De invloed van het Wilnis-arrest op de
theoretische en praktische meerwaarde van de
kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen
Masterscriptie Privaatrecht, Universiteit van Amsterdam
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Auteur: Chico Sijm
Begeleider: mw. mr. Y.A. Bos
Datum: 5 juni 2019
Abstract
Door langdurige droogte en een extreem laag grondwaterpeil brak in 2003 in Wilnis een veendijk door. Op dat moment was onbekend dat deze twee omstandigheden een risico opleverden voor een dijkdoorbraak. Over de vraag of het hoogheemraadschap aansprakelijk was voor de daardoor ontstane schade, heeft uiteindelijk de Hoge Raad zich uitgelaten. Dit arrest heeft tot veel reacties geleid. Volgens sommige auteurs zijn de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW en de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW door het Wilnis-arrest vrijwel identiek geworden en zou art. 6:174 BW hierdoor elke meerwaarde verliezen. Het onderzoek betreft de vraag welke invloed het Wilnis-arrest heeft gehad op de theoretische en praktische meerwaarde van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW. Twee overwegingen uit het Wilnis-arrest zijn voor de beantwoording van die vraag met name van belang: 1) Bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW moet worden aangesloten bij (een deel van) de Kelderluikfactoren. 2) De objectieve onbekendheid van een gebrek, gelet op de toenmalige stand van de techniek en de wetenschap, komt in beginsel niet voor risico van de aan te spreken persoon.
Door de aansluiting bij de Kelderluikfactoren zal de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW inderdaad vaak langs de zelfde lijnen lopen als de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW. Art. 6:174 BW zal dus niet steeds een meerwaarde hebben. Op twee gebieden biedt art. 6:174 BW echter wel degelijk een ruimere aansprakelijkheid dan art. 6:162 BW: 1) De subjectieve, feitelijke onbekendheid met het gebrek kan, in tegenstelling tot art. 6:162 BW, bij art. 6:174 BW na het Wilnis-arrest nog steeds geen bevrijdend verweer opleveren. 2) Art. 6:174 BW biedt de benadeelde één aanspreekpunt, in beginsel de bezitter van de opstal. In tegenstelling tot art. 6:162 BW, is bij art. 6:174 BW niet relevant hoe het gebrek aan de opstal ontstaan is en welke persoon hiervoor verantwoordelijk gehouden kan worden.
Dat bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW aansluiting gezocht moet worden bij de Kelderluikfactoren, werd in de literatuur en jurisprudentie al geruime tijd vóór het Wilnis-arrest aangenomen. Het komt bovendien zelden voor dat een gebrek objectief onbekend is. De invloed van het Wilnis-arrest op de feitenrechtspraak zou dus beperkt moeten zijn. Een analyse van 230 uitspraken van feitenrechters laat een ander beeld zien. Vóór het Wilnis-arrest werd in 52,6% van de gevallen aangenomen dat er sprake was van een gebrekkige opstal. Na het Wilnis-arrest daalde dit naar 39,1%. Hoewel in gevallen van overheidsaansprakelijkheid in het algemeen minder snel wordt aangenomen dat er sprake is
van een gebrekkige opstal, is deze daling in min of meer evenredige mate zichtbaar bij gevallen van overheidsaansprakelijkheid en bij de aansprakelijkheid van andere personen. Hoewel het Wilnis-arrest waarschijnlijk niet bedoeld is als een oproep tot een meer terughoudende toetsing van het gebrekkigheidsvereiste van art. 6:174 BW, lijkt het door sommige feitenrechters toch zo opgevat te zijn. Twee mogelijke oorzaken zijn de uitkomst van het Wilnis-arrest en de vele reacties op het Wilnis-arrest in de literatuur.
Inhoudsopgave
Lijst met gebruikte afkortingen...4
1. Inleiding...5
2. De kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW...8
2.1. Kwalitatieve aansprakelijkheid...8
2.2. Opstal...9
2.3. Verwezenlijking van een gevaar voor personen of zaken...10
2.4. Tenzij-formule...11
3. Een ‘gebrekkige’ opstal...13
3.1. Vóór Wilnis: gebrekkige wegen...13
3.2. Vóór Wilnis: andere opstallen...15
3.3. Wilnis...16
3.4. Na Wilnis...18
3.4. Tussenconclusie...19
4. De verhouding tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW...21
4.1. Inleiding...21
4.2. Subjectieve en objectieve onbekendheid...21
4.3. Kelderluik...23
4.4. Overheidsaansprakelijkheid...27
4.5. Bewijspositie...29
4.6. Tussenconclusie...30
5. De invloed van Wilnis op de feitenrechtspraak...31
5.1. Inleiding...31 5.2. Jurisprudentieanalyse...31 5.3. Restrictievere uitleg...32 5.4. Overheidsaansprakelijkheid...34 5.5. Tussenconclusie...36 6. Conclusie...38 Literatuurlijst...40 Jurisprudentielijst...43 Bijlagen...51
Lijst met gebruikte afkortingen
aant. AB art. AV&S BW aantekening AB Rechtspraak Bestuursrecht artikelAansprakelijkheid, Verzekering & Schade Burgerlijk Wetboek GiEA GS Inv. JB MvV NJ NJB NTBR O&A Parl. Gesch.
Gerecht in Eerste Aanleg Groene Serie
Invoeringswet
Jurisprudentie Bestuursrecht Maandblad voor Vermogensrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad
Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Overheid en Aansprakelijkheid
Parlementaire Geschiedenis Rb.
Rv
Rechtbank
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Stb. Staatsblad
1.
Inleiding
Een fietser raakt in 1992 van het fietspad en belandt in de aanmerkelijk lager gelegen berm. Terwijl hij terug naar het fietspad probeert te sturen, raakt hij de door het hoge gras bijna onzichtbare betonrand van het fietspad en valt daardoor van zijn fiets. Het opgelopen letsel aan zijn elleboog is zo ernstig dat de fietser vervolgens arbeidsongeschikt raakt.1 Is de
gemeente die zorgt voor het onderhoud van het fietspad dan aansprakelijk? Op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW zou dat nog wel eens lastig kunnen zijn. Als de gemeente niet weet van het gebrek, kan haar moeilijk een verwijt gemaakt worden.2 De
kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW bood in deze zaak uitkomst.3
Wanneer een fietspad door een gebrek een gevaar in het leven roept en dit gevaar zich verwezenlijkt, is de voor het fietspad verantwoordelijke gemeente in beginsel aansprakelijk. Daarvoor is niet vereist dat de gemeente een verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of het fietspad gebrekkig was had het hof volgens de Hoge Raad terecht tot uitgangspunt genomen dat een gemeente ervoor moet zorgen dat een openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van weggebruikers niet in gevaar brengt.4 Zonder de kwalitatieve
aansprakelijkheid van art. 6:174 BW was het goed mogelijk dat het hof de gemeente niet aansprakelijk had geacht.
De afgelopen jaren is de kwalitatieve aansprakelijk voor opstallen van art. 6:174 BW veelvuldig onderwerp van discussie geweest. Aanleiding daarvoor is het in 2010 door de Hoge Raad gewezen Wilnis-arrest.5 In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat de vraag of een
opstal gebrekkig is, beantwoord moet worden aan de hand van, onder andere, de beschikbare financiële middelen en de beleidsvrijheid van de overheidsinstantie.6 Ook de mogelijkheid om
voorzorgsmaatregelen te nemen, gelet op de stand van de techniek en wetenschap, is relevant.7 Een aantal auteurs heeft betoogd dat art. 6:174 BW, gelet op deze overwegingen
van de Hoge Raad, min of meer dezelfde toetst behelst als art. 6:162 BW8 of zelfs helemaal
geen meerwaarde meer heeft ten opzichte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.9
1 Feitencomplex uit HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8364. 2 Hartlief, NJB 2011/227, p. 285.
3 Het hof ging echter voorbij aan de betwisting van de feitelijke toedracht van het ongeluk. Om die reden werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.
4 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8364, r.o. 3.4.2. 5 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis).
6 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.2. 7 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.2. 8 Bijvoorbeeld Hartlief, NJB 2011/227.
Alle reden om te onderzoeken wat de invloed van het Wilnis-arrest is op de meerwaarde van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW. De term ‘meerwaarde’ betekent in deze context dat art. 6:174 BW in een concreet geval tot aansprakelijkheid leidt, terwijl art. 6:162 BW dat niet doet. Ik maak een onderscheid tussen de theoretische en de praktische meerwaarde van art. 6:174 BW. De theoretische meerwaarde van art. 6:174 BW betreft een algemeen overzicht van de gevallen waarin art. 6:174 BW volgens de theorie een ruimere aansprakelijkheid zou moeten bieden dan art. 6:162 BW. Met de term ‘praktische meerwaarde’ duid ik op de concrete uitkomst van de gebrekkigheidstoets in de feitenrechtspraak. Als in de feitenrechtspraak snel wordt aangenomen dat er sprake is van een gebrekkige opstal, is de meerwaarde van art. 6:174 BW vanzelfsprekend groter dan wanneer een meer restrictieve toetsing plaatsvindt van het gebrekkigheidsvereiste.
De hoofdvraag van het onderzoek luidt dus: wat is de invloed van het Wilnis-arrest op de theoretische en praktische meerwaarde van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal allereerst het kwalitatieve karakter en de vereisten van art. 6:174 BW, met uitzondering van het gebrekkigheidsvereiste, besproken worden. Vervolgens wordt de achtergrond van het gebrekkigheidsvereiste en de jurisprudentie van de Hoge Raad over dit onderwerp behandeld. Onder andere het Wilnis-arrest zal hier uitgebreid aan bod komen. In hoofdstuk 4 wordt de invloed van het Wilnis-arrest op de theoretische meerwaarde van art. 6:174 BW aan de hand van literatuur en jurisprudentie besproken. Het theoretische onderscheid tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW staat daarbij centraal. Er wordt onder andere aandacht besteed aan de overweging van de Hoge Raad dat de Kelderluikfactoren ook in het kader van art. 6:174 BW relevant zijn en het onderscheid tussen de aansprakelijkheid van overheidslichamen en andere op grond van art. 6:174 BW aan te spreken personen. Ook wordt ingegaan op de verschillen in de bewijspositie van de benadeelde tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW.
Hoofdstuk 5 betreft de praktische invloed van het Wilnis-arrest: worden beroepen op art. 6:174 in de feitenrechtspraak naar aanleiding van het Wilnis-arrest anders behandeld, en zo ja, hoe? Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik alle (230) op Rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken waarin een definitief oordeel gegeven wordt over de vraag of er sprake is van een gebrekkige opstal geanalyseerd. Er is met name gekeken naar de vraag of rechters naar aanleiding van het Wilnis-arrest art. 6:174 BW restrictiever zijn gaan toepassen en in hoeverre het Wilnis-arrest daartoe aanleiding geeft. Ook in dit hoofdstuk wordt een onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van overheidslichamen en andere op grond
van art. 6:174 BW aan te spreken personen. Tot slot volgt een conclusie, waarin de vraag beantwoord wordt wat de invloed van het Wilnis-arrest is op de theoretische en praktische meerwaarde van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW.
2.
De kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW
2.1. Kwalitatieve aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW is een kwalitatieve aansprakelijkheid.10 Anders dan bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van art. 6:162
BW, is niet vereist dat de schade het resultaat is van een foutieve gedraging van de aansprakelijke persoon.11 Kwalitatieve aansprakelijkheden berusten op een bepaalde
hoedanigheid van de aansprakelijke persoon ten opzichte van een andere persoon of een zaak.12 In het geval van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen is de relevante
hoedanigheid, zo blijkt uit art. 6:174 lid 1 BW, in beginsel het zijn van bezitter. Hierop bestaan echter uitzonderingen.13 Art. 6:174 lid 2 BW schrijft voor dat bij erfpacht de bezitter
van het erfpachtrecht aansprakelijk is, bij openbare wegen en waterstaatswerken het overheidslichaam dat belast is met het onderhoud daarvan en bij kabels en leidingen de beheerder, tenzij de kabel of leiding strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van een gebouw of werk, want dan is de bezitter of erfpachter van dat gebouw of werk weer aansprakelijk. Bovendien bepaalt art. 6:181 lid 1 BW dat wanneer een opstal gebruikt wordt in de uitoefening van een bedrijf, degene die het bedrijf uitoefent aansprakelijk is voor de schade die verband houdt met de uitoefening van het bedrijf.
Van Maanen meent dat bij de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW een ander perspectief centraal staat dan bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW.14 Bij art. 6:162 BW wordt vertrokken vanuit het perspectief van de
veroorzaker. In gevallen van gevaarzetting gaat het met name om de reikwijdte van de zorgplicht en de vraag welke voorzorgsmaatregelen genomen kunnen en moeten worden.15
Art. 6:174 BW, daarentegen, is opgesteld vanuit slachtofferperspectief. Bepalend is wat een derde qua veiligheid van een opstal mag verwachten.16 Aansluiting kan gezocht worden bij de
tekst van art. 6:174 BW lid 1, waarin als vereiste voor aansprakelijkheid is opgenomen dat de opstal niet voldoet aan de eisen die ‘men’ daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
10 Met de term ‘risicoaansprakelijkheid’ wordt hetzelfde bedoeld. 11 Bauw 2015, p. 1.
12 Hartlief e.a. 2018, nr. 81.
13 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 239. 14 Van Maanen 2011, p. 35.
15 Van Maanen 2011, p. 35. 16 Van Maanen 2011, p. 35.
Van Maanen stelt dat het woord ‘men’ duidt op de potentiële slachtoffers, wiens perspectief bij art. 6:174 BW dus centraal staat.17
Het zojuist genoemde vereiste dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, staat centraal in de hoofdstuk 3 en zal daarom niet in dit hoofdstuk aan bod komen. De overige vereisten worden in het vervolg van dit hoofdstuk uitgewerkt.
2.2. Opstal
Vanzelfsprekend is voor toepassing van art. 6:174 BW vereist dat er sprake is van een opstal. Een opstal wordt in art. 6:174 lid 4 BW gedefinieerd als een gebouw of werk dat duurzaam met de grond verenigd is. Hiermee wordt aangesloten bij het criterium van art. 3:3 BW. In het Wilnis-arrest overweegt de Hoge Raad dat het begrip opstal ruim uitgelegd moet worden.18
Ook veendijken zijn opstallen, omdat een veendijk ontstaat door menselijk ingrijpen, namelijk uitgraving en drooglegging.19 In 2016 zijn waterstaatswerken door de wetgever expliciet als
opstal aangemerkt in art. 6:174 lid 2 BW.20 Indien een zaak niet is ontstaan door menselijk
ingrijpen, is er geen sprake van een opstal. Bovendien is vereist dat dit menselijk ingrijpen een ‘kunstmatig’ karakter heeft.21 Het planten van een boom valt daar in ieder geval niet
onder.22 Ook andere zaken die op natuurlijke wijze zijn ontstaan, zoals de meeste
berghellingen of rotsen, worden niet als opstal aangemerkt.23
Uit art. 6:174 lid 2 BW vloeit voort dat ook openbare wegen als opstal gekwalificeerd worden. Lid 6 voegt daaraan toe dat ook het weglichaam en de weguitrusting als onderdeel van de openbare weg beschouwd worden. Onder de term weguitrusting worden de objecten geschaard die ter inrichting van de weg voor het verkeersgebruik dienen, zoals vangrails en reflectorpaaltjes.24 Objecten die weliswaar een gevaar in het leven roepen, maar niet op de
weg thuishoren en dus geen verkeersfunctie hebben, leveren geen gebrek aan de weg op. In het arrest Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen ging het bijvoorbeeld om
17 Van Maanen 2011, p. 36.
18 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.3.2. 19 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.3.2.
20 Art. III van de Wet tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten (nieuwe normering primaire waterkeringen) van 2 november 2016, Stb. 2016, 431.
21 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 234.
22 Dat bomen geen opstallen zijn, is in de jurisprudentie vele malen bevestigd. Zie onder andere Hof Den Haag 31 oktober 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6980, Rb. Roermond 4 augustus 2010,
ECLI:NL:RBROE:2010:BN2556 en Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:44. 23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 234.
elektriciteitskabels die van een elektriciteitskast naar marktkramen liepen. Deze hadden geen verkeersfunctie en behoorden dus niet tot de weguitrusting. 25 In 2014 heeft de Hoge Raad
bevestigd dat ook de berm als onderdeel van de openbare weg moet worden beschouwd indien het wegdek en de berm zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel moeten worden beschouwd voor wat betreft de vraag of de weg gebrekkig is.26 Deze ontwikkeling
wordt beschouwd als een belangrijke uitbreiding van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de wegbeheerder.27
2.3. Verwezenlijking van een gevaar voor personen of zaken
Art. 6:174 BW is slechts van toepassing als een gebrekkige opstal een gevaar oplevert voor personen of zaken en dit gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Niet vereist is dat er sprake is van een bijzonder gevaar. Ook een algemeen gevaar (zoals een naar beneden vallende dakpan) volstaat.28 Gelet op het feit dat het moet gaan om een gevaar voor personen of zaken,
is de heersende leer dat zuivere vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt op grond van art. 6:174 BW.29
Het is op grond van art. 150 Rv in beginsel aan de benadeelde om te bewijzen dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Indien vaststaat dat er sprake is van een gebrekkige opstal, wordt het causaal verband tussen het gevaar en de schade in de praktijk echter vaak aangenomen.30 De
benadeelde wordt onder omstandigheden namelijk beschermd door de omkeringsregel. Volgens vaste rechtspraak is de omkeringsregel van toepassing indien er sprake is geweest van een gedraging die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en de benadeelde aannemelijk maakt dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt.31 Het gevolg is dat het causaal verband tussen een
onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, behoudens tegenbewijs.32 Het feit dat de Hoge Raad voor de toepasselijkheid van de
omkeringsregel specifiek verwijst naar een onrechtmatige daad of tekortkoming, doet de vraag rijzen of de omkeringsregel ook bij kwalitatieve aansprakelijkheden van toepassing kan zijn. De Hoge Raad heeft in 2008 bevestigd dat de omkeringsregel, in ieder geval voor wat
25 HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen). 26 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer), r.o. 3.3.
27 Rijnhout, VR 2019/12.
28 Lankhorst, in: T&C BW, art. 6:174 BW, aant. 4.
29 Analbers, in: Sdu Commentaar Letselschade, Vermogensrecht 2016, art. 6:174 BW, aant. C.1.1.4.
30 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:174 BW, aant. 14.3.1 (online, bijgewerkt 7 november 2018). 31 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264 (Erven/Ouders), r.o. 3.7.
betreft de aansprakelijkheid van de wegbeheerder, ook relevant is voor de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW.33 Wanneer sprake is van een gebrekkige
weg, is het aan de benadeelde om aannemelijk te maken dat een bepaald gevaar zich heeft verwezenlijkt. Wat volgens de Hoge Raad echter niet vereist is, is dat de benadeelde de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt.34 In de woorden van Vranken wordt
daarmee het ‘laatste restje onzekerheid’ over het causale verband verschoven van de benadeelde naar de normovertreder, of, in het geval van art. 6:174 BW, degene die vanwege een bepaalde hoedanigheid aansprakelijk is voor een gebrekkige opstal.35
2.4. Tenzij-formule
Wanneer een gebrekkige opstal een gevaar oplevert en dat gevaar zich verwezenlijkt, is de bezitter aansprakelijk, ‘tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.’36
Blijkens de wetsgeschiedenis heeft deze zogeheten ‘tenzij-formule’ drie functies: het voorkomt dat de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW qua gevolgen verder zou reiken dan die van 6:162 BW, het verheldert dat geabstraheerd wordt van de onbekendheid met het gebrek en het sluit uit dat aansprakelijkheid ontstaat wanneer er sprake is van schade die het gevolg is van een van buiten komende oorzaak. De Hoge Raad heeft in het Paalrot-arrest overwogen dat de rechter bij de afwijzing van een beroep op art. 6:174 BW mag volstaan met een bespreking van de tenzij-formule, indien de tenzij-formule op zichzelf al de conclusie rechtvaardigt dat het beroep op art. 6:174 BW moet worden afgewezen.37 De
overige vereisten van art. 6:174 BW behoeven dan dus geen bespreking.
De maatstaf van de tenzij-formule betreft het hypothetische scenario dat de aan te spreken persoon op de hoogte was van het gebrek ten tijde van het ontstaan ervan. Als de bezitter in dat hypothetische scenario niet aansprakelijk zou zijn op grond van de regeling van 6:162 BW en verder, is de aan te spreken persoon ook niet aansprakelijk op grond van art. 6:174 BW. Dit is met name van belang wanneer een door een gebrek in het leven geroepen gevaar zich kort na het ontstaan van dat gebrek verwezenlijkt. Gedacht kan worden aan een groep vandalen die op een gegeven moment een weg vernielen, waardoor een zeer gevaarlijk gat in de weg ontstaat. Als slechts twee minuten later een fietser in dat gat rijdt, omvalt en schade
33 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890 (Smeets/Gemeente Heerlen). 34 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890 (Smeets/Gemeente Heerlen), r.o. 3.7. 35 Vranken, NJ 2001/524, onder 6.
36 Art. 6:174 lid 1 BW.
lijdt, is de wegbeheerder niet aansprakelijk op grond van art. 6:174 BW. Hoewel aan alle overige vereisten van art. 6:174 BW voldaan is, zou de wegbeheerder niet aansprakelijk zijn op grond van 6:162 BW indien hij op het moment van het ontstaan van het gebrek daarvan op de hoogte was. Hij had het ongeval immers in die twee minuten onmogelijk kunnen voorkomen, waardoor niet verwijtbaar gehandeld is. Daarmee is aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW ook uitgesloten.
3.
Een ‘gebrekkige’ opstal
3.1. Vóór Wilnis: gebrekkige wegen
Een opstal is gebrekkig als deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De term ‘gebrek’ is niet in de wettekst terug te vinden en dekt eigenlijk niet de lading van de wettelijke maatstaf. Het is immers goed denkbaar dat een opstal niet gebrekkig is, maar desalniettemin als onveilig beschouwd moet worden.38 Daar is
bijvoorbeeld sprake van in het geval van een bouwkundig deugdelijk en dus niet gebrekkig speeltoestel met een hoogte van 280 centimeter dat echter geplaatst is op betontegels en daardoor alsnog als onveilig beschouwd moet worden.39 De maatstaf van art. 6:174 BW is dus
ruimer dan de term ‘gebrek’. Desalniettemin wordt, in navolging van vele anderen, gebruik gemaakt van die term, zodat de relatief lange wettelijke maatstaf niet constant herhaald hoeft te worden. Waar ik gebruik maak van de term ‘gebrek’, moet daar ook onder verstaan worden de zojuist omschreven situatie dat een opstal feitelijk niet gebrekkig is, maar alsnog niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
De vraag is uiteraard wanneer er sprake is van een gebrekkige opstal. De Parlementaire Geschiedenis geeft daarvoor enkele aanknopingspunten, die met name van belang zijn voor de kwalitatieve aansprakelijkheid van de wegbeheerder. Wanneer een weg in een staat van onderhoud verkeert die niet beneden het niveau ligt dat voor een dergelijke weg kan worden gevergd, ontstaat geen aansprakelijkheid.40 Ook de financiële armslag van het
overheidslichaam kan een rol spelen bij de vraag of een weg gebrekkig is, hoewel het onderhoudsniveau ook in tijden van financiële krapte niet beneden een aanvaardbaar peil mag dalen.41 Van weggebruikers wordt verwacht dat ze er rekening mee houden dat openbare
wegen niet altijd in perfecte staat zullen verkeren.42
Na de inwerkingtreding van art. 6:174 BW op 1 januari 1992, is het eerste voor de uitleg van het gebrekkigheidsvereiste relevante arrest van de Hoge Raad het Bussluis-arrest.43 Hoewel
dit arrest aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW betrof, wordt het in de rechtspraak ook in het kader van art. 6:174 BW meegewogen.44 De casus betrof een taxi die in een
bussluis reed, waardoor de taxi ernstig beschadigd werd en een passagier gewond raakte. Bij
38 Oldenhuis, AV&S 2001, p. 43, onder 3.3.
39 Feitencomplex uit Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 1989, ECLI:NL:GHSHE:1989:AD0773. 40 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 1394.
41 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 1394. 42 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 1394. 43 HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549 (Bussluis).
de beantwoording van de vraag of het aanleggen van een bussluis onder omstandigheden onrechtmatig is, overweegt de Hoge Raad als volgt:
‘Vooropgesteld moet worden dat in het algemeen op de gemeente die moet zorgen dat een openbare weg in goede staat verkeert, de plicht rust ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt. Hieruit vloeit voort dat, wanneer de gemeente ter fysieke ondersteuning van verkeersmaatregelen een weg zodanig inricht dat deze zonder beveiligingsmaatregelen gevaar oplevert voor personen of zaken, zij door deugdelijke beveiligingsmaatregelen, zoals waarschuwingen, ervoor zorg behoort te dragen dat de veiligheid van personen en zaken voldoende gewaarborgd blijft, waarbij de gemeente mede in aanmerking heeft te nemen dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten.’45
Mede gelet op het feit dat slechts gewaarschuwd werd met verkeersborden met een blauwe ondergrond, die doorgaans slechts algemene informatie verstrekken, was in deze casus onvoldoende gewaarschuwd en was er dus sprake van onrechtmatig handelen. Van Maanen merkt op dat dit arrest een voorbeeld is van een strenge toetsing van de wijze waarop een overheidslichaam uitvoering geeft aan een bepaalde beleidskeuze.46 Hij contrasteert dit met de
beleidskeuzes als zodanig, die de rechter gelet op de Parlementaire Geschiedenis slechts marginaal mag toetsen.47
In het arrest Annema/Staat komt de Hoge Raad in het kader van art. 6:174 BW tot een zelfde soort conclusie.48 Bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW komt, net als bij art. 6:162
BW, betekenis toe aan de vraag of de aan te spreken persoon heeft voldaan aan een op hem rustende waarschuwingsplicht. Volgens de Hoge Raad is het geen feit van algemene bekendheid dat met een bord dat waarschuwt voor opspattende stenen, ook gewaarschuwd wordt voor slipgevaar.49 De Hoge Raad lijkt dus niet snel aan te nemen dat er voldoende
gewaarschuwd is voor een specifiek gevaar, in dit geval het gevaar van slippen. Dit arrest brengt Drupsteen tot de conclusie dat de Hoge Raad een tamelijk streng aansprakelijkheidsregime hanteert met betrekking tot de aansprakelijkheid van de wegbeheerder.50
45 HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549 (Bussluis), r.o. 3.3. 46 Van Maanen 2011, p. 38.
47 Van Maanen 2011, p. 38.
48 HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2128 (Annema/Staat).
49 HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2128 (Annema/Staat), r.o. 3.4.1. 50 Drupsteen, AB 1997/33.
Dat de aansprakelijkheid van de wegbeheerder toch zeker niet onbegrensd is, werd duidelijk in het ZOAB-arrest.51 De casus betrof een snelweg met een wegdek van zeer open asfaltbeton
(ZOAB). Een relatief nadeel van een ZOAB-wegdek is dat het bij ijzel sneller glad wordt. De snelweg was op een gegeven moment inderdaad door ijzel zeer glad geworden, waardoor een automobilist slipte en tegen de vangrail botste. De Hoge Raad overwoog dat ijzel niet als gebrek gekwalificeerd kan worden in de zin van art. 6:174 BW.52 Bovendien had de Staat
voldoende maatregelen genomen door met pekel de gladheid te bestrijden en meermalen via de media te waarschuwen voor het gevaar dat de gladheid van het wegdek met zich meebrengt.53 De Staat was dus niet aansprakelijk op grond van art. 6:174 BW. Hoewel het
arrest niet afwijkt van de uitgangspunten die in vorige arresten zijn geformuleerd, is de uitkomst anders dan bij die arresten.54 Dat de Hoge Raad een streng aansprakelijkheidsregime
hanteert op het gebied van de aansprakelijkheid van de wegbeheerder, wordt daarmee toch iets onzekerder.
3.2. Vóór Wilnis: andere opstallen
De Hoge Raad heeft zich ook uitgelaten over de eventuele gebrekkigheid van andere opstallen dan wegen. De hoofdregel vloeit voort uit het arrest Foekens/Naim: bij de vraag of een opstal gebrekkig is, komt het aan op de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen.55 Het ging in Foekens/Naim om een loods waarin brandgevaarlijke
werkzaamheden plaatsvonden. De loods bevatte echter relatief brandbaar isolatiemateriaal. Omdat minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, komt het hof tot de conclusie dat de loods gebrekkig was, hetgeen de Hoge Raad niet blijk vindt geven van een onjuiste rechtsopvatting.56 De Hoge Raad bevestigt daarmee dat de gebrekkigheid van een
opstal niet hoeft te zijn gebaseerd op de bouwkundige staat van de opstal, maar ook betrekking kan hebben op de materialen die in de opstal zijn verwerkt.57 In de literatuur wordt
opgemerkt dat de Hoge Raad op deze manier, vanuit het perspectief van slachtofferbescherming, een ruime uitleg geeft aan het gebrekkigheidsvereiste van art. 6:174 BW.58
51 HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202 (ZOAB). 52 HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202 (ZOAB), r.o. 3.3. 53 HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202 (ZOAB), r.o. 3.4. 54 Zie ook Van der Veen, AB 2004/46, onder 1.
55 HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7686 (Foekens/Naim), r.o. 3.5. 56 HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7686 (Foekens/Naim), r.o. 3.5. 57 HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7686 (Foekens/Naim), r.o. 3.5. 58 Oldenhuis, AV&S 2001, p. 43, onder 3.1.
In het arrest Gemeente Almelo/Wessels, daarentegen, oordeelt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat dakplaten asbest bevatten, onvoldoende is om te concluderen dat er sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW.59 De aanwezigheid van asbest in dakplaten is
op zichzelf, buiten het geval van brand, namelijk niet gevaarlijk. Aangezien de kans op het vrijkomen van asbestdeeltjes in deze casus zeer klein was, werden de asbesthoudende dakplaten niet als gebrek aangemerkt. In het arrest KPN/Tamminga was er, in tegenstelling tot
Gemeente Almelo/Wessels, sprake van niet-hechtgebonden asbest.60 De asbestdeeltjes zouden
om die reden veel makkelijker vrij kunnen komen dan bij niet-hechtgebonden asbest. Mede omdat het hof deze omstandigheid niet had meegewogen bij het oordeel of er sprake was van een gebrekkige opstal, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.61
3.3. Wilnis
Het Wilnis-arrest betreft een door drooglegging ontstane veendijk die als secundaire waterkering fungeert ten opzichte van de Ringvaart in Wilnis en de achterliggende woonwijk. In 2003 is deze veendijk in de nacht over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter richting de woonwijk geschoven. Ongeveer 230.000 m³ water is daardoor de woonwijk ingestroomd, waardoor de gemeente De Ronde Venen, waar Wilnis onderdeel van uitmaakt, schade heeft geleden. Volgens het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, dat verantwoordelijk is voor het onderhoud van de veendijk, is de verschuiving van de veendijk het gevolg van langdurige droogte en een (extreem) lage grondwaterstand. Volgens de toen geldende inzichten werden deze omstandigheden niet als risicofactoren beschouwd.62
De gemeente spreekt het hoogheemraadschap aan op grond van art. 6:174 BW. De rechtbank oordeelt dat de veendijk niet gebrekkig is. Daarbij hecht het belang aan de toenmalige kennis over de mogelijke oorzaken van kadeverschuivingen. Gelet daarop concludeert de rechtbank dat het hoogheemraadschap niet tekort is geschoten in haar plicht om voldoende maatregelen te nemen om kadeverschuivingen te komen.63 In tegenstelling tot de rechtbank overweegt het
hof dat bij de beantwoording van de vraag of de veendijk gebrekkig is, geen rekening gehouden moet worden met de (toenmalige) kennis over de mogelijke oorzaken van kadeverschuivingen. De toenmalige stand van de wetenschap en techniek en de financiële
59 HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2149 (Gemeente Almelo/Wessels), r.o. 3.3. 60 HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980 (KPN/Tamminga).
61 HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980 (KPN/Tamminga), r.o. 4.4. 62 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 3.1.
kaders waarbinnen het hoogheemraadschap moet opereren staan volgens het hof niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW.64
De Hoge Raad overweegt allereerst, zoals ook in paragraaf 2.2. is besproken, dat een veendijk inderdaad gekwalificeerd kan worden als een opstal in de zin van art. 6:174 BW.65 Vervolgens
komt de Hoge Raad toe aan de vraag welke omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of een opstal gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW. De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit voorgaande arresten en de Parlementaire Geschiedenis en brengt die als volgt samen:
‘Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.’66
Er wordt dus expliciet aangesloten bij twee Kelderluikfactoren: de hoegrootheid van de kans dat ongevallen ontstaan en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.67 Dat ook de mate van waarschijnlijkheid waarmee de
niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht relevant is, blijkt mijns inziens al uit de zinsnede dat gelet moet worden op het te verwachten gebruik van de opstal. Dat ook de ernst van de mogelijke gevolgen van belang is, blijkt minder duidelijk uit deze overweging, maar dat laat onverlet dat ook deze factor in de feitenrechtspraak een rol speelt.68 Ook Hartlief meent, zo blijkt uit zijn conclusie bij
Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen, dat het feit dat de Hoge Raad deze factor niet
expliciet noemt in Wilnis, niet betekent dat de ernst van de mogelijke gevolgen geen rol speelt bij het vaststellen van de gebrekkigheid van een opstal.69
Toegepast op de casus van Wilnis, overweegt de Hoge Raad dat bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW met de volgende omstandigheden rekening gehouden moet worden:
64 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 3.5. 65 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.3.2. 66 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.4. 67 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik).
68 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 17 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1350 en Hof 's-Hertogenbosch 19 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:137.
69 Concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:555 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen), onder 4.12.
‘(…) de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.’70
Nu het hof had overwogen dat geen betekenis toekwam aan de (toenmalige) kennis over de mogelijke oorzaken van kadeverschuivingen en dat de toenmalige stand van de wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap moet opereren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW, concludeert de Hoge Raad dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4. Na Wilnis
Na Wilnis liet de Hoge Raad zich in 2012 voor het eerst weer uit over de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen in het Paalrot-arrest.71 Door de lage grondwaterstanden
ontstond schimmelvorming aan de uit houten palen bestaande funderingen van een aantal huizen in Dordrecht. Daardoor werd het dragend vermogen van de fundering na verloop van jaren aangetast. De bewoners stelden dat dit het gevolg was van lekkende rioleringen, die volgens hen daarom als gebrekkige opstallen in de zin van art. 6:174 BW moesten worden aangemerkt.72 Daaraan legden zij met name ten grondslag dat de Gemeente onvoldoende, dan
wel verkeerde maatregelen had genomen. Het hof overwoog echter dat het de Gemeente, gelet op de beperkt beschikbare financiële middelen, vrij stond om prioriteiten te stellen en dat de aanpak van de Gemeente de toets der kritiek ruimschoots kon doorstaan, welk oordeel door de Hoge Raad in stand wordt gelaten.73 De beperktheid van financiële middelen, die ook in
Wilnis als relevante factor wordt aangemerkt, speelt dus een belangrijke rol. In de literatuur
wordt evenwel opgemerkt dat de beperktheid van financiële middelen voor overheidslichamen wellicht een te gemakkelijk verweer zou kunnen opleveren tegen aansprakelijkheid.74
70 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.5. 71 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487 (Paalrot).
72 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487 (Paalrot), r.o. 3.1. 73 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487 (Paalrot), r.o. 4.5. 74 Schutgens, JB 2013/21, onder 5.
Dat de Hoge Raad dit laatste punt erkent, blijkt uit Reaal/Gemeente Deventer.75 Over het
verweer dat de financiële middelen ontoereikend waren om de benodigde maatregel te treffen, overweegt de Hoge Raad het volgende:
‘Indien (…) het aangesproken overheidslichaam (…) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan.’76
Hoewel de Gemeente in de casus van Reaal/Gemeente Deventer niet veel meer gesteld had dan de algemene opmerking dat de financiële middelen beperkt zijn, oordeelde het hof dat de Gemeente het verweer voldoende had onderbouwd. De Hoge Raad acht dit oordeel, gelet op de geciteerde overweging, onbegrijpelijk. De Gemeente had niet mogen volstaan met algemeenheden, maar had Reaal meer aanknopingspunten moeten bieden om de stelling dat aan de vereisten van art. 6:174 BW voldaan was te onderbouwen.77 Bij gebreke daaraan moet
de rechter op dat punt het gestelde door eiser voorshands aannemen of zelfs de bewijslijst omkeren.78
De vraag is of de Hoge Raad hiermee heeft willen afwijken van de weg die in Wilnis is ingeslagen. Met Hartlief en Van der Helm ben ik van mening dat dit niet aannemelijk is.79 Het
komt mij voor dat de Hoge Raad slechts verheldert wat het met de overweging in Wilnis voor ogen had. De Hoge Raad heeft in ieder geval willen voorkomen dat rechters een beroep op art. 6:174 BW op te gemakkelijke wijze, onder verwijzing naar de beperkte financiële middelen van het overheidslichaam, afwijzen.
3.4. Tussenconclusie
De Hoge Raad is sinds de invoering van art. 6:174 BW steeds uitvoeriger gaan uitleggen wanneer er sprake is van een gebrekkige opstal. De Parlementaire Geschiedenis diende bij de arresten van de Hoge Raad vaak als belangrijk uitgangspunt. Op basis van de Parlementaire Geschiedenis en eerdere arresten, overweegt de Hoge Raad in Wilnis dat aansluiting gezocht moet worden bij de Kelderluikfactoren en dat daarbij ook betekenis toekomt aan de
75 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer).
76 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer), r.o. 3.6.2. 77 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer), r.o. 3.8. 78 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer), r.o. 3.6.3. 79 Hartlief, NJ 2014/368, onder 4 en Van der Helm, O&A 2015/4, onder 3.
toenmalige stand van de wetenschap en techniek. In het geval van overheidsaansprakelijkheid dienen ook de beperkte financiële middelen van het overheidslichaam meegewogen te worden. Deze overwegingen lijken niet in tegenspraak te zijn met de eerdere arresten van de Hoge Raad, maar geven daar slechts een nadere invulling aan. Wat de Hoge Raad in Wilnis precies voor ogen had met de overweging dat ook de financiële armslag van het overheidslichaam van belang is, wordt in het arrest Reaal/Gemeente Deventer nader geduid. Een slechts in algemene termen verwoord verweer dat de financiële middelen van het overheidslichaam te beperkt waren om maatregelen te nemen, kan niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een gebrekkige opstal.
4.
De verhouding tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW
4.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke invloed het Wilnis-arrest heeft gehad op de verhouding tussen art. 6:174 BW en 6:162 BW. Vier onderwerpen staan daarbij centraal. Allereerst het onderscheid tussen subjectieve en objectieve onbekendheid met de gebrekkigheid van de opstal en de gevolgen die dit verschil heeft voor de mogelijkheid van de aangesproken persoon om deze onbekendheid als verweer te gebruiken tegen aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW, dan wel 6:162 BW. Vervolgens wordt, gelet op de overweging in Wilnis dat ook bij art. 6:174 BW de Kelderluikfactoren van belang zijn, besproken in hoeverre de toets van 6:174 BW of de opstal gebrekkig is verschilt van de toets van 6:162 BW of onrechtmatig gehandeld is, uitgaand van de hypothetische bekendheid met het gebrek. In deze paragraaf wordt ook onderzocht in hoeverre de overweging van de Hoge Raad in Wilnis dat ook bij art. 6:174 BW de Kelderluikfactoren relevant zijn overeenkomt met de Parlementaire Geschiedenis, de opvattingen in de literatuur en eerdere jurisprudentie. In de derde paragraaf wordt bekeken of de aansprakelijkheid voor opstallen anders wordt uitgelegd bij overheidslichamen, dan bij andere aansprakelijke personen. Hoewel het onderwerp in
Wilnis geen grote rol speelde, wordt tot slot het verschil in bewijspositie van de benadeelde
bij art. 6:174 BW en art. 6:162 BW behandeld.
4.2. Subjectieve en objectieve onbekendheid
In de Wilnis-zaak oordeelde het hof dat geen rekening gehouden moest worden met de toenmalige stand van de techniek en wetenschap. De onbekendheid van het gevaar, zo overweegt het hof, komt op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap.80 Deze
overweging gaf volgens de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek wel een relevante factor is bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gebrekkige opstal.81
Van Maanen meent dat de kenbaarheid van het gebrek niet thuishoort in de opsomming van relevante factoren.82 Net als het hof, wijst hij erop dat de onbekendheid met het gebrek juist
80 Hof Amsterdam 9 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI7389, r.o. 2.5.5. 81 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.5. 82 Van Maanen 2011, p. 47.
voor risico van de bezitter zou moeten komen.83 Ter onderbouwing van dat argument wijst
Van Maanen op de Parlementaire Geschiedenis:
‘Het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van afdeling 6.3.1 en de aansprakelijkheid uit de artikelen 6.3.2.584 en 6.2.3.785 ligt dan ook veeleer hierin dat bij toepasselijkheid van deze laatste artikelen het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard en dat derhalve in dit opzicht wordt geabstraheerd van het vereiste van schuld.’86
Volgens Van Maanen is de overweging van de Hoge Raad in lijnrechte tegenspraak met de Parlementaire Geschiedenis.87 Elke meerwaarde van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162
BW zou op deze manier verdwijnen.88
Het is belangrijk om in dit kader een onderscheid te maken tussen subjectieve en objectieve onbekendheid. Volgens de Hoge Raad is de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek een relevante factor bij de vraag of er sprake is van een gebrekkige opstal. In de Parlementaire Geschiedenis wordt gesteld dat onbekendheid met het gebrek geen geslaagd verweer kan opleveren tegen aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Dit verschil in voorzetsels is cruciaal.89 De objectieve onbekendheid van een gebrek kan,
zo blijkt uit Wilnis, in de weg staan aan aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW.90 In
Wilnis was daar sprake van omdat objectief onbekend was dat langdurige droogte en een laag
grondwaterpeil risicofactoren waren voor dijkverschuivingen.91 Subjectieve onbekendheid
83 Van Maanen 2011, p. 47. 84 Art. 6:173.
85 Art. 6:174.
86 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 1380. 87 Van Maanen 2011, p. 42.
88 Van Maanen 2011, p. 42.
89 Aldus ook Schijns, O&A 2012/4 en concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:555 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen), onder 4.13.
90 De Hoge Raad creëert hiermee een uitzondering die te vergelijken is met een uitzondering op de
productaansprakelijkheid: het ‘state of the art’-verweer van art. 6:185 lid 1 sub e BW. Er kan geen sprake zijn van productaansprakelijkheid wanneer het, gelet op de stand van de toenmalige wetenschappelijke en technische kennis, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Aangezien de twee uitzonderingen veel op elkaar lijken, is in de literatuur de mogelijkheid besproken om de uitzonderingen uniform uit te leggen, Kruiswijk Jansen & Van den Broek, MvV 2011/4. Op twee punten wijkt het criterium van de Hoge Raad in
Wilnis echter af van art. 6:185 lid 1 sub e BW. 1) In tegenstelling tot art. 6:185 lid 1 sub e BW, wordt de
objectieve onbekendheid van het gebrek bij art. 6:174 BW door de Hoge Raad als onderdeel beschouwd van de gebrekkigheidstoets. Dat past binnen het normatieve karakter van de gebrekkigheidstoets: van een opstal mag in beginsel niet verwacht worden dat deze vrij is van objectief onbekende gebreken. 2) Indien een gebrek objectief onbekend is, leidt dat bij art. 6:185 lid 1 sub e BW onvermijdelijk tot de uitkomst dat de producent niet
aansprakelijk is. De Hoge Raad overweegt daarentegen in Wilnis dat de objectieve onbekendheid van het gebrek slechts een van de relevante factoren is die meegewogen moet worden bij de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
91 Na verwijzing is om deze reden inderdaad aangenomen dat in de Wilnis-casus geen sprake was van een gebrekkige opstal, Hof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539.
met een gebrek is echter nog steeds geen effectief verweer. Als op zich bekend is dat een omstandigheid of kenmerk van een opstal een gevaar in het leven roept, zal de aan te spreken persoon zich niet kunnen verweren met de stelling dat hij daarvan in het concrete geval feitelijk niet op de hoogte was. Wanneer zich een groot gat bevindt in een weg, kan de wegbeheerder bijvoorbeeld niet aan aansprakelijkheid ontsnappen door te stellen dat onbekend was dat zich een gat in die weg bevond. Dat grote gaten in wegen een gevaar opleveren, is immers naar objectieve maatstaven bekend. De subjectieve onbekendheid met het feit dat zich in deze specifieke weg een gat bevond, staat niet in de weg aan aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW.
Hoe belangrijk is dit verschil nu in de praktijk? Het komt niet vaak voor dat er sprake is van een objectief onbekend gevaar. Wegerif wijst erop dat Wilnis een uitzonderlijk geval betreft.92
Zij meent wel een uitspraak uit 1995 gevonden te hebben dat het verschil tussen subjectieve en objectieve bekendheid typeert, namelijk een dijk die water doorliet vanwege het ter plaatse ontbreken van kleilagen, terwijl die afwezigheid van kleilagen onbekend was.93 Ik betwijfel of
dit een geval is van objectieve onbekendheid. Dat de afwezigheid van kleilagen een gevaar opleverde, was bekend. Dat in het concrete geval onbekend was dat geen kleilagen aanwezig waren, is volgens mij nu juist een voorbeeld van subjectieve onbekendheid, vergelijkbaar met een wegbeheerder die niet op de hoogte is van een gat in een weg. Dat de aan te spreken persoon niet op de hoogte had kunnen zijn van het gebrek, bijvoorbeeld omdat het erg lastig te onderzoeken is, maakt het nog geen geval van objectieve onbekendheid. Daarvoor is mijns inziens vereist dat onbekend is dat een bepaalde omstandigheid of eigenschap een gevaar oplevert, zoals in Wilnis het geval was.
In alle (133) door mij geanalyseerde uitspraken van feitenrechters na het wijzen van het Wilnis-arrest, lijkt zich ook geen geval van objectieve bekendheid voor te doen. Op dit punt zou de invloed van Wilnis op de feitenrechtspraak dus zeer beperkt moeten zijn. In hoofdstuk 5 wordt daar uitgebreid op ingegaan.
4.3. Kelderluik
Zoals in paragraaf 3.2 wordt besproken, sluit de Hoge Raad in Wilnis aan bij de Kelderluikfactoren. Volgens Van Maanen wordt daardoor elk risico-element uit art. 6:174 BW weggemasseerd.94 Als immers zowel bij het vaststellen van de gebrekkigheid van een
92 Wegerif, NTBR 2011/34.
93 Rb. Den Haag 12 april 1995, ECLI:NL:RBSGR:1995:AH5206. 94 Van Maanen 2011, p. 49-50.
opstal, als bij het vaststellen of er sprake is van een onrechtmatige daad, gebruik gemaakt van dezelfde factoren, waarin zit dan de meerwaarde van art. 6:174 BW? Van Maanen wijst er bovendien op dat bij het toepassen van de Kelderluikfactoren vertrokken wordt vanuit veroorzakersperspectief, terwijl art. 6:174 BW strekt tot bescherming van slachtoffers.95
Ook Hartlief wijst erop dat het bij de vraag of er aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 6:174 BW of 6:162 BW, aankomt op min of meer dezelfde factoren.96 Volgens hem blijkt uit
Wilnis duidelijk dat simpele redeneringen vanuit slachtofferperspectief – de dijk laat water
door, dus de dijk is gebrekkig – niet volstaan, maar dat ook factoren die vanuit veroorzakersperspectief moeten worden bekeken, zoals de vraag welke voorzorgsmaatregelen genomen kunnen worden, moeten worden meegewogen.97 Aangezien de objectieve
kenbaarheid van het gebrek volgens de Hoge Raad in Wilnis ook een van de relevante factoren is, concludeert Hartlief dat de ‘zogenaamde’ risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW en de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW eigenlijk één pot nat zijn.98
Zijn de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW en de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW dan werkelijk identiek? Dat is toch zeker niet het geval. De subjectieve bekendheid met het gebrek blijft immers nog steeds voor risico van de aan te spreken persoon. Dat is waar het risico-element van art. 6:174 BW op ziet.99 Of de objectieve onbekendheid van het gebrek
eigenlijk ook voor risico van de aan te spreken persoon zou moeten komen, is dogmatisch wellicht interessant, maar, gelet op het feit dat een gebrek slechts in uitzonderlijke gevallen als objectief onbekend beschouwd moet worden, in de praktijk van gering belang. Daar komt nog bij dat het feit dat een gebrek als objectief onbekend beschouwd moet worden, niet per se leidt tot het afstuiten van een beroep op art. 6:174 BW. De naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek is immers slechts een relevant gezichtspunt, naast vele andere factoren die meegewogen moeten worden.100
Dat art. 6:174 BW in bepaalde gevallen meerwaarde heeft ten opzichte van art. 6:162 BW, laat onverlet dat de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW en de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW in veel gevallen inderdaad zullen samenlopen. Dit zal met name het geval zijn wanneer de aan te spreken persoon feitelijk op de hoogte is van het gevaar. Het komt dan zowel bij art. 6:162 BW als bij art. 6:174 BW aan op de Kelderluikfactoren. In een dergelijk
95 Van Maanen 2011, p. 35-36. 96 Hartlief, NJB 2011/227. 97 Hartlief, NJB 2011/227. 98 Hartlief, NJB 2011/227.
99 Aldus ook Den Hollander, AV&S 2011/10. 100 Zie ook Schijns, O&A 2012/4.
geval zal de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW, in ieder geval voor wat betreft de vraag of er sprake is van een gebrekkige opstal, geen meerwaarde hebben. Wellicht is de bewijspositie van de benadeelde bij art. 6:174 BW dan alsnog gunstiger ten opzichte van art. 6:162 BW. Dit onderwerp wordt in paragraaf 4.3 behandeld.
De gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW is volgens de Hoge Raad, zo blijkt uit de overwegingen in Wilnis, nauw verbonden met de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW. De vraag is of dat een verrassende uitkomst is. Al in 1996 wordt door Hartlief gewaarschuwd dat de meerwaarde van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen van art. 6:174 BW niet overdreven moet worden.101 Hij wijst erop dat het bewijzen van de gebrekkigheid van de
opstal voor de benadeelde vaak net zo zwaar zal zijn als het aantonen van een onrechtmatige daad, aangezien het debat bij de gebrekkigheidstoets min of meer langs dezelfde lijnen verloopt als bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW.102 Hartlief en
Novakovski nemen al ruim voor het Wilnis-arrest aan dat de Kelderluikfactoren ook bij art. 6:174 BW toegepast moeten worden.103 Ook Spier neemt in zijn conclusie bij Wilnis, zonder
daar al te ingewikkeld over te doen, aan dat de Kelderluikfactoren bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW relevant zijn.104 Hoewel de Hoge Raad in Wilnis voor het eerst expliciet
overwoog dat aansluiting gezocht moest worden bij de Kelderluikfactoren, bleek uit de arresten Annema/Staat105 en ZOAB106 al dat bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW
betekenis toekomt aan de vraag of voldoende gewaarschuwd is voor een gevaar, hetgeen ook bij de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW een belangrijke rol speelt. De Hoge Raad lijkt de verbondenheid tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW dus al vóór Wilnis erkend te hebben.107
Vóór Wilnis werd bij de vraag of er sprake is van een gebrekkige opstal, in de feitenrechtsspraak al vaak gebruik gemaakt van de Kelderluikfactoren. Dit gebeurde vaak impliciet, door simpelweg een of meerdere Kelderluikfactoren toe te passen zonder te verwijzen naar het Kelderluik-arrest, maar soms ook expliciet. Zie bijvoorbeeld het volgende citaat uit een uitspraak uit 2004 van de Rechtbank Leeuwarden:
101 Hartlief 1996, p. 224. 102 Hartlief 1996, p. 224.
103 Hartlief 1996, p. 223 en Novakosvki, O&A 2006/49.
104 Concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2010:BN6236, bij HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis).
105 HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2128 (Annema/Staat). 106 HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202 (ZOAB).
‘Bij de vraag of een wegbeheerder aansprakelijk is voor de gevolgen van een ongeval dat te wijten is aan een bepaalde verkeerssituatie, moet op de voet van artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bezien worden of de betreffende weg (verkeerssituatie) voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Aldus komt (in de meeste gevallen) de nadruk te liggen op de vraag of de weggebruiker de bewuste verkeerssituatie had moeten verwachten of op de vraag of door een bepaalde verkeerssituatie een groter gevaar in het leven geroepen is dan dat waarop een normaal mens beducht moet zijn. Bij beantwoording van die vraag moet volgens de parlementaire geschiedenis op artikel 6:174 BW aansluiting gezocht worden bij de criteria van het kelderluik-arrest (…).’108
Dat de Parlementaire Geschiedenis van art. 6:174 BW aanleiding geeft om de Kelderluikfactoren toe te passen, is niet onbetwist. De Hoge Raad leidt onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis109 in ieder geval af dat de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van
te nemen voorzorgsmaatregelen bij de gebrekkigheidstoets moeten worden meegewogen.110
Van Maanen meent echter dat deze opmerking uit de Parlementaire Geschiedenis ziet op een oude versie van art. 6:174 BW, toen de aansprakelijkheid voor opstallen nog was opgezet als een quasi-foutaansprakelijkheid.111 Later is het karakter van art. 6:174 BW volgens Van
Maanen veranderd naar een echte risicoaansprakelijkheid en is de eerdere Parlementaire Geschiedenis dus minder van belang.112 Volgens Hartlief zijn de veranderingen aan art. 6:174
BW echter puur tekstueel en redactioneel van aard en betreffen ze dus niet de grondslag, constructie of reikwijdte van art. 6:174 BW.113
Zowel de literatuur als de jurisprudentie vóór Wilnis bevatten dus al aanwijzingen dat de Kelderluikfactoren ook in het kader van art. 6:174 BW van belang zijn. Of de Parlementaire Geschiedenis de overweging van de Hoge Raad in Wilnis dat de Kelderluikfactoren inderdaad relevant zijn rechtvaardigt, valt te betwisten. Wat wel met zekerheid gezegd kan worden, is dat de overweging van de Hoge Raad, gelet op de vele verwijzingen in de literatuur en jurisprudentie vóór Wilnis, zeker niet uit de lucht kwam vallen.114
108 Rb. Leeuwarden 14 april 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AU1604, r.o. 6.1. 109 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 756.
110 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.3. 111 Van Maanen 2011, p. 46.
112 Van Maanen 2011, p. 46.
113 Concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:555 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen), onder 4.6.
114 Anders: Oldenhuis & Kolder, AV&S 2012/3, onder 4: ‘Het meest verrassend is dat de Hoge Raad bij het zoeken naar een antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is, in algemene bewoordingen overwoog dat daarbij een rol is weggelegd voor de zogenoemde kelderluik-factoren, zoals de grootte van de kans op schade en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.’
4.4. Overheidsaansprakelijkheid
In deze paragraaf gaat het om de vraag of het bij de beoordeling van een beroep op art. 6:174 BW uitmaakt of de aangesproken persoon een overheidslichaam is of niet en of art. 6:174 BW in dit opzicht afwijkt van art. 6:162 BW. Gelet op de volgende overweging van de Hoge Raad in Wilnis in de opsomming van relevante factoren bij de vaststelling of er sprake is van een gebrekkige opstal, wordt zeker een onderscheid gemaakt tussen overheidslichamen en andere aangesproken personen:
‘Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen.’115
De beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen van het overheidslichaam zijn vanzelfsprekend geen relevante factoren bij andere aan te spreken personen op grond van art. 6:174 BW. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis strekken deze relevante factoren tot beperking van een anders te ruime aansprakelijkheid van overheidslichamen.116 Er is dus
reden om aan te nemen dat bij de aansprakelijkheid van overheidslichamen een strengere toets gehanteerd wordt dan bij de aansprakelijkheid van andere personen. Of dit in de praktijk ook plaatsvindt, wordt besproken in paragraaf 5.4.
Hoe moet de rechter de beleidsvrijheid en de beperkte financiële middelen van het overheidslichaam in het kader van art. 6:174 BW precies meewegen? Hartlief meent dat deze overweging van de Hoge Raad in Wilnis zo opgevat moet worden, dat het een signaal afgeeft aan rechtszoekenden dat de overheidszorg, gelet op de beperkte financiële middelen, niet altijd optimaal kan zijn.117 Volgens Hartlief zou dit dus niet beschouwd moeten worden als
een onderdeel van de vierde Kelderluikfactor, de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.118 Als de draagkracht van het overheidslichaam op die manier
meegewogen zou worden, zou dat namelijk betekenen dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen rijke en arme overheden.119 Waarom zou die argumentatie bovendien niet ook
gelden voor particulieren? Bloembergen stelt zich om die reden de vraag of de bewoner van een villa zijn zoldertrap beter moet beveiligen dan een minimumloner in zijn doorzonhuisje.120
115 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis), r.o. 4.4.3. 116 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 1394.
117 Hartlief, NJB 2014/975. 118 Hartlief, NJB 2014/975.
119 Hartlief, NJB 2014/975, alsook Bloembergen, NJ 2000/234. 120 Bloembergen, NJ 2000/234.
Het arrest Reaal/Gemeente Deventer, besproken in paragraaf 3.3, verheldert wat de Hoge Raad voor ogen had met zijn overweging in Wilnis dat de beperkte financiële middelen van het overheidslichaam meegewogen moeten worden bij de vaststelling of er sprake is van een gebrekkige opstal.121 Van overheidslichamen wordt verwacht dat zij het verweer dat de
financiële middelen te beperkt waren om de benodigde maatregelen te treffen voorzien van een specifieke onderbouwing. Algemeenheden volstaan in ieder geval niet. Hartlief vraagt zich af wat de Hoge Raad op deze manier op rechters afroept. Wordt verwacht dat een overheidslichaam het verweer dat de financiële middelen te beperkt waren om de benodigde maatregelen te treffen cijfermatig onderbouwt? Moet de rechter vervolgens toetsen of er wel of geen ruimte zat in de begroting om de maatregelen te treffen?122 Bovendien zouden
dergelijke overwegingen rechtvaardigen dat rijke overheden inderdaad eerder aansprakelijk zijn dan arme overheden. Hartlief meent dat dat het meewegen van de draagkracht van het overheidslichaam daarom op principiële en praktische bezwaren stuit, terwijl de wenselijke beperking van een al te ruime overheidsaansprakelijkheid al bereikt kan worden met een beroep op de beleidsvrijheid van het overheidslichaam en het toepassen van de objectieve Kelderluikfactoren.123 Hoe hiermee in de feitenrechtspraak omgegaan wordt, wordt besproken
in paragraaf 5.4.
Onjuist is mijns inziens de opvatting dat de financiële armslag van de overheid in het kader van art. 6:162 BW geen rol speelt.124 Dit wordt onderstreept door het gegeven dat de beperkte
financiële middelen van de overheid in het arrest Reaal/Gemeente Deventer relevant geacht lijken te worden voor de vierde Kelderluikfactor, de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Bij de beoordeling van een beroep op art. 6:162 BW staan immers de Kelderluikfactoren centraal. Art. 6:174 BW en 6:162 BW wijken in dit opzicht dus niet van elkaar af.
4.5. Bewijspositie
Biedt art. 6:174 BW de benadeelde een gunstigere bewijspositie dan art. 6:162 BW? Zoals in paragraaf 4.2 en 4.3 is besproken, hoeft de benadeelde niet te bewijzen dat de aan te spreken persoon bekend was met het gebrek. Dit zal bij art. 6:162 BW doorgaans wel het geval zijn. In
121 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Gemeente Deventer). 122 Hartlief, NJB 2014/975.
123 Hartlief, NJB 2014/975.
124 Deze opvatting is te vinden in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, p. 116. In latere uitgaven van het boek is de betreffende passage verwijderd, Hartlief 2018, p. 110.
zoverre biedt art. 6:174 BW de benadeelde dus zeker een gunstigere bewijspositie dan art. 6:162 BW.
Een ander voordeel is dat art. 6:174 BW de benadeelde één aanspreekpunt biedt. Bij toepassing van art. 6:162 BW is in beginsel vereist dat de oorzaak van het gebrek wordt vastgesteld. Vervolgens moet worden beschouwd aan wie die oorzaak kan worden toegerekend. Die persoon is dan aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. Dat dit in de praktijk voor de benadeelde erg lastig kan zijn, wordt ook in de Parlementaire Geschiedenis erkend.125 Gewezen wordt op het voorbeeld van een gebrekkig gebouw: hoe moet immers
worden vastgesteld of dit gebrek het gevolg is van een fout tijdens het bouwproces of door ontoereikend onderhoud?126 Dit probleem wordt door art. 6:174 BW ondervangen. De oorzaak
van het gebrek is in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen namelijk niet relevant. De bezitter van een opstal (tenzij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW of 6:181 op een ander rust) is, ongeacht de oorzaak van het gebrek, aansprakelijk voor de schade die geleden wordt door de verwezenlijking van het gevaar dat de gebrekkige opstal in het leven roept.127 Het kwalitatieve karakter van art. 6:174 BW komt daarmee duidelijk tot
uitdrukking.
Zoals in paragraaf 2.3 is aangestipt, wordt, indien vaststaat dat er sprake is van een gebrekkige opstal, snel aangenomen dat het daaruit voortvloeiende gevaar zich ook heeft verwezenlijkt.128 De benadeelde kan onder omstandigheden bovendien een beroep doen op de
omkeringsregel.129 De bewijspositie van de benadeelde wijkt in dit opzicht niet zozeer af van
art. 6:162 BW.130 Ook bij de toepassing van art. 6:162 BW kan immers gebruikt worden van
een res ipsa loquitur-redenering.
4.6. Tussenconclusie
Zoals blijkt uit Wilnis, is de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van een gebrek een relevante factor bij het vaststellen of er sprake is van een gebrekkige opstal. Dat laat onverlet dat de subjectieve onbekendheid met het gebrek nog steeds op grond van art. 6:174 BW voor risico van de aangesproken persoon komt. Bij aansprakelijkheid op grond van
125 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 753. 126 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 753.
127 Zie concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:555 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen), onder 4.16 en 4.17.
128 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:174 BW, aant. 14.3.1 (online, bijgewerkt 7 november 2018). 129 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890 (Smeets/Gemeente Heerlen).
130 Anders: Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:174 BW, aant. 14.3.1 (online, bijgewerkt 7 november 2018).
art. 6:162 BW zou de subjectieve onbekendheid met het gebrek wel een geslaagd verweer kunnen opleveren. Dit onderscheid tussen objectieve en subjectieve bekendheid is voor de praktijk overigens van gering belang. De casus in Wilnis is immers vrij bijzonder. Het zal niet vaak voorkomen dat een gebrek objectief onbekend is.
Omdat zowel bij art. 6:174 BW als bij art. 6:162 BW gebruik gemaakt wordt van de Kelderluikfactoren, zijn de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW en de onrechtmatigheidstoets van art. 6:162 BW in veel gevallen, met name wanneer de aangesproken persoon bekend is met het gebrek, identiek. Dat de Hoge Raad in Wilnis heeft overwogen dat de Kelderluikfactoren ook bij de gebrekkigheidstoets van art. 6:174 BW relevant zijn, is niet verrassend. Vóór Wilnis werd al in de literatuur en de jurisprudentie aangenomen dat ook bij art. 6:174 BW een rol weggelegd is voor de Kelderluikfactoren. Volgens sommigen rechtvaardigt ook de Parlementaire Geschiedenis deze conclusie.131
De Hoge Raad lijkt, gelet op het feit dat de beleidsvrijheid en de financiële middelen van het overheidslichaam meegewogen moeten worden bij de vaststelling of er sprake is van een gebrekkige opstal, een minder streng aansprakelijkheidsregime te hanteren bij overheidsaansprakelijkheid. De Hoge Raad lijkt deze overweging te plaatsen in het kader van de vierde Kelderluikfactor, de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. In dit opzicht onderscheidt art. 6:174 BW zich niet van art. 6:162 BW.
De bewijspositie van de benadeelde is ten opzichte van art. 6:162 BW op twee punten gunstiger. Het eerste voordeel is dat de benadeelde bij een beroep op art. 6:174 BW niet hoeft te bewijzen dat het gebrek bij de aangesproken persoon bekend was. Het tweede voordeel is dat art. 6:174 BW de benadeelde één aanspreekpunt biedt, in beginsel de bezitter. De oorzaak van het gebrek is bij art. 6:174 BW, in tegenstelling tot art. 6:162 BW, niet relevant. Het Wilnis-arrest heeft hierin geen verandering gebracht.
5.
De invloed van Wilnis op de feitenrechtspraak
5.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke invloed Wilnis op de feitenrechtspraak heeft gehad. In paragraaf 5.2 wordt allereerst toegelicht op welke manier de jurisprudentieanalyse is verricht. Vervolgens wordt bekeken of feitenrechters naar aanleiding van Wilnis beroepen op
131 Concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:555 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283 (Vennemans-Kropmans/Gemeente Nijmegen), onder 4.6. Anders: Van Maanen 2011, p. 46.
