van handhaving mag afzien46. Gericht op het gezondheidsrecht betekent dit dat de IGZ het belang van de

zorgaanbieder om ongestoord door te kunnen gaan met haar zorgverlening (zonder daarbij last

44

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik).

45_{Vgl. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 Vie d’Or} 46

(23)

23

te krijgen van besmetting van haar goede naam of diepgaande onderzoeken van lastige inspecteurs) boven het individuele belang van een kleine groep benadeelde patiënten mag stellen. Ook bij deze rechtvaardigingsgrond geldt dat de IGZ, tijdens een eventuele

hoorzitting na de openbaring van het risico, stellig zal moeten kunnen motiveren waarom zij het belang van de zorgaanbieder in een specifiek geval zwaarder heeft laten wegen. Zoals beschreven in paragraaf 2.2 zie ik voor deze rechtvaardigingsgrond echter maar beperkte ruimte, omdat een patiënt/cliënt zich vaak in een afhankelijke positie bevindt ten opzichte van de zorgaanbieder. De patiënt/cliënt is over het algemeen niet zelf in staat om te bepalen of zij wel of niet te maken heeft met goede zorg en verdient derhalve extra bescherming van de overheid. De IGZ lijkt mij bij uitstek de aangewezen partij om deze bescherming te bieden, waardoor zij bij een belangenafweging mijns inziens meer waarde moet hechten aan de belangen van de patiënt/cliënt dan aan het (economische) belang van een zorgaanbieder. Oneigenlijke argumenten mogen bij beide bovenstaande belangenafwegingen geen rol spelen. Capaciteitsproblemen bij de IGZ mogen derhalve niet leiden tot een besluit in het voordeel van de zorgaanbieder47. De risicovolle situatie mag bijvoorbeeld niet eenvoudigweg worden bestraft met een bestuurlijke boete, als daar geen element van verbetering van de zorg in te vinden is.

Voor zover de IGZ na een afwijzend handhavingsbesluit in een risicovolle situatie niet voldoet aan één van de bovenstaande rechtvaardigingen, schendt zij de zorgvuldigheidsnorm en is er sprake van een onrechtmatig besluit van de IGZ. Dit besluit kan vervolgens onder omstandigheden tot een schadevergoedingsplicht jegens de benadeelde patiënt/cliënt leiden. Deze omstandigheden komen nader aan bod in hoofdstuk 5.

4.1.2 Schending van de zorgvuldigheidsnorm door een onvoldoende vergaand handhavingsbesluit

Naast het afwijzen van een handhavingsverzoek, kan de IGZ ook besluiten om maatregelen te treffen tegen de zorginstelling of –aanbieder. Op het moment van het maken van het besluit maakt de Inspectie een afweging, waarbij zij met name bekijken welke maatregel het beste resultaat oplevert voor de patiënt/cliënt48. Na deze afweging van proportionaliteit en

subsidiariteit kan de IGZ echter besluiten om een maatregel in te stellen die minder ver gaat dan (achteraf) nodig blijkt te zijn, met extra schade bij de patiënt/cliënt als gevolg.

47

48

(24)

24

In beginsel geldt de regel dat een verkeerd besluit niet meteen een onrechtmatige daad oplevert van de Staat jegens de getroffen patiënt/cliënt. Na een verkeerd besluit komt eerst ter discussie te staan of de Inspectie, ten tijde van het maken van het besluit, op goede grond een bepaalde inschatting heeft gemaakt. In feite wordt hier dus opnieuw de beleidsvrijheid van de IGZ onder de loep genomen. Ook hier geldt dat de rechter de zaak slechts aan een marginale toets mag onderwerpen, en dat rechters dus alleen mogen beoordelen of er (naar objectieve maatstaven) sprake was van dermate duidelijke signalen dat de IGZ een andere inschatting had móeten maken. Pas als na deze toets niet blijkt waarom de Inspectie tot een ander besluit is gekomen, zal het besluit hebben te gelden als een onrechtmatige daad tegen de benadeelde patiënten/cliënten.

Ondanks het feit dat elke rechter anders kan oordelen over de onrechtmatigheid van een verkeerd besluit, ben ik van mening dat de rechters ook hier in elk geval streng moeten ageren tegen oneigenlijke argumenten van toezichthouders. Net als bij het maken van de beslissing of een bepaalde maatregel wel of niet gepast is, mogen oneigenlijke argumenten geen rol spelen bij het bedenken van de juiste handhavingsmethode. De IGZ mag niet, ter bezuiniging van mankracht en middelen, een zaak snel en simpel afdoen met een bestuurlijke boete, terwijl een andere maatregel tot een beter resultaat had kunnen leiden. Een

handhavingsbesluit dat gebaseerd is op deze argumenten, is per definitie onrechtmatig jegens de benadeelde partijen.

Terzijde merk ik op dat de IGZ, als bestuursorgaan, gebonden is aan de leer van de oneigenlijke formele rechtskracht. Deze leer houdt in dat wanneer de bestuursrechter een handhavingsbesluit van de IGZ om wat voor reden dan ook vernietigd, de onrechtmatigheid van dat besluit in een civielrechtelijke procedure in beginsel vast komt te staan. De civiele rechter kan vervolgens sneller tot het toewijzen van een schadevergoeding komen, omdat één van de vijf vereisten van art. 6:162 BW in feite wordt weggenomen.

Opgemerkt moet wel worden dat geen bestuursrechtelijk beroep openstaat tegen besluiten louter ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling49. Het is een benadeelde patiënt/cliënt dan ook niet toegestaan om in te schatten welke procedurele route sneller tot onrechtmatigheid van het besluit zal leiden, om vervolgens een civielrechtelijke procedure te starten om tot de daadwerkelijke schadevergoeding te komen. Vernietiging van een onrechtmatig besluit door de bestuursrechter wordt nader beschreven in paragraaf 4.2.

49

(25)

25 4.2 Publiekrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder

Naast het voeren van een civielrechtelijke procedure bestaat er mogelijk ook een publiekrechtelijke route om schade door toezichtsfalen af te wentelen op de Staat. De

juridische grond wordt gevonden in art. 8:88 en 8:89 Awb, inhoudende de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure. Deze (nieuwe) regels geven een burger de mogelijkheid om bij de bestuursrechter een verzoekschrift in te dienen tot toewijzing van vergoeding van zijn schade, mits die schade is veroorzaakt door een voor beroep vatbaar besluit en de vordering niet meer bedraagt dan 25.000 euro50. Voordeel van deze route is het feit dat de patiënt/cliënt na het aanvechten van het besluit niet alsnog een civielrechtelijke procedure hoeft te starten, maar bij dezelfde rechter, direct na de vernietiging van het besluit, een aanvullende

schadevergoeding kan eisen. De benadeelde partij moet daarbij echter wel rekening houden met het feit dat een feitelijk handelen of nalaten, zoals verzuim van de IGZ om nader onderzoek te doen of handhavend op te treden, voor exclusieve bevoegdheid van de civiele rechter komt51. Een patiënt die meent dat de IGZ is voorbijgegaan aan de beginselplicht tot handhaving moet derhalve alsnog een civielrechtelijke procedure starten, waardoor het bij zulke zaken loont om geheel voorbij te gaan aan het bestuursrecht.

Eventuele schade die het gevolg is van een onvoldoende vergaand besluit, zou

mogelijk wél voor beoordeling van de bestuursrechter kunnen komen. Vereist is daarvoor dat eerst wordt bepaald dat het schadeveroorzakende besluit onrechtmatig is, en dat deze in dezelfde procedure ook daadwerkelijk wordt vernietigd52. De benadeelde moet dus (naast schade als gevolg van het besluit) een goede bestuursrechtelijke grond hebben om het besluit succesvol aan te vechten, voordat hij recht heeft op een schadevergoeding. In mijn optiek is de meest kansrijke grond voor vernietiging van een handhavingsbesluit het aanvoeren van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel53, waardoor het ontdekte gezondheidsrisico niet succesvol kon worden bestreden. De onzorgvuldigheid van het besluit moet zitten in het vergaren van onvoldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, waardoor de IGZ niet in staat was om in haar besluit het juiste handhavingsmiddel te kiezen met de schade van de patiënt/cliënt als gevolg.

Tot nu toe zijn er echter geen zaken bekend waarin een benadeelde patiënt/cliënt een

50

Art. 8:89 lid 1 & 2 Awb.

51

52

Kamerstukken II 2010/11, 32261, nr. 3, p. 44-45.

53

(26)

26

bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure heeft gestart over toezichtsfalen van de IGZ. Hier zijn meerdere redenen voor te bedenken.

In de eerste plaats betreft het hier een erg omslachtige procedure. Naast het voeren van een procedure moet een benadeelde patiënt/cliënt eerst de volledige bestuursrechtelijke route afleggen. Hij moet eerst zijn zienswijze inleveren, moet vervolgens in bezwaar gaan en komt daarna pas bij de bestuursrechter terecht. Elke stap gaat gepaard met verscheidene weken vertraging, waardoor het afleggen van de volledige route een hoop extra tijd inneemt. Daarnaast is de stelling van de patiënt/cliënt feitelijk hetzelfde: in beide procedures voert hij immers aan dat de IGZ niet in alle redelijkheid tot haar eindoordeel heeft kunnen komen. Het civiele recht biedt dan ook op het eerste gezicht een sneller resultaat.

Vervolgens is de slagingskans van een natuurlijk persoon om een handhavingsbesluit van de IGZ te vernietigen relatief klein, omdat zij vaak niet aangemerkt kunnen worden als belanghebbende. De natuurlijke personen die een verzoek indienen tot handhaving hebben zelf immers vaak al schade opgelopen en treden nu met name op ter behartiging van de

belangen van anderen, zodat zij niet eenzelfde lot hoeven te ondergaan54. Een civielrechtelijke procedure ligt in zulke gevallen dan ook eerder voor de hand.

Tenslotte staat het systeem van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure nog in kinderschoenen55, waardoor er nog veel juridische onduidelijkheden bestaan over de uiteindelijke werking en slagingskans van deze nieuwe procedure.

Omwille van het voorkomen van een té abstract karakter en de onduidelijke slagingskans, ga ik daarom in de rest van deze scriptie aan de bestuursrechtelijke

schadevergoedingsmogelijkheden voorbij.

54

Vgl. Rb. Oost Brabant 22 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2055. Deze zaak had betrekking op een verzoek van twee vrouwen aan de Inspectie om een bevel tot opschorting van de handel, invoer of aflevering van met siliconen gevulde implantaten te geven, omdat zij door deze producten schade hadden geleden. De IGZ wees dit verzoek af, waarna de vrouwen in bezwaar en beroep gingen. In beroep besloot de rechter dat de vrouwen niet aan te merken waren als belanghebbenden, omdat zij feitelijk alleen de belangen van anderen behartigden. Zij hadden zelf geen rechtstreeks belang bij het bovenstaande bevel, omdat hun schade reeds was opgetreden. Het feit dat zij al geruime tijd meldingen bij de Inspectie deden over gebreken aan de borstimplantaten, verandert daar niets aan. In hoger beroep is dit oordeel bevestigd, zie ABRvS 2 juli 2014, JGR 2014/34, m.nt. S. van der Meulen.

55

Immers, deze titel is slechts met ingang van 1 juli 2013 ingevoerd. Zie wet van 31 januari 2013, Stb. 2013, 50

(27)

27 5. Juridische knelpunten en problemen bij de toewijzing van een schadevergoeding.

Als een handhavingsbesluit van de Inspectie wordt aangemerkt als onrechtmatig, betekent dit niet direct dat de Staat verplicht is tot het verstrekken van een schadevergoeding. Volgens de wet is voor het toekennen van een schadevergoeding verplicht dat de onrechtmatige daad aan de IGZ kan worden toegerekend56, dat de schade een direct gevolg is van de onrechtmatige daad57 en dat de geschonden norm daadwerkelijk de strekking heeft gehad om deze schade te voorkomen (het zogenaamde relativiteitsvereiste)58. Al deze vereisten kunnen los van elkaar een probleem opleveren bij de uiteindelijke beoordeling of er wel of niet een recht op schadevergoeding bestaat. In dit hoofdstuk komen deze elementen stuk voor stuk nader aan bod. Voor de volledigheid start ik dit hoofdstuk echter met een korte beschrijving van het soort schade dat voor vergoeding in aanmerking kan komen.

5.1 Het begrip ‘schade’

Voordat ik toekom aan de overige vereisten en struikelblokken bij het verkrijgen van een eventuele schadevergoeding, is het wenselijk om eerst kort te beschrijven welke schade precies voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Krachtens art. 6:95 BW komt slechts vermogensschade en zogenaamd ‘ander nadeel’ (oftewel: immateriële schade) voor vergoeding in aanmerking59. Belangrijk is echter om voorop te stellen dat het schadebegrip bij het aansprakelijk stellen van de Staat niet alle ‘traditionele’ schadeposten van het medisch falen betreft, maar dat alleen de schade die is ontstaan door het te laat ingrijpen van de IGZ voor vergoeding in aanmerking kan komen. Met betrekking tot de noemer ‘vermogensschade’60

betekent dit dat de volledige kosten voor het verblijf in het ziekenhuis en de ontvangen zorg (voor zover de verzekering deze niet vergoed) en eventuele gederfde inkomsten tijdens dit verblijf in beginsel niet geheel onder het schadebegrip komen te vallen. Alleen de kosten die een patiënt/cliënt niet zou hebben gehad als de IGZ op tijd (en degelijk) zou hebben ingegrepen zullen voor vergoeding in aanmerking komen. Te denken valt hier aan de kosten van een langer verblijf in het ziekenhuis, of de kosten van een medische behandeling om de (door falend toezicht) onnodig geleden letselschade te herstellen. 56 Art. 6:162 lid 1 BW. 57 Idem. 58_{Art. 6:163 BW.} 59 Art. 6:95 BW. 60 Art. 6:96 BW.

(28)

28

Daarnaast kan bij de voor schadevergoeding in aanmerking komende vermogensschade gedacht worden aan de buitengerechtelijke kosten die gemaakt worden ter vaststelling van de omvang van de exacte schadevergoeding en de eventuele kosten van deskundigen om degelijk bewijs te verkrijgen. Tenslotte kan bij vermogensschade een vergoeding worden gevraagd voor toekomstige kosten61, omdat het niet altijd zeker is of een patiënt na de openbaring van de schade volledig zal revalideren. Ook hier moet echter strikt worden onderscheiden of deze toekomstige schade het normale gevolg is van het medisch falen van de zorgaanbieder/-verlener, of dat deze schade te wijten is aan het falend toezicht van de IGZ. Alleen in het laatste geval worden deze schadeposten bij het te vorderen bedrag opgeteld.

Naast vermogensschade heeft de patiënt recht op een naar billijkheid vast te stellen bedrag aan schadevergoeding indien hij door de bestreden gedraging van de IGZ (extra) letselschade heeft opgelopen62. Voor deze schadeposten kan een benadeelde patiënt/cliënt een aanvullende immateriële schadevergoeding vorderen. Omdat pijn moeilijk te begroten is, moet de rechter het juiste bedrag schatten aan de hand van de hoogte van toegekende vorderingen in eerdere, vergelijkbare zaken en het leed wat de patiënt in dit geval aan het opgelopen letsel ondervindt. Bij deze schatting worden ook genoegdoening en

maatschappelijke rechtvaardigheid in acht genomen.

5.2 Toerekenbaarheid

Een onrechtmatige daad kan pas resulteren in het toewijzen van schadevergoeding als het normschendend gedrag daadwerkelijk aan de IGZ kan worden toegerekend. Dit is het geval indien de onrechtmatige daad te wijten is aan de schuld van de IGZ, of indien de

onrechtmatige daad te wijten is aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de IGZ moet komen63. Bij het toerekenen van een onrechtmatige daad aan een overheidsinstelling is de algemene literaire opvatting dat de rechter in beginsel moet aansluiten bij het normale aansprakelijkheidsrecht (en de zaak moet behandelen al ware de verweerder een natuurlijk persoon), maar dat hij daarbij wel enige betekenis moet geven aan de bijzondere positie van de overheid64.

5.2.1 Toerekening wegens schuld

In de praktijk blijkt een onrechtmatige daad, althans, wanneer deze bestaat uit een feitelijk

61

Art. 6:105 BW.

62

Art. 6:106 lid sub b BW.

63

Art. 6:162 lid 3 BW.

64

M.W. Scheltema et al., Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 2-4.

(29)

29

handelen of nalaten, in de meeste gevallen aan de Staat toegerekend te worden op basis van schuld. Het gaat hierbij niet om morele verwijtbaarheid. Van schuld kan namelijk ook sprake zijn indien de dader, gezien zijn persoonlijke kenmerken, verwijtbaar heeft gehandeld. Bij deze beoordeling gaat het daarbij met name om kenmerken als kennis, inzicht, vaardigheid en ervaring65. De in paragraaf 5.2 genoemde opvatting (over het geven van extra betekenis aan de bijzondere positie van overheidsinstellingen) in ogenschouw genomen, betekent dit dat een rechter bij een overheidsinstelling sneller schuld zal aannemen, aangezien de overheid bij uitstek kennis, kunde en ervaring heeft op de terreinen waarop zij zich beweegt66. Kortom, indien een toezichthouder wetenschap heeft van de mogelijke strijdigheid van haar gedrag met (on-)geschreven recht en vervolgens nalaat om zijn gedrag te wijzigen, zal de daaruit voortkomende onrechtmatige daad hem relatief snel toegerekend kunnen worden. Hieruit volgt dat een feitelijk handelen of nalaten van de IGZ, terwijl zij voldoende wetenschap heeft(of zou moeten hebben) van misstanden in een bepaalde zorgsector, mogelijkerwijs een toerekenbare onrechtmatige daad kan opleveren.

Problematisch is hierbij echter dat de IGZ onmogelijk wetenschap kan hebben van alle feiten en toestanden die spelen in de gezondheidszorg. In paragraaf 3.1 werd daaromtrent al

vastgesteld dat alleen al om budgettaire redenen van een toezichthouder niet kan worden verlangd dat hij alle vlakken van een bepaalde overheidssector volledig in de gaten houdt. Daarnaast staat volgens Wijne een ander probleem, namelijk het feit dat de IGZ voor een deel van haar informatie volledig afhankelijk is van zorgaanbieders die soms, eventueel uit angst voor openbaarmaking of vervolging, terughoudend kunnen zijn in het melden van incidenten en calamiteiten67. De IGZ heeft weliswaar genoeg andere inspectiemethoden achter de hand68, maar dit gegeven zorgt in de praktijk wel voor een lastige bewijspositie: de patiënt/cliënt is immers uiteindelijk de partij die in een procedure aannemelijk moet maken dat de IGZ wetenschap heeft of had moeten hebben van enige misstanden in de zorg en, ondanks die wetenschap, naliet om over te gaan tot besluitvorming69. Meestal wordt over dergelijke misstanden uiteindelijk wel een onderzoeksrapport geschreven, maar hier heeft de

patiënt/cliënt op korte termijn niets aan. De vraag luidt dan ook of dergelijk normschendend

65

L. Di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, Deventer: Kluwer 2014, p. 171.

66

67

68

Zie par. 2.1 voor de volledige opsomming van inspectiemethoden.

69

(30)

30

gedrag op grond van de verkeersopvattingen alsnog voor rekening van de overheid kan komen. Deze vorm van toerekening wordt nader besproken in de volgende paragraaf. Terzijde merk ik op dat het ook bij toerekening wegens schuld relevant is om de leer van de oneigenlijke formele rechtskracht te noemen. Ook hier geldt immers dat een besluit van de IGZ dat door de bestuursrechter is vernietigd, automatisch te gelden heeft als een toerekenbare onrechtmatige daad van de IGZ. De aanwezigheid van schuld wordt in dat geval in een civiele procedure direct aangenomen70.

5.2.2. Toerekening krachtens de verkeersopvattingen

Naast toerekening wegens schuld kan een onrechtmatige daad ook aan een overheidsinstelling toegerekend worden op basis van de verkeersopvattingen. In de praktijk blijkt dit bij

toerekening van onrechtmatige besluitvorming aan een toezichthouder zelfs de tendens te zijn71. Vooropgesteld moet echter worden dat óók onrechtmatig feitelijk handelen of nalaten krachtens de verkeersopvattingen toegerekend kan worden. Een falend beroep op ‘toerekening krachtens schuld’ hoeft dus niet het einde van de aansprakelijkheidsprocedure te betekenen. Het woord ‘verkeersopvattingen’ is bewust opgenomen als een open norm in het Burgerlijk Wetboek, waardoor de betekenis van zaak tot zaak kan verschillen. In de literatuur worden voor de uiteindelijke invulling van het begrip aanknopingspunten gezocht bij de

risicoaansprakelijkheid van art. 6:169 BW, omdat het ook in dat wetsartikel gaat om het plegen van een eigen onrechtmatige daad welke buiten schuld aan een persoon wordt toegerekend72. Sieburgh betoogt dat dit verband tot gevolg heeft dat bij de uiteindelijke invulling van de verkeersopvattingen, net als in art. 6:169 BW, de hoedanigheid van de ‘dader’ en de aard van de gedraging centraal moeten staan73

. Met andere woorden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval wordt uiteindelijk bepaald of toerekening, ondanks het ontbreken van schuld, op zijn plaats is.

Net als bij toerekening op basis van schuld speelt ook hier de hoedanigheid van de IGZ als overheidsinstelling een rol. Een onrechtmatig besluit, zoals een onterecht afwijzend handhavingsbesluit, wordt de IGZ in theorie dus relatief snel toegerekend. Als gemandateerd bestuursorgaan (op papier een deskundige en professionele partij) wordt zij immers geacht

70

71

C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid’,

WODC-rapport, Den Haag: Ministerie van Justitie 2006, p. 88.

72

73