Is er nog keuzevrijheid voor werkgevers om een slapend dienstverband niet te beëindigen? M a s t e r s c r i p t i e A r b e i d s r e c h t L . I . v a n R e e d e ( 1 2 4 3 0 4 2 0 ) - 2 4 d e c e m b e r 2 0 1 9 B e g e l e i d e r m r . d r . N . J a n s e n
‘Fatsoenlijk slapen’?
3
Abstract
‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen’? schreef professor Verhulp begin
maart 2019.1 Met de komst van de Wwz en het recht op transitievergoeding voor werknemers die 104 weken arbeidsongeschikt zijn, ontstond het fenomeen ‘slapend dienstverband’. Namelijk gewoon door simpelweg het dienstverband van de werknemer niet te beëindigen na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Er ontstond een maatschappelijke discussie over de vraag of dit fatsoenlijk is. De essentie van mijn onderzoek is de vraag of er (onaantastbare) keuzevrijheid bestaat voor werkgevers om een ‘slapend dienstverband’ niet te beëindigen. Daarvoor heb ik de jurisprudentie rond ‘slapende dienstverbanden’ onderzocht over de periode 1 juli 2015 tot en met 8 november 2019. Tot en met juli 2018 is de rode lijn dat werkgevers door de rechter niet verplicht worden de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte medewerker op te zeggen. Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Na de publicatie van de nieuwe wetgeving rond compensatie van de transitievergoeding in juli 2018 is er een kleine kanteling te zien in de rechtspraak. Voorzichtig waren rechters nu van mening dat er sprake was van ‘strijd met goed werkgeverschap’ bij het bewust slapend houden van het dienstverband, juist omdat werkgevers nu gecompenseerd gaan worden via de Regeling compensatievergoeding. Maar er bleef onduidelijkheid over deze regeling, over het voorfinancieren van de vergoeding en over een mogelijke verplichting om een slapend dienstverband te beëindigen. Op verzoek van een werknemer werden door rechtbank Limburg in april 2019 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Doel was het verkrijgen van een eenduidige richtlijn. Advocaat-generaal De Bock gaf in september 2019 een duidelijk advies: op grond van goed werkgeverschap moet een slapend dienstverband worden beëindigd, tenzij dit van de werkgever niet kan worden gevergd. De gevolgen van dit advies waren meteen te zien in de rechtspraak. In bijna alle gevallen was nu het oordeel dat er nu sprake is van ‘strijd’ met goed werkgeverschap bij het slapend houden van het dienstverband. De Hoge Raad nam het advies van De Bock over in zijn uitspraak in november 2019. In beginsel moet de werkgever een slapend dienstverband beëindigen, alleen reële re-integratiemogelijkheden zijn een gerechtvaardigd belang om het dienstverband in stand te houden.
De conclusie van mijn onderzoek is dat het ‘fatsoenlijk’ laten slapen van een dienstverband alleen nog mogelijk is met een gerechtvaardigde reden. De keuzevrijheid voor werkgevers is hierdoor zeker beperkt.
1 Verhulp, TRA 2019/3.
4 Inhoudsopgave Abstract 3 Inhoudsopgave 4 Inleiding 4
1. Inleiding slapende dienstverbanden 8
1.1 De Wwz en transitievergoeding 8
1.2 Slapende dienstverbanden 9
1.3 De Regeling compensatie transitievergoeding 11
2. Doel en mogelijke effecten van de Regeling compensatie transitievergoeding 12 2.1 Juridisch kader van de Regeling compensatie transitievergoeding 12
2.2 Beoogd doel van de regeling 14
2.3 Passende oplossing? 14
3. Is het ‘slapend houden’ van de arbeidsovereenkomst slecht werkgeverschap? 15
3.1 Verschuiving in de rechtspraak? 15
3.2 ‘Fatsoenlijk’ en ‘onfatsoenlijk’ nader benoemd 16
3.3 Jurisprudentieonderzoek 17
3.4 Prejudiciële vragen voor de Hoge Raad en het Stoof/Mammoet-arrest 21
3.5 Advies advocaat-generaal R.H. de Bock 23
3.6 Antwoord van de Hoge Raad 24
4. Gerechtvaardigd belang om het dienstverband niet te beëindigen? 27 4.1 Langdurig arbeidsongeschikt en mogelijk herplaatsbaar 27
4.2 Eigenrisicodragers WGA 28
4.3 Voorfinanciering transitievergoeding en onvolledige compensatie 29
4.4 Andere mogelijke belangen van de werkgever 31
5. Conclusie 32
Bijlage 1. 34
Bronnenlijst 41
5
‘Werkgevers wakker worden!’ was te lezen in diverse media na de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag op 28 maart 2019.2 Het onbetaald (slapend) in dienst houden van een werknemer na twee jaar loondoorbetaling bij ziekte, om zo de transitievergoeding niet te hoeven betalen, is in strijd is met het goed werkgeverschap. In december 2017 oordeelde Scheidsgerecht Gezondheidszorg al dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan worden een slapend dienstverband te beëindigen.3
Met de komst van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in 2015 werd de ’transitievergoeding’ ingevoerd.4 Door de verplicht te volgen ontslagroute in de Wwz én de gestandaardiseerde transitievergoeding ontstond meer duidelijkheid over de hoogte van de ontslagvergoeding, wat uiteindelijk tot minder ontslagprocedures zou moeten leiden en daarmee lagere administratieve lasten. In de Wwz is de werkgever bij (bijna) elke beëindiging - ongeacht de grond - transitievergoeding verschuldigd, ook bij beëindiging van het dienstverband na twee jaar ziekte. Het gevolg is dat werkgevers, om het uitbetalen van de transitievergoeding te voorkomen, massaal het dienstverband van een arbeidsongeschikte medewerker na 104 weken gewoonweg niet beëindigen. De werknemer verricht geen arbeid, krijgt geen loon, maar heeft nog wel een ‘slapend’ dienstverband. Al in juli 2015 stond er een artikel in de Volkskrant over ‘de nieuwe vondst van werkgevers over de ontslagvergoeding’.5 Volgens Asscher, toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, was er geen aanvullende wettelijke regeling noodzakelijk om dit tegen te gaan. Voor werknemers stond immers de gang naar de rechter open om de beëindiging van het dienstverband af te dwingen. Wel noemde Asscher het in stand houden van een dienstverband met als enige reden het niet willen uitbetalen van de transitievergoeding door werkgevers ‘onwenselijk’ en ‘onfatsoenlijk’. Dit herhaalde hij in een uitzending van EenVandaag in januari 2017. In deze uitzending werd aandacht gevraagd voor het opvallend grote aantal werknemers dat sinds de invoering van de Wwz bij vakbonden en rechtsbijstandsverzekeraars om juridische hulp vroeg bij het beëindigen van een slapend dienstverband, met als doel het verkrijgen van de wettelijke transitievergoeding. Naar aanleiding van deze uitzending werden Kamervragen gesteld. Bij de beantwoording daarvan gaf Asscher (weer) aan dat ‘het enkel in dienst houden van een werknemer
om (nog) geen transitievergoeding te hoeven betalen niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap
2 Rb. Den Haag 28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109. 3 Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21. 4 Art. 7: 673 lid 2 BW. 5 Troost, De Volkskrant, 30 juli 2015.
6
maar of er dan ook sprake is van verwijtbaar handelen van de werkgever is ter beoordeling van de
rechter’. 6 In de rechtspraak was toen al een vaste lijn te zien: werkgevers handelen niet ernstig
verwijtbaar of in strijd met goed werkgeverschap bij het niet beëindigen van het dienstverband na twee jaar ziekte.7 Voor de minister was dit de aanleiding toch een aanvullende wettelijke regeling te ontwerpen: de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige ziekte.8 De artikelen van deze wet treden
op 1 april 2020, samen met de Regeling compensatie transitievergoeding (de regeling die de werkgever compenseert voor de betaalde transitievergoeding) in werking.9 Vanaf het moment dat de Tweede Kamer in juli 2018 instemde met de wet is er een verandering te zien in de rechtspraak. Er zijn daarna uitspraken gepubliceerd waarin de werkgever is veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van schending van goed werkgeverschap. Ik beschreef aan het begin van deze inleiding al kort twee uitspraken. Volgens de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag is de Regeling compensatie transitievergoeding juist in het leven groepen om slapende dienstverbanden tegen te gaan. Daardoor is het in stand houden van een slapend dienstverband in strijd met goed werkgeverschap.10 In andere uitspraken is echter vastgehouden aan de lijn van voor de bekendmaking van de Wet compensatie transitievergoeding. Hierbij speelt wel mee dat er sprake was van wisselende omstandigheden. Uiteindelijk werden er door kantonrechter Roermond prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, met als doel een algemeen bruikbare leidraad te verkrijgen. Op 18 september 2019 werd de conclusie van advocaat-generaal De Bock gepubliceerd.11 Het effect van dit advies was meteen zichtbaar, op dezelfde dag veroordeelde de kantonrechter Utrecht in een kort geding een werkgever tot betaling van een voorschot op de transitievergoeding op grond van (onder andere) de mogelijkheid tot compensatie op grond van de Wet compensatie transitievergoeding.12 En op 27 september 2019 gaf de kantonrechter Rotterdam expliciet aan dat hij de visie van de A-G volgde en werd ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aangenomen.
Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van ‘slapende dienstverbanden’.13
6 Kamerstukken 2016/2017, aanhangsel van handelingen, 1328. 7 Jansen, TvO 2019/2. 8 Stb 2018, 234 9 Regeling Compensatie Transitievergoeding. 10 Rb. Den Haag 28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109. 11 PHR, 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899. 12 Rb Midden Nederland, 18 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4360. 13 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.
7
Centrale vraag in dit onderzoek is of een werkgever een dienstverband nu nog wel ‘fatsoenlijk’ kan laten slapen en onder welke omstandigheden. Is er nog keuzevrijheid voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid niet te beëindigen? Welke verschuiving is in de lagere rechtspraak te zien na de uitspraken van het Scheidsgerecht van de Gezondheidszorg/rechtbank Den Haag, de komst van de Regeling compensatie transitievergoeding en de conclusie van A-G De Bock? Met het antwoord van de Hoge Raad (net voor het afsluiten van mijn onderzoek) kan ik op mijn onderzoeksvraag een duidelijk antwoord geven.
Onderzoeksvraag/probleemstelling: ‘Heeft de Regeling compensatie transitievergoeding tot gevolg
dat werkgevers een arbeidsovereenkomst (na twee jaar ziekte) zullen beëindigen en zo nee: is het slapend houden van dienstverbanden nog toelaatbaar met het oog op de regeling?’
De volgende deelvragen zijn geformuleerd om de centrale onderzoeksvraag op een goede, gestructureerde wijze te kunnen beantwoorden.
1. Hoe heeft de Wet werk en zekerheid bijgedragen aan de toename van slapende dienstverbanden
na langdurige arbeidsongeschiktheid?
2. Is de Regeling compensatie transitievergoeding een passende oplossing om de werkgever te stimuleren om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en wat zijn de (mogelijke) bijeffecten? 3. Zijn werkgevers (nu) verplicht om ‘slapende dienstverbanden’ op te zeggen?
4. Wat zijn de consequenties voor de ‘op termijn herplaatsbare arbeidsongeschikte medewerkers’? 5. Mogen of moeten opzeggen? Is keuzevrijheid voor de werkgever te rechtvaardigen? In welke
situaties?
Deze vragen worden beantwoord aan de hand van literatuuronderzoek. Ook gebruik ik voor mijn onderzoek Kamerstukken, wetgeving en jurisprudentie. In de volgende hoofdstukken geef ik antwoord op mijn deelvragen. Ik sluit mijn onderzoek af met een conclusie in hoofdstuk 5, waarin ik tevens mijn centrale onderzoeksvraag zal beantwoorden.
8
1. Inleiding slapende dienstverbanden
In de volgende paragrafen beschrijf ik het juridisch kader én de gevolgen van de verplichte ontslagvergoeding voor de werkgever vanwege de beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte medewerker na de invoering van de Wwz. Tevens beschrijf ik hoe de beoogde reparatie met de Regeling compensatie transitievergoeding eruitziet.
1.1 De Wwz en transitievergoeding
De Wet werk en zekerheid (Wwz) is in juli 2015 ingevoerd. Met de komst van deze wet is het ontslagrecht herzien. Er is een einde gemaakt aan de keuzevrijheid voor een werkgever om een dienstverband te beëindigen via opzegging of ontbinding.14
De redelijke gronden voor ontslag zijn nu in de wet opgenomen, en de te volgen route (UWV of kantonrechter) is afhankelijk van de gekozen ontslaggrond. 15 Hierbij geldt in principe dat de werkgever bij iedere grond dezelfde ontslagvergoeding verschuldigd is: de transitievergoeding. In art. 7:673 lid 1 BW staat dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging. 16De kantonrechter kan bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever, de werknemer naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toekennen.17 De transitievergoeding wordt berekend naar aanleiding van het aantal dienstjaren en is gemaximeerd.18 De transitievergoeding is op dit moment van toepassing als een arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd en de werkgever het initiatief neemt voor de beëindiging daarvan.19
Het doel van de transitievergoeding is enerzijds compensatie voor de gevolgen van ontslag voor de werknemer en anderzijds het verstrekken van financiële middelen om de transitie naar ander werk makkelijker te maken.20 Een tweeledig doel, denk hierbij aan bijvoorbeeld (om)scholing en
outplacement. De verplichting tot het verstrekken van de transitievergoeding staat los van de vraag of de werknemer schade heeft ondervonden van het ontslag. Het gaat om de eerder genoemde voorspelbaarheid van de uitkomst van een ontslagprocedure.21
14 Buijs 2008, p. 110 e.v. 15 Art. 7:669 lid 3 BW. 16 Art. 7:673 lid 1 BW. 17 Art. 7:671c lid 2 sub b BW. 18 Art. 7:673 lid 2 BW. 19 Art. 7:673 lid 1 BW. 20 Van der Grinten, 2018. 21 Kamerstukken II, 2013-2014, 3818.
9
Op 1 januari 2020 zal de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in werking treden. Daarin is een forse aanpassing in zowel de opbouw als in de compensatieregelingen van de transitievergoeding opgenomen.22 De transitievergoeding wordt verlaagd en de hogere vergoeding bij langdurige dienstverbanden vervalt. Barentsen noemt dit ‘gerommel in de marge’ en voor werkgevers een ‘verwijderingsbijdrage’.23 Vooral oudere medewerkers met een lang dienstverband zullen nu een
lagere transitievergoeding ontvangen bij beëindiging van het dienstverband na 1 januari 2020.
1.2 Slapende dienstverbanden
Een zieke werknemer heeft een loonaanspraak van 104 weken bij ziekte of zwangerschap.24
Daarna is de werkgever niet meer gehouden het loon te betalen en kan er met een ontslagvergunning van het UWV rechtsgeldig worden opgezegd, mits er aan de re-integratieverplichting is voldaan.25 De arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die met toestemming van het UWV wordt opgezegd, geeft onder de Wwz recht op de wettelijke transitievergoeding. Dit is rechtstreeks het gevolg van het onafhankelijk maken van de ontslagvergoeding van de ontslagroute in de Wwz. Dit is een grote verandering, want voor de komst van de Wwz was bij beëindiging via het UWV in beginsel geen ontslagvergoeding verschuldigd, tenzij een opzegging kennelijk onredelijk was en een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid werd in beginsel niet beschouwd als kennelijk onredelijk. Uit Kamerstukken blijkt dat met invoering van de Wwz en de transitievergoeding bewust geen onderscheid is gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers met oog op het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de transitie naar ander werk.26 Zelfs bij medewerkers die na twee jaren volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn (IVA) is een transitievergoeding aan de orde. Een werknemer is ook niet verplicht de transitievergoeding aan te wenden voor transitie naar ander werk.27
De werkgever kan dus rechtsgeldig de arbeidsovereenkomst opzeggen met toestemming van het UWV, maar zal dit in de praktijk niet altijd doen om aan de betaling van een transitievergoeding te ontkomen. Door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen ontstaat er een ‘slapend dienstverband’. Het dienstverband ‘slaapt’, omdat de werkgever geen loon betaalt en de werknemer geen arbeid
22 Kamerstukken 2018/2019, 35074 nr. 9. 23 Barentsen, Tra 2019/83. 24 Art. 7:629 lid 1 BW. 25 Art. 7:671a lid 1 BW. 26 Kamerstukken II 2013/2014, 33818. 27 Kamerstukken II 2013/2014, 33818.
10
verricht. Werkgevers kiezen voor deze route vanwege het grote financiële belang. De transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid wordt door werkgevers als onrechtvaardig ervaren. Naast de verplichting 104 weken het loon door te betalen, hebben werkgevers ook de verantwoordelijkheid voor de begeleiding en re-integratie van hun zieke medewerker gedurende de arbeidsongeschiktheid. Verhulp concludeert dat het argument ‘ongelijke behandeling’ als rechtvaardiging voor het recht op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid, op zijn minst niet erg duidelijk is.28 Aan de
andere kant hebben arbeidsongeschikte medewerkers een rechtvaardig belang bij een transitievergoeding. Werknemers die ongeschikt zijn voor hun eigen arbeid maar niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn op grond van de Wet WIA, hebben de transitievergoeding hard nodig om ander werk te vinden.29 Ook heeft het niet beëindigen van het dienstverband tot gevolg dat het openstaande verlofsaldo van de medewerker niet wordt uitbetaald. De kantonrechter Rotterdam oordeelde hierover dat het niet beëindigen van het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid
niet in strijd is met goed werkgeverschap.30 In sommige gevallen heeft de werkgever er belang bij
om het dienstverband in stand te houden. Dit geldt voor de eigenrisicodrager WIA, maar zeker ook voor werkgevers met ‘op termijn herplaatsbare arbeidsongeschikte medewerkers’. Daarover meer in hoofdstuk 4. Het laten slapen van een dienstverband kan ook een risico inhouden voor de werkgever: op termijn kan het dienstverband namelijk weer ‘wakker’ worden. Een werknemer kan na jaren (deels) herstellen en dan zijn/haar vinger opsteken om te hervatten in eigen (of passend) werk in de onderneming. 31 Bij herstel is er aanspraak op werkhervatting en loondoorbetaling én de kans op een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte als de werknemer opnieuw uitvalt.32 Ook moet de zieke medewerker bij een reorganisatie in de afspiegeling worden meegenomen. De regel was dat de werkgever over de periode waarover het dienstverband ‘sliep’ niet werd gecompenseerd op grond van de Regeling compensatie transitievergoeding. De Hoge Raad heeft hier op 8 november 2019 anders over beslist. De hoogte van de transitievergoeding kan nooit hoger zijn dan de vergoeding waar de werknemer recht op had na 104 weken arbeidsongeschiktheid (de dag na het moment waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen wegens
arbeidsongeschiktheid). Over deze uitspraak meer in hoofdstuk 4 van deze scriptie. 28 Verhulp, TRA 2019/3. 29 Otto, TRA 2019/37. 30 Rb. Rotterdam, 29 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5076. 31 Art. 7:658a lid 1 BW. 32 Art. 7:629 lid 1 BW.
11
1.3 De Regeling compensatie transitievergoeding
Ook al getuigen slapende dienstverbanden niet van fatsoenlijk werkgeverschap volgens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, toch heeft hij begrip voor werkgevers die de transitievergoeding als een extra belasting ervaren na twee jaar doorbetalen van het loon van arbeidsongeschikte medewerkers. In april 2016 noemde hij in een Kamerbrief dat ‘de cumulatie van financiële verplichtingen voor een werkgever van een arbeidsongeschikte medewerker de reden zijn om voorstellen te doen gericht op het verminderen van de kosten die gemoeid zijn met het betalen van de transitievergoeding’.33 Dit deed hij door compensatie van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.34 De regeling is al gepubliceerd, maar zal in pas 1 april 2020 in werking treden en worden uitgevoerd door het UWV. De regeling voorziet ook in
compensatie van transitievergoedingen die in het verleden (op of na 1 juli 2015) zijn uitbetaald.
33 Kamerstukken II 2015/2016, 34351, nr. 16. 34 Stb. 2018, 234
12
2. Doel en mogelijke effecten van de Regeling compensatie transitievergoeding
In de volgende paragrafen beschrijf ik het juridisch kader van de Regeling compensatie transitievergoeding. Ik onderzoek of de regeling een passende oplossing is met betrekking tot het voorkomen van slapende dienstverbanden. Wat zijn de mogelijke effecten in de praktijk?
2.1 Juridisch kader van de Regeling compensatie transitievergoeding
Op 26 februari 2019 is de Regeling compensatie transitievergoeding in de Staatscourant gepubliceerd.35 De regeling is een nadere uitwerking van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid.36 Met deze wet worden boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet financiering sociale verzekeringen gewijzigd om de transitievergoeding niet volledig voor rekening van de werkgever te laten komen. In boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zullen de artikelen 7:673 en art. 7:673b worden gewijzigd en zal artikel 7:673e worden ingevoegd.37 In dit artikel is
opgenomen dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) onder voorwaarden een vergoeding (compensatie) verstrekt als de werkgever transitievergoeding heeft betaald, de arbeidsovereenkomst is beëindigd door overeenkomst, opzegging of ontbinding, en omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was om de bedongen arbeid te verrichten.38 In lid 5 van dit artikel is bepaald dat er regels gesteld worden rond de aanvraag en het verstrekken van de compensatie. Deze regels staan in de Regeling compensatie transitievergoeding. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de termijnen voor de aanvraag van de werkgever en behandeling door het UWV. In de toelichting bij de regeling staat welke informatie het UWV van de werkgever nodig heeft om de aanvraag te kunnen beoordelen. De regeling en het gewijzigde artikel 7:673e BW zullen op 1 april 2020 in werking treden en werkgevers kunnen de compensatie met terugwerkende kracht aanvragen. Aanvragen van compensatie over de periode van 1 juli 2015 tot 1 april 2020 moeten binnen zes maanden na het in werking treden van de wet worden ingediend, alleen dan kan het UWV de aanvraag in behandeling nemen. Voorwaarde is dat het dienstverband na 104 weken ziekte (deels) is opgezegd of ontbonden vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 en de transitievergoeding is betaald. 39 Er is in artikel 7:673e lid 1 sub b BW een uitzondering gemaakt
35 Stcrt. 2019, 10547. 36 Stb. 2018, 234. 37 Stb. 2018, 234. 38 Art. 7:673e BW 39 www.uwv.nl
13
voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten: als dit dienstverband tenminste twee jaar heeft geduurd en van rechtswege eindigt (waarbij de medewerker ziek uit dienst gaat) is er ook recht op compensatie van de transitievergoeding ongeacht de duur van de arbeidsongeschiktheid.40 Het maakt dus niet uit of de werkgever de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte beëindigt door opzegging, ontbinding of een vaststellingsovereenkomst. 41 Het is wel belangrijk dat de werkgever binnen zes maanden na
betaling van de transitievergoeding een aanvraag voor de compensatie indient bij het UWV. De maximale compensatie die de werkgever ontvangt, zal meestal lager zijn dan de betaalde transitievergoeding omdat deze is gebaseerd op het maximale (bruto)loonbedrag dat door de werkgever tijdens de loondoorbetalingsverplichting is betaald. 42 De compensatie is nooit hoger dan de transitievergoeding die zou zijn betaald bij de maximale duur van het dienstverband. Dat is de dag na het aflopen van de ziekteperiode van twee jaar, eventueel vermeerderd met de kosten die genoemd worden in art. 7:673 lid 6 BW. De beperkingen aan de hoogte van de vergoeding zijn aangebracht om misbruik te voorkomen.43 Ook de periode van een eventuele loonsanctie telt niet mee bij de berekening van de compensatie. Als een werkgever het dienstverband heeft laten doorlopen (‘slapen’) na 104 weken ziekte, dan is de regel dat deze (extra) periode waarover ook transitievergoeding is betaald niet wordt gecompenseerd. De Hoge Raad heeft recent beslist dat de werkgever deze periode niet mee hoeft te rekenen in de hoogte van de transitievergoeding.44 Het UWV zal de regeling uitvoeren en samen met het ministerie van SZW zorgdragen voor een heldere voorlichting over hoe werkgevers de compensatie kunnen aanvragen en welke stukken ze daarbij moeten aanleveren. Vanaf 1 april 2020 zal het aanvraagformulier op de site van het UWV staan. De compensatie zal uit het Algemeen werkeloosheidsfonds (Awf) worden betaald. Daartoe wordt de WW-premie voor werkgevers verhoogd. 45 Indirect betalen werkgevers hiermee (toch) mee aan de transitievergoeding. 40 Art. 7:673e lid 1 sub b. BW. 41 Verhulp, T&C 13-09-2019. 42 www.uwv.nl. 43 Kamerstukken II 2016/2017, 34699, 3 p. 4 (MvT). 44 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734. 45 Stb. 2019, 236.
14
2.2 Beoogd doel van de regeling
Het doel van de wet en de regeling is dat werkgevers slapende dienstverbanden beëindigen, door de financiële drempels voor werkgevers weg te nemen.46 Met deze regeling verwacht de regering dat er een einde komt aan de praktijk van slapende dienstverbanden die ontstaan omdat de werkgever alleen vanwege de transitievergoeding het dienstverband niet beëindigt.47
2.3 Passende oplossing?
De compensatieregeling neemt de financiële drempels voor het uitbetalen van de transitie-vergoeding grotendeels weg voor werkgevers. Met deze compensatieregeling is de verwachting dat werkgevers de arbeidsovereenkomst van arbeidsongeschikte werknemers wel (tijdig) zullen opzeggen. Hierdoor hebben medewerkers die ziek uit dienst gaan ook sneller duidelijkheid over de transitievergoeding en kunnen zij die meteen aanwenden voor transitie naar ander werk. Een mogelijk effect is dat werkgevers het dienstverband met medewerkers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, maar wel kans hebben op herstel, sneller beëindigen. Zeker als zij niet binnen de wettelijk vereiste periode van 26 weken herplaatsbaar zijn. Dit was de groep medewerkers die voordeel had bij het slapende dienstverband, zij konden bij (gedeeltelijk) herstel een beroep doen op hun arbeidsovereenkomst en het recht op re-integratie. Voor werkgevers die het dienstverband na 1 juli 2015 hebben laten ‘slapen’ is er met de uitspraak van de Hoge Raad op 8 november 2019 meer duidelijkheid gekomen. ‘Vroeger’ werd het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst door rechters niet gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar of strijdig met goed werkgeverschap. In juli 2016 oordeelde de rechter nog dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelt als hij niet overgaat tot ontslag.48 De Hoge Raad gaf op 8 november 2019 aan dat werknemers in feite ‘recht’ krijgen op opzegging van de arbeidsovereenkomst en transitievergoeding als zij daartoe verzoeken.49 Er bestaat een verplichting voor werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen, behoudens bijzondere situaties. In paragraaf 3.5 behandel ik het advies van A-G De Bock en in paragraaf 3.6 de uitspraak van de Hoge Raad. Op de vraag of de compensatieregeling een passende oplossing is, is het antwoord: ja. Met deze regeling worden werkgevers grotendeels gecompenseerd in de kosten van de transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikte medewerkers.
46 Kamerstukken II 2018/19, 34352, 136. 47 Kamerstukken II 2017/2018, 34669, nr. 6.
48 Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6140. 49 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.
15
3. Is het ‘slapend houden’ van de arbeidsovereenkomst slecht werkgeverschap?
In dit hoofdstuk onderzoek ik welke omstandigheden van belang zijn bij een mogelijke verplichting om een slapend dienstverband te beëindigen. Rechters hebben verschillend geoordeeld over de toelaatbaarheid van het slapend houden van een dienstverband na twee jaar ziekte. Maar zij zijn terughoudend geweest met het oordeel ‘in strijd handelen met goed werkgeverschap’ bij het niet beëindigen van een slapend dienstverband. Nadat er door de Tweede Kamer werd ingestemd met het wetsvoorstel Compensatie transitievergoeding bij langdurige ziekte is er door rechters meermaals geoordeeld dat een werkgever dan juist handelt ‘in strijd met het goed werkgeverschap’. De kantonrecht Roermond heeft hierover in april van dit jaar prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. 50 Op 18 september 2019 heeft A-G De Bock een advies uitgebracht.51 Op 8 november 2019
heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen van de kantonrechter Roermond beantwoord. In het jurisprudentieoverzicht in paragraaf 3.3 is goed te zien wat het effect in de rechtspraak te zien is na de publicatie van deze wetgeving en het advies van A-G De Bock. In paragraaf 3.4 beschrijf ik de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld over het al dan niet verplicht beëindigen van een slapend dienstverband. In paragraaf 3.5 vat ik het advies van A-G De Bock samen en in paragraaf 3.6 behandel ik de uitspraak van de Hoge Raad.52
3.1 Verschuiving in de rechtspraak?
Er zijn geen exacte cijfers bekend, maar de schatting is dat er op dit moment duizenden langdurig arbeidsongeschikte medewerkers zijn met een slapend dienstverband.53 De Wet compensatie transitievergoeding moet een einde maken aan deze praktijk. In de rechtspraak is te zien dat er na de bekendmaking van deze wet in een aantal gevallen is geoordeeld dat het niet-opzeggen (onder omstandigheden) in strijd kan zijn met het goed werkgeverschap. De schending van die verplichting leidt dan tot een schadevergoeding of een verplichting iets te doen, namelijk het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Maar in een groot aantal gevallen is de lijn in de rechtspraak van voor de bekendmaking van de Wet compensatie transitievergoeding gevolgd en is de werkgever in het gelijk gesteld. In mijn jurisprudentieonderzoek geeft ik een overzicht van de belangrijkste uitspraken tot nu toe. 50 Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:RBLIM:2019:3331. 51 PHR, 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899. 52 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734. 53 FD, 10 april 2019.
16
3.2 ‘Fatsoenlijk’ en ‘onfatsoenlijk’ nader benoemd
Minister Asscher zei al kort na de inwerkingtreding van de Wwz dat het niet getuigt van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’ om een arbeidsongeschikte medewerker na twee jaar loondoorbetaling in dienst te houden om op deze wijze de transitievergoeding niet te betalen. Ook in de rechtspraak wordt deze procedure weliswaar onfatsoenlijk geacht, maar er is vaak geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Daarvoor ligt de lat erg hoog volgens Kantonrechter Roermond.54 Een
werknemer heeft pas recht op transitievergoeding als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt. Er is geen wettelijke verplichting voor werkgevers om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Artikel 7:669 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. De kantonrechter Rotterdam oordeelde (in 2015) dat een werkgever niet verplicht kan worden tot opzegging als hij een reden heeft om niet op te zeggen (zoals de transitievergoeding), ook niet bij een langdurig arbeidsongeschikte medewerker.55
Een werknemer kan de kantonrechter zelf vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden: via een vordering op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ex artikel 7:671c BW. De rechter beoordeelt aan de hand van feiten en omstandigheden of hiervan sprake is. Dat is ook zo bij de andere weg: een vordering op goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. Is er sprake van goed (fatsoenlijk?) werkgeverschap als de werkgever het dienstverband laat slapen?
Met de komst van de Wet compensatie transitievergoeding is duidelijk dat er een algemene parlementaire wens is om de praktijk van slapende dienstverbanden te beëindigen.56 Met de publicatie van de Regeling compensatie transitievergoeding is er ook duidelijkheid over de voorwaarden waaronder een aanvraag kan worden gehonoreerd. In de literatuur is er echter wel veel discussie geweest over de wijze waarop. Met de gevolgen van deze wetgeving wordt aangestuurd op een ‘impliciete ontslagplicht’ volgens Houweling, waarmee de keuzevrijheid van werkgevers aangaande het beëindigen van een slapend dienstverband verdwijnt. 57
54 Rb. Limburg 1 augustus 2016, ECLI:RBLIM:2016:6805. 55 Rb. Rotterdam 6 november 2015.
56 PHR, 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899.
17
3.3 Jurisprudentieonderzoek
Het is interessant om te onderzoeken welke verschuiving er in de rechtspraak te zien is na de (aangekondigde) komst van de Regeling compensatie transitievergoeding en het advies van A-G De Bock. Ik onderzoek de rechtspraak in de periode van 1 juli 2015 tot 15 november 2019 en heb daarbij als kennisbronnen gebruikt: www.rechtspraak.nl, www.ar-updates.nl en www.legalintelligence.com. Na de komst van de Wwz en het ontstaan van ‘slapende dienstverbanden’ hebben werknemers de weg naar de rechter gevonden met het verzoek om het dienstverband te ontbinden om zo de transitievergoeding te verkrijgen. De insteek was in eerste instantie bijna altijd artikel 7:671c BW. Hierbij moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In onderstaand schema vindt u het tijdsverloop én de tabel waarin de jurisprudentie uit die periode is opgenomen.
Op de volgende pagina’s is de impact van de komst van de Regeling compensatie transitievergoeding én de conclusie van A-G De Bock op de rechtspraak te zien. In tabel 1 geef ik de (belangrijke) uitspraken weer na inwerkingtreding van de Wwz tot de publicatie van de wet en regeling betreffende de compensatie transitievergoeding. De uitwerking van de genoemde rechtspraak in de tabellen is opgenomen in bijlage 1. Daar beschrijf ik de omstandigheden/situatie waarin de medewerker verkeerde en het argument dat de rechter geeft om al dan niet het dienstverband te ontbinden. Het nummer in de tabel verwijst naar het nummer van de uitspraak in de bijlage.
TABEL 1 rechtspraak 1 juli 2015 - 11 juli 2018 start Wwz tot publicatie Compensatieregeling TABEL 2 rechtspraak 11 juli 2018 - 18 september 2019 publicatie Compensatieregeling tot conclusie A-G TABEL 3 rechtspraak na 18 sept. 2019 conclusie A-G
18
TABEL 1. De rechtspraak van start Wwz tot publicatie compensatieregeling
Nr. datum rechtbank/gerechtshof/ECLI nummer artikel uitspraak 1. 21-10-2015 Rechtbank den Haag
zaaknummer 4406849
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
2. 02-12-2015 Rechtbank Midden Nederland ECLI:RBMNE:2015:8495
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
3. 22-12-2015 Rechtbank Zeeland-West-Brabant Zaaknummer: 4560425
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
4. 11-03-2016 Rechtbank Zeeland-West-Brabant ECLI:NL:RBZWB:2016:1637
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
5. 23-05-2016 Rechtbank Limburg ECLI:RBLIM:2016:4343
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
6. 27-07-2016 Gerechtshof Midden Nederland
ECLI:NL:GHARL:2016:6140
7:671C BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
7. 01-08-2016 Rechtbank Limburg ECLI:RBLIM:2016:6805
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
8. 31-08-2016 Rechtbank Limburg
ECLI:NL:RBLIM:2016:7608
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
9. 14-10-2016 Gerechtshof Den Haag ECLI:NL:GHDHA:2016:3036
7:686 BW 7:611 BW
geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever 10, 05-12-2016 Rechtbank Limburg ECLI:NL:RBLIM:2016:10510 7:671c BW geen rechtvaardiging onmiddellijke ontbinding 11. 15-02-2017 Rechtbank Midden-Nederland ECLI:NL:RBMNE:2017:791
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
12. 02-08-2017 Rechtbank Limburg
ECLI:NL:RBLIM:2017:7394
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
13. 16-11-2017 Rechtbank Noord-Nederland ECLI:NL:RBNNE:2017:5003
7:686 BW 7:611 BW
geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
Besselink concludeert dat de rode lijn in de rechtspraak van deze periode is ‘dat werkgevers niet
verplicht zijn om de arbeidsovereenkomst met de langdurig zieke medewerkers op te zeggen’. 58
Rechters kwalificeren het niet willen beëindigen van het slapende dienstverband dan ook niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
58 Besselink, TAP nr. 1, 2019.
19
Uit onderzoek van de Universiteit van Amsterdam blijkt dat er in de rechtspraak slechts in uitzonderingsgevallen wordt aangenomen dat er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ door de werkgever.59 In het onderzoeksrapport staan een aantal voorbeelden waarbij de rechter heeft aangenomen dat er wel sprake was van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werkgever. Voorbeelden zijn: laakbaar gedrag, discriminatie, grovelijk verplichtingen niet nakomen (bijvoorbeeld re-integratieverplichtingen), het aanvoeren van een valse grond voor ontslag en onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden met als gevolg arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het laten slapen van een dienstverband komt in dit onderzoek (ook) niet als ernstig verwijtbaar naar voren. Dit rapport is uit februari 2018, maar in de rechtspraak is ook na deze datum geen uitspraak te vinden waarin dit wel werd aangenomen. De andere route is een vordering op goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. Otto schreef hierover al in oktober 2016.60 Hij is van mening dat een beroep op ‘goed werkgeverschap’ een grotere kans van slagen heeft. Toch zijn er maar weinig werknemers die deze route hebben gebruikt voor de bekendmaking van de compensatieregeling. In november 2017 wees de kantonrechter een vordering hierop nog af. Zie nr. 9 en 13 in tabel 1.
Op 11 juli 2018 is de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid gepubliceerd.61 De eerste zaak die daarna gepubliceerd werd, is van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. 62 Deze uitspraak heeft heel wat stof doen opwaaien. In zijn annotatie bij deze uitspraak schrijft Van der Kind dat het inmiddels zeer wordt aangemoedigd slapende dienstverbanden te beëindigen, hij noemt het een ‘verplicht ontslag’.63 Ook al is het Scheidsgerecht geen rechtelijke organisatie, toch was er onder werkgevers vrees of zij nu verplicht konden worden om het slapende dienstverband met hun werknemer te beëindigen, ook al is zo’n verplichting niet opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In maart en juli 2019 volgden er nog drie uitspraken over slapende dienstverbanden waarin de rechter oordeelde dat er onder verwijzing naar de compensatieregeling wel degelijk sprake was van ‘strijd met goed werkgeverschap’ bij het opzettelijk slapend houden van een dienstverband. Andere rechters volgden de oude lijn. Zie tabel 2,
59 UvA, Hugo Sinzheimer Instituut, 05-02-2018. 60 Otto, TRA 2019/37. 61 Stb. 2018, 234. 62 AR 2019-0065. 63 Van der Kind, annotatie KG 18/24, 27 december 2018.
20
nr. 3, 10 en 11. Op 10 april 2019 heeft de rechtbank Limburg prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad.64 Daarover meer in de volgende paragraaf.
Daarna zijn er in juni 2019 twee kortgedingprocedures bij de rechtbank Oost-Brabant geweest over een slapend dienstverband en goed werkgeverschap voor werknemers die op korte termijn de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken, waarvan er één is gepubliceerd, tabel 2. nr. 8.65
TABEL 2. Periode na publicatie Compensatieregeling tot conclusie A-G de Bock
Nr. datum ECLI nummer artikel uitspraak
1. 27-12-2018 Scheidsgerecht Gezondheidszorg, KG 18/24.
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
2. 21-03-2019 Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBOVE:2019:1021
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
3. 28-03-2019 Rechtbank den Haag
ECLI:NL:RBDHA:2019:3109
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
4. 03-04-2019 Rechtbank Limburg
ECLI:NL:RBLIM:2019:3068
7:671c BW geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
5. 04-04-2019 Rechtbank Limburg
ECLI:NL:RBLIM:2019:3208
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap
6. 11-04-2019 Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBOVE:2019:1471
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap
7. 29-05-2019 Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2019:4090
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap
8. 24-06-2019 Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2019:3539
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap
9. 15-07-2019 Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2019:5900
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap
10. 29-07-2019 Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBGEL:2019:3440
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
11. 18-09-2019 Parket bij de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2019:1734
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
Kortom, uit de jurisprudentie is te concluderen dat er door rechters wisselend werd geoordeeld over goed werkgeverschap en ernstige verwijtbaarheid. In de situaties dat de werknemer de vordering
64 Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331. 65 AR 2019-0689.
21
krijgt toegewezen spelen er vaak (zeer) bijzondere en schrijnende omstandigheden. Het is dus tijd voor meer duidelijkheid voor rechters en werkgevers. In tabel 3 zijn de uitspraken opgenomen die gedaan zijn na de publicatie van de conclusie van A-G De Bock (waarover meer in paragraaf 3.5).
TABEL 3. Periode na 18 september 2019
Nr. datum ECLI nummer artikel uitspraak
1. 27-09-2019 Rechtbank Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2019:7646
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
2. 10-10-2019 Rechtbank Zeeland-West-Brabant ECLI:NL:RBZWB:2019:4449
7:611 BW geen strijd met goed werkgeverschap, gerechtvaardigd belang
3. 18-10-2019 Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBZWB:2019:
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
4. 23-10-2019 Rechtbank Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2019:8422
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
5. 08-11-2019 Hoge Raad
ECLI:NL:HR:2019:1734
7:611 BW strijd met goed werkgeverschap
Uit tabel 3 blijkt dat het advies van A-G De Bock aan de Hoge Raad in de lagere rechtspraak over het algemeen opgevolgd wordt. Veel rechters gaan mee met haar conclusie dat op grond van goed werkgeverschap een slapend dienstverband moet worden beëindigd, tenzij dit van de werkgever niet kan worden gevergd. Kantonrechter Zeeland-West-Brabant (nr. 2.) doet dit niet: de conclusie geeft daarvoor ‘onvoldoende aanleiding’. Er bestaat volgens de kantonrechter ‘geen juridische rechtvaardiging voor het uitgangspunt dat een weigering om in te stemmen met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden in strijd is met goed werkgeverschap’.66 De werkgever had een ‘gerechtvaardigd belang’ om daar niet mee in te stemmen, omdat er liquiditeitsproblemen zouden kunnen ontstaan. De kantonrechter Rotterdam oordeelde nog geen twee weken later precies het tegenovergestelde (nr. 5.). Van een bestendige lijn in de rechtspraak is op dat moment nog geen sprake in de lagere rechtspraak.
3.4 Prejudiciële vragen voor de Hoge Raad en het Stoof/Mammoet-arrest
Op verzoek van een werknemer heeft de rechtbank Limburg prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, met als argument dat er grote maatschappelijk behoefte is aan duidelijkheid over
22
slapende dienstverbanden na langdurige arbeidsongeschiktheid.67 In deze zaak eiste werknemer van zijn werkgever schadevergoeding omdat de werkgever niet bereid was het dienstverband te beëindigen vanwege de wettelijke transitievergoeding. De kantonrechter Roermond vraagt aan de Hoge Raad of, en zo ja onder welke omstandigheden, een werkgever als ‘goed werkgever’ akkoord moet gaan met een voorstel tot beëindiging van dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte medewerker, zeker nu de werkgever per 1 april 2020 de transitievergoeding gecompenseerd kan krijgen. ‘Slapende dienstverbanden, opzegrecht of niet? That is the question!’ schreef mr. Frikkee.68
Zij vraagt zich af of de Hoge Raad de prejudiciële vragen moet beantwoorden omdat de wetgever verzuimt de ‘handschoen’ op te pakken. Ook Verhulp refereert hieraan.69 Aan de Hoge Raad de eer een lacune in de Wwz op te vullen: is er sprake van ‘opzegrecht’ van werknemers? Diverse auteurs verwachten dat een algemeen opzegrecht in strijd is met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht en dat dit niet in lijn is met het uitgangspunt in de Wwz: geen transitievergoeding als het beëindigingsinitiatief bij de werknemer ligt. Aan de Hoge Raad is een richtinggevend oordeel gevraagd. Tijdens mijn onderzoek heeft de Hoge Raad op 8 november 2019 uitspraak gedaan. Daarover meer in paragraaf 3.6. De werknemer stelde dat de werkgever art. 7:611 BW schendt met diens afwijzing van het voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden (met een schadevergoeding ter hoogte van de maximaal gecompenseerde transitievergoeding). Op grond van het Stoof/Mammoet-arrest moet de werkgever (volgens werknemer) ook instemmen met een redelijk voorstel.70 Hier wordt de maatstaf uit het arrest
Stoof/Mammoet gespiegeld gebruikt. In dit arrest formuleerde de Hoge Raad een aantal vuistregels
(de drietrapsraket) om duidelijk te maken wanneer een medewerker in principe mee zou moeten werken aan een wijziging van zijn arbeidsovereenkomst. Aan de Hoge Raad is de vraag gesteld of dit kan: gelden de criteria uit het Stoof/Mammoet-arrest ook gelden in een ‘omgekeerde benadering’, waarbij de werkgever gedwongen is een redelijk voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met toekenning van de transitievergoeding) te aanvaarden? Als beide vragen hierboven met ja kunnen worden beantwoord, is de status ‘slapend dienstverband’ dan een gewijzigde omstandigheid op grond waarvan een werknemer een redelijk voorstel kan doen? En is het betalen van de transitievergoeding dan een redelijk voorstel? Gezien de compensatie voor de
67 Rechtbank Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331. 68 Frikkee, TRA 2019/70.
69 Verhulp, TRA 2019/3.
23
werkgever vanuit de Wet compensatieregeling? Of is er een mogelijkheid dat de werkgever gehouden is aan het beëindigen van een slapend dienstverband op grond van goed werkgeverschap?
3.5 Advies advocaat-generaal R.H. de Bock
In haar advies aan de Hoge Raad noemt De Bock verschillende argumenten om bij slapende dienstverbanden juist niet de maatstaf uit Stoof/Mammoet te gebruiken.71 Ze wijst erop dat deze maatstaf in de eerste plaats ontwikkeld is voor het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden. Het toepassen van de maatstaf op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst geeft een extra ontslagmogelijkheid voor de werkgever. Want deze zou, in theorie, ook een wijzigingsvoorstel kunnen doen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit is in strijd met het geldende ontslagstelsel. Daarnaast leent de maatstaf zich niet zonder meer voor ‘spiegeling’. Werkgevers hebben een bedrijfsbelang om arbeidsvoorwaarden te wijzigen, voor de werknemer speelt dit niet. Als derde argument voert De Bock aan dat bij het ‘stellen en bewijzen’ in de gespiegelde situatie de werknemer aan zet is om deze eerste stap te zetten. Dat past niet bij het doel van de compensatieregeling, waarmee juist wordt beoogd ‘een einde te maken aan de praktijk van ‘slapende dienstverbanden’’. Ten slotte betoogt De Bock dat de ‘omstandigheden van het geval’ uit
Stoof/Mammoet onvoldoende duidelijkheid geven om als een richtsnoer te kunnen dienen. Of iets
redelijk is, hangt immers af van de omstandigheden van het geval, daarom zal dan in ieder geval goed moeten worden bekeken wat redelijk is. Dat schiet het doel voorbij en daarom ligt een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ volgens De Bock niet voor de hand. Daar ben ik met haar eens: naar mijn mening is het belangrijk dat er een duidelijke, eenduidige richtlijn komt, met ruimte om af te wijken in bijzondere omstandigheden. Op de vraag of de werkgever onder omstandigheden gehouden kan zijn om, op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), ‘akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, is haar antwoord: ja. De eis van ‘goed werkgeverschap’ brengt met zich mee dat een werkgever een werknemer niet in een slapend dienstverband mag houden enkel en alleen om de betaling van transitievergoeding te ontlopen, met een uitzondering voor de situaties waarin de werkgever een ‘gerechtvaardigd belang’ heeft om de arbeidsovereenkomst in stand te houden. In die gevallen is een slapend dienstverband wel gerechtvaardigd. Daarbij gaat het volgens De Bock om de situatie waarbij de werknemer (op termijn) reële arbeidsmogelijkheden heeft, het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding in de periode voor inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding (en mogelijke financiële
71 PHR, 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899.
24
problemen daardoor), het niet geheel gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding (door omstandigheden die buiten de risicosfeer van de werkgever liggen) en andere mogelijke belangen van de werkgever anders dan het moeten betalen van de transitievergoeding. Feitelijk is de conclusie van A-G De Bock dat op grond van goed werkgeverschap een slapend dienstverband moet worden beëindigd, tenzij dit van de werkgever niet kan worden gevergd. Dit gaat een stap verder dan wat er tot nu toe in de rechtspraak zichtbaar is. In de zaken waar de werkgever op grond van goed werkgeverschap (met wederzijds goedvinden) gehouden was de arbeidsovereenkomst te beëindigen, was de redenering anders. Namelijk: bijzondere omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat ‘het niet beëindigen van het dienstverband in strijd is met het goed werkgeverschap’. Barentsen noemt dit in zijn ‘kroniek van het sociaal recht’ een separate subnorm op grond van artikel 7:611 BW.72 De verwachting was dat de Hoge Raad dit advies zou gaan opvolgen. ‘Advies aan Hoge Raad: werkgever moet slapende dienstverbanden beëindigen’, schreef de Volkskrant nog dezelfde dag.73 En in Trouw kon men lezen: ‘advies aan Hoge Raad: werkgevers moeten slapende dienstverbanden ontbinden’.74 Inmiddels is bekend dat de Hoge Raad het advies van De Bock in grote lijnen heeft gevolgd, waarover meer in de volgende paragraaf.
3.6 Antwoord van de Hoge Raad
Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van ‘slapende dienstverbanden’ geoordeeld.75 In de beschikking worden de prejudiciële vragen uit het tussenvonnis van de kantonrechter Roermond van 10 april 2019 beantwoord.76
Als eerste geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag of de maatstaf uit Stoof/Mammoet in een ‘spiegelbeeldig geval’ kan worden gebruikt. En, of een redelijk voorstel van een werknemer dan ook een voorstel tot beëindiging kan inhouden? Het antwoord is nee: de maatstaf uit het arrest Stoof/Mammoet leent zich volgens de Hoge Raad niet voor een ‘omgekeerde’ toepassing, omdat deze maatstaf is gegeven voor de wijziging van een arbeidsovereenkomst en niet voor de beëindiging ervan. Waarbij de positie van de werkgever dusdanig anders is dan die van een werknemer, dat deze toepassing niet geschikt is. De gezagsverhouding werkgever/werknemer is niet wederkerig en de werkgever moet ook rekening houden met belangen van andere werknemers.
72 Barentsen, NJB 2019/2169. 73 Volkskrant, 18 september 2019. 74 Trouw, 18 september 2019. 75 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734. 76 Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.
25
Als tweede stelt de Hoge Raad ‘dat de wetgever met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde beoogt te maken aan ‘slapende dienstverbanden’’. De compensatieregeling (en de redenen waarom de regeling is ontworpen) brengt mee dat de werkgever ‘op grond van goed werkgeverschap’ een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te beëindigen op verzoek van een werknemer’. En dat er een vergoeding door de werkgever aan de werknemer moet worden toegekend, mits de werkgever geen ‘redelijk belang heeft bij het voortzetten van het dienstverband’. Daar waar A-G De Bock een onvolledige compensatie van de transitievergoeding en de daardoor mogelijke financiële problemen voor de werkgever, nog schaarde onder ‘gerechtvaardigde belangen’, volgt de Hoge Raad De Bock niet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de werkgever slechts de transitievergoeding hoeft te betalen ‘die gold op de dag waarop hij de werknemer wegens
langdurige ziekte had kunnen ontslaan’. Dat is feitelijk (meestal) de dag nadat de werknemer 104
weken ziek was. Daar staat tegenover dat voor de hoogte van de te betalen vergoeding niet hoeft aangesloten te worden bij de vergoeding die de werkgever op grond van de compensatieregeling gecompenseerd krijgt. Onder omstandigheden kan deze vergoeding lager zijn, omdat art. 7:673e BW en de compensatieregeling alleen tot doel hebben dat kosten niet cumuleren. Dit is een opvallende overweging omdat de redenering van De Bock is dat een werkgever (zo goed als volledig) gecompenseerd wordt. En er juist daarom geen belang is om het dienstverband ‘slapend’ te houden. De Hoge Raad gaat uit van een ander standpunt, namelijk dat er ook sprake kan zijn van een onvolledige compensatie met (ook) de verplichting het dienstverband te beëindigen.
Bij een beëindiging van een dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid (art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW) geldt als uitgangspunt dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel van zijn werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van wederzijds goedvinden. Een uitzondering kan gemaakt worden als een werkgever ‘een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst’. De Hoge Raad noemt als voorbeeld de omstandigheid dat er nog reële re-integratiemogelijkheden bestaan voor de werknemer, waarbij dit belang nadrukkelijk niet is gelegen in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Als een werkgever door het voorfinancieren van de transitievergoeding in ernstige financiële problemen komt, kan besloten worden om de werknemer de transitievergoeding in termijnen te laten betalen. Dit kan echter slechts tot 1 april 2020. Vanaf die datum moet de werkgever de transitievergoeding hebben betaald om voor compensatie in aanmerking te komen. Het initiatief tot beëindigen van de arbeidsovereenkomst ligt bij de werknemer.
26
Houweling noemt dit ‘de Doornroosje-verplichting’, omdat de werkgever mee moet werken aan de beëindiging van het dienstverband. 77 De kus is dan de transitievergoeding.
27
4. Gerechtvaardigd belang om het dienstverband niet te beëindigen?
Uit het voorgaande volgt dat een werkgever een goede reden nodig heeft om een verzoek van de werknemer om het dienstverband op grond van wederzijds goedvinden te laten eindigen niet in te willigen. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke ‘gerechtvaardigde belangen’ er zijn voor een werkgever om het dienstverband met een arbeidsongeschikte medewerker niet te beëindigen. Ik onderzoek de situaties die A-G De Bock noemt: op termijn reële arbeidsmogelijkheden, de voorfinanciering van de transitievergoeding en onvolledige compensatie en wat de Hoge Raad hier uiteindelijk over heeft beslist.
4.1 Langdurig arbeidsongeschikt en mogelijk herplaatsbaar
Bij elk ontslag, met uitzondering van de e-grond en in situaties waar dit niet van de werkgever kan worden gevergd, moet de werkgever onderzoeken of herplaatsing in een passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met scholing, mogelijk is.78 Daarmee is de herplaatsingsplicht met de
komst van de Wwz verzwaard.79 In de meest recente Uitvoeringsregels ontslag vanwege langdurige
arbeidsongeschiktheid van het UWV (Uitvoeringsregels) worden de begrippen langdurig arbeidsongeschikt en herplaatsbaar nader toegelicht.80 Arbeidsongeschikt wil zeggen het door ziekte of gebrek niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid. De arbeidsongeschiktheid is langdurig als de periode van het opzegverbod bij ziekte is verstreken.81 Onder ‘de bedongen arbeid’ wordt het eigen werk van de werknemer verstaan. Herplaatsbaar wil zeggen dat een medewerker binnen de redelijke termijn te plaatsen is in een andere passende functie.82 Het gaat daarbij om een inspanningsplicht, geen prestatieplicht. Het UWV zal alleen een ontslagvergunning afgeven voor een langdurig arbeidsongeschikte medewerker als deze medewerker aantoonbaar niet herplaatst kan worden binnen de herplaatsingstermijn. Als er herstel voor het eigen werk (of het eigen werk in aangepaste vorm) is te verwachten binnen de redelijke termijn, zal het UWV de ontslagvergunning niet afgeven.83 Bij langdurige ziekte is deze redelijke termijn 26 weken nadat het opzegverbod bij ziekte is verstreken.84 De bedrijfsarts stelt vast of er nog mogelijkheden voor hervatting in het eigen werk of voor aangepast werk zijn binnen deze periode. Dit doet hij met een actueel oordeel. Dit is
78 Art. 7:669 lid 1 BW. 79 Kruit , TvO 2018, nr. 2. 80 UWV Uitvoeringsregels LAO, versie oktober 2019. 81 Art. 7:670 BW. 82 Art. 7:669 lid 1 jo. artikel 7:672 lid 2 en 3 BW. 83 Art. 7:669 lid 3 BW. 84 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45.
28
een belangrijk advies, want hiermee kan de werkgever aan het UWV aannemelijk maken dat er (op dat moment) geen re-integratiekansen worden gemist. Is herstel binnen 26 weken te verwachten? Dan blijft de medewerker in dienst en heeft de werkgever de verplichting om, indien beschikbaar, passende arbeid aan te bieden.85 Dit geldt ook als de loondoorbetalingsperiode van 104 weken voorbij is, want de re-integratieverplichting is gekoppeld aan de relatie werkgever/werknemer en niet aan de periode van loondoorbetaling. De werknemer is verplicht aan deze re-integratie mee te werken.86
4.2 Eigenrisicodragers WGA
Soms heeft een werkgever er een belang bij een medewerker in dienst te houden, omdat de werknemer mogelijk na 26 weken gedeeltelijk of geheel herstelt en dan herplaatst kan worden. Dat geldt zeker voor de werkgever die eigenrisicodrager Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) is. Deze werkgevers dragen zelf het risico voor de arbeidsongeschiktheid van hun (ex)werknemers. Zij zijn verantwoordelijk voor het betalen van de WGA-uitkering en de kosten van re-integratie voor tien jaar. Tegenover het betalen van minder arbeidsongeschiktheidspremie staan meer verplichtingen en een groter risico.87 Deze werkgevers hebben een goede reden om het dienstverband voort te zetten, ook als er na 104 weken nog geen reële arbeidsmogelijkheden zijn. Door de arbeidsovereenkomst in stand te houden heeft de werkgever meer grip op de werknemer met betrekking tot re-integratiemogelijkheden binnen de eigen onderneming of eventueel via een tweede spoor.88 Waarbij er bij een eigenrisicodrager een directe koppeling is tussen het succesvol re-integreren en herplaatsen van een medewerker en de kosten voor de WGA-uitkering. Want: een medewerker met een WGA-uitkering heeft mogelijkheden om (op termijn) passend werk te verrichten. Er speelt hier een groot financieel belang voor de werkgever. De aantallen zijn substantieel: in 2018 zijn er 24.000 werkgevers eigenrisicodrager met een loonsom van 81 miljard euro (38% van de totale loonsom). Het UWV verwacht dat het marktaandeel in 2019 constant zal blijven op 38% van de totale loonsom.89 In 2018 waren er 192.000 WGA-gerechtigden van wie de helft gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en de andere helft volledig arbeidsongeschikt is, maar niet duurzaam.90 Ook zij kunnen (theoretisch gezien) op termijn weer arbeid verrichten. Voor
WGA- 85 Art. 7:658a BW. 86 Art. 7:660a BW. 87 www.uwv.nl 88 Cuppen, Adv.bl. 2019, afl. 6. 89 UWV, Gedifferentieerde premies WGA en Ziektewet 2019 90 UWV, januarinota 2019.
29
gerechtigden is het enige belang om het dienstverband te beëindigen het verkrijgen van de transitievergoeding. In de rechtspraak is de komst van Wwz goed te zien omdat voor 1 juli 2015 vooral werknemers hun ontslag na twee jaar ziekte aanvochten (met als reden dat er op termijn nog arbeidsmogelijkheden waren), na deze datum vochten werknemers juist een besluit om het dienstverband niet te beëindigen aan. Naast werknemers met een WGA-uitkering zijn er werknemers met een regeling Inkomensvoorziening Volledig duurzaam Arbeidsongeschikten (IVA) uitkering. Er waren in 2018 109.000 IVA-gerechtigden.91 IVA-gerechtigden hebben over het algemeen geen
belang bij het voortzetten van hun dienstverband. Dit zijn vaak werknemers met een heel geringe kans op herstel. In de literatuur zijn weinig argumenten te vinden die een motief kunnen vormen voor een werkgever om een IVA-gerechtigde in dienst te houden, behalve dan het niet willen betalen van de transitievergoeding. In mijn jurisprudentieonderzoek heb ik daar een aantal voorbeelden van genoemd.
Het eigenrisicodragerschap is volgens A-G De Bock geen vanzelfsprekende omstandigheid om als ‘relevante factor’ te kunnen worden aangeduid als uitzondering om het dienstverband in stand te houden. Daarbij is het van primair belang of er reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn. Dit geeft ook voor de rechtspraktijk een eenvoudige en heldere regel en er blijven mogelijkheden voor maatwerk. De werkgever kan een beroep doen op de ‘uitzonderingsclausule’. Daarbij zal er niet meteen voor grensgevallen een antwoord zijn, maar het is volgens haar aan de rechtspraktijk om daar verder invulling aan te geven. In mijn optiek blijft de eigen risico dragende werkgever ook verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer die uit dienst is. Maar juist in een dienstverband is een werknemer makkelijker en beter te re-integreren. Dat zouden werkgevers kunnen betogen bij de rechter. De Hoge Raad geeft op dit punt helaas niet meer duidelijkheid. In de beschikking staat alleen dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft wanneer er bijvoorbeeld reële re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer.
4.3 Voorfinanciering transitievergoeding en onvolledige compensatie
‘Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte’ stond in januari 2019 in het Financieele Dagblad. 92 Omdat werkgevers het compensatieverzoek pas vanaf 1 april 2020 kunnen indienen en het UWV nog geen garantie kan afgeven over de hoogte van het te compenseren bedrag, was er (toen) veel onzekerheid over de regeling. Er werden Kamervragen
91 UWV, januarinota 2019.
30
gesteld over deze berichtgeving.93 Minister Koolmees liet in zijn antwoord weten dat er zoveel mogelijk duidelijkheid zal worden verschaft met de publicatie van de Regeling compensatie transitievergoeding.94 Deze is op 26 februari 2019 in de Staatscourant gepubliceerd. Ik schreef hierover in paragraaf 1.3 en 2.1. De publicatie heeft meer duidelijkheid verschaft over het moment waarop werkgevers de compensatie kunnen aanvragen en op welke wijze ze dat moeten doen. De regel was dat de transitievergoeding is gemaximeerd. Werkgevers die het dienstverband lieten slapen werden niet gecompenseerd over de periode na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Daarbij is een slapend dienstverband alleen gerechtvaardigd volgens A-G De Bock ‘als de omstandigheden niet in de risicosfeer van de werkgever liggen’. Bijvoorbeeld bij reële re-integratiemogelijkheden of bij een verzoek van de werknemer zelf. In principe moeten werkgevers de transitievergoeding voorfinancieren, anders kan er op 1 april 2020 geen aanvraag voor compensatie worden ingediend bij het UWV. Voor de compensatie van de zogenaamde ‘oude gevallen’ (beëindiging van het dienstverband na 1 juli 2015 en voor 1 april 2020) moet aan de aanvraag bij het UWV een betalingsbewijs worden toegevoegd. 95 In artikel 7:673c lid 2 BW staat dat ‘de werkgever de transitievergoeding in termijnen kan betalen als de betaling van de transitievergoeding in één keer leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever’. 96 In artikel 25 van de Ontslagregeling is dit verder uitgewerkt. De werkgever mag de transitievergoeding uitspreiden over een periode van ten hoogste 6 maanden na de dag waarop op grond van artikel 7:686a BW de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de transitievergoeding.97 Het moeten uitbetalen van het niet gecompenseerde deel van de transitievergoeding kan tot financiële problemen leiden voor de werkgever. De kantonrechter Zaanstad oordeelde recent dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid alleen kan slagen in heel bijzondere omstandigheden. Waarbij financiële problemen niet als uitzonderlijk worden gezien, omdat deze vaker voorkomen. Bovendien is hiermee in de wet al rekening gehouden.98 Bij een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling is de werkgever niet gehouden aan het betalen van de transitievergoeding.99 Maar het kan ook anders. In
een recente uitspraak kreeg de maatschappelijke organisatie Pantar gelijk van kantonrechter Amsterdam. Deze organisatie liet weten niet te willen opzeggen vanwege de onduidelijkheid over het
93 Kamerstukken II 2018/2019, 2019Z01305 94 Kamerstukken II 2018/2019, 1546 95 Regeling Compensatie Transitievergoeding. 96 Art. 7:673c lid 2 BW. 97 Art. 25 Ontslagregeling. 98 Rb Noord-Holland, 12 maart 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:2030. 99 Art. 7:673c lid 1 BW.
