Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De privaatrechtelijke boete voor financiële markten
Een gewenste aanvulling voor positieve gedragsverandering(en) bij banken?
Daan de Vries, 10984658
daan1996.devries96@hotmail.com
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Scriptie begeleider: mw. dr. mr. B. Van Hattum Inleverdatum: Vrijdag 12 juli 2019
Abstract
Ik heb in deze scriptie gekeken naar de werking van de zogenaamde privaatrechtelijke boete, of dit een gewenste aanvulling zou zijn op het Nederlandse rechtssysteem en of dit een aanvulling kan zijn op het Nederlands bancair toezichtmodel. Ik heb dit gedaan door te kijken naar zowel het Nederlandse recht aangaande schadevergoeding en aansprakelijkheid, als het Amerikaanse recht op
punitive damages. Verder heb ik gekeken naar het Nederlandse systeem van toezicht, hoe dit tot
stand is gekomen en wat de achterliggende ideeën zijn van publiekrechtelijk toezicht en regulering. Vervolgens heb ik de economische theorieën behandeld welke de privaatrechtelijke boete
onderbouwen en verklaren. Daarnaast heb ik gekeken hoe deze algemene theorieën zich verhouden tot meer praktijkgerichte analyses en eventuele problemen met het nationale en Europees recht. Ik heb dit bekeken door bronnen te behandelen van zowel Nederlandse schrijvers die de introductie van een privaatrechtelijke boete binnen het Nederlands rechtssysteem aanhangen, als schrijvers die de mogelijke problemen en conflicten met nationaal en Europees recht beschrijven, maar ook door te kijken naar (rechtseconomische) analyses van Amerikaanse schrijvers aangaande de Amerikaanse
punitive damages.
De privaatrechtelijke boete zou een aanzienlijke afwijking betekenen van het traditionele
Nederlandse schadevergoedings- en aansprakelijkheidsrecht. Om deze reden moet er zorgvuldig worden gekeken naar de invoering van een dergelijk instrument en de voordelen die dit met zich mee brengt moeten in mijn optiek duidelijk en meetbaar zijn.
Het is een feit dat er problemen zijn geweest binnen de bancaire wereld en dat de toezichthouders niet altijd in staat zijn geweest dit te stoppen. Daarnaast zijn er met elke theorie die
publiekrechtelijk toezicht verklaren risico’s aan het toezicht te verbinden. Het is mogelijk dat een privaatrechtelijk alternatief hier een oplossing zou kunnen bieden. Mijn onderzoek heeft ook
gevonden dat indien een markt gevoelig is voor prijsveranderingen, een privaatrechtelijke boete een daadwerkelijke oplossing zou kunnen bieden. Echter heeft mijn onderzoek tevens gevonden dat in hoeverre dit een effect heeft onduidelijk is en onderwerp blijft van veel discussie. Verder zijn er problemen te constateren met het Europees recht. Met deze onduidelijkheid als reden is dit niet het moment om een privaatrechtelijke boete te introduceren binnen het Nederlands recht.
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding ... 4 1.1 Inleiding ... 4 1.2 Probleemstelling ... 5 1.3 Reikwijdteafbakening ... 6 1.4 Onderzoeksopzet ... 7 1.5 Doelstelling ... 7
Hoofdstuk 2 Nederlands recht ... 9
2.1 Het Nederlandse schadevergoedingsrecht ... 9
2.2 Het wettelijk kader en de beweegredenen van de wetgever. ... 11
2.3 De jurisprudentiële ontwikkelingen ... 12
2.4 Conclusie ... 14
Hoofdstuk 3 Amerikaans recht ... 15
3.1 Punitive damages: het Amerikaanse recht ... 15
3.2 Punitive damages: het systeem ... 17
3.3 Conclusie ... 20
Hoofdstuk 4 Publiekrechtelijk toezicht ... 22
4.1 Het Nederlandse toezichtsysteem ... 22
4.2 Publiek toezicht: Een verantwoording ... 23
4.3 Conclusie ... 29
Hoofdstuk 5 De discussie omtrent privaatrechtelijke boetes ... 30
5.1 De privaatrechtelijke boete en de discussie omtrent ... 30
5.2 Een economische verantwoording ... 30
5.3 Het deterrent effect en de discussie ... 35
5.4 Conclusie ... 39 Conclusie ... 40 Bibliografie ... 42 1. Boeken ... 42 2. Artikelen ... 44 3. Internetbronnen ... 46 4. Jurisprudentie... 46
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Inleiding
Niet alles wat een bank doet valt te overzien voor de toezichthouders. Dit bleek afgelopen jaar opnieuw uit de schikking van 775 miljoen euro die de ING-bank heeft getroffen met het OM. Deze schikking ziet toe op de witwaspraktijken die over de periode van 2010 tot en met 2016 bij ING hebben kunnen plaatsvinden. Eén voordeel van deze schikking is voor het ING wel dat zij hiermee kunnen proberen hun aanbesteding als huisbank van de staat vast te houden. Zij vallen nu immers niet onder de dwingende uitsluitingsgronden van artikel 2.86
Aanbestedingswet.
Dat banken niet altijd in overeenstemming met de wet handelen is al sinds jaar en dag bekend. Men kan hiervoor kijken naar de witwasaffaires van de ING of Rabobank, maar ook naar de jurisprudentie omtrent de zorgplicht van banken jegens derden1. Het is echter de vraag of het
publiekrechtelijk toezicht nog afdoende is om banken te beletten onrechtmatige handelingen te plegen. Misschien dat het tijd wordt een deel van de bevoegdheden om banken in het gareel te houden bij de burger zelf komt te liggen. Dit vergt echter instrumenten voor de burger. Deze instrumenten zullen binnen het privaatrecht moeten vallen en om deze reden een zekere monetaire vergoeding inhouden. Dit breekt met een aantal rechtsbeginsel, immers:
“Ieder draagt zijn eigen schade”
Dit is het uitgangspunt van de Nederlandse rechtspraktijk op het gebied van
schadevergoeding. Hierop worden de uitzonderingen van onrechtmatige daad en wanprestatie gemaakt.2 Als schade wordt vergoed, bestaat de schade uit vermogensschade en ander nadeel.3
De vaststelling van deze schade bestaat in beginsel uit feitelijk vast te stellen schade. Hierbij moet men denken aan de dagwaarde van een auto welke total loss is, of de herstelkosten van enig goed. Deze puur feitelijke schadevergoedingsleer is in jurisprudentie uitgebreid naar
1 HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:HU3713 (Safe Haven). HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399.
Rb Amsterdam 26 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5360 (Footlocker/ING). Hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1611 (Footlocker/ING). 2 Artikelen 6:162 en 6:74 BW.
zaken als schokschade4 en gederfd plezier,5 of niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel
welke niet genoten kan worden.
Deze uitbreiding betekent niet dat vorderingen veel waardevoller zijn geworden als het op de vergoeding zelf aankomt. De dagwaarde van een auto zal zelden genoeg zijn om een
vergelijkbaar product aan te schaffen en de vergoeding die men krijgt als deze een dierbare heeft moeten zien sterven zal niet opwegen tegen het gemis.
Dit heeft te maken met het feit dat het Nederlands aansprakelijkheids- en
schadevergoedingsrecht een herstellende functie heeft. Het doel is om terug te komen bij de situatie van voor het schade toevoegende feit. Een hogere schadevergoeding toekennen dan de feitelijk geleden schade gaat tegen dit idee in.
Toch kan de vraag gesteld worden of dit een rechtvaardige, of zelfs effectieve manier is van het indelen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.
Het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem kent een rechtsmiddel om aan dit idee tegemoet te komen in de vorm van punitive damages. Een boete die bovenop de normale
schadevergoeding komt en welke dient om een overtreding te bestraffen. Dit bereikt genoegdoening voor een slachtoffer en een preventief effect voor eenieder die gelijke
praktijken overweegt als de overtreder. Deze boete wordt in het Nederlands ook wel vertaald naar de privaatrechtelijke boete.
Een idee dat op de Nederlandse jurist in eerste instantie allicht vreemd overkomt. Echter kennen wij al een gelijksoortig idee, zij het dat dit de andere kant op werkt. Artikel 6:109 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een schadevergoeding te matigen. Is het in dat licht een zo apart idee om ook een ophoging te gebruiken?6
1.2 Probleemstelling
Het Nederlands schadevergoedingsrecht wordt gekenmerkt door relatief lage vergoedingen
4 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356 (Taxibus arrest).
5 HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460 (Rally Parijs-Dakar arrest). 6 Stolker 1995, p. 33.
voor geleden schade, zoals ik in de vorige paragraaf heb aangegeven.
Hogere schadevergoedingen zouden echter positieve veranderingen met zich mee kunnen brengen. Door een punitief element toe te voegen aan ons schadevergoedingsrecht, in de vorm van een hogere schadevergoeding of privaatrechtelijke boete, is het denkbaar dat
gedragsveranderingen bewerkstelligd kunnen worden.
Deze hogere schadevergoeding kan dienen om de kosten- baten afweging van desbetreffende bedrijven te wijzigen en op deze manier mogelijke externaliteiten vanuit het bedrijfsleven te matigen.
Hiertegenover staat dat een verhoging van de schadevergoeding middels een
privaatrechtelijke boete een risico voor moral hazards met zich meebrengt. Het grootste risico hiervan zou bestaan uit een mogelijke ontwikkeling tot een claimcultuur.
Mijn hoofdvraag die voortvloeit uit de hierboven omschreven problematiek is dan ook: “In hoeverre is de invoering van een privaatrechtelijke boete van toegevoegde waarde voor
het bereiken van positieve gedragsverandering bij banken en vult het daarmee een waardevolle aanvulling op het huidige toezichtrechtelijke kader?”
Om deze vraag te beantwoorden zal ik de volgende deelvragen behandelen:
1. Hoe ziet het Nederlandse schadevergoedingsrecht eruit?
2. Hoe ziet het Amerikaanse recht aangaande punitive damages eruit? 3. Waarom werkt publiekrechtelijke regulering zoals het werkt? 4. Wat zijn de voor- en nadelen van de privaatrechtelijke boete? 1.3 Reikwijdteafbakening
In deze scriptie zal ik kijken naar de privaatrechtelijke boete en of deze een positieve
gedragsverandering te weeg kan brengen, door mij toe te spitsen op de wijzigingen die dit kan meebrengen op financiële markten. Meer specifiek zal ik kijken naar hoe banken hierop kunnen reageren.
De bankensector is een sector waarbij regulering en toezicht vanaf de financiële crisis een turbulente periode hebben meegemaakt. Voorbeeld hiervan is de hoeveelheid wijzigingen die de Wet op het financieel toezicht heeft meegemaakt vanaf zijn inwerkingtreding op 1 januari 2007.7 Deze turbulentie maakt de sector bij uitstek geschikt om regelgeving te bekijken welke
dient om gedrag te beïnvloeden.
1.4 Onderzoeksopzet
Om te beoordelen of de privaatrechtelijke boete in staat is om positieve gedragsveranderingen bij de bankensector teweeg te brengen, zal ik deze tekst in een zestal hoofdstukken indelen, welke samenlopen met de deelvragen en de conclusie behorend bij deze scriptie. In het volgende hoofdstuk zal ik zowel de huidige Nederlandse regelgeving omtrent
schadevergoeding uitwerken, als hoe en waarom deze regelgeving tot stand is gekomen. Beide punten zullen op descriptieve wijze worden benaderd. In hoofdstuk 3 zal ik het Amerikaanse alternatief van punitive damages behandelen. Vervolgens benader ik in hoofdstuk 4 de wijze waarop toezicht wordt gehouden op banken en de ontwikkelingen die hier waarneembaar zijn op descriptieve. Hoofdstuk 5 zal toezien op de theoretische voordelen, maar ook de mogelijke problemen, die bij privaatrechtelijke boetes komen kijken. Dit
hoofdstuk zal een meer normatieve inhoud bevatten dan de voorgaande hoofdstukken. De keuze voor de hoofdstukken kan als volgt verklaard worden.
1.5 Doelstelling
Het doel van het onderzoek is om te bestuderen of een privaatrechtelijke boete in staat is om positieve gedragsveranderingen bij banken teweeg te brengen. Om dit in kaart te brengen is het van belang om te bekijken wat een privaatrechtelijke boete is en hoe deze wordt toegepast. In het verlengde hiervan ligt het belang om te kijken hoe dit verschilt en/of overeenkomt met de schadevergoeding binnen het Nederlands recht zoals het nu bestaat.
7 Wet op het financieel toezicht, wijzigingenoverzicht. Beschikbaar op
https://wetten.overheid.nl/BWBR0020368/2017-10-07/0/informatie#tab-wijzigingenoverzicht (laatst geraadpleegd op 19-02-2019).
Omdat ik specifiek naar banken ga kijken en hoe hun gedrag kan worden beïnvloed is het van belang om in ogenschouw te nemen hoe hun gedrag op dit moment wordt beïnvloed, of hier lacunes in op te merken zijn en of dit kan worden aangevuld door een privaatrechtelijke boete. Het onderzoek zelf zal op literatuur gebaseerd zijn. Een belangrijke tekst waar ik veel uit zal putten is het proefschrift van Meurkens8.
8 Meurkens 2014.
Hoofdstuk 2 Nederlands recht
2.1 Het Nederlandse schadevergoedingsrecht
Voordat men kijkt naar een alternatief voor, of aanvulling op de huidige gewoonte, is het van belang om te bespreken wat de huidige gewoonte inhoud. Om deze reden zal dit hoofdstuk beginnen met een summiere uiteenzetting van hoe het huidige Nederlandse
schadevergoedingsrecht eruit ziet.
Het Nederlandse schadevergoedingsrecht wordt geregeld in titel 1, afdeling 10 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De basisgedachte is dat ieder de eigen schade hoort te dragen, tenzij er een speciale reden bestaat om deze schade bij een ander neer te leggen. Het
schadevergoedingsrecht dient om dit proces te faciliteren. Een belangrijk doel van de schadevergoeding is het herstellen van de situatie van de eiser van voor het
schadeveroorzakende feit. Dit feit kan zowel voortkomen uit aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, als wanprestatie.9
Het herstellen van een situatie door de schade bij een ander neer te leggen komt dus in
principe voort uit een normschending, bestaande uit aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of wanprestatie.
Wanprestatie zal in de regel niet leiden tot de uitkering van een privaatrechtelijke boete.10
Hier zal ik later op terug komen, echter voor nu kan schade als gevolg van wanprestatie achterwege gelaten worden.
Wat interessanter is voor deze tekst is de schade als gevolg van een onrechtmatige daad. Het belangrijkste artikel hierbij is artikel 6:162 BW. Dit artikel maakt et mogelijk om schade te verhalen op hij die jegens de gelaedeerde een toerekenbare onrechtmatige daad heeft
gepleegd, welke de schuld is van de schadeveroorzaker, indien de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de geleden schade.
9 Van Gerven, Lever & Larouche 2000, p. 739.
10 O'Glivie Minors v. United States, 519 U.S. 79 (1996). Honda Motor Co. v. Oberg, 512 U.S. 415 (1994).
De in Nederland voor vergoeding in aanmerking komende schade is tweeledig. Blijkens artikel 6:95 BW komen vermogensschade en ander nadeel in aanmerking voor een
vergoeding. Vermogensschade wordt uitgewerkt in artikel 6:96 BW en omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Algemeen wordt aangenomen dat het begrip van vermogensschade in economische zin moet uitgelegd.11
De tweede vorm van in Nederlands vergoedbare schade bestaat uit ander nadeel. Deze vorm van schade kan alleen dan vergoed worden indien de wet hier specifiek recht op geeft.12 Deze
vorm van schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld.13 Dit maakt het dat deze vorm
van schadevergoeding voor wat betreft de begroting van de schade in hoge mate afhankelijk is van jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in 2000 de factoren bepaald waarmee men rekening dient te houden bij de begroting van de hoogte van het zogenaamde smartengeld.14 Er moet
worden gekeken naar vergelijkbare gevallen. Hierbij moet rekening worden gehouden met de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (inflatie). Ook mag de rechter rekening houden met ontwikkelingen andere landen. Dit mag echter niet doorslaggevend zijn voor bedragen die in Nederland worden toegekend.
In de loop der tijd is deze vorm van schadevergoeding hogere bedragen gaan uitkeren. In 2017 heeft de rechter voor het eerst een bedrag van € 200.000,00 aan smartengeld toegewezen.15 Het feit dat hogere bedragen worden uitgekeerd betekent niet dat hier een
straffend element aan vastgebonden zit. De bedragen die aan de hand van het ander nadeel van artikel 6:106 BW worden uitgekeerd, worden aan de hand van billijkheid vastgesteld. Dit kan inhouden dat maatschappelijke draagkracht bestaat voor hogere vergoedingen dan bij vermogensschade. Echter houdt dit niet in dat dit als een middel van gedragstoezicht kan worden gezien.
Schade kan zowel in gelden, als in natura worden vergoed.16 Verder kan de te vergoeden
schade worden verminderd in verband met eigen schuld,17 maar ook aan de hand van het
11 Hartkamp 1996, p. 317. 12 Artikel 6:95 BW. 13 Artikel 6:106 BW.
14 HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358, m.nt. A. R. Bloembergen (Druijff/Bouw). 15 Rb Rotterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2139.
16 Artikel 6:103 BW. 17 Artikel 6:101 BW.
oordeel van de rechter.18 Dit laatste is van dwingend recht.19 Het ligt in de strekking van
artikel 6:109 BW dat het hier moet gaan om aansprakelijkheden zonder schuld,20 dan wel
indien de schuld lichter is. Dit artikel geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de hoogte van de schadevergoeding te bepalen.21 Deze matiging is verbonden aan een aantal in
de wetsgeschiedenis uitgewerkte maatstaven,22 welke voor deze tekst van gering belang zijn.
Toch illustreert dit artikel dat het Nederlands schadevergoedingsrecht een middel kent waarmee een bevoegdheid wordt gegeven aan de rechter om de schade toe te meten aan de hand van niet feitelijke schadefactoren. Deze bevoegdheid bestaat echter alleen bij het naar beneden bijstellen van de vergoeding.
2.2 Het wettelijk kader en de beweegredenen van de wetgever.
Opvallend aan het schadevergoedingsrecht is dat het zich in grote mate richt op het slachtoffer en niet of gering op de dader. Dit valt te begrijpen als de parlementaire geschiedenis omtrent de invoering van het huidig Burgerlijk Wetboek wordt bekeken. Zeker op het punt van affectieschade worden beweegredenen van de wetgever duidelijk en concreet.
De reden om hier specifiek naar affectieschade te kijken, is omdat dit een bijkomende vorm van immateriële schade is. Dit maakt het dat deze vorm van schade relatief dicht op het onderwerp van deze tekst ligt.
De wetgever heeft de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek ervoor gekozen
affectieschade van schadevergoeding uit te sluiten. Hiervoor worden een aantal argumenten aangevoerd,23 welke in zekere mate gelden voor elke uitbreiding van schadevergoeding die
buiten de sfeer van feitelijk geleden schade liggen. Deze argumenten zal ik onderstaand uitwerken.
Daarnaast zou volgens de wetgever de weerstand uit de samenleving groot zijn indien leed wordt vergoed in de vorm van geld. Naarmate het leed groter is, zou ook de weerstand groter
18 Artikel 6:109 BW. 19 Artikel 6:109 lid 3 BW.
20 Hierbij moet men denken aan de risico-aansprakelijkheden van de artikelen 6:169 tot en 179 BW. 21 Tekst en commentaar op artikel 6:109 BW, Lindenbergh.
22 Memorie van Antwoord II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6.
worden. Tevens zou dit leiden tot een commercialisering van verdriet. Hogere vergoedingen zouden immers vanzelfsprekend zijn. Een dergelijke vergoeding zou verder leiden tot ongewenste procespraktijken, waarbij partijen meer aanleiding hebben om op een agressievere wijze het proces in te gaan.
Verder zal volgens de wetgever een uitbreiding van de aansprakelijkheidsgronden in de vorm van affectieschade een risico op een claimcultuur met zich meebrengen. Dit is volgens de wetgever ongewenst. Ook zal de juridische complexiteit toenemen, dit leidt tot een uitgebreidere taak voor de rechter.
De argumenten van de wetgever zijn vanaf de introductie van het huidige Burgerlijk Wetboek weinig veranderd. Naar aanleiding van het Baby Joost arrest24 is in 2003 een wetsvoorstel
ingediend met als doel een uitbreiding van het smartengeld voor naasten te bewerkstelligen. Echter is dit wetsvoorstel op 23 maart 2010 verworpen.
2.3 De jurisprudentiële ontwikkelingen
De wetgever heeft tot op heden niet de behoefte gezien om het recht op vergoeding van immateriële schade op aanzienlijke wijze uit te breiden. Ook op het gebied van rechtspraak zijn de ontwikkelingen beperkt en laten grootschalige wijzigingen van de leer over aan de wetgever. Toch zijn er wel ontwikkelingen en deze verdienen een eigen integrale behandeling, aan de hand van een aantal kernarresten.
Het eerste arrest dat ik hierbij wil aanhalen is het hierboven al kort genoemde Baby Joost-arrest.25 Dit in 2000 gewezen arrest ziet toe op het procesbelang van derde partijen. Joost was
4 maanden oud toen deze op 20 mei 1986 een liesoperatie onderging. Deze operatie ging fout, waardoor Joost gehandicapt raakte. De schade van Joost werd vergoed, echter vonden de ouders dat ook zij schade hadden ondervonden welke voor vergoeding open moest staan. Zij hadden de zorg van Joost, die niet langer kon lopen, zitten of praten, volledig op zich
genomen. Zij grondden hun vordering op wanprestatie en op een onrechtmatige daad wegens het ernstig verstoren van het gezinsleven. De rechtbank erkent hun vordering op grond van wanprestatie. Het hof wijst deze uitspraak van de hand en vernietigd het vonnis van de
24 HR 8 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000::AA7041, m.nt. A.R. Bloembergen (Baby Joost). 25 Ibid.
rechtbank.
In cassatie wordt de vraag of de schade van derden in aanmerking kan komen voor een vergoeding ontkennend beantwoord. Hierbij behandelt de Hoge Raad alleen of de ouders partij waren bij de overeenkomst en of artikel 8 EVRM is geschonden.
Op zichzelf is dit arrest niet uitermate interessant voor de behandeling van een uitbreiding voor immateriële schadevergoeding en al helemaal niet voor de vraag of een privaatrechtelijke boete een waardevolle aanvulling op ons schadevergoedingsrecht kan zijn. De nasleep van dit arrest is dat echter wel. Het heeft de politieke interesse aangewakkerd voor het tevens
hierboven genoemde wetsvoorstel inzake smartengeld voor naasten en nabestaanden.26
Een tweede interessant arrest betreft het Taxibus arrest uit 2002.27 In deze zaak heeft een
moeder getuige moeten zijn van een afgrijselijk ongeval waarbij een taxibus over het hoofd van haar dochter is gereden. De moeder heeft in eerste aanleg geen schadevergoeding toegewezen gekregen. In tweede aanleg kreeg zij dit wel en de Hoge Raad heeft dit in stand gelaten. Het is mogelijk dat de Hoge Raad hierbij deels is bewogen door empathie.28 Ook kan
het meespelen dat de wetgever interesse heeft gehad in het hierboven genoemde Baby Joost arrest.29 Een veranderend politiek klimaat kan hebben geduid op een grotere draagkracht voor
in dit geval schokschade.
In deze casus heeft de Hoge Raad zich gehouden te zien een verklaring te geven voor de wijze waarop een dergelijke zaak wordt beoordeeld. De Raad benadrukt de beperkte rol van de rechter en dat verdriet volgens de wet niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Het is aan de wetgever en niet de rechter hier verandering in aan te brengen. De wijze waarop de Raad in deze wel tot een schadevergoeding is gekomen is niet van belang voor deze tekst, maar de veranderende houding ten opzicht van dergelijke vormen van schade en de rol die bij de wetgever komt te liggen is dat wel.
26 Lindenbergh 2009, p. 45.
27 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356 (Taxibus). 28 Lindenbergh 2009, p. 46-47.
29 TK 1999-2000, 26 630, nr. 2. TK 2000/01, 27 400 VI, nr. 31.
2.4 Conclusie
Het Nederlands schadevergoedingsrecht is een relatief robuust middel om schade mee af te doen. Het is gericht op het feitelijk leed. Dit brengt met mee dat het zich in beginsel afzet tegen vormen van schade welke niet duidelijk in geld zijn uit te drukken. Dit is mede gestoeld op angsten dat een uitbreiding naar niet duidelijk te verklaren vergoedingen een
commercialisering van het privaatrecht met zich mee zullen brengen, dat dit onwenselijke procespraktijken zal inhouden en dat dit zal leiden tot mogelijke Amerikaanse praktijken en een claimcultuur. Er valt een maatschappelijke draagkracht waar te nemen voor hogere vergoedingen en uitbreidingen van de schadesoorten welke voor vergoeding vatbaar zijn, in die zaken die zo tegen ons rechtsgevoel ingaan dat we hier kennelijk een vergoeding
tegenover willen stellen. De rechter houdt echter aan dat de verantwoordelijkheid om hier gehoor aan te geven in de eerste plaats bij de wetgever hoort te liggen.
Hoofdstuk 3 Amerikaans recht
3.1 Punitive damages: het Amerikaanse recht
Om de vraag te behandelen of privaatrechtelijke boetes een waardevolle toevoeging kunnen zijn binnen het Nederlands aansprakelijkheidsrecht is het van belang om de juridische context van een dergelijke boete te begrijpen. De privaatrechtelijke boete wordt in meerdere landen gebruikt, maar het meest bekende en spraakmakende rechtssysteem dat hiervan gebruik maakt zal waarschijnlijke de Verenigde Staten van Amerika zijn.30 Daarbij komt dat de meeste
theorie en literatuur die bestaat ten aanzien van de privaatrechtelijke boete, ofwel punitive
damages, ziet op de Amerikaanse toepassing hiervan.
Dit voorgaande maakt het onderzoek naar dit instrument niet eenvoudig. Het Amerikaanse rechtssysteem is ingewikkeld, dankzij de gefragmenteerde opzet hiervan.31 Een algemeen
begrip van dit systeem is dan ook vereist. De Verenigde Staten zijn een federale staat met 50 staten en één centrale federale overheid, dit betekent dat er 51 overheden zijn. Deze
overheden hebben allemaal hun eigen wetgevende bevoegdheden. Dit betekent dat in
California het recht van California en de federale overheid geldt, terwijl dit in Ohio het recht van Ohio en de federale overheid is. Aansprakelijkheidsrecht valt in de VS voornamelijk onder de regulering van de staten en minder onder de federale wetgeving.32 Dit houdt in dat
de specifieke regelgeving omtrent aansprakelijkheidsrecht en dus de punitive damages uiteenloopt. Het is echter wel mogelijk om bepaalde overkoepelende eisen aan de toekenning van een privaatrechtelijke boete terug te vinden. Bijvoorbeeld nalatigheid alleen kan niet leiden tot de toekenning van een privaatrechtelijke boete.33
Dit meer gedecentraliseerde systeem van wetgeving wijkt af van wat wij in Nederland
gewend zijn, maar er bestaan meer verschillen. De VS kent een meer vijandig proces dan men in Nederland gewent is. Dit komt in zekere zin door het gebruik van jury’s, wat het mogelijk
30 Andere landen waar de mogelijkheid voor een (vorm van) privaatrechtelijke boete bestaat zijn onder andere: Engeland, Nieuw-Zeeland en de Volksrepubliek van China.
31 Von Mehren & Murray 2007, p. 23. 32 Burnham 2006, p. 425.
moet maken voor de rechter om neutraal en onpartijdig te blijven.34 Dit klinkt misschien als
een positieve eigenschap, maar het zorgt er ook voor dat de verantwoordelijkheid om bewijs te leveren volledig bij partijen zelf komt en dat deze direct tegenover elkaar worden geplaatst binnen het proces. Een Nederlandse rechter zal zich tot op zekere hoogte bezig houden met het vinden van de materiële waarheid, een Amerikaanse rechter niet.35
De taken van burgers lopen uiteen als men een vergelijking maakt tussen het Amerikaanse en het Nederlandse systeem. De Amerikaanse staat hecht grote waarde aan individuele
verantwoordelijkheid. Dit betekent dat de Amerikaanse overheid zich met regelmaat reactief opstelt ten opzichte van maatschappelijke problemen en veranderingen. Dit terwijl
continentaal Europese landen vaak een actievere houding aannemen om de economische en sociale omstandigheden van haar burgers te beschermen.36 Deze individuele
verantwoordelijkheid werkt door in het kader van toezicht, wat voor grote door burgers zelfstandig moet worden gehouden.37
Dit is tot op zekere hoogte een verklaring voor de zogenaamde Amerikaanse claimcultuur. Continentaal Europese landen kennen veelal een sociaal vangnet. Dit vangnet wordt over het algemeen eerder aangesproken dan dat men de gang naar de rechter maakt. In de VS ligt dit anders omdat deze sociale vangnetten niet of minder bestaan en mensen voor compensatie dus naar het recht moeten kijken.38
Daarnaast is het een feit dat de Verenigde Staten niet een middel als de Nederlandse wettelijke rente kent. Door invoering van een privaatrechtelijke boete zonder dit te erkennen kan een deel van doel voorbij worden geschoten, nu toekenning van een privaatrechtelijke boete in combinatie met de wettelijke rente voor disproportioneel hoge bedragen zou kunnen zorgen.39
Tot slot verdient de opmerking dat de VS een common law rechtssysteem is.40 Het
Amerikaanse recht is daarom meer gebaseerd op jurisprudentie dan ons eigen recht, en kent
34 Meurkens 2014, p. 22. 35 Meurkens 2014, p. 22-23. 36 Verkerk 2010, p. 303.
37 Von Mehren & Murray 2007, p. 163. 38 Meurkens 2014, p. 25.
39 Haak & VerLoren van Themaat 2005, p. 63.
40 De staat van Louisiana is hierop een uitzondering. Hun privaatrecht is in grote mate gebaseerd op de Franse en Spaanse vormen van het Burgerlijk Wetboek. Zij vertonen hiermee gelijkenissen met het “civil law” systeem dat wij in continentaal Europa gewend zijn.
minder codificatie. Combineer het feit dat er 50 uiteenlopende rechtssystemen bestaan en dat deze in grote mate op jurisprudentie gebaseerd zijn en men verwacht misschien dat er niet gesproken kan worden van één Amerikaanse vorm van punitive damages. Toch is dit niet helemaal waar. De details lopen uiteen, maar de achterliggende theorie en vereisten voor toekenning zijn min of meer geharmoniseerd.
3.2 Punitive damages: het systeem
Bij de privaatrechtelijke boete zal men al snel denken aan Amerikaanse praktijken of, meer specifiek, Amerikaanse horrorverhalen waarbij de toe te kennen schadevergoedingen volledig de spuigaten zijn uitgelopen en te snel worden toegekend. Het meest bekende voorbeeld hiervan zal waarschijnlijk41 het beroemde McDonalds koffie arrest zijn.42 Een voordeel van
dit arrest is dat het niet alleen bijna mythologische proporties heeft aangenomen, maar dat het ook veel aspecten van zowel de toekenning als de berekening van punitive damages bevat. In deze zaak koopt de 79 jarige mevrouw Liebeck een kop koffie bij een drive-through van McDonalds te Albuquerque. Zij was de passagier in een auto, welke geparkeerd stond ten tijde van het ongeluk. Terwijl mevrouw Liebeck melk en suiker aan de koffie toevoegde liet zij de koffie over haar schoot vallen. Dit had zware brandwonden ten gevolge,43 waardoor
huidtransplantaties genoodzaakt waren. Liebeck heeft in eerste instantie geprobeerd te
schikken voor een bedrag van $ 20.000,00. Dit aanbod is geweigerd en een tegenaanbod werd gedaan van $ 800,00. McDonalds weigerde enige verhoging. Hierna heeft Liebeck een
advocaat ingeschakeld en nog meermaals zonder succes getracht te schikken.44 Tijdens de
procedure werd duidelijk dat McDonald’s haar koffie consequent tussen een temperatuur van 82 en 88 °C liet serveren, wat een aanzienlijk risico op brandwonden oplevert. Verder bleek dat McDonald’s in de periode tussen 1982 en 1992 van meer dan 700 gevallen van
brandwonden door haar koffie op de hoogte was. McDonalds had tevens meerdere malen geschikt voor bedragen boven de $ 500.000,00 aangaande brandwonden veroorzaakt door haar koffie. McDonald’s verklaarde dat de hoeveelheid ongevallen onvoldoende was om de
41 Galanter Arizona Law Review 1998/40, 3, p. 731.
42 Liebeck v. McDonald’s Restaurants, P.T.S., Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. 1994).
43 Op 6% van de totale huidoppervlakte derdegraadsbrandwonden en op 16% van de huidoppervlakte lichtere brandwonden.
praktijken te veranderen en dat er belangrijker gevaren waren voor restaurants om zich mee bezig te houden.
Liebeck kreeg in eerste instantie $ 200.000,00 als schadevergoeding toegewezen en $ 2,7 miljoen als privaatrechtelijke boete, wat twee dagen koffieomzet van McDonald’s
vertegenwoordigde. De bedragen werden vervolgens door de rechter gereduceerd tot respectievelijk $ 160.000,00 in verband met eigen schuld en $ 480.000,00 als een
maximumbedrag. Voordat beide partijen een hoger beroepsprocedure zijn ingegaan werd er geschikt voor een lager niet bekend gemaakt bedrag.
In deze casus kunnen een aantal zaken worden herkend. Een privaatrechtelijke boete kan worden toegekend als inbreuk wordt gemaakt op een beschermd recht. Deze inbreuk moet een bepaalde mate van ernst bevatten om voor toewijzing vatbaar te zijn. De hoogte van de boete wordt in eerste instantie bepaalt door de jury, maar door de rechter getoetst op wettelijkheid. De rechter kan de toegekende bedragen wijzigen. Hieruit blijkt dat het leerstuk van eigen schuld, wat speelt bij de toekenning van de daadwerkelijke schadevergoeding zoals wij deze kennen, door kan werken in de toekenning van de privaatrechtelijke boete.
Een belangrijke eis is voor de toekenning van punitive damages is dat er sprake moet zijn van daadwerkelijk geleden schade. Deze schade moet bewezen kunnen worden. Het idee
hierachter is dat een handeling die geen schade oplevert niet bestraft of voorkomen moet worden.45 Toch kunnen hier wel vraagtekens bij gesteld worden. Het doel van punitive damages is voornamelijk om ongewenst gedrag te voorkomen door middel van afschrikking.
Het is denkbaar dat er omstandigheden bestaan waarbij gedrag ook zonder schadeverwezenlijking voorkomen moet worden.46
Alle staten die punitive damages toestaan hebben een extra vereiste toegevoegd in de vorm van aggravated circumstances. Er moet sprake zijn van een extra asociaal element in het gedrag van de verweerder, welke verder gaat dan het vereiste voor een onrechtmatige daad.47
Naar Nederlands recht zou dit gelezen moeten worden als bijzondere omstandigheden. De invulling van deze omstandigheden is dat er sprake moet zijn van gedrag dat verder gaat dan
45 Meurkens 2014, p. 64. 46 Meurkens 2014, p. 65.
enkel nalatigheid. De eisen die aan dit gedrag gesteld worden zijn als volgt:
“wanton, malicious, extremely or grossly negligent, or oppresive behavior” 48
Dit zou onder het Nederlandse systeem vertaald worden naar opzet of bewuste roekeloosheid. Zonder bewezen aanwezigheid van deze elementen kan de boete niet worden toegekend. Ook fraude valt onder deze eisen en staat derhalve open voor toekenning van punitive damages.49
Onder het Amerikaanse recht wordt het recht op punitive damages door zowel de rechter als de jury bepaalt. De rechter bepaalt zaken aangaande de wet, en de jury bepaalt de feiten. Binnen deze verdeling heeft de rechter de rol om te bepalen of punitive damages aan de jury voorgelegd kunnen worden. Het speelt er hierbij om of aan de wettelijke eisen is voldaan en of er voldoende bewijs is om de voorlegging te rechtvaardigen.50 Als de vraag aan de jury
wordt voorgelegd is er geen sprake van een recht op toewijzing, zelfs al duidt al het bewijs op een rechtvaardiging van deze toewijzing.51 Er is dus een grote mate van discretionaire
bevoegdheid voor de feitenbehandelaar.
Als punitive damages worden toegewezen moet de vraag worden gesteld hoe het toe te wijzen bedrag wordt bepaalt. Er bestaan geen vaste richtlijnen van toe te kennen bedragen, maar wel methoden van hoe het bedrag bepaalt moet worden. Ten eerste moet het doel van de punitive
damages worden behouden. Het gaat om het bestraffen en afschrikken van gedrag. Er moet
daarom worden gekeken naar het gedrag van de verweerder en niet of minder naar het gedrag van de eiser. Het bedrag wordt in eerste instantie bepaalt door de jury, omdat zij moeten toezien op de feiten van de zaak. Zij dienen dit te doen met een zekere emotionele afstand. Dit houdt in dat de toewijzing niet arbitrair of ongelimiteerd mag zijn. Het bedrag moet redelijk zijn. Deze redelijkheidseis wordt op twee manieren ingevuld. Er moet ten eerste een redelijke relatie bestaan tussen de hoogte van de boete en de door de verweerder geleden schade. Ten tweede moet er een redelijke relatie bestaan tussen de boete en het bedrag dat als
schadevergoeding is toegewezen.52 Naast deze redelijkheidseis wordt tevens rekening
48 Owen 2005, p. 1121.
49 Meurkens 2014, p. 63. 50 Meurkens 2014, p. 65.
51 Kircher & Wiseman 2000, par. 5-171. 52 Meurkens 2014, p. 68-69.
gehouden met financiële positie van de gedaagde.53
3.3 Conclusie
De VS is het meest bekende rechtssysteem welke gebruik maakt van punitive damages of een privaatrechtelijke boete. De meeste literatuur gericht op dit onderwerp maakt dan ook gebruik van Amerikaanse voorbeelden en theorie. Dit maakt het dat een begrip van het Amerikaanse systeem bijna vereist is voor een begrip van dit instrument. De VS is een federatie van 50 staten, met ieder hun eigen rechtssysteem welke worden aangevuld door federale wetgeving. Verder is het een common law land, wat betekent dat jurisprudentie een grotere rol speelt dan in civil law landen zoals Nederland. Aansprakelijkheidsrecht en schadevergoedingsrecht wordt voornamelijk gereguleerd op het niveau van de staten zelf. Hierdoor zou men kunnen verwachten dat de regelgeving van de staten uit elkaar kan lopen. Toch is dit niet helemaal juist, ondanks dat de staten onderlinge verschillen vertonen kunnen basiselementen worden terugvonden die in de meeste staten gelden.
De VS heeft een reputatie van een rechtssysteem met hoge vergoedingsbedragen en veel claims. Een voorbeeld van een zaak welke bijdraagt aan deze reputatie is Liebeck v.
McDonald’s Restaurants. Toch als men naar de feiten van een dergelijke zaak kijkt lijkt deze reputatie eventueel overdreven te zijn. De wijze waarop punitive damages worden
toegewezen zijn robuuster dan allicht verwacht.
De boete kan alleen worden toegewezen als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, verder moeten er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn welke verder gaan dan enkel de mogelijkheid om een schadevergoeding te claimen op grond van een onrechtmatige daad. Als aan deze vereisten is voldaan kan de vraag om punitive damages toe te wijzen aan de jury worden voorgelegd, welke dan kunnen bepalen om dit niet toe te wijzen op basis van de feiten van het geval. De jury moet hierbij een zekere emotionele afstand houden en mag niet
overgaan tot arbitraire straffen. Het bedrag moet te allen tijde een redelijke relatie hebben tot zowel de geleden schade als de toegewezen schadevergoeding.
Mij lijkt het dat deze vereisten redelijk zijn en een bescherming bieden tegen onredelijke boetes. Verder verwacht ik dat dergelijke dekkingen ook een afdoende invulling kunnen krijgen zonder het gebruik van een jury, wat de toepassing hiervan mogelijk zou maken in Nederland.
Hoofdstuk 4 Publiekrechtelijk toezicht
4.1 Het Nederlandse toezichtsysteem
Banken spelen een kritieke rol binnen de moderne maatschappij met het faciliteren en in stand houden van het financieel geheel. Het is dan ook belangrijk dat het toezicht op de banken degelijk en afdoende is. In Nederland is hier invulling aan gegeven met de Wet op het
financiële toezicht (Wft). De Wft verschaft een functioneel toezichtmodel. Dit betekent dat er verschillende toezichthouders in het leven zijn geroepen die toezicht houden op verschillende aspecten, of functies.
In Nederland betekent dit dat er twee toezichthouders zijn, welke op het prudentiële54 en op
het gebied van gedrag toezicht houden. Hierbij is De Nederlandse Bank (DNB)
verantwoordelijk voor het prudentiële deel55 en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor
het gedragstoezicht.56
Dit toezicht is echter niet vanzelfsprekend en een relatief nieuwe ontwikkeling. In de periode na de eerste wereldoorlog zijn de commerciële banken vrijwillig een toezichtrelatie aangegaan met DNB, waarbij de commerciëlen informatie deelden met DNB en deze op zijn beurt suggesties aan deze handelsbanken kon doen.57 Na afloop van de tweede wereldoorlog heeft
de wetgever het van belang geacht de rol van DNB als toezichthouder te versterken en
formaliseren. Zij deed dit door alle aandelen van DNB te verkrijgen en met de Bankwet de rol formeel aan DNB te besteden. Op dit moment is er nog geen sprake van ons huidige
functioneel toezichtmodel. De AFM zal bijvoorbeeld pas in 2002, in de huidige functie een rol gaan spelen.58
Het lijkt zo te moeten zijn dat de grootste toezichtrechtelijke veranderingen plaatsvinden op en na momenten van grote financiële problemen. Evenzo eind jaren '60 en de jaren '70 van de vorige eeuw, wanneer Teixeira de Mattos in 1966 failleert. Er kan over worden gediscussieerd
54 De soliditeit van financiële ondernemingen en stabiliteit van het financiële stelsel. 55 Artikel 1:24 Wft.
56 Artikel 1:26 Wft.
57 Van der Zwet, Serie Bank- en effectenbedrijf 1999/43, p. 12.
wat dit faillissement heeft veroorzaakt. Feit is echter dat dit heeft geleid tot meer wet- en regelgeving in de vorm van de Wet toezicht kredietwezen 1978.59 Dit is tevens de periode dat
internationale samenwerking op Europees niveau en rol begint te spelen binnen het financiële toezicht met de introductie van een richtlijn van de Europese Gemeenschap op het
bankentoezicht.60
Het belang van Europese regelgeving binnen het toezicht heeft zich vanaf deze periode tot aan heden verder blijven ontwikkelen. Dit is goed terug te zien in de in 2007 geïntroduceerde Wet op het financieel toezicht, welke inmiddels meer dan 70 keer is aangepast.61 Het grote aantal
wijzigingen valt te verklaren met de noodzaak om in lijn te blijven met wetgeving vanuit de Europese Unie, welke als gevolg van de economische crisis van 2008 met rasse schreden het financieel recht heeft aangepast om aansluiting te zoeken bij een veranderende markt. Het Nederlandse toezichtsysteem op de financiële markten is relatief jong, echter is het in bijna constante ontwikkeling geweest. Dit heeft geleid tot ons functioneel of ook wel het twin
peaks toezichtmodel. Dit betekent dat onder de huidige omstandigheden het toezicht wordt
gehouden door een tweetal publieke organen. Het is vanuit de publiekrechtelijke oorsprong van de toezichthouders dan ook niet versassend dat overtreding van de Wft leidt tot een bestuurs- of strafrechtelijke sanctionering.
4.2 Publiek toezicht: Een verantwoording
Het lijkt eventueel overbodig om te verantwoorden waarom overheden de taak van toezicht op zich nemen en hoe zij deze vorm geven. Toch geloof ik dat de redenering hierachter de tijd verdient om behandeld te worden.
Ik heb hierboven in grove lijnen beschreven wanneer regulering is ingevoerd. Allicht voelt de timing van die regulering ook inherent juist of rechtvaardig nu dit veelal samenvalt met grote maatschappelijke veranderingen. Dit hangt samen met de theorieën omtrent de
totstandkoming van goede regulering. Ik zal een viertal van deze theorieën doornemen.
59 Prast, DNB magazine 2002/6, p. 24. 60 Richtlijn 77/780/EEG, PbEG 1977 L322/30.
61 Wet op het financieel toezicht, wijzigingenoverzicht. Beschikbaar op
https://wetten.overheid.nl/BWBR0020368/2017-10-07/0/informatie#tab-wijzigingenoverzicht (laatst geraadpleegd op 19-02-2019).
De theorie van het publiek belang:
Deze eerste theorie is relatief van zichzelf sprekend. Het doel van regulering is om het algemeen publiek belang te dienen. Voorstanders van (specifieke) regulering moeten hier gezien worden als goedgezinde agenten van dit publiek belang, en het doel van regulering is resultaten bereiken welke vanuit het publiek belang gewenst worden geacht wanneer deze resultaten door de markt zelf niet worden bereikt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er sprake is van marktfalen.62 Vanuit deze theorie moet de nadruk worden gelegd op
betrouwbaarheid, expertise en een desinteresse van diegenen die verantwoordelijk zijn voor regulering, zodat het publiek vertrouwen kan hebben in hun effectiviteit en vooropstelling van het publiek.63
Als er sprake zou zijn van deze theorie, dan zouden wij moeten spreken van een situatie waarbij verschillende overheidsorganen hun invloed niet proberen te beschermen of uit te breiden, politici zich niet bezig houden met hun verkiesbaarheid en waarbij bedrijven of belangenorganisaties niet proberen bepaalde voordelen te krijgen.64
Het probleem van deze theorie is dat het uitgaat van een fictie. Het vaststellen van het publiek belang alleen is al een (praktisch) onmogelijke opgave, welke gepaard zal gaan met een subjectieve invulling. Verder vermoed ik dat slechts weinigen zich zullen vinden in de vorige alinea als een weergave van de werkelijkheid.
De theorie van belangenorganisaties:
Deze tweede theorie hangt nauw samen met de eerste, maar benadrukt dat niet het belang van het publiek als primaire bron van regulering moet dienen, maar de belangen van specifiekere belangenorganisaties.65 Hierdoor gaat men in zekere zin voorbij aan de noodzaak om vast te
stellen wat het algemeen publiek belang precies is en laat dit verduidelijken door kleinere belangengroepen. Hierbij kan worden gedacht aan lobbygroepen uit het bedrijfsleven, maar
62 Baldwin, Cave & Lodge, 2012, p. 40-41. 63 Zie: Landis 1938.
64 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 41. 65 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 43.
ook aan milieuorganisaties of burgerinitiatieven. Binnen deze theorie bestaat een verscheidenheid aan stromingen, zowel van economische als van meer sociaal wetenschappelijke oorsprong.
De economische theorie gaat er in deze vanuit dat alle betrokken actoren bij regulering het eigen belang vooropstellen en dit proberen te maximaliseren, dat zij zo goed mogelijk zijn ingelicht, dat zij leren van ervaring en dat er geen (transactie)kosten zijn verbonden de regulering zelf.66
Als deze theorie juist is, dan is hier het inherente risico van regulatory capture aan verbonden. Dit idee is oorspronkelijk voornamelijk aangehangen en bekend geworden aan het einde van de jaren '70 door de econoom George Stigler. Zijn suggestie was dat regulering als regel wordt verkregen door de gereguleerde industrie, dat het door deze industrie wordt ontworpen en in grote mate door de industrie wordt uitgevoerd.67 Dit idee valt als volgt uit te leggen.
Indien er sprake is van een marktfalen door bijvoorbeeld een gebrek aan competitie of de totstandkoming van een monopolie, dan zal de wetgever dit trachten tegen te gaan of te beperken door de markt te reguleren. Dit geeft een impuls aan de markt om hier iets mee te doen en de effecten van de regulering te beperken. Als de regulerende partij succesvol beïnvloed kan worden door de markt, dan is er sprake van regulatory capture. Deze capture kan bestaan doordat de binnenkort gereguleerde markt meer te winnen of verliezen heeft dan andere belangengroepen. Zij zullen dus meer middelen aanzetten om de wetgever en/of de regulerende partij te beïnvloeden en hier vaker succes vinden dan andere minder betrokken partijen.68
Door de jaren heen zijn er verschillende op- en aanvullingen gekomen bij de ideeën van Stigler. Een van de meest vergaande hiervan is het idee van Becker dat het risico van capture op zich wel mee valt. Hij beargumenteerd dat het reguleren van een markt inderdaad
gevangen kan worden, maar dat dit nooit stand kan houden, doordat het zou lijden tot een tegenbeweging van andere belangengroepen.69 Dit is echter ontmoet met aanzienlijke
scepsis.70
66 Peltzman, Journal of Law and Economics 1976/19, p. 211.
67 Stigler, The Bell Journal of Economics and Management Science 1971/2, 1, p.3. 68 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 44.
69 Becker, Quarterly Journal of Economics 1983/98, p. 371. 70 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 45.
Deze blik op de theorie van belangenorganisaties ziet het politieke proces voornamelijk als inherent egoïstisch. Hier moet dan vanuit deze blik dan ook actief rekening mee worden gehouden.
Op ideeën gebaseerde verklaringen:
De voornoemde, praktisch puur economische, theorie ten opzichte van regulering mist
mogelijk het belang van ideeën en ideologieën. Een orthodoxe socialist zal waarschijnlijk niet snel overgaan op liberalisering en een orthodoxe liberaal zal op zijn beurt waarschijnlijk niet snel overgaan tot een grote mate van marktcontroles.
Het belang van ideeën kan dan ook niet ondergewaardeerd worden bij de totstandkoming van regulering. Zo is bijvoorbeeld wel gesteld dat de dereguleringsprogramma's van de
Amerikaanse president Reagan het gevolg zijn van een “veranderend intellectueel klimaat”. Dit klimaat kan worden gezien als een vijandigheid ten opzichte van bestaande regulering met karaktertrekken van capture, zwakke vervolging vanuit toezichthoudende organisaties,
bureaucratie, hoge kosten en algemene inefficiëntie. De veranderingen van Reagan zouden dan ook niet zozeer geleid zijn door belangengroepen, maar door een proces gebaseerd op een vorm van economisch rationalisme ten dienste van de meer gediffuseerde consumenten en ten koste van de meer geconcentreerde producenten.71
De effectiviteit van de deregulering van Reagan is discutabel en kan hebben geleid tot juist meer regulering.72 Dat gaat aan deze tekst voorbij. Het illustreert echter wel dat het politiek en
intellectueel klimaat waarbinnen beslissingen aangaande regulering worden bepaald van belang is.
De institutionele theorie:
Het institutionalisme is een brede theorie waar bijna iedereen zich wel in kan vinden. De theorie komt neer op het idee dat voor de totstandkoming van regulering en toezicht de invloed van instituties bepalend is. Er is niet één definitie te geven van wat een institutie
71 Zie: Derthick & Quirk 1985. 72 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 50.
inhoudt binnen deze theorie.73 William Richard Scott geeft de volgende afbakening om een
omschrijving te geven, welke de lading grotendeels moet dekken:74
“Institutions are social structures that have attained a high degree of resilience. They are composed of cultural-cognitive, normative, and regulative elements that, together with associated activities and resources, provide stability and meaning to social life. Institutions are transmitted by various types of carriers, including symbolic systems, relational systems, routines, and artifacts. Institutions operate at different levels of jurisdiction, from the world system to localized interpersonal relationships.
Institutions by definition connote stability but are subject to change processes, both incremental and discontinuous.”
Het is niet moeilijk om aan te nemen dat de manier waarop instituties zijn ingericht en het politiek klimaat waar zij zich in bevinden uitmaakt voor de manier waarop regulering tot stand komt en ten uitvoer wordt gelegd.75 Dit betekent niet dat iedereen het erover eens is
waar de zwaartepunten moeten worden gelegd.76
De nadruk in deze discussie kan worden gelegd op de vraag wat belangrijker is bij de totstandkoming en handhaving van regulering; de invloed van regelgeving en de sociale omgeving of de relaties tussen actoren onderling? Bij dit laatste moeten actoren niet worden gezien als individuen, maar als gevormd door handelingen, kennis en voorkeuren. Deze kunnen zijn verdeeld over publieke en private organisaties.77
Een overzicht:
Elk van deze theorieën is hier slechts globaal weergegeven en dient ter illustratie van waar regelgeving en de handhaving daarvan vandaan kan komen. Deze theorieën kunnen ook niet zonder meer worden gecombineerd om tot duidelijke voorspellingen te komen.78 Zij hebben
allemaal hun eigen problemen als zij op de praktijk worden losgelaten en zijn dus niet
73 Scott 1995, p. 235. 74 Scott 1995, p. 33.
75 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 53. 76 Morgan & Yeung 2003, hoofd. 2. 77 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 67. 78 Baldwin, Cave & Lodge 2012, p. 65.
uitputtend. Het is echter wel belangrijk om hier een algemeen beeld van te hebben om te begrijpen wat regelgevende en toezichthoudende organisaties doen en implementeren. Het is dan ook niet vreemd dat deze organisaties zich veelal zullen verklaren aan de hand van deze theorieën.
Zo heeft ook DNB in 1998 een verklaring gegeven voor regulering en meer specifiek de regulering op banken.79 Hierbij wordt de nadruk gelegd op de hierboven eerste twee
beschreven theorieën van het publiek belang en van belangenorganisaties. Marktfalen wordt ten eerste geboden als een verklaring van het regulerend beleid en ten tweede de
wisselwerking tussen het gedrag van beleidsmakers en belangengroepen.
De eerste theorie wordt gestaafd door het doel om tot een Pareto-optimale, althans een zo Pareto efficiënt80 mogelijke, situatie te komen. Dit wordt onderbouwd met de stelling van
Coase.81 Het doel is dan om zo goed mogelijk aan de voorwaarden van Coase te voldoen om
tot een goede marktsituatie voor partijen te komen. Hierbij is het voornamelijk van belang in de bankensector dat marktfalen zo veel mogelijk wordt voorkomen, nu dat verstrekkende gevolgen kan hebben voor de maatschappij.
De tweede theorie wordt in mijn ogen in de genoemde tekst te eenvoudig afgehandeld. Het risico van capture wordt benoemd, maar relatief snel afgedaan. Geconcludeerd wordt dat er geen sprake is van dermate vergaande capture, dat er sprake is van monopoliën en dat het slechts bij een oligopolie zal blijven. Verder wordt kort de op ideeën gebaseerde theorie aangehaald om te zeggen dat niet al het gedrag economisch gestuurd lijkt te zijn. Er wordt verder niet ingegaan op het risico van capture, of wat hieraan gedaan kan en/of moet worden. Het is hierbij niet mijn doel om het belang van de toezichthouders te ontkrachten. Zij
vervullen noodzakelijk en goed werk. Marktfalen binnen de bankensector kan desastreuze gevolgen hebben en heeft deze ook gehad. Het voorkomen hiervan is in mijn ogen dan ook een afdoende verklaring en rechtvaardiging van regulering en toezicht.
79 Hebbink & Prast, Onderzoeksrapport WO&E 1998/565.
80 Pareto efficiënt is de handeling die een gunstigere situatie creëert voor een of meer partijen, zonder nadelig te zijn voor anderen.
81 Pareto efficiëntie wordt altijd bereikt door private partijen onderling, indien er geen sprake is van
transactiekosten, externaliteiten, een onvoldoende omschrijving van eigendomsrechten en een te grote groep betrokken partijen.
Dit neemt echter niet weg dat er problemen zijn aan te merken bij de Nederlandse
toezichthouders en overigens toezichthouders in het algemeen. Ten eerste en waarschijnlijk het meest oneerlijke punt om te maken zijn zij niet in staat gebleken om de financiële crisis te voorkomen. Ook nu nog blijken toezichthouders problemen te hebben om serieuze problemen bij banken waar te nemen, althans adequaat af te doen. Zie hiervoor bijvoorbeeld het
recentelijke witwasdebacle bij de ING bank. Een tweede probleem dat geconstateerd zou kunnen worden is de werkdruk welke de toezichthouders hebben. De AFM heeft eind 2018 aangegeven te verwachten dat het uittreden van het Verenigd Koninkrijk van de Europese Unie tot gevolg kan hebben dat Nederland niet alleen veel dienstverlenende partijen zal aantrekken, maar zelfs dat Nederlands het centrum voor Europese financiële handel kan worden.82 Dit zal gepaard gaan met een grotere druk op de toezichthouders en extra
investering zal volgens de AFM nodig zijn.83
4.3 Conclusie
Het Nederlandse toezicht op de financiële markten is relatief jong ten opzicht van hoe lang deze markten al bestaan, zeker in de huidige vorm. Het is dan ook niet versassend dat het zich in een constante staat van ontwikkeling bevind. Deze ontwikkelingen moeten kunnen worden verantwoord en afgewogen tegen alternatieven. Ons bancair toezicht spitst zich voornamelijk op de normatieve taak om marktfalen tegen te gaan, nu dit falen grote gevolgen heeft voor de maatschappij als geheel. Hierbij is het normaal dat er een nauwe band bestaat tussen de markt en het toezicht op de markt. Echter moet hierbij voldoende rekening worden gehouden met de risico's van een dergelijke band. Verder kan de constante ontwikkeling en de daarbij horende groei betekenen dat onze toezichtapparaten een grotere of zelfs te grote werklast krijgen, wat de effectiviteit of de gewaarwording daarvan in het nauw kan brengen.
82 Nederland wordt centrum voor Europese financiële handel na brexit, beschikbaar op
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2018/okt/trendzicht-2019 (laatst geraadpleegd op 16-04-2019). 83 Ibid.
Hoofdstuk 5 De discussie omtrent privaatrechtelijke boetes
5.1 De privaatrechtelijke boete en de discussie omtrent
Ik heb in de eerdere hoofdstukken behandeld hoe het Nederlandse schadevergoedingsrecht, de Amerikaanse punitive damages en de theorieën aangaande publiekrechtelijk toezicht
eruitzien. In dit hoofdstuk zal ik bekijken of een privaatrechtelijke boete op dit
publiekrechtelijk toezicht een aanvulling kan vormen. Ik zal eerst de economische theorieën bekijken welke het gebruik van een privaatrechtelijke boete verdedigen en aanraden om tot een efficiënt rechtssysteem te kunnen komen. Hierna verdient de vraag of deze theorieën stand houden in een praktische omgeving de aandacht.
5.2 Een economische verantwoording
De privaatrechtelijke boete staat in schril contrast met het Nederlandse systeem van schadevergoeding en de achterliggende ideeën. Waar het Nederlandse systeem zich bezig houdt met het herstellen van de oorspronkelijke situatie gaat de privaatrechtelijke boete verder en wil het schadeveroorzakende gevallen in de toekomst voorkomen. Het is dus de bedoeling om een deterrent effect toe te voegen aan het systeem van schadeafhandeling.
Dit valt in mijn ogen goed en begrijpelijk weer te geven in een bekend gedachtespel van in dit geval de rechtseconoom David Friedman.84 Stel het volgende geval voor: Ik neem een
handeling welke kosten aan uw zijde met zich mee brengt. Het juridische speelt hier geen rol. Het maakt dus niet uit of de kosten door een onrechtmatige daad of een misdaad ontstaan, of dat de handeling bewust of onbewust is. Vanuit economisch oogpunt maakt het niet uit dat ik u kosten oplever. Het maakt voor mij alleen uit of ik hierbij kosten voor mijzelf oplever. Ik zal dus een kosten baten afweging maken. Als de handeling mij € 50,00 oplevert, maar u € 70,00 zal kosten dan zal ik dit doen. Hiertegenover staat dat als het mij € 10,00 zal kosten en u € 50,00 zal opleveren, dat ik zal nalaten te handelen. De efficiënte manier van handelen is als er een netto voordeel is om te handelen, echter zal ik dat in het hier gegeven voorbeeld niet
doen.
Volgens Friedman zijn er twee logische oplossingen voor dit probleem.
De eerste oplossing is om mij te laten betalen voor de u toegebrachte kosten. Ik zal u dan alleen kosten toebrengen indien de baten voor mij groter zijn dan de kosten voor u. Ik zal hierbij in de regel proberen om de kosten zo laag mogelijk te houden, zowel aan mijn kant als de uwe. Bijvoorbeeld door maatregelen te nemen welke het ongeval tegen gaan of welke het ongeval minder zwaar maken.85
De tweede oplossing is gebaseerd op de regel van de Amerikaanse rechter Learned Hand. Van in plaats dat de volledige kosten van het ongeval naar mij worden verplaatst en het aan mij wordt gelaten om te bepalen wat ik heb moeten doen om dit te voorkomen en/of
minimaliseren, bepaalt de rechtbank wat ik had moeten doen en laat mij de kosten betalen indien ik dit niet heb gedaan, althans had moeten doen. In de context van civielrechtelijke schadevergoeding betekent dit, dat ik zal moeten betalen indien de kosten van het ongeval vermenigvuldigd met de kans op het ongeval lager zijn dan de kosten ter voorkoming van het ongeval.86 Deze regel is in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht geïntroduceerd met het
kelderluik-arrest.87 Overigens is deze weer te geven in de volgende formule: P * L >B.
Waarbij P = de kans op het ongeval, L = de kosten van het ongeval en B = de kosten ter voorkoming van het ongeval.
Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht heeft geen eis van bewustheid. Indien men een auto-ongeluk veroorzaakt, is het niet noodzakelijk dat deze het oogmerk heeft gehad dit te
veroorzaken. Er hoeft alleen te zijn voldaan aan de eisen van artikel 6:162 BW om tot
aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad te komen. Toch kan er in zekere zin altijd gesproken worden van een mate van bewustheid.88 De veroorzaker van het ongeluk is misschien niet van
plan geweest om het te veroorzaken, maar hij is wel bewust geweest bij de afweging over hoe vaak de remmen gecontroleerd worden, hoe hard er gereden wordt en hoe goed er op de weg gelet hoort te worden. Dit brengt een zekere mate van bewustheid en een kosten baten
85 Friedman, Alabama Law Review 1998/40, p. 1125-1126. 86 Friedman, Alabama Law Review 1998/40, p. 1126.
87 HR 5 november 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AB7079, m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik).
88 Althans als men uitgaat van een rationeel mens en gesynchroniseerde informatie. Dus in economische zin de “perfecte markt”.
afweging met zich mee.89
Vanuit een economisch perspectief kan dan ook gezegd worden dat een schadevergoeding welke erop is gericht alleen de feitelijke schade te vergoeden het meest effectief is. Immers als men overgaat tot het toebrengen van schade, is het logisch dat deze handeling meer genot of winst oplevert dan de toegebrachte schade. Als dit niet het geval zou zijn, dan zou niemand overgaan tot het toebrengen van schade.90 Dit stelt natuurlijk voorop dat mensen in
economische zin rationeel zijn.
Deze vooropstelling is misschien nuttig voor economische modellen en eventueel ook voor het inschalen van wat mensen doen op grote schaal. Toch is het zeer waarschijnlijk dat de mens niet volledig rationeel is en niet in staat om altijd op ieder moment een perfecte kosten baten afweging te maken. Het idee van deze rationele mens of de Homo Economicus is in grote mate een mythe. Het vermogen van de mens om de toekomst te voorspellen en om verstandige beslissingen te maken is beperkt.91
Vanuit dit oogpunt is het mogelijk om aan te nemen dat een extra impuls om mensen te bewegen bepaald gedrag niet te vertonen mogelijk en/of wenselijk is. Immers als iemand niet in staat is altijd de meest rationele keuze te maken, dan kan het voor een andere partij zijn weggelegd om keuzes te sturen. Zij het de overheid, of een andere private partij. Toch valt deze extra impuls ook te verenigen met meer klassieke economische denkbeelden.
Een eerste oplossing die kan worden geboden bestaat uit de aanname dat dat er een
zogenaamd onrechtmatig genot bestaat.92 De kosten die men moet maken om de remmen van
een auto te laten controleren zijn rechtmatig en kunnen worden afgewogen tegen de kosten van een auto-ongeluk. Echter het genot dat je krijgt van iemand slaan is onrechtmatig en kan niet worden afgewogen tegen de schade die iemand hierdoor ondervindt. Als dit het geval is kan een privaatrechtelijke boete gebruikt worden om de impliciete kosten baten afweging die wordt gemaakt te corrigeren voor het onrechtmatig genoten genot.
89 Friedman, Alabama Law Review 1998/40, p. 1127. 90 Friedman, Alabama Law Review 1998/40, p. 1127. 91 Thaler & Sunstein 2008, p. 7.
Het probleem dat hierbij ontstaat is dat men moet bepalen wat onder een onrechtmatig genot valt. Er wordt een ethische afweging gemaakt en vooropgesteld ten opzichte van de
economische redenering. Het valt te beargumenteren dat dit dient het tot het achteraf
wegpraten van een vermeend probleem. Als deze eerste oplossing wordt verworpen blijft de vraag bestaan of een privaatrechtelijke boete economisch efficiënt kan zijn en overeenkomen met de ethische eisen die we aan het recht stellen.
Recht hebben is iets wezenlijks anders dan recht krijgen. Het najagen van een recht middels een procedure kost tijd en geld. Deze kostenposten worden overgeslagen in de berekening van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Weliswaar worden in het ongelijk
gestelde partijen veelal veroordeeld in de proceskosten op grond van artikel 237 lid 1 Rv, maar deze veroordeling is niet altijd dekkend voor de daadwerkelijk gemaakte kosten. De rechter maakt bij de berekening van de advocatenkosten gebruik van de forfaitaire
advocatenkosten, welke zijn neergelegd in het liquidatietarief.93 De kosten van een rechtszaak
kunnen alsnog hoog uitvallen, zeker naarmate een zaak grotere belangen kent. Simpel gezegd een geschil ter waarde van € 1.000,00 zal over het algemeen minder hoge kosten kennen dan een geschil ter waarde van € 1.000.000,00. Het hanteren van een vergoeding die alleen de feitelijk geleden schade vergoed is hiermee dan ook niet economisch efficiënt.94
Naarmate de waarde van het recht omhoog gaat zullen hierdoor ook de kosten van het recht stijgen. De belangen worden groter en als gevolg hiervan worden de advocatenkosten dus tevens hoger.
Het verhogen van eens straf of vergoeding heeft twee gevolgen. Het maakt het recht per proces duurder en het maakt dat overtredingen van het recht minder vaak voorkomen, wat betekent dat er minder procedures zullen zijn.95 Dit kan betekenen dat de totale kosten van het
rechtssysteem naar boven of beneden gaan.
In het licht van het voorgaande is het interessant om te kijken naar de elasticiteit van een geschil op basis van een onrechtmatige daad. Hiervoor hanteer ik een voorbeeld van de in
93 Liquidatietarief per 1 mei 2018,
https://www.rechtspraak.nl/Voor-advocaten-en-juristen/Reglementen-procedures-en-formulieren/Civiel/Paginas/Liquidatietarief.aspx (Laatst geraadpleegd op 11-5-2019). 94 Friedman, Alabama Law Review 1998/40, p. 1132.
deze paragraaf al veel aangehaalde tekst van Friedman.
Bij dit voorbeeld is het van belang om van de volgende fictie uit te gaan: Alle betrokken partijen zijn volledig en gelijk ingelicht. Verder jagen alle betrokken partijen hun rechten perfect na. Alle partijen zijn volledig rationeel, een onrechtmatige daad zal dus alleen plaatsvinden als de baten hiervan groter zijn dan de kosten om de handeling te voorkomen. Stel dat er een handeling is welke een onrechtmatige daad oplevert met een schade van € 1.000,00. Deze handeling vindt 1000 keer per jaar plaats. De totaal geleden schade van deze handelingen is dus € 1.000.000,00. De kosten van het voeren een rechtszaak welke bij de eiser blijven bedraagt de helft van de vergoeding om het voorbeeld simpel te houden.
Eerst gaan we uit van een volledig inelastische situatie. Het verhogen of verlagen van de schadevergoeding heeft geen gevolg voor de hoeveelheid onrechtmatige handelingen die per jaar plaatsvinden. In dit geval is het verstandig om de vergoeding van de geleden schade te verlagen. Immers kunnen we hiermee de kosten van het recht verlagen zonder dat er meer onrechtmatige daden zullen plaatsvinden.
Hetzelfde is waar als de verlaging van de schadevergoeding een marginale stijging van de onrechtmatige handeling als gevolg heeft met als voorwaarde dat de kostenbesparing hoger is dan de verhoging van de geleden schade. In dit geval is er geen sprake van een volledig inelastische situatie. Stel dat het verlagen van de vergoeding naar € 500,00 als gevolg heeft dat de handeling 100 keer extra per jaar zal plaatsvinden, omdat het voorkomen van de
handeling ten minste € 500,00 kost. Dit levert € 100.000,00 in extra kosten per jaar op voor de slachtoffers. De totale vergoedingen zullen € 50.000,00 bedragen en de besparingen in
rechtskosten bedraagt € 250.000,00. In totaal is er dus een voordeel van € 200.000,00 in dit geval door de vergoeding te verlagen naar € 500,00 in plaats van de oorspronkelijke
vergoeding van € 1.000,00.
Als we echter van een zeer elastische situatie uitgaan dan kan het volgende plaatsvinden. We gaan van dezelfde basissituatie uit. Echter we verhogen de schadevergoeding van € 1.000,00 naar € 1.100,00. Dit heeft als gevolg dat de frequentie van de onrechtmatige handelingen afnemen van 1000 per jaar naar 0. Hiermee elimineren we handelingen die efficiënt waren en die we allicht hebben willen bewaren. Immers als de schade € 1.000,00 is en de vergoeding
ook € 1.000,00 dan moet er een reden zijn waarom de schadeveroorzakende handeling plaats heeft gevonden. Deze reden moet een waarde hebben van hoger dan € 0,00 maar niet meer dan € 100,00 omdat de handelingen niet meer plaatsvinden bij een vergoeding van € 1.100,00. De vermindering van de onrechtmatige handelingen kost dus tussen de € 0,00 en de €
100.000,00.
Het bespaart echter ook de kosten van het recht zelf welke neer zouden komen op €
500.000,00. Door de schadevergoeding met € 100,00 te verhogen is er dus een besparing van tussen de € 400.000,00 en € 500.000,00 geweest. Een schadevergoeding welke geen rekening, althans niet volledig, rekening houdt met de kosten van het recht kan dus niet efficiënt zijn. In werkelijkheid zijn betrokken partijen natuurlijk nooit perfect ingelicht en zullen partijen die een onrechtmatige daad hebben begaan niet perfect vervolgd worden. Het is de taak van het slachtoffer om achter jegens hem gepleegde onrechtmatige daden aan te gaan. Door een hogere schadevergoeding toe te kennen geeft men een grotere impuls aan slachtoffers om onrechtmatige daden daadwerkelijk te gaan vervolgen.
5.3 Het deterrent effect en de discussie
Als het de bedoeling is van privaatrechtelijke boetes om ongewenst handelen te voorkomen, dan is het een vereiste dat het een instrument betreft welke in staat is om dat handelen te voorkomen. Het moet in andere woorden een deterrent, ofwel afschrikwekkend element bevatten. Aangezien het een financiële sanctie betreft zal de afschrikwekkende werking vanuit het financiële moeten komen. Dit betekent op zijn beurt dat men mag verwachten dat indien een ongewenste handeling niet of slechts zeer beperkt beïnvloed wordt door de financiële kosten, een (privaatrechtelijke) boete geen of weinig zin zal hebben. Hierbij verdient opmerking dat de kosten van een boete niet alleen bestaan uit de hoogte van de boete, maar ook uit de kans dat men een dergelijke boete krijgt.
Dit idee lijkt te worden bevestigd als gekeken wordt naar het effect van boetes binnen het verkeer. Uit onderzoek van het WODC is gebleken dat een verhoging van 1% van het boetetarief leidt tot een afname van ongeveer 0,23% van de hoeveelheid
