Finale versie masterscriptie
“Wat betekent verplichte mediation voor het belang van een kind bij een
echtscheiding van diens ouders?”
De Nederlandse echtscheidingsprocedure waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken is passé, verplichte mediation bij echtscheiding is een noodzakelijkheid.
Voorletters en achternaam: MTM Karregat Studentnummer: 5874459
Mastertrack Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Rechtsgebied: Personen-, familie- en erfrecht
Aantal EC’s waarvoor de scriptie wordt geschreven: 12 Scriptiebegeleidster: mw. mr. M.I. Peereboom-van Drunick
Lijst met afkortingen
BW Burgerlijk Wetboek
CA Barneloven - The Children Act
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
GW Grondwet
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
IVRK Verdrag inzake de rechten van een kind
MA Ekteskapsloven - The Marriage Act
MfN Mediators federatie Nederland
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Inhoudsopgave
1. Inleiding……….3
1.1 Inleiding………..……….3
1.2 Opbouw van de scriptie………...4
1.3 Onderzoeksmethode………7
2. Mediation in de echtscheidingsprocedure………...8
2.1 Inleiding………..………8
2.2 De inhoud van het begrip mediation………...………..……..8
2.3 Het echtscheidingsrecht in Nederland………...13
2.4 Hoe kan mediation bijdragen aan het opstellen van het ouderschapsplan……15
2.5 Conclusie………...16
3. De rechtspositie van het minderjarige kind bij een scheiding van zijn of haar ouders………...18
3.1 Inleiding……….18
3.2 Het ouderschapsplan………..18
3.3 Het belang van een kind in de Nederlandse echtscheidingsprocedure………..20
3.4 Participatie van een kind in de echtscheidingsprocedure………..23
3.5 Verplichte mediation, de bijzondere curator en het ouderschapsplan………...24
3.6 Het belang van een kind in het licht van het IVRK………...26
3.7 Conclusie………...…28
4. Wat betekent verplichte mediation in Noorwegen voor het belang van een kind bij echtscheiding? ………...30
4.1 Inleiding……….30
4.2 Verplichte mediation in Noorwegen in het belang van een kind? …………...30
4.3 Voordelen van verplichte mediation……….31
4.4 Nadelen van verplichte mediation……….35
4.5 Conclusie………...37
5. Is er toekomst voor verplichte mediation in Nederland?...39
5.1 Inleiding……….39
5.3 Verplichte mediation verenigbaar met artikel 6 EVRM?………...……...41 6. Conclusie……….……….44 7. Literatuurlijst………..46 8. Bijlagen………...….50
1. Inleiding
1.1 InleidingHet totale echtscheidingspercentage van Nederlandse huwelijken lag volgens het CBS in 2014 op 40,1%. Dit betekent dat meer dan één derde van de huwelijken in Nederland stukloopt. In ruim 56% van deze echtscheidingen gaat het om scheidingen waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken. 1
Door de wervelwind van emoties die een scheiding tussen twee ouders met zich mee brengt, raken kinderen vaak bekneld in de situatie. Gerechtelijke procedures vangen dit probleem niet voldoende op. Deze procedures zijn vooral gericht op het geschil tussen de ouders en niet op de belangen van de betrokken kinderen.2 De vraag is dan ook hoe zich dit verhoudt met
artikel 3 IVRK. Dit artikel stelt dat alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van kinderen de eerste overweging dienen te vormen.
Mijns inziens ligt er in een mediationprocedure ruimte om de belangen van kinderen, die zijn betrokken in de echtscheiding van diens ouders, te betrekken in de echtscheidingsprocedure. Mediation is een vorm van conflictbeslechting waarbij de ouders als zelfstandige partijen proberen hun geschillen met behulp van een mediator op te lossen.
Deze discipline is er niet op gericht pure juridische oplossingen aan te dragen, maar om aanvaardbare oplossingen te genereren waarbij alle belangen van de betrokken partijen worden afgewogen.3 Een belangrijke oogpunt hierbij is, dat de belangen van een bij
echtscheiding betrokken kind beter kunnen worden behartigd. Een kind dat wordt betrokken in de mediationprocedure van diens ouders is dan wel geen zelfstandige partij in deze procedure, maar er is zonder meer ruimte om zijn belangen te betrekken in de
1 CBS Statline: Echtscheiding; leeftijdsverschil, kinderen, geboorteland, huwelijksduur, 11 september 2015. 2 De Kinderombudsman, Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen: ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31-03-2014, p. 8.
echtscheidingsprocedure. Dit is vooral een gegeven van de laatste jaren. In 1998 werden de Experimenten Scheidings- en Omgangsbemiddeling opgezet. Uit het evaluatieonderzoek van deze experimenten viel af te leiden dat kinderen nauwelijks werden betrokken bij de
mediation.
Intussen is dit tij gekeerd. Vooral met de komst van het verplichte ouderschapsplan in 2009, zijn de belangen van een kind bij echtscheiding een prioriteit geworden bij de
echtscheidingsmediation.
Mediation is echter, in tegenstelling tot in andere landen, niet verplicht in Nederland. Volgens de voormalig Kinderombudsman Marc Dullaert wordt dan ook nog té vrijblijvend
omgesprongen met de belangen van kinderen die betrokken zijn bij een echtscheiding. Er is wel sprake van een verplicht ouderschapsplan dat moet worden opgesteld, maar professionele begeleiding van de ouders en bij het opstellen van dit ouderschapsplan ontbreekt. 4
In gevolge artikel 815 lid 4 Rv dient het verzoekschrift tot echtscheiding te vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Hoe er echter invulling moet worden gegeven aan dit vereiste, daar laat de wet zich niet over uit. Wanneer dit als formaliteit wordt gezien en de kinderen in de praktijk alsnog onvoldoende worden betrokken in het opstellen van dit ouderschapsplan, dan verliest deze bepaling in de wet zijn kracht en functie.
1.2 Opbouw van de scriptie
De insteek van deze scriptie is te onderzoeken of verplichte mediation kan bijdragen aan het verbeteren van de betrokkenheid van een minderjarig kind bij het opstellen van het
ouderschapsplan, wanneer zijn ouders besluiten tot een echtscheiding. Wanneer een kind deugdelijk wordt betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan, dan is er geen sprake van een formaliteit in de wet die voor de vorm wordt ingevuld, maar wordt de rechtspositie van een kind in zo een situatie gerespecteerd en beschermd.
Een antwoord op de volgende probleemstelling zal bijdragen aan het onderzoek of verplichte mediation kan bijdragen aan de bescherming van de belangen van kinderen die zijn betrokken bij de echtscheiding van diens ouders:
4 De Kinderombudsman, Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen: ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31-03-2014, p. 30.
‘Wat betekent verplichte mediation voor het belang van een kind bij een echtscheiding van diens ouders’
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden is de scriptie opgedeeld in een aantal hoofdstukken waarin vier deelvragen zullen worden beantwoord. Deze deelvragen dienen als opbouw voor de scriptie en zullen uiteindelijk leiden tot een conclusie waarin het antwoord op de probleemstelling wordt gegeven.
De hoofdstukindeling zal er als volgt uitzien: 2. Mediation in de echtscheidingsprocedure
In dit tweede hoofdstuk zal de eerste deelvraag worden behandeld:
1. Wat houdt mediation precies in en wat is de rol van mediation bij echtscheiding in de huidige echtscheidingsprocedure?
Om deze vraag te beantwoorden zal een definitie van mediation worden gegeven en worden uiteengezet hoe in Nederland de huidige situatie is betreffende het gebruik van mediation bij een scheiding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken. Ook zal in dit hoofdstuk worden uitgelegd wat het verplichte ouderschapsplan precies inhoudt en waarom het in het belang van het kind is om mediation bij het opstellen van het ouderschapsplan te betrekken.
3. De rechtspositie van het minderjarige kind bij een scheiding van zijn of haar ouders In dit derde hoofdstuk zal de tweede deelvraag worden beantwoord:
2. Wat is de (rechts)positie van een minderjarig kind bij een echtscheiding van diens ouders?
Kinderen worden getroffen door de scheiding van hun ouders. Toch worden ze nauwelijks betrokken bij de echtscheidingsprocedure.5 In dit hoofdstuk zal worden geanalyseerd wat
precies de rechtspositie van een minderjarig kind is, wanneer zijn of haar ouders in scheiding liggen. Om tot een antwoord op deze vraag te komen zal de eerste paragraaf worden gebruikt om een definitie te geven van het begrip ‘het belang van een kind’. Dit zal worden gedaan in het licht van het IVRK.
4. Wat betekent verplichte mediation in Noorwegen voor het belang van een kind bij echtscheiding?
In dit hoofdstuk zal de derde deelvraag worden behandeld:
3. “Wat betekent verplichte mediation in Noorwegen voor het belang van een kind bij echtscheiding?”
In Noorwegen is in 1993 al verplichte mediation ingesteld bij echtscheidingsprocedures. Deze verplichte mediation heeft een wettelijke basis en is afdwingbaar door de rechter. Verplichte mediation bestaat in Noorwegen dus al voor een langere periode en is zich nog altijd aan het ontwikkelen. Zo zijn er in 2004 nog nieuwe procedureregels opgesteld betreffende de inzet van verplichte mediation. Daarom is dit een geschikt land om te betrekken in een vergelijking met Nederland. Deze periode is lang genoeg om informatie betreffende de gevolgen van de verplichte mediation voor de belangen van kinderen te kunnen aflezen. In dit hoofdstuk zal daarom worden onderzocht welke gevolgen het instellen van verplichte mediation heeft gehad voor minderjarige kinderen die bij de
echtscheidingsprocedures zijn betrokken in Noorwegen.
Vervolgens zullen de voor- en nadelen van verplichte mediation in kaart worden gebracht, zoals die zijn op te maken uit het Noorse stelsel. Dit uiteenzetten van de voor- en nadelen is belangrijk voor het uiteindelijke beantwoorden van de probleemstelling: “Wat betekent verplichte mediation voor het belang van kind bij een echtscheiding van diens ouders?” Dit hoofdstuk is inleidend aan het laatste hoofdstuk, waarin zal worden behandeld of er toekomst is voor verplichte mediation in Nederland.
5. Is er toekomst voor verplichte mediation in Nederland?
Dit hoofdstuk is erop gericht te onderzoeken welke gevolgen verplichte mediation kan hebben voor de belangen van een kind en de vraag of er toekomst voor verplichte mediation is in Nederland. In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de vierde en laatste deelvraag:
4. “Is er toekomst voor het verplicht stellen van mediation in een echtscheidingsprocedure waarbij minderjarigen zijn betrokken?” 6. Conclusie
In de conclusie zal de gehele scriptie kort worden samengevat en vervolgens antwoord
worden geven op de probleemstelling. Ook zal aan de hand van alle verworven informatie van de voorgaande hoofstukken worden geëvalueerd hoe kinderen deugdelijk kunnen worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan, zodat artikel 815 lid 4 Rv geen formaliteit in de wet is, maar een bepaling wordt die serieus moet worden genomen.
Deze scriptie zal beschrijvend van aard zijn, met een evaluerende conclusie.
In het tweede hoofdstuk zal de stand van zaken rondom mediation worden beschreven, in dit hoofdstuk zal worden opgemaakt of en hoe mediation in de wet is geregeld. Om een gedegen oordeel te kunnen vormen over het Nederlandse systeem met betrekking tot mediation zal er ook een hoofdstuk worden gewijd aan de rechtspositie van mediation in Noorwegen, waar bij familierechtelijke procedures sprake is van verplichte mediation. Op het moment van
schrijven van dit onderzoeksplan, na verkennend onderzoek, is mij de mening toegedaan dat Nederland achterblijft op het gebied van mediation ten aanzien van landen waarin deze vorm van alternatieve geschilbeslechting wel verplicht is gesteld. Door middel van het vergelijken van de Nederlandse mediationprocedure met de procedure in Noorwegen zal worden
onderzocht of het wenselijk is om mediation bij echtscheiding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken te verplichten.
1.4 Leeswijzer
- Waar in deze scriptie huwelijk, echtgenoten, dan wel echtscheiding wordt genoemd, worden ook bedoeld het geregistreerd partnerschap, geregistreerde partners, dan wel beëindiging van het geregistreerd partnerschap.
- In deze scriptie staan de echtscheidingen centraal waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken. Lees bij echtscheidingen daarom steeds echtscheidingen waarbij
2. Mediation in de echtscheidingsprocedure
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk zal erop gericht zijn te onderzoeken wat het begrip mediation precies inhoudt en welke positie mediation inneemt of kan innemen bij de huidige echtscheidingsprocedure. Uiteindelijk zal de beschrijving van het begrip mediation in dit hoofdstuk leiden tot het een antwoord op de eerste deelvraag van deze scriptie: “Wat houdt mediation precies in en wat is de rol van mediation bij echtscheiding in de huidige echtscheidingsprocedure?”
Allereerst zal een definitie worden gegeven van het begrip mediation. Deze definitie kan als uitgangspunt worden genomen voor de rest van de scriptie. Ook zullen in deze alinea de kernwaarden waarop het begrip mediation rust worden uitgelegd. Daarnaast zal in dit hoofdstuk worden uitgelegd wat het verplichte ouderschapsplan precies inhoudt en hoe mediation het opstellen van dit ouderschapsplan kan beïnvloeden.
Vervolgens zal worden uiteengezet hoe het echtscheidingsrecht in Nederland is geregeld. Dit is noodzakelijk, omdat mediation op zichzelf niet kan leiden tot een scheiding van twee echtgenoten, maar een onderdeel vormt binnen het echtscheidingsrecht. 6
Na het uiteenzetten van het echtscheidingsrecht zal dan worden behandeld hoe mediation kan bijdragen aan het opstellen van het ouderschapsplan vanuit het oogpunt van de belangen van het betrokken kind.
2.2 De inhoud van het begrip mediation
“Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale
bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen”7
Deze definitie van mediation is de veelgebruikte definitie van Brenninkmeijer, de voormalig Nationale Ombudsman en hoofdredacteur van het Handboek Mediation, belangrijke literatuur op het gebied van conflictbeslechting. Dit is ook de definitie van mediation die in deze
scriptie gehanteerd zal worden. Mediation is een methode van ADR: Alternative Dispute Resolution, of in het Nederlands: alternatieve conflictoplossing.
6 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 34-37. 7 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 31.
Deze manier van geschiloplossing vormt een van de alternatieven voor rechtspraak door de overheidsrechter. Naast mediation en rechtspraak zijn er nog tal van andere vormen van conflictbeslechting. Deze vormen zijn globaal in te delen in twee hoofdvormen:
conflictbeslechting ‘tussen partijen’ en conflictbeslechting ‘boven partijen’. De eerste categorie kenmerkt zich doordat een neutrale derde, dus een onafhankelijk en onpartijdig persoon, zich tussen de partijen in het conflict voegt en de partijen zo helpt om de
onderhandelingen te starten die moeten leiden tot het oplossen van het conflict. Bij de tweede categorie geschilbeslechting beslist een neutrale persoon het conflict. Het verschil ligt dus vooral in de participatie van de partijen, bij geschilbeslechting tussen de partijen hebben de partijen grote invloed op de uitkomst van het conflict, waar bij geschilbeslechting boven de partijen de partijen de beslissing uit handen geven. 8
Welke vormen conflictoplossing onder de hoofdvormen vallen is geïllustreerd in de volgende figuur:
9
Zoals uit dit figuur valt op te maken behoort mediation tot de vorm van conflictbeslechting waarbij het conflict tussen partijen wordt opgelost. Dit betekent dat de mediator, de neutrale, onafhankelijke derde in het conflict, niet de uiteindelijke beslissing neemt, maar de partijen helpt om het conflict gezamenlijk op te lossen. De partijen zelf nemen dus de beslissingen in hun mediationprocedure. Dit wordt zelfbeschikking van partijen genoemd.
Deze zelfbeschikking wordt gezien als één van de drie pijlers, dan wel kernwaarden, van mediation. 10
8 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 31-34. 9 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 33. 10 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 44.
Naast de zelfbeschikking die wordt gesteund door een onafhankelijke mediator maken de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid van mediation de kernwaarden compleet.
De vrijwilligheid is wellicht de belangrijkste pijler van de mediation. Wanneer partijen voor mediation hebben gekozen, kunnen zij gezamenlijk afspreken wat er in de zogenaamde mediationovereenkomst zal worden afgesproken. Deze mediationovereenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Dit is een overeenkomst op vrijwillige basis die volledig zal worden ingekleurd door hetgeen de partijen met de mediation willen bewerkstelligen. De partijen nemen met het aangaan van de mediationovereenkomst de verplichting op zich, zich zo goed mogelijk in te zetten de conflicten tussen elkaar op te lossen. De opdracht die de mediator op zich neemt zal in de overeenkomst zo duidelijk mogelijk worden omschreven om misverstanden te voorkomen. 11
Wanneer de mediator is aangesloten bij het kwaliteitsregister van de MfN dan spreken we van gekwalificeerde register-mediators. Deze register-mediators voldoen aan kwaliteitseisen en werken op basis van het MfN-mediationreglement uit 2008. Artikel 5 van dit model legt de vrijwillige basis van de mediationprocedure vast en stelt het volgende:
“5.1: De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de Partijen. Elke Partij,
alsook de Mediator, kan op elk moment de Mediation beëindigen.
5.2: Tussentijdse afspraken binden Partijen alleen voor zover zij die afspraken en het bindende karakter daarvan uitdrukkelijk vastleggen in een getekende overeenkomst. Zij zijn niet gebonden aan de stellingen en voorstellen die zij of de Mediator tijdens de Mediation hebben ingenomen of gedaan. De Partijen zijn alleen gehouden aan dat wat in de in artikel 10.1 bedoelde en door hen getekende overeenkomst is vastgelegd.”
Uit dit artikel blijkt uitdrukkelijk de basis van vrijwilligheid die in de mediation besloten ligt. Dit neemt echter niet weg dat de uitkomst van de mediation, de vaststellingsovereenkomst wel bindend is. De procedure op zich is dus vrijwillig, maar de uitkomst levert een bindende overeenkomst op als in artikel 7:900 BW.
De laatste pijler betreft de vertrouwelijkheid. Deze vertrouwelijkheid ziet op het feit dat alles wat besproken wordt binnen de mediation vertrouwelijk dient te blijven. Hoe de
geheimhouding binnen de mediation is geregeld, is opgetekend in artikel 7 van het MfN-mediationreglement. Lid 1 van artikel 7 stelt: “De Partijen doen aan derden - onder wie
begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen omtrent het verloop van de Mediation, de
daar door de bij de Mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane
voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.”
De leden 2 tot en met 6 van dit artikel 7 vullen de verplichting tot geheimhouding verder in, waarbij het belangrijk is op te merken dat lid 4 erop toeziet dat partijen afstand doen van het recht om hetgeen wat binnen de mediation is besproken jegens elkaar als bewijs aan te voeren buiten de mediationprocedure. Zo kunnen de partijen vrijuit spreken, zonder dat wat zij zeggen tegen ze kan worden gebruikt bijvoorbeeld in de echtscheidingsprocedure bij de rechter, wanneer de mediation is mislukt. Artikel 8 lid 2 van het reglement bepaalt namelijk dat de beëindiging van de mediation de geheimhoudingsverplichting van partijen onverlet laat. Voor het aangaan van de geheimhoudingsplicht is het sluiten van een
vaststellingsovereenkomst namelijk niet noodzakelijk, het moment van aangaan van de mediation, de mediationovereenkomst, is hiervoor bepalend.
Wanneer partijen in samenwerking met de mediator uiteindelijk wel tot overeenstemming zijn gekomen, dan kunnen zij die overeenstemming en alle beslissingen die daarmee gemoeid gaan, laten vastleggen in de al hierboven genoemde vaststellingsovereenkomst van artikel 7:900 BW. Deze vaststellingsovereenkomst moet vervolgens worden ondertekend. Wanneer de overeenkomst is ondertekend dan spreekt men van een akte als in artikel 156 Rv. Wanneer de partijen zelf ondertekenen, dan wordt gesproken van een onderhandse akte. Wanneer de overeenkomst wordt opgemaakt door een bevoegde ambtenaar dan is het een authentieke akte, volgt uit lid 2 van artikel 156 Rv. Deze akten zijn belangrijk bewijs wanneer de echtscheiding uiteindelijk na de mediation bij de rechter komt. De rechter kan op basis van deze akten namelijk kennis nemen van de gemaakte afspraken tussen partijen.
Vooral authentieke akten leveren sterk bewijs op, daar deze akten moeten worden
gekwalificeerd al dwingend bewijs op grond van artikel 157 Rv. “Dwingend bewijs houdt in
dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen, dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt”,
stelt artikel 151 Rv. Op grond van artikel 7:902 BW is een vaststellingsovereenkomst ook geldig indien deze in strijd is met dwingend recht. Dit betekent dat partijen in de
vaststellingsovereenkomst in beginsel alles kunnen afspreken. Uitzonderingen daarop zijn afspraken waarvan de inhoud of strekking in strijd komen met de goede zeden of de openbare orde, valt te lezen in de laatste zinsnede van het artikel.
Omdat mediation zorgt voor gezamenlijke conflictoplossing brengt dit de betrokken partijen vaak dichter bij elkaar. Dit is zeker ook bij echtscheidingsmediation, ingezet bij een scheiding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, van onschatbare waarde. Wanneer er bij een scheiding kinderen zijn betrokken zullen partijen altijd de ouders van deze kinderen blijven en daarom nooit geheel van elkaar losraken. Een goede verstandhouding tussen de partijen is dus voor de toekomst van partijen en hun kinderen zeer belangrijk.
Onderzoek wijst uit dat kinderen vaak bekneld raken in de echtscheidingsprocedure. Dit kan consequenties hebben voor het welzijn van deze kinderen, zo wordt gesteld in het
evaluatierapport van het ouderschapsplan, uit 2013, gebaseerd op meerdere onderzoeken naar de gevolgen van echtscheidingen voor minderjarige kinderen12. Kinderen die de dupe worden
van een echtscheiding presteren slechter op school, hebben meer emotionele problemen, hebben minder contact en meer conflicten met de ouders en broers en zussen en hebben in hun latere leven vaak problemen met het onderhouden van relaties. 13 Om deze negatieve
gevolgen te beperken is het belangrijk voor het kind om de echtscheidingsprocedure met zo min mogelijk problemen te doorlopen. Mediation kan hier een rol in spelen. Zoals eerder gesteld is mediation erop gericht de ouders als zelfstandige partijen hun geschillen te laten oplossen onder behulp van een mediator. Deze manier van conflictbeslechting legt de nadruk op het vinden van aanvaardbare oplossingen, waarbij alle belangen van de betrokken partijen worden afgewogen.14 Een belangrijke oogpunt hierbij is, dat de belangen van een bij
echtscheiding betrokken kind beter kunnen worden behartigd omdat er binnen de procedure meer ruimte is om het kind te betrekken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Hoe het kind kan worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan binnen de
mediationprocedure, dat zal worden uiteengezet in paragraaf 4 van dit hoofdstuk. Ondanks dat mediation dus wellicht kan bijdragen aan het verminderen van negatieve gevolgen van de echtscheiding voor de betrokken minderjarige kinderen, is mediation geen verplichte vorm van conflictbeslechting bij scheidingen. Ook is mediation op zichzelf niet voldoende om een scheiding tussen partijen uit te spreken. Echtscheidingsmediation moet daarom altijd in samenhang worden gezien met het echtscheidingsrecht. 15
12 Spruijt, E., Kormos, H. (2010). Handboek scheiden en de kinderen: Voor de beroepskracht die met scheidingskinderen te maken heeft. Houten: Bohn Stafleu.
Van Loghum en Amato, P.R. (2010). Research on divorce: Continuing trends and new developments. Journal of Marriage and Family, 72.
13 Evaluatie Ouderschapsplan, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, 2013, p. 30. 14 J.P. Van de Ven, Omgaan met een scheiding, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 117. 15 Alex Brenninkmeijer, Handboek mediation, Den Haag 2013, p. 34-37.
Het is voor deze scriptie daarom van belang om uit een te zetten hoe het echtscheidingsrecht in Nederland is geregeld. Hier zal de volgende paragraaf invulling aan geven.
2.3 Het echtscheidingsrecht in Nederland
Deze paragraaf is inleidend aan de volgende paragraaf, waarin zal worden behandeld hoe mediation kan bijdragen aan het opstellen van het ouderschapsplan. In deze paragraaf zal kort worden ingegaan op het echtscheidingsrecht in Nederland. Zo zal worden toegelicht welke procedure moet worden ingezet om een echtscheidingsverzoek in te dienen en welke voorzieningen bij dit verzoek zijn betrokken. Ook zal in deze paragraaf het verplichte
ouderschapsplan worden geïntroduceerd. Paragraaf 2.4 zal hier vervolgens op voortborduren. Ingevolge artikel 1:151 BW jo artikel 1:154 BW wordt een echtscheiding in Nederland uitgesproken op verzoek van één van beider echtgenoten, dan wel op verzoek van beide echtgenoten gezamenlijk, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht.
In 1993 is de echtscheidingsprocedure omgezet in een verzoekschriftprocedure.16 De gedachte
hierachter was de volgende: “In vergelijking met de dagvaardingsprocedure wordt de
verzoekschriftprocedure gekenmerkt door een informeel verloop. De procedure zelf is ook meer geschikt voor contacten tussen de rechter en degenen die zich in een scheidingssituatie bevinden. Men kan zeggen dan de procesgang van de verzoekschriftprocedure wegens haar informele en meer flexibele karakter beter past bij de scheiding en bij de verschillende problemen die zich daaromheen kunnen voordoen.” 17
Het omzetten van de procedure moest dus bijdragen aan een informelere, flexibelere procedure die het scheiden tussen twee echtgenoten gemakkelijker moest maken.
De familierechtadvocaat krijgt in de echtscheidingsprocedure te maken met een uitgebreid aanbod aan aan het personen-, familie- en erfrecht gelieerde materie. Zo kan hij de rechter op grond van artikel 827 Rv om een aantal nevenvoorzieningen verzoeken. Deze
nevenvoorzieningen zien op grond van artikel 827 Rv onder ander op de volgende voorzieningen:
- De toekenning van een uitkering tot levensonderhoud van de ene aan de andere echtgenoot (lid 1 sub a).
16 Stb. 1992, 373.
17 Kamerstukken II 1985/1986, 19 242 nr. 3 (memorie van toelichting) p. 3 een van de bases van Kamerstukken II 1990/1991, 21881.
- Voorzieningen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap of verrekening van het vermogen (lid 1 sub b).
- Voorzieningen betreffende de binnen het huwelijk betrokken kinderen, zoals gezagsverdeling, verdeling van zorg- en opvoedingstaken, verblijfplaats, omgang, informatieverstrekking en de kosten van de verzorging en opvoeding (lid 1 sub c). - Gebruik van de echtelijke woning (lid 1 sub d).
- De overname van de huurovereenkomst van een gezamenlijke woonruimte (lid 1 sub e).
Voor deze scriptie zijn echter de verhoudingen tussen de beide echtgenoten en de daarbij betrokken minderjarige kinderen van hoofdzakelijk belang. Dit zijn dus de
nevenvoorzieningen die zijn vastgelegd in artikel 827 lid 1 sub c Rv. De overige nevenvoorzieningen zullen in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer bij een echtscheiding minderjarige kinderen zijn betrokken gelden extra
voorwaarden bij het bewerkstelligen van een echtscheiding. Zo moet het verzoekschrift tot echtscheiding op grond van artikel 815 lid 2 Rv, ten aanzien van de minderjarige kinderen binnen het gezin waarover de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag hebben, een door beide echtgenoten ondertekend ouderschapsplan bevatten. De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, die op 1 maart 2009 in werking is getreden beoogde met dit ouderschapsplan de scheidings- en omgangsproblematiek voor minderjarige kinderen te verminderen.18 De rechter zal het echtscheidingsverzoek niet toewijzen indien het
verplichte ouderschapsplan ontbreekt, tenzij kan worden volstaan met overlegging van andere stukken of er op andere wijze in kan worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter, volgt uit artikel 815 lid 6 Rv.
Bij het opstellen van het ouderschapsplan wordt mediation vaak ingezet om het proces in goede banen te leiden. Hoe dit precies gebeurt zal worden uiteengezet in de volgende paragraaf.
2.4 Hoe kan mediation bijdragen aan het opstellen van het ouderschapsplan Deze paragraaf dient ter beantwoording van de vraag hoe mediation, een vorm van alternatieve geschiloplossing, kan bijdragen aan het opstellen van het verplichte ouderschapsplan.
De definitie van mediation, zoals die in paragaaf 2.2 is gegeven heeft op zichzelf geen juridische strekking. Mediation is er in de eerste plaats op gericht om problemen tussen twee partijen op te lossen. Dit betreffen echter wel vaak juridische problemen. Bij het oplossen van deze juridische geschillen kan mediation als hulpmiddel worden ingezet. Zo ook bij
echtscheidingen waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, de doelgroep van deze scriptie. Zoals eerder vermeld zullen er bij het bij verzoek om echtscheiding verschillende
nevenvoorzieningen dienen te worden getroffen door de rechter. In het geval er bij de echtscheiding kinderen zijn betrokken, dan zien die nevenvoorzieningen bijvoorbeeld op het gezag van de ouders, de informatieverstrekking rondom het kind , de kosten van de
verzorging van het kind et cetera, volgt uit artikel 827 lid 1 sub c Rv. De afspraken die hierover door de ouders moeten worden gemaakt, moeten, zoals gesteld, worden opgenomen in een ouderschapsplan.
In 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. 19 Met ingang van deze wet werd het verplichte ouderschapsplan gerealiseerd. Een
aantal uitgangspunten hebben tot deze wet geleid. Zo staat in de memorie van toelichting bij de wet te lezen dat het voor de ontwikkeling van een kind belangrijk werd geacht dat een kind na de echtscheiding contact blijft houden met beide ouders. De ouders dragen een
gezamenlijke verantwoordelijkheid voor hun kind en moeten daarom samen afspraken maken betreffende het gezag, de verzorging, opvoeding en ontwikkeling. Het is zaak dat het
ouderschap na de echtscheiding wordt voortgezet. Het maken van goede afspraken over het ouderschap na de echtscheiding in een vroeg stadium van de echtscheiding, kan bijdragen aan minder conflicten tussen de ouders nadat de echtscheidingsprocedure is doorlopen. Dit bekent dat de betrokken kinderen na de echtscheiding ook met minder conflicten worden
geconfronteerd. 20 Waar het ouderschapsplan precies aan moet voldoen volgens de wet en wat
de rechtspositie van de betrokken minderjarige kinderen is bij het opstellen van dit plan, daar zal paragraaf 2 van het volgende hoofdstuk verder invulling aan geven.
19 Stb. 2008, 500.
Bij het opstellen van het ouderschapsplan kan de mediator hulp bieden om het proces in goede banen te leiden, zodat de ouders in het belang van hun kind zo gedegen mogelijke
beslissingen kunnen nemen. Het kan worden beargumenteerd dat de mediator in een betere positie is om de belangen van kinderen te behartigen bij het opstellen van het ouderschapsplan dan de rechter. De mediator heeft namelijk meer tijd en ruimte om de gezinssituatie tot zich te nemen en de betrokken ouders en kinderen afzonderlijk uitvoerig te horen. Hierbij valt op te merken dat de mediator ook een gedragsdeskundige kan inschakelen om met het kind te praten. Deze gedragsdeskundige is ervoor opgeleid te communiceren met kinderen die zijn betrokken in een echtscheidingsprocedure en beschikt over de juiste vaardigheden om te interpreteren wat precies de belangen van dit kind in deze procedure die dienen te worden behartigd.21 Hiertegen kan worden ingebracht dat ook de rechter in de positie is een
gedragsdeskundige in te roepen bij de behandeling van het echtscheidingsverzoek. De ouders hebben in een mediationprocedure echter meer vat op de uiteindelijke afspraken wanneer zij hun echtscheidingsprocedure starten bij de mediator dan bij de rechter. De mediator staat namelijk tussen de partijen, en neemt geen zelfstandige beslissingen, terwijl de rechter boven de partijen staat en dit wel doet. Wanneer ouders samen tot een overeenstemming willen komen die naar beider tevredenheid wordt opgesteld in een bindende overeenkomst, dan is de mediator een beter alternatief dan de overheidsrechter, daar zij meer invloed hebben op de besluitvoering. Later in deze scriptie zal nader worden ingegaan op verplichte mediation en de toekomst daarvan voor Nederland.
2.5 Conclusie
Dit hoofdstuk was erop gericht een antwoord te vinden op de eerste deelvraag: “Wat houdt mediation precies in en wat is de rol van mediation bij echtscheiding in de huidige
echtscheidingsprocedure?” Om deze vraag te beantwoorden is het hoofdstuk ingedeeld in paragrafen die bij elkaar tot een antwoord hebben geleid. In paragraaf 2.2 werd de definitie gegeven van het begrip mediation die in deze scriptie zal worden gehanteerd: ““Mediation is
een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen.”
Vervolgens is uiteengezet wat de kernwaarden van mediation zijn en wat die begrippen precies inhouden. Deze kernwaarden omvatten de begrippen zelfbeschikking, vrijwilligheid
en vertrouwelijkheid. Ook is in deze paragraaf aandacht besteed aan de
vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst worden de afspraken tussen partijen opgetekend, die vervolgens worden ondertekend door partijen, waarna zij op grond van artikel 157 Rv bewijskracht hebben bij de rechter.
Vervolgens in paragraaf 2.3 komt het echtscheidingsrecht in Nederland ter sprake. Zo is toegelicht welke procedure moet worden ingezet om een echtscheidingsverzoek in te dienen en welke voorzieningen bij dit verzoek zijn betrokken. Ook is in deze paragraaf het verplichte ouderschapsplan geïntroduceerd.
In paragraaf 2.4 is daaropvolgend uitgelegd hoe mediation kan bijdragen aan het opstellen van het ouderschapsplan. Bij het opstellen van het ouderschapsplan kan de mediator hulp bieden om het proces in goede banen te leiden, zodat de ouders in het belang van hun kind zo
gedegen mogelijke beslissingen kunnen nemen. De ouders hebben bij de mediationprocedure meer vrijheid bij het afstemmen van hun wensen omtrent het ouderschapsplan dan wanneer zij voor de overheidsrechter komen.
Wat vervolgens precies de positie van minderjarige kinderen is bij de
echtscheidingsprocedure en specifiek bij de totstandkoming van het ouderschapsplan, daar zal het volgende hoofdstuk invulling aan geven.
3. De rechtspositie van het minderjarige kind bij een scheiding van zijn
of haar ouders
3.1 Inleiding
In 2009 is – zoals gezegd – de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. 22 In deze wet is het verplicht opstellen van een
ouderschapsplan, indien bij de echtscheiding tussen twee echtgenoten minderjarige kinderen zijn betrokken, een belangrijk onderdeel. In dit ouderschapsplan moeten afspraken worden gemaakt, die in het belang van een bij echtscheiding betrokken kind worden geacht. Dit hoofdstuk heeft als onderwerp te onderzoeken wat precies de rechtspositie van het minderjarige kind is bij een echtscheiding van zijn of haar ouders. Dit onderzoek zal een antwoord opleveren op de tweede deelvraag van deze scriptie: “Wat is de (rechts)positie van een minderjarig kind bij een echtscheiding van diens ouders?”
In de tweede paragraaf zal worden uiteengezet waar het verplichte ouderschapsplan precies aan moet voldoen en welke afspraken in het belang van een kind worden gemaakt in dit plan. Vervolgens zal in de derde paragraaf worden onderzocht hoe het belang van een kind wordt beschermd in de echtscheidingsprocedure in Nederland, waarna in de vierde paragraaf worden opgetekend hoe de participatie van het kind bij de echtscheiding is geregeld. In paragraaf 5 zal aandacht worden besteed aan verplichte mediation en de toevoeging van de bijzondere curator bij het opstellen van het ouderschapsplan. Paragraaf zes zal het belang van het kind in het licht van het IVRK behandelen.
3.2 Het ouderschapsplan
In het vorige hoofdstuk is het ouderschapsplan geïntroduceerd. Er is echter nog niet specifiek ingegaan op de gedachte achter het verplichtstellen van het ouderschapsplan en welke
afspraken in het ouderschapsplan moeten worden gemaakt door ouders in echtscheiding. Dit zal in deze paragraaf verder worden ingevuld.
Een belangrijk onderdeel van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ziet op het verplicht stellen van ouders om een ouderschapsplan op te stellen, wanneer bij hun echtscheiding minderjarige kinderen zijn betrokken.
De gedachte hierachter is dat ouders vroegtijdig moeten gaan nadenken over de afspraken die zijn dienen te maken in het belang van het kind, wanneer de echtscheiding is uitgesproken. De wet beoogde daarmee de “…de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen”.
“Teneinde te bevorderen dat beide ouders zich bij de scheiding rekenschap geven van de gevolgen van die scheiding voor de kinderen en daadwerkelijk controleerbare afspraken maken over die gevolgen wordt voorgesteld dat in het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan wordt opgenomen.” 23
Welke afspraken dan moeten worden gemaakt wordt grotendeels aan de ouders zelf
overgelaten. De ouders worden het meest geschikt geacht afspraken te kunnen maken die in het belang zijn van hun specifieke kind. Wel stelt de wet minimale eisen aan wat er in het ouderschapsplan moet worden opgenomen. De volgende afspraken, vastgelegd in artikel 815 lid 3 Rv, dienen in ieder geval zeker te worden opgenomen in het ouderschapsplan:
a) de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 1:377a lid 1 BW vormgeven;
b) de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen;
c) de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.
Tevens stelt de wet in artikel 815 lid 4 Rv dat kinderen dienen te worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Het verzoekschrift tot echtscheiding dient te vermelden op welke wijze het kind is betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan.
In de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, wordt steeds het belang van het kind aangehaald. Op basis van het verplichte ouderschapsplan dienen ouders afspraken te maken die in het belang van het kind zijn indien zij betrokken raken in een echtscheidingsprocedure. Er wordt echter nergens gedefinieerd wat het belang van het kind precies inhoudt, terwijl het belang van het kind wel de grondslag vormt voor het verplicht moeten opstellen van het ouderschapsplan.
In de volgende paragraaf zal daarom worden ingegaan op wat het belang van het kind precies inhoudt en hoe dit belang precies wordt beschermd in de Nederlandse
echtscheidingsprocedure.
3.3 Het belang van een kind in de Nederlandse echtscheidingsprocedure
Bij een echtscheiding tussen twee volwassen echtgenoten zijn ook vaak minderjarige kinderen betrokken. Een echtscheiding brengt niet alleen veranderingen met zich mee in het leven van
de echtgenoten, maar evenzeer in het leven van een kind. Het is daarom zaak om bij de echtscheiding ook de belangen van een kind mee te wegen in de besluitvoering. In deze paragraaf zal eerst een omschrijving van het belang van het kind worden gegeven om te bepalen wat het belang van het kind zoal omvat. Vervolgens zal worden uiteenzet hoe het belang van het kind in de Nederlandse echtscheidingsprocedure wordt gewaarborgd. Het begrip ‘het belang van het kind’ is geen concreet rechtsbegrip. Er is geen eenduidige definitie vastgesteld in een artikel van een verdrag of een Nederlandse wet.
Toch is er voldoende rechtswetenschappelijk onderzoek verricht naar het begrip ‘het belang van een kind’ om het begrip in te kleuren. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt dikwijls gebruik gemaakt van een lijst met ontwikkelingsvoorwaarden voor kinderen. Deze lijst, in 1989 opgesteld door Bartels en Heiner, somt de voorwaarden op die moeten worden gestimuleerd om het belang van een kind zo gedegen mogelijk te dienen. In het belang van een kind zouden dit de optimale verzorgingscondities zijn:
1. Adequate verzorging
2. Een veilige fysieke omgeving 3. Continuïteit en stabiliteit 4. Interesse
5. Respect
6. Geborgenheid, steun en begrip
7. Een ondersteunende flexibele structuur 8. Veiligheid
9. Adequate voorbeelden 10. Educatie
11. Omgang met leeftijdsgenoten 12. Kennis over en met eigen verleden24
24 A. Bartels en H. Heiner, Jeugdstrafrecht en het belang van het kind. Het belang van het kind nader omschreven, 1989, FJR, 59-64, nr. 3.
Al deze voorwaarden gezamenlijk vormen dus de belangen van een kind. Deze ontwikkelingsvoorwaarden hebben geleid tot het basismodel ‘Belang van een kind en voorwaarden voor ontwikkeling’. Tot op heden is dit model aan aanpassingen onderhevig geweest. Zo hebben Margrite Kalverboer en Elianne Zijlstra in hun boek ‘Het belang van een kind in het Nederlands recht’ het model aangepast.
Dit heeft tot het meest actuele model geleid: Ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin
Fysiek welzijn
1. Adequate verzorging
2. Een veilige fysieke directe omgeving
Opvoeding
3. Affectief klimaat
4. Een ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur 5. Adequaat voorbeeldgedrag van de ouder
6. Interesse
Toekomst en verleden
7. Continuïteit in opvoeding en verzorging, toekomstperspectief Ontwikkelingsvoorwaarden in de samenleving
Actuele situatie
8. Een veilige fysieke wijdere omgeving 9. Respect
10. Sociaal netwerk 11. Educatie
12. Omgang met leeftijdgenoten
13. Adequaat voorbeeldgedrag samenleving
Toekomst en verleden
14. Stabiliteit in levensomstandigheden, toekomstperspectief25
25 M. Kalverboer en E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht;
Wanneer aan al deze ontwikkelingsvoorwaarden wordt voldaan, kan het kind zich het
optimaalste ontwikkelen. Om het kind een zo positief mogelijk toekomstperspectief te bieden, zal dus aan de behoeftes van het kind, die zijn vastgelegd in deze voorwaarden moeten worden voorzien.26 Wanneer aan een van deze voorwaarden onvoldoende invulling wordt
gegeven, dan komen de belangen van het kind namelijk in gevaar. Een situatie waar het belang van een kind vaak uit het oog wordt verloren is de echtscheiding. Bij een
echtsscheiding komt het dikwijls voor dat het belang van een kind in het gedrang komt omdat aan andere belangen voorrang wordt verleend. De ouders en/of verzorgers van een kind kunnen op dat moment vaak niet meer voldoende redelijk communiceren en daarmee wordt het belang van een kind vaak ondergeschoven aan de belangen van zichzelf. De conflict oplossende partijen, zoals bijvoorbeeld de Nederlandse rechter of de mediator, moeten er daarom op toe zien dat de belangen van een kind toch voldoende worden gewaarborgd in de Nederlandse echtscheidingsprocedure. Het ouderschapsplan is hier een voorbeeld van. De afspraken die in het ouderschapsplan gemaakt dienen te worden dragen bij aan het
continueren van de ontwikkelingsvoorwaarden nadat een kind is betrokken bij een echtscheidingsprocedure. Wanneer we inzoomen op de minimale afspraken die dienen te worden opgenomen in het ouderschapsplan wordt dit duidelijk:
a) de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 1:377a lid 1 BW vormgeven;
b) de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen;
c) de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.
Dit betreft allen afspraken die vooral betrekking hebben op de ontwikkelingsvoorwaarden binnen het gezin. Bij een echtscheiding staat de normale gang van zaken binnen het gezin compleet op losse schroeven. De nieuwe afspraken in het ouderschapsplan dienen ertoe de ontwikkelingsvoorwaarden te kunnen continueren in het belang van het kind.
Aangezien het kind op grond van artikel 798 Rv belanghebbende is bij de echtscheiding van diens ouders, dient, zoals gesteld, het kind ook betrokken te worden bij het maken van de afspraken in het ouderschapsplan.
26 M. Kalverboer en E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht;
Mijns inziens is deze participatie echter meer een formaliteit voor het indienen van een echtscheidingsverzoek, dan echt een beroep op de mening van het kind.
In de volgende paragraaf zal worden uiteengezet hoe het kind wordt betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan en waar mijns inziens verbeterpunten zijn te vinden in de Nederlandse echtscheidingsprocedure.
3.4 Participatie van een kind in de echtscheidingsprocedure
Zoals gesteld bepaalt artikel 815 Rv dat een van de vereisten van het verzoekschrift tot echtscheiding is, dat er een ouderschapsplan wordt opgesteld, waarvan lid 3 van artikel 815 Rv de inhoud bepaalt. Dit laat de ouders bij aanvang van de echtscheiding al nadenken over de belangen van hun kind na de echtscheiding. Lid 4 stelt dat het kind van de ouders die een echtscheidingsverzoek willen indienen, dient te worden betrokken bij het opstellen van dit ouderschapsplan. Er wordt echter in de wet geen verdere invulling gegeven van de manier waarop het kind dient te worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan, dit is afhankelijk van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind.27 In ieder geval is in de
wet geregeld dat een kind van 12 jaar of ouder, door de rechter moet worden gehoord in zaken betreffende zijn belangen, zoals bijvoorbeeld de echtscheiding van de ouders van het kind. Dit gebeurt op grond van artikel 809 Rv.
In artikel 809 Rv is het hoorrecht van handelingsonbekwamen opgenomen, de groep waar kinderen onder vallen. Dit artikel stelt in lid 1: “In zaken betreffende minderjarigen,
uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt.”
Uit dit artikel valt op te maken dat een kind tussen de 12 en 18 jaar door de rechter moet worden gehoord in de echtscheidingsprocedure waarbij zijn belangen zijn betrokken. Het horen van een kind bij een echtscheidingsprocedure is in beginsel dus een taak van de rechter.
Dit neemt echter niet weg dat er andere partijen bij het opstellen van het ouderschapsplan, en het betrekken van het kind daarbij, kunnen worden betrokken. Bij het betrekken van het kind bij het ouderschapsplan op grond van artikel 815 lid 4 Rv is geen leeftijdsgrens gesteld. Hier is de rechter veel minder bij betrokken. Het ligt in de lijn van de partijautonomie, om de ouders zelfstandig de afspraken te laten maken.28 Wanneer de rechter het ouderschapsplan
onder ogen krijgt, zal hij zich dus inhoudelijk moeten verdiepen in het ouderschapsplan om te zien of het kind deugdelijk is betrokken in de besluitvoering. Onderzoek wijst echter uit dat hiervan onvoldoende sprake is. Op grond van het proefschrift van Marit Tomassen-van der Lans, waarin de regeling en werking van het ouderschapsplan wordt behandeld, wordt duidelijk dat de rechter zelden een ouderschapsplan niet accepteert, wanneer deze gebreken vertoont. 29 Dit kan ten kosten gaan van kinderen die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben
bereikt, daar op grond van artikel 809 lid 1 Rv op de rechter geen verplichting rust dit kind te horen en dit kind dan dus ook niet deugdelijk wordt betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan.
Er is mijns inziens daarom ook te weinig toezicht van de rechter op het opstellen van het ouderschapsplan en het betrekken van het kind daarbij. Als gevolg hiervan wordt naar mijn mening het opstellen van het ouderschapsplan meer een formaliteit dan een behartiging van de belangen van het kind in een document waarover de rechter zich buigt bij het behandelen van het echtscheidingsverzoek.
3.5 Verplichte mediation, de bijzondere curator en het ouderschapsplan Een verplichte vorm van mediation met een kwaliteitswaarborg zou verandering kunnen brengen in het gegeven dat het opstellen van het ouderschapsplan als formaliteit wordt gezien. Dit komt ook naar voren in het adviesrapport van de voormalig Kinderombudsman over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen. Hij doet hierin een aanbeveling tot verplichte mediation in een vroeg stadium van de echtscheidingsprocedure. 30 Zo kunnen
ouders worden begeleid bij het opstellen van een ouderschapsplan dat kwalitatief in orde is en kan het kind op de juiste wijze worden betrokken bij de besluitvoering. Dit kan uiteindelijk leiden tot een stappenplan voor de echtscheiding waarbij professionele begeleiding moet
28 M. Tomassen-van der Lans, Het verplichte ouderschapsplan: regeling en werking, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015 p. 73.
29 M. Tomassen-van der Lans, Het verplichte ouderschapsplan: regeling en werking, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015 p. 114.
30 De Kinderombudsman, Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen: ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31-03-2014, p. 35.
zorgen voor een afname van conflicten in de procedure.31 Heden kunnen ouders ook al
vrijwillig toenadering zoeken tot een mediator. Er wordt echter nog onvoldoende toegezien op de kwaliteit van deze mediator bij het begeleiden van de echtscheiding, daar de rechter, zoals gesteld, zelden een ouderschapsplan dat gebrekkig is niet accepteert. Tomassen- Van der Lans zegt hierover: “De rechters stellen echter dat het voor de rechter meestal moeilijk is om de
betrokkenheid van de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan te toetsen omdat gebruik wordt gemaakt van standaardzinnen en omdat de kinderen meestal niet worden gehoord.” 32 Mediators zijn een van de eerste partijen die conflicten in de
echtscheidingsprocedure kunnen signaleren. Een verplichte vorm van mediation in de echtscheidingsprocedure met minderjarige kinderen zou dan ook uitkomst kunnen bieden bij het opstellen van een deugdelijk ouderschapsplan. Er zullen echter mijns inziens dan wel meer eisen aan de mediator moeten worden gesteld. In Noorwegen is er bijvoorbeeld sprake van een kwaliteitsregister voor de mediator die verplicht is bij echtscheidingen waarbij kinderen zijn betrokken. Hier zal in hoofdstuk 4 verder op worden ingegaan. In Nederland is er ook het Mfn-kwaliteitsregister, maar er bestaat geen plicht om hierin in te schrijven als mediator en er is ook geen sprake van persoonlijke vereisten aan de mediator om met kinderen te kunnen werken.
Hoe dit kwaliteitsregister er dan uit zou moeten zien, wordt behandeld in hoofdstuk 5.
Een andere positieve toevoeging binnen de echtscheidingsprocedure zou het nadrukkelijker in beeld brengen van de bijzondere curator zijn, geregeld in artikel 1:250 BW.33 In dit artikel
staat het volgende: “Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en
opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de rechtbank, danwel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking
31 De Kinderombudsman, Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen: ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31-03-2014, p. 34.
NB: In bijlage 1 is het stappenplan naar het idee van de voormalig Kinderombudsman opgenomen.
32 M. Tomassen-van der Lans, Het verplichte ouderschapsplan: regeling en werking, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015 p. 68.
33 V.M. Smits, Participatie van het kind bij het ouderschapsplan: een tweeledig onderzoek naar de werking van artikel 815 lid 4 Rv, FJR 2015/44 p. 2
genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen”.
Wanneer er dus sprake is van strijd van de belangen tussen ouders en kind en de
noodzakelijkheid betracht het inschakelen van een bijzondere curator, dan kan de rechter uit eigen beweging of op verzoek van een belanghebbende, een bijzondere curator de belangen van het kind laten vertegenwoordigen. Het probleem is echter, dat de bijzondere curator bij het opstellen van het ouderschapsplan nog niet in beeld is. Vaak wordt deze pas ingezet bij het hoorrecht dat het kind op grond van artikel 809 Rv heeft bij de rechter. Een
gedragsdeskundige die als bijzondere curator zou optreden ten tijden van het opstellen van een ouderschapsplan, zou op dat moment ook een meerwaarde zijn. Dit, omdat de belangen van het kind door de bijzondere curator kunnen worden behartigd hierbij, waardoor er niet kan worden volstaan met standaard zinnetjes omtrent de betrokkenheid van het kind. 34
In 2012 kwam er een adviesrapport van de voormalige Kinderombudsman uit ten aanzien van de waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk. In dit rapport kwam ook naar voren dat er ten aanzien van het opstellen van het ouderschapsplan nauwelijks bijzondere curatoren worden benoemd. Bijzondere curatoren zien hier echter voor zichzelf wel een rol weggelegd, daar zij stellen dat rechters over te weinig tijd en vaardigheden beschikken om het kind bij echtscheiding goed te horen en bij het opstellen van een ouderschapsplan wordt ook onvoldoende toegezien op de belangen van de betrokken kinderen. 35
3.6 Het belang van een kind in het licht van het IVRK
De paragrafen 3.2 tot en met 3.5 hebben allen betrekking op het belang van het kind zoals dat is geregeld in het nationale recht. Het belang van het kind is echter ook opgetekend in
internationale wetgeving. In het IVRK zijn diverse bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de bescherming van het kind. De maatregelen die het belangrijkst zijn voor deze scriptie zullen in deze paragraaf kort worden behandeld.
Artikel 3 lid1 IVRK:
“1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke
34 V.M. Smits, Participatie van het kind bij het ouderschapsplan: een tweeledig onderzoek naar de werking van artikel 815 lid 4 Rv, FJR 2015/44 p. 2
35 De Kinderombudsman, Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk: ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’2012, p. 22.
instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van een kind de eerste overweging.”
De strekking van dit artikel is dat bij alle maatregelen die het kind aangaan, de belangen van het kind de eerste overweging dienen te vormen. Dit is dus ook het geval bij een
echtscheiding van de ouders van het kind, waarbij het kind belanghebbende is. Artikel 12 lid 1 IVRK:
“1. De Staten die partij zijn, verzekeren een kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die een kind
betreffen, waarbij aan de mening van een kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.”
In dit artikel is het hoorrecht van kinderen opgenomen in situaties die hen betreffen, zoals dat het geval is bij een echtscheiding tussen de ouders van het kind.
Artikel 3 lid 1 en artikel 12 lid 1 IVRK beschermen dus respectievelijk het belang en het hoorrecht van het kind in aangelegenheden die hen aangaan. Het uitgangpunt van de artikelen in het IVRK is dat het relevant is voor de rechtspositie van Nederlandse kinderen, omdat Nederland partij is bij het verdrag, Nederland moet zich dus houden aan wat in het verdrag is opgetekend.
Niet alle artikelen zijn echter direct in te roepen in een procedure bij de Nederlandse rechter. Dit geldt ook voor Artikel 3 lid 1 en artikel 12 lid 1 IVRK. Dit komt omdat zij rechtstreekse werking missen. Artikel 93 GW bepaalt dat bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Artikel 3 lid 1 en artikel 12 lid 1 IVRK vallen hier echter niet onder, blijkt uit de memorie van toelichting van de goedkeuringswet van het IVRK.
De staten die lid zijn van het IVRK worden echter wel verondersteld zorg te dragen voor de uitvoering van wat in de artikelen is opgenomen. Dit gebeurt door middel van implementatie van wat in het IVRK wordt benoemd, bijvoorbeeld in artikel 809 Rv, waarin het belang van het kind en het hoorrecht beide een rol speelt.
De partijstaten verplichten zich ertoe elke vijf jaar verslag uit te brengen bij het
VN-Kinderrechtencomité waarin uitleg wordt gegeven over de stand van de kinderrechtensituatie. Dit is de zogenaamde rapportageverplichting van artikel 44 IVRK. Op basis van de resultaten van deze rapportage kan het Comité controleren of het verdrag goed wordt nageleefd. In mei
2007 heeft Nederland het eerste rapport betreffende de implementatie van het IVRK bij het Comité ingediend. In dit rapport dienen volgens artikel 44 IVRK lid 2: “de factoren en
eventuele moeilijkheden te worden aangegeven die van invloed zijn op de nakoming van de verplichtingen krachtens dit Verdrag. De rapporten bevatten ook voldoende gegevens om het Comité een goed inzicht te verschaffen in de toepassing van het Verdrag in het desbetreffende land.”
Nadat het Comité het rapport heeft bestudeerd, publiceert het de ‘Concluding Observations and Recommendations’, waarin het Comité aanbevelingen doet die in de daaropvolgende jaren zullen functioneren als richtlijnen voor de volledige implementatie van het verdrag in het Nederlandse recht. 36 Nederland moet kortom, ondanks dat er geen sprake is van
rechtstreekse werking van alle artikelen in het IVRK, wel naar streven om het verdrag zo goed mogelijk te implementeren in de Nederlandse rechtsorde.
3.7 Conclusie
In dit hoofdstuk is toegewerkt naar een antwoord op de tweede deelvraag: “Wat is de (rechts)positie van een minderjarig kind bij een echtscheiding van diens ouders?”
In de tweede paragraaf is uiteengezet waar het verplichte ouderschapsplan precies aan moet voldoen en welke afspraken in het belang van een kind worden gemaakt in dit plan. Uit deze paragraaf blijkt dat het ouderschapsplan aan minimale eisen moet voldoen en dat ouders de overige afspraken zelf mogen bepalen. Het ouderschapsplan moet in ieder geval de wijze waarop echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken na hun echtscheiding zullen vormgeven bevatten, evenals de wijze waarop informatie aan de andere ouder wordt verstrekt in geval van gewichtige aangelegenheden ten aanzien van het kind en de afspraken betreffende de kosten van de verzorging en opvoeding. Ook moet in het echtscheidingsverzoek worden opgenomen hoe de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken.
Vervolgens is in de derde paragraaf onderzocht wat het belang van het kind precies inhoudt in de Nederlandse echtscheidingsprocedure. Zoals gesteld is er geen vaste definitie van het begrip het belang van het kind te geven, maar kan er aan het begrip wel invulling worden gegeven door het te koppelen aan een aantal ontwikkelingsvoorwaarden die dienen te worden beschermd vanuit het belang van het kind.
In paragraaf 4 is opgetekend hoe de participatie van het kind bij de echtscheidingsprocedure is geregeld.
In paragraaf 5 is aandacht besteed aan verplichte mediation en de toevoeging van de bijzondere curator bij het opstellen van het ouderschapsplan.
Paragraaf 6 heeft ten slotte het belang van het kind in het licht van het IVRK behandeld. Het volgende hoofdstuk is erop gericht de vergelijking te maken met Noorwegen, waar sprake is van een zekere mate van verplichte mediation. Op grond van dit hoofdstuk kan worden onderbouwd of het wenselijk is om mediation bij echtscheiding waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken ook in Nederland te verplichten.
4. Wat betekent verplichte mediation in Noorwegen voor het belang van
een kind bij echtscheiding?
4.1 Inleiding
In deze scriptie staat de vraagt centraal wat verplichte mediation precies zal betekenen voor het belang van het kind. Om te onderzoeken wat wellicht de gevolgen van verplichte mediation zullen zijn voor een Nederlands kind na invoering van verplichte mediation, is in dit hoofdstuk een kort onderzoek gedaan naar verplichte mediation in Noorwegen. In Noorwegen is al sinds 23 jaar geleden sprake van een vorm van verplichte mediation en daarom is aan de hand van dit land te voorspellen wat verplichte mediation zou kunnen betekenen voor het belang van een kind in Nederland, wanneer ook hier een vorm van verplichte mediation bij echtscheiding in de wet zou worden opgenomen.
In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet hoe de verplichte mediation in Noorwegen is geregeld en welke voor- en nadelen deze verplichte mediation met zich meebrengt.
In de tweede paragraaf zal worden onderzocht welke gevolgen het instellen van verplichte mediation heeft gehad voor de belangen van minderjarige kinderen die bij de
echtscheidingsprocedures zijn betrokken in Noorwegen.
Vervolgens zullen in de derde en vierde paragraaf de voor- en nadelen van verplichte mediation in kaart worden gebracht, zoals die zijn op te maken uit de Noorse
echtscheidingsprocedure.
In deze paragrafen zal een antwoord worden gevonden op de derde deelvraag van deze scriptie: “Wat betekent verplichte mediation in Noorwegen voor het belang van een kind bij echtscheiding?”
Hier zal in de conclusie aan de hand van een samenvatting van het hoofdstuk een antwoord op worden geformuleerd.
4.2 Verplichte mediation in Noorwegen in het belang van een kind?
In Noorwegen is in 1993 de zogenaamde ‘ouder-mediation’ ingevoerd. Deze vorm van mediation heeft een basis in zowel de ‘Ekteskapsloven’ en de ‘Barneloven’,37 respectievelijk
de Huwelijks- en de Kinderwet en is gericht op de echtscheiding van ouders met kinderen onder de zestien jaar.38 Volgens artikel 26 MA jo. artikel 51 CA uit Noorwegen is het doel
van de mediation om de ouders een schriftelijke overeenkomst te laten sluiten omtrent de verantwoordelijkheid over hun kind. De overeenkomst omvat zaken als waar het kind komt te
37 NB: Er is in hoofdstuk gebruik gemaakt van een Engelse vertaling van de Ekteskapsloven en de Barnaloven, respectievelijk The Marriage Act en The Children Act
38 Dr. A. De Roo, De praktijk van mediation in ons omringende landen, Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie, Rotterdam 2003, p. 37.
verblijven, hoeveel tijd elke ouder spendeert met het kind en hoe de financiën omtrent het kind dienen te worden geregeld. In de afwegingen omtrent het vaststellen van deze overeenkomsten, dient vooral de nadruk te worden gelegd op wat het beste is voor het
betrokken kind. Door hier vóór de echtscheiding afspraken over te maken, wordt er al voordat het echtscheidingsverzoek in behandeling wordt genomen grondig aandacht besteed aan de belangen van het kind ná de echtscheiding. Deze ouder-mediation is dan ook vooral in het belang van de betrokken kinderen verplicht gesteld.
De ouders zijn alvorens zij overgaan tot scheiden verplicht om een kennismakingsgesprek met de mediator te voeren oven de hierboven genoemde zaken. Wordt er niet deelgenomen aan een kennismakingsgesprek, dan wordt het echtscheidingsverzoek niet in behandeling genomen volgt eveneens uit artikel 26 MA.
Sinds 2004 zijn de nieuwe procedureregels betreffende deze ouder-mediation in werking getreden en is het zo dat een kennismakingsgesprek van een uur met de mediator verplicht is gesteld. Wanneer er na dit kennismakingsgesprek nog geen overeenkomst is gesloten, zal de mediator de ouders aanmoedigen nog een sessie te volgen van maximaal drie uur. Na deze drie uur kan de mediation nogmaals worden verlengd met drie uur, maar alleen wanneer het ernaar uitziet dat de mediation zal zorgen voor een vriendschappelijk oplossing. Dit volgt uit artikel 54CA. Tevens volgt uit dit artikel, dat wanneer wel een overeenkomst wordt gesloten, de ouders een mediation certificaat verkrijgen, op basis waarvan zij de
echtscheidingsprocedure kunnen voortzetten. 39
De ouder-mediation in Noorwegen is erop gericht gezag- en omgangsregelingen te treffen tussen de ouders, betreffende de kinderen, in samenwerking met een gekwalificeerde mediator. De mediator die zo een procedure leidt, moet beschikken over kennis op dat specifieke gebied. Om dit te kunnen garanderen moet de mediator een cursus volgen. Dit leerprogramma omvat een basiscursus mediation en trainingen in het specifieke vakgebied. In het geval van ouder-mediation kan hier worden gedacht aan juridische-, psychologische- en pedagogische basiskennis. 40 Deze gekwalificeerde mediators behoren tot de
‘Familievernkontorene’, wat zich laat vertalen als familiebeschermingsbureau, die
gezamenlijk toezien op een goed verloop van de mediation.41 Naast gekwalificeerde mediators
worden bij de ouder-mediations ook gebruik gemaakt van deskundigen op een veelvoud van
39 NB: In bijlage 2 van deze scriptie is ter verduidelijking figuur 2 uit A. L. James, The Voice of the Child in Family Mediation: Norway and England van L.A. James, afgebeeld op pagina 322, opgenomen. In deze figuur is de Noorse echtscheidingsprocedure uitgewerkt in een schematisch overzicht.
40Dag Hareide, Conflict mediation – a Nordic perspective, Scandinavian Academic Press, 2006, p. 41, 42. 41 A. K. Sperr, Chapter, 22 Mediation in Norway. ‘Faster, Cheaper and more Friendly’
gebieden, zo kunnen bijvoorbeeld theologen, gezondheidsexperts en psychiaters waar nodig worden ingezet.
De gedachte achter deze constructie is dat de ouder-mediation de belangen en het welzijn van de kinderen die bij de echtscheiding zijn betrokken moet beschermen, in lijn met artikel 3 IVRK. Een kind moet een stem krijgen in de echtscheidingsprocedure, omdat zijn belangen ook worden geraakt bij de echtscheiding. In Noorwegen wordt daarom in toenemende mate nadruk gelegd op het betrekken van een mediator bij de echtscheidingsprocedure wanneer het gaat om de belangen van kinderen binnen die procedure, stelt A. L. James in “The Voice of
the Child in Family Mediation: Norway and England, waarin de implicaties van verplichte
mediation in Noorwegen voor de rechten van het kind wordt behandeld.42
Pas wanneer er geen vriendschappelijke oplossing tussen beide ouders en hun kinderen kan worden gevonden door middel van mediation wordt de echtscheidingszaak overgedragen aan de rechterlijke macht. Toch blijft ook bij deze juridische procedure het zoeken naar een vriendschappelijke oplossing hetgeen waar de rechterlijke macht naartoe blijft werken, blijkt uit artikel 59 CA, waarin wordt gesteld dat de rechter te allen tijden blijft zoeken naar een oplossing waarmee beide ouders akkoord kunnen gaan. Dit wederom vanuit het oogpunt van het welzijn van de betrokken kinderen.
In de eerste zitting bij de rechtbank worden de ouders gewezen op de consequenties die de juridische procedure met zich mee zal brengen indien zij de juridische procedure zullen voortzetten. De rechter informeert de ouders hierover met behulp van een expert in de bescherming van het welzijn van kinderen.
De rechtbank heeft in dezen verschillende opties om de belangen van het kind te beschermen.
