Informatieplichten van gebruikers van algemene voorwaarden
Elisabeth Holthuizen 10259260
Scriptiebegeleider: Dhr. dr. drs. G.J.P de Vries Tweede lezer: mevrouw mr. Y.A. Bos
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Datum: 30 juni 2016
Abstract
In de handelspraktijk worden elke dag overeenkomsten gesloten. Tijdens het sluiten van een overeenkomst worden er vaak ook algemene voorwaarden overeengekomen. Met betrekking tot deze algemene voorwaarden onderscheidt men de partij op wier initiatief de algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst zijn geworden als ‘gebruiker’ en de andere partij, die de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, als ‘wederpartij’. De gebruiker dient overeenkomstig artikel 6:233 sub b BW, de wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Dit vereiste wordt in de literatuur en rechtspraak de informatieplicht genoemd. De twee doelen van deze plicht is: de informed consent en de dossierfunctie.
Er zijn drie verschillende regelingen voor de gebruiker om aan zijn informatieplicht te voldoen. De fysieke terhandstelling, de elektronische terbeschikkingstelling en de
informatieplicht voor dienstverrichters. Doordat er verschillende regelingen zijn, is er in deze scriptie onderzocht wat de verhoudingen zijn tussen deze regelingen. De onderzoeksvraag luidde dan ook als volgt: hoe verhouden de drie regelingen van informatieplicht ten aanzien van de algemene voorwaarden zich tot elkaar?
In deze scriptie zijn eerst de verschillende regelingen uiteengezet. Bij deze uiteenzetting is gebruik gemaakt van wetgeschiedenis, rechtspraak en literatuur. Daaropvolgend is er een vergelijking gemaakt tussen de verschillende regelingen.
Uit het onderzoek volgde dat bij de regeling voor dienstverrichters er sneller aan de
informatieplicht is voldaan. Een dienstenverrichter heeft vier verschillende mogelijkheden om aan de informatieplicht te voldoen. De dienstverrichter heeft een vrije keuze welke
mogelijkheid hij gebruikt om de algemene voorwaarden op een correcte manier ter
beschikking te stellen. Een niet-dienstverrichter heeft deze vrije keuze niet. Daarnaast zijn de vereisten uit de vier mogelijkheden strikter dan de vereisten van de andere twee regelingen. Concluderend kan dan ook gesteld worden dat de verhouding tussen de drie van
Hoofdstuk 1 Inleiding
§1.1 Introductie 5
§1.2 Onderzoeksvraag 6
§1.3 Wetsgeschiedenis van de informatieplicht 6 §1.4 onderscheid tussen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de
informatieplicht dienaangaande 8
Hoofdstuk 2 De hoofdregel van de informatieplicht: terhandstelling
§2.1 Inleiding 11
§2.2 Terhandstelling van algemene voorwaarden 11
§2.3 Geen mogelijkheid tot een terhandstelling 13
§2.4 Bekendheidscorrectie 14
§2.4.1 Geurtzen/Kampstaal 14
§2.4.2 VPN/Havrij 18
§2.4.3 Literatuur 19
Hoofdstuk 3 Elektronische terbeschikkingstelling
§3.1 Inleiding 21
§3.2 Elektronische terbeschikkingstelling overeenkomstig artikel 6:234 lid 2 BW 22 §3.2.1 Eerste vereiste: elektronische ter beschikking stellen 22
§3.2.2 Tweede vereiste: het opslagvereiste 24
§3.2.3 Derde vereiste, toegankelijkheid 25
§3.2.4 Terbeschikkingstelling is redelijkerwijze niet mogelijk 25 §3.2.5 Elektronische ter beschikking en mobiele applicaties 26 §3.3 Jurisprudentie omtrent de elektronische terbeschikkingstelling 27
§3.3.1 Hoge Raad Firstdata/Attingo 27
§3.3.2 Uitspraak rechtbank Amsterdam omtrent elektronische terbeschikkingstelling 28
§3.4 Offline overeenkomsten, artikel 6:234 lid 3 BW 29
Hoofdstuk 4 Informatieplicht van dienstverrichters in de zin van Dienstenrichtlijn
§4.1 Inleiding 30
§4.3 De informatieplicht bij dienstverrichters 31 §4.3.1 Toepassing van de informatieplicht bij dienstverrichters 32 §4.3.1.1 Toepassingsmogelijkheid 2 32 §4.3.1.2 Toepassing artikel 6:230c lid 3 BW 33 §4.4 Overlapping van de informatieplichten (artikel 6:234 BW en 6:230c BW) 34
§4.5 Artikel 6:230e BW en artikel 6:234 BW 35
Hoofdstuk 5
De verschillen tussen de informatieplichten van gebruikers van algemene voorwaarden
§5.1 Inleiding 37
§5.2 Dienstverrichters en geen dienstverrichters 37
§5.3 Elektronische terbeschikkingstelling en fysieke terhandstelling 38 §5.4 Elektronische terbeschikkingstelling bij dienstverrichters en niet dienstverrichter 40
Hoofdstuk 6
Conclusie 42
Literatuurlijst 45
Hoofdstuk 1 Inleiding
§ 1.1 Introductie van de informatieplichten
In de handelspraktijk worden elke dag overeenkomsten gesloten. Tijdens het sluiten van een overeenkomst worden er vaak ook algemene voorwaarden overeengekomen. Met betrekking tot deze algemene voorwaarden onderscheidt men de partij op wier initiatief de algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst zijn geworden als ‘gebruiker’ en de andere partij, die de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, als ‘wederpartij’ (vgl. ook art. 6:231 lid 1 sub c BW).
De wederpartij kan een beding in de algemene voorwaarden waarvan zij de toepasselijkheid heeft aanvaard overeenkomstig artikel 6:233 BW vervolgens op twee gronden vernietigen. De eerste vernietigingsgrond houdt in dat een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is; aan deze grond zal in deze scriptie geen aandacht worden besteed. De tweede vernietigingsgrond houdt in dat aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Deze grond vormt het onderwerp van deze scriptie, die handelt over de diverse informatieplichten die rusten op gebruikers van algemene voorwaarden.
Deze grond is verder uitgewerkt in artikel 6:234 BW voor overeenkomsten in het algemeen en in 6:230c BW, voor overeenkomsten van dienstverrichters in de zin van afdeling 6.5.2a BW. Het bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, wordt in de literatuur en de rechtspraak de informatieplicht genoemd.
De informatieplicht dient ertoe de wederpartij voordat zij een overeenkomst sluit in staat te stellen bekend te zijn met de inhoud van de algemene voorwaarden. Het artikel heeft twee doelen: de informed consent (de wederpartij weet wat haar te verwachten staat als zij de overeenkomst sluit) en de dossierfunctie (de wederpartij kan haar contractuele rechtspositie beoordelen nadat de overeenkomst is gesloten).1
Een belangrijk punt is dat de informatieplicht voor de gebruiker niet een daadwerkelijke verplichting is, maar een indirecte verplichting. Indien de gebruiker zich niet houdt aan de informatieplicht zal dit geen wanprestatie of onrechtmatige daad opleveren, zodat de daarbij
behorende remedies niet aan de wederpartij ten dienste staan. De wederpartij zal de algemene voorwaarden alleen kunnen vernietigen (art. 6:233 BW).2 Vernietiging vindt plaats hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak en zal terugwerken tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, overeenkomstig artikel 3:49 BW juncto 3:53 BW. Het beding uit de algemene voorwaarden heeft dan nimmer bestaan.
§ 1.2 Onderzoeksvraag
Er zijn op dit moment drie regelingen voor de informatieplicht: de algemene informatieplicht, artikel 6:234 lid 1 BW, de elektronische informatieplicht, artikel 6:234 lid 2 juncto lid 3 BW en de informatieplicht voor dienstverrichters, artikel 6:230c BW. In deze scriptie zullen deze drie regelingen uiteengezet worden die vervolgens met elkaar vergeleken worden. De onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: Hoe verhouden de drie regelingen van de informatieplicht ten aanzien van algemene voorwaarden zich tot elkaar?
Eerst wordt de wetsgeschiedenis van deze informatieplichten in chronologische volgorde behandeld. In hoofdstuk 2 zal de fysieke terhandstelling behandeld worden, gevolgd door de elektronische terbeschikkingstelling in hoofdstuk 3. De informatieplicht voor de dienstverrichter komt aan bod in hoofdstuk 4. Om het onderscheid tussen de informatieplicht en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden te verduidelijken, zal alvorens in te gaan op de verschillende informatieplichten, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden besproken worden. Ten slotte zal in hoofdstuk 5 een vergelijking gemaakt worden tussen de verschillende regelingen.
§ 1.3 Wetsgeschiedenis van de informatieplicht.
De informatieplicht van algemene voorwaarden is ingevoerd in het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992. Hiervoor was er geen specifieke regeling in de wetgeving en was er enkel een aantal algemene leerstukken.3 Uit de memorie van toelichting volgt dat de regeling van informatieplicht is ingevoerd om rechtszekerheid te creëren. Voor de invoering van het
2 J. Hijma,, t.a.p.
nieuwe Burgerlijk Wetboek was hier nog geen sprake van.4 In 1992 luidde het artikel als volgt:
artikel 234 1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheden geboden, indien hij a. Hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. B. Hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. 2. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3. Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.5
Ten tijde van de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 werd er logischerwijze nog geen aandacht besteed aan elektronische overeenkomsten. Tevens was er geen aparte regeling voor dienstverrichters. In het jaar 2000 was het gebruikelijker geworden om via het internet overeenkomsten te sluiten. Het was echter niet duidelijk of de algemene voorwaarden ook via het internet ter beschikking konden worden gesteld.6 Om meer duidelijkheid te creëren werd op 8 juni 2000 de e-commercierichtlijn aangenomen in de Europese Unie.7 In deze richtlijn werd in artikel 10 lid 3 opgenomen, een informatieplicht voor elektronische contracten. Dit artikel is in Nederland in lid 2 van artikel 6:234 BW geïmplementeerd en trad in werking op 30 juni 2004.8
Naar aanleiding van de dienstenrichtlijn volgde in 2009 een andere belangrijke toevoeging op de informatieplicht, namelijk afdeling 6.5.2a BW, waarvan met name de informatieplicht van
4 Kamerstukken II, zitting 1981, wetsvoorstel 16983, nr 3. 5 Stb, 1991, 600.
6 J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’ ,contracteren 2012/1.
7 Richtlijn 2000/31/EG. 8 Stb, 2004, 210 en 285.
artikel 6:230c BW van belang is. Aan de verhouding tussen deze afdeling en de afdeling van de algemene voorwaarden (6.5.3 BW) zal later in deze scriptie aandacht aan worden besteed.9 De laatste ingrijpende wijziging van de informatieplicht is wetsvoorstel 31358. Dit wetsvoorstel is in juli 2010 in werking getreden.10 Vanaf dit moment kunnen gebruikers de algemene voorwaarden ook elektronisch ter beschikking stellen wanneer er geen elektronische overeenkomst gesloten is.
§1.4 Onderscheid tussen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en de informatieplicht dienaangaande
In deze scriptie staat de informatieplicht ten aanzien van de algemene voorwaarden centraal. Voordat de informatieplicht beoordeeld kan worden, moet echter gekeken worden of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Indien de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op een overeenkomst, kunnen zij niet worden vernietigd. Tussen het van toepassing zijn en de informatieplicht aan de zijde van de gebruiker, dient een duidelijke lijn getrokken te worden. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt beoordeeld aan de hand van het commune verbintenissenrecht, aanbod en aanvaarding. De gebruiker dient de wederpartij in kennis te stellen dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Hier gelden geen vormvereisten voor (3:37 lid 1 BW). Hijma geeft hierbij de volgende voorbeelden waaruit het aanbod van de gebruiker blijkt: mondelinge of schriftelijke toepasselijkverklaring, terhandstelling van een papier waarop de voorwaarden zijn afgedrukt, verwijzing naar een plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd.11 Hijma stelt hierbij dat aanvaarding niet betekent dat de toepassing van de algemene voorwaarden voor de gebruiker is veiliggesteld. Bij aanvaarding worden de voorwaarden weliswaar tot de contractsinhoud gerekend, maar zij staan aan vernietiging bloot.12 Bij aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden gaat het erom dat de wederpartij bekend is met het bestaan van de algemene voorwaarden en niet direct met de inhoud. Doordat er geen vormvereisten zijn voor de toepasselijkheid, zullen de algemene voorwaarden in de praktijk snel van toepassing zijn.
9 Hoofdstuk 4 paragraaf 4.4. 10 Stb, 2011,20.
11 J. Hijma,a.w., p.25. 12 J. Hijma, t.a.p..
De Hoge Raad heeft in zijn arrest Ammerlaan/Enthoven (HR 21 september 2007) geopperd dat er tussen beide duidelijk onderscheid moet worden gemaakt. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij de gebruiker de verplichting heeft om aan de wederpartij substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling, te leveren. Er ontstaan na de levering verschillende problemen. Er wordt uiteindelijk vastgesteld dat de gebruiker verzuimd heeft om een drukventiel aan te brengen.13
Nu is de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het hof oordeelt bevestigend en stelt dat op de offerte uitdrukkelijk is vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Doordat de wederpartij de offerte voor akkoord heeft getekend, zijn de algemene voorwaarden van toepassing.
De wederpartij gaat in cassatie tegen het oordeel van het hof. De wederpartij voert onder meer aan dat de algemene voorwaarden niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, overeenkomstig artikel 6:234 BW. De Hoge Raad stelt als eerst vast dat er een duidelijk onderscheid gemaakt dient te worden tussen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de vernietigingsgronden van artikel 6:233 juncto 6:234 BW. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt beoordeeld aan de hand van algemeen verbintenissenrecht, aanbod en aanvaarding (3:33 juncto 3:35 BW). De artikelen 6:233 juncto 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit de algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd. 14 Heeft de gebruiker correct voldaan aan de informatieplicht?
De Hoge Raad geeft aan dat in het arrest van het hof en het middel van de wederpartij niet een duidelijk onderscheid tussen beide is gemaakt. De Hoge Raad geeft echter ook aan dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en dat deze voor het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld aan de wederpartij. Namelijk, het staat vast dat de wederpartij zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging heeft ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden werd meegezonden.15 Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn
13 Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 rechtsoverweging, 3.1. 14 Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 rechtsoverweging, 4.2. 15 Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 rechtsoverweging, 4.4.
gesteld. Er is daarom geen sprake is van een vernietigingsgrond. De wederpartij heeft namelijk de offertebevestiging ondertekend, waarop was vermeld dat de algemene voorwaarden meegezonden zijn: “meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarde”. 16
De Hoge Raad wil met dit arrest duidelijk maken dat er een duidelijk onderscheid gemaakt moet worden tussen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de vernietigingsgronden van artikel 6:233 juncto 6:234 BW.17
16 Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, rechtsoverweging 4.3 en 4.4. 17 Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610.
Hoofdstuk 2
De hoofdregel van de informatieplicht: terhandstelling §2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk is gewijd aan artikel 6:234 lid 1 BW, de algemene regeling omtrent de informatieplicht. De overeenkomst waar de algemene voorwaarden betrekking op hebben, betreft een niet-elektronische overeenkomst.
Genoemd artikellid luidt als volgt:
De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.
Uit dit artikel volgt dat de hoofdregel inzake de informatieplicht ten aanzien van algemene voorwaarden inhoudt dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand dienen te worden gesteld.
§ 2.2 Terhandstelling van algemene voorwaarden
Terhandstelling is het uitgangspunt bij het voldoen aan de informatieplicht. De gebruiker dient de algemene voorwaarden op papier aan de wederpartij te overhandigen. De terhandstelling hoeft niet in een geïsoleerde vorm te geschieden. Opneming van de algemene
voorwaarden in een afgegeven catalogus of prospectus kan voldoende zijn, evenals het afdrukken op (de voor- of achterzijde van) een reeds andere doeleinden dienend papier, zoals een schriftelijke offerte. Wel zal, in het licht van de basisnorm van art. 6:233 sub b BW, voor de wederpartij voldoende kenbaar moeten zijn dat zij (mede) de algemene voorwaarden in handen heeft. De algemene voorwaarden zijn dan wel overgedragen aan de wederpartij, maar de gebruiker heeft niet voldaan aan zijn informatieplicht.18 Hijma geeft hierbij als voorbeeld dat indien de algemene voorwaarden op de achterzijde van een offerte zijn afgedrukt, er op de voorzijde wel een verwijzing te vinden dient te zijn.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch deed echter onderstaande uitspraak. De algemene voorwaarden waren op de achterkant van de opdrachtbevestiging afgedrukt en op de voorkant werd slechts aangegeven dat de algemene voorwaarden gedeponeerd waren bij de Kamer van Koophandel. Het hof oordeelde dat, hoewel er geen verwijzing was naar de achterzijde, de wederpartij toch in redelijkheid kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden. Dit omdat de wederpartij een professionele partij is en zij er op bedacht moet zijn dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de bevestiging waren afgedrukt.19 Het hof geeft tevens aan dat als er niets vermeld was op de voorzijde van de opdrachtbevestiging, de algemene voorwaarden, wellicht niet van toepassing zouden zijn.20 Zoals aan de orde gekomen in paragraaf 1.4, betreft deze toepasselijkheid een ander leerstuk dan de onderhavige informatieplicht. De door Hijma gestelde voorwaarde blijkt dus niet steeds op te gaan als onderdeel van de informatieplicht, al kan zij wel van betekenis zijn voor een ander leerstuk: de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
Een gebruiker dient aldus de algemene voorwaarden te overhandigen aan de wederpartij. Uit het artikel en uit de wetsgeschiedenis volgt daarnaast dat de gebruiker de voorwaarden ‘voor of bij het sluiten’ van de overeenkomst ter hand heeft gesteld.
In de memorie van antwoord van de Eerste Kamer is aandacht besteed aan de vraag waarom de woorden ‘voor of bij het sluiten’ van de overeenkomst als geheel gelijkwaardig naast elkaar zijn opgenomen. Kamerleden stelde de vraag waarom de algemene regel niet is dat de algemene voorwaarden vooraf ter hand gesteld moeten worden en als dit niet mogelijk is tijdens het sluiten van de overeenkomst. De Eerste Kamer stelt dat een verschil maken voor
18 J. Hijma, a.w.P.59.
19 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 14 april 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI1436 Ro. 4.5.5. 20 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 14 april 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI1436.
het tijdstip van de terhandstelling deze regeling nog gecompliceerder maakt.21 Tevens zou deze regel bewijsmoeilijkheden bij een snel gesloten overeenkomst voorkomen.22
§ 2.3 Geen mogelijkheid tot een terhandstelling
Het kan ook voorkomen dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. De wet voorziet in een mogelijkheid om ook dan aan de informatieplicht te voldoen. Een gebruiker kan enkel gebruikmaken van deze mogelijkheid indien het voor hem redelijkerwijs niet mogelijk is om de algemene voorwaarden fysiek ter hand te stellen. Deze regeling heeft aldus een subsidiair karakter.23 De wetgever heeft in de memorie van toelichting aangegeven wanneer hier sprake van kan zijn. Dit kan zijn bij het sluiten van een overeenkomst via een automaat of per telefoon en in het geval dat de algemene voorwaarden zo omvangrijk zijn dat het redelijkerwijze niet mogelijk is om de algemene voorwaarden fysiek ter hand te stellen.24
Uit het wetsartikel volgt dat de gebruiker twee mogelijkheden heeft om alsnog aan zijn informatieplicht te voldoen: de voorwaarden kunnen bij de gebruiker worden gelezen, of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht gedeponeerd worden. De gebruiker dient dit wel voor de totstandkoming van de overeenkomst kenbaar hebben gemaakt aan de wederpartij. Dit om te voldoen aan de informed consent: de wederpartij is op de hoogte van de inhoud van de algemene voorwaarden.
Indien de gebruiker redelijkerwijs de algemene voorwaarden niet ter hand kon stellen, is er een tweede plicht. De gebruiker dient de voorwaarden op verzoek van de wederpartij aan haar te zenden. Deze toezending dient te geschieden op kosten van de gebruiker. Bovendien volgt uit het wetsartikel dat de toezending onverwijld moet geschieden. Dit houdt in dat de algemene voorwaarden zonder vertraging aan de wederpartij gezonden moeten worden.25
Deze regeling van toezending kent een uitzondering. Indien het van de gebruiker redelijkerwijze niet kan worden gevergd dat hij de algemene voorwaarden toezendt, vervalt 21 Kamerstukken I 1985/86, 16983, 76. 22 J. Hijma, t.a.p. 23 J. Hijma, a.w.P.62. 24 Kamerstukken II zitting 1981, 16983, nr 3. 25 J. Hijma, a.w. P.64.
deze plicht. Het gaat dan om zeer omvangrijke, soms boekwerken vullende complexen van algemene voorwaarden. Het is aan de gebruiker zelf om aan te tonen dat hier sprake van is.26 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het onder omstandigheden mogelijk en redelijk kan zijn dat de gebruiker een uittreksel of een samenvatting van de voor de wederpartij relevante bedingen toezendt.27
§ 2.4 Bekendheidscorrectie
In de rechtspraak zijn twee belangrijke arresten gewezen door de Hoge Raad: Geurtzen/Kampstaal en VPN/Havrij. Deze arresten hebben de scherpe kanten van de plicht de algemene voorwaarden ter hand te stellen afgehaald, door een nieuwe mogelijkheid te creëren om aan de informatieplicht te voldoen.28 De Hoge Raad heeft getracht om een balans te creëren tussen de wettekst en de handelspraktijk, waarin terhandstelling niet altijd plaatsvindt.29 De twee arresten worden hieronder uiteengezet, waarna wordt toegelicht wat hierover wordt gezegd in de literatuur.
§ 2.4.1 HR Geurtzen/Kampstaal
In het arrest Geurtzen/Kampstaal wordt de informatieplicht verder uitgewerkt. Bovenstaande uiteenzetting van artikel 6:234 lid 1 BW lijkt te gaan om een limitatieve opsomming van mogelijkheden om aan de informatieplicht te voldoen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat dit niet geheel correct is. Eerst zullen de feiten kort uiteengezet worden, daarna zal het juridische kader van deze uitspraak volgen.
Het arrest betreft een geschil tussen bouwbedrijf Geurtzen en constructiebedrijf Kampstaal. Geurtzen is als aannemer met een andere partij een aannemingsovereenkomst overeengekomen, Geurtzen heeft de werkzaamheden uitbesteed aan Kampstaal. Kampstaal heeft op zijn briefpapier vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal
26 J. Hijma, a.w. P.65.
27 B.G. Arends en T.G.G. Raijmakers, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 234,
Sdu.
28 T. Hartlief , ‘VNP/Havrij: algemene voorwaarden en informatieplicht’, ars aequi 2002/4 p.273.
29 W.H. van Boom, ‘ De hand gelicht met de terhandstellingsplicht?’, ars aequi oktober 2011 p. 727.
gesloten overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek van de wederpartij aan deze zullen worden toegezonden. De overeenkomst is gesloten in augustus 1993, op basis van een offerte van 5 april 1993. Tijdens de totstandkoming van deze aannemingsovereenkomst golden de algemene voorwaarden ter griffie van de rechtbank gedeponeerd op 31 december 1991.
Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden bleek dat de balken van de aangebrachte staalconstructie te lang waren. Een werknemer van Kampstaal heeft deze balken ingekort met behulp van een snijbrander. Bij het uitoefenen van de werkzaamheden is brand ontstaan, met als gevolg schade aan de constructie. Geurtzen vordert in de procedure Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding.30
Het geschil in deze procedure betrof niet enkel de algemene voorwaarden, maar ook of Geurtzen voor een verzekering had moeten zorgdragen. Hieronder wordt alleen gekeken naar de algemene voorwaarden; de discussie over de verzekering wordt achterwege gelaten. Eerst wordt het oordeel van het hof behandeld, daaropvolgend het oordeel van de Hoge Raad.
Het hof heeft eerst geoordeeld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De verwijzing op de offerte van augustus 1993 zou duidelijk genoeg zijn voor de toepasselijkheid. Hierbij heeft het hof in acht genomen dat de voorwaarden met naam worden genoemd, evenals de plek waar deze te raadplegen en te verkrijgen zijn.
Geurtzen heeft tijdens deze procedure betoogd dat de voorwaarden vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:234 onder a BW (oud), gezien deze niet ter hand zijn gesteld voor of bij het sluiten van de overeenkomst.
Het hof oordeelde in rechtsoverweging 6.8 als volgt:
“Deponering bij de griffie van de rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om voor of bij het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen. Het hof heeft in zijn oordeel de volgende omstandigheden meegewogen.
a. partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam;
b. partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds -blijkens de bij memo van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992- door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;
c. de voorwaarden in kwestie (metaalunie/smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door een incidentele gebruiker worden gehanteerd;
d. de verwijzing stond op de offerte – evenals op eerdere offertes- en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten;
e. de bedingen die thans werden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft.”31
De algemene voorwaarden waren, althans volgens het hof, niet vernietigbaar op grond van artikel 6:234 BW.
Geurtzen is op de uitspraak van het hof in cassatie gegaan. Het bedrijf stelde dat het hof heeft miskend dat de genoemde mogelijkheid (het deponeren van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending van de voorwaarden op verzoek) slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. Geurtzen stelde dat het hof miskent dat stelsel van art. 6:234 BW een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 onder b BW. Ten slotte stelde Geurtzen dat naast het wettelijke stelsel geen ruimte is voor een open norm.32
De centrale vraag in deze zaak in cassatie is of artikel 6:234 lid 1 BW limitatief bedoeld is. De Hoge Raad oordeelde in rechtsoverweging 3.4 dat uit de wettekst zelf allereerst steun gevonden kan worden dat het gaat om een limitatieve opsomming in het artikel; daarnaast
31 Hoge Raad, 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, (hof) rechtsoverweging 6.8. 32 Hoge Raad, 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, cassatiemiddel 10.
volgt dit ook uit de parlementaire geschiedenis. Advocaat-generaal Hartkamp leidde hieruit af dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die algemene voorwaarden kennis te nemen, ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden.33
Echter, de Hoge Raad geeft in zijn oordeel wel aan dat aan de strekking van de bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ter illustratie is een aantal voorbeelden gegeven: Er is voldaan aan de informatieplicht als er tussen partijen regelmatig gelijksoortige overeenkomsten worden gesloten en de algemene voorwaarden bij de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Er is tevens voldaan aan de informatieplicht indien in een winkel of bedrijfsruimte een eenvoudige exoneratie-clausule die deel uitmaakt van algemene voorwaarden op een duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Als laatste mogelijkheid geeft de Hoge Raad aan dat een beroep op vernietiging in de gegeven omstandigheden ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.34
De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat het hof niet heeft vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was, of geacht kon worden bekend te zijn, met het beding in de algemene voorwaarden. Er valt ook niet uit de gedingstukken af te leiden dat er zich omstandigheden hebben voor gedaan die een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof van Leeuwarden.35
33 Hoge Raad, 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, rechtsoverweging 3.4. 34 Hoge Raad, 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, rechtsoverweging 3.4. 35 Hoge Raad, 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, rechtsoverweging 3.4.
§ 2.4.3 HR VPN/Havrij
Het arrest VPN/Havrij is de ‘opvolger’ van Geurtzen/Kampstaal. In deze zaak heeft de gebruiker aan de wederpartij een offerte toegezonden voor de levering van slagboomunits. Hierin stond vermeld:
“In tegenstelling tot het aan de onderzijde van ons briefpapier vermelde zijn op onze leveringen van toepassing de thans geldende FME-voorwaarden van 21 augustus 1991, waarvan wij u op verzoek graag een exemplaar toezenden.”
Op 19 februari en 24 maart 1993 heeft de wederpartij een proeforder geplaatst en de units zijn eind april geleverd aan de wederpartij; de gebruiker is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De wederpartij beroept zich op de nietigheid van de algemene voorwaarden, erop gelet dat aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.36
Het hof oordeelde dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Het hof heeft gesteld dat niet is gebleken dat terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk was. Echter, de wederpartij heeft tussen de offerte en de opdracht voldoende gelegenheid gehad om van de geboden mogelijkheid om kennis te nemen algemene voorwaarden gebruik te maken. 37
De wederpartij gaat in cassatie op de uitspraak van het hof. Zij stelt dat het hof blijk heeft gegeven aan een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de informatieplicht. De Hoge Raad oordeelde deze klacht gegrond. Het hof had moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden redelijkerwijze niet mogelijk was.38
Het arrest van het hof is gewezen na het arrest Geurtzen/Kampstaal. De Hoge Raad behandeld daarom ook de regel – ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend of geacht bekend te zijn - uit dit arrest. Het hof heeft nagelaten om vast te stellen of partijen meermalen overeenkomsten hebben gesloten, waarop dezelfde algemene voorwaarden van toepassing waren.
36 Hoge Raad, 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0901, rechtsoverweging 3.1. 37 Hoge Raad, 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0901, rechtsoverweging 3.3. 38 Hoge Raad, 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0901, rechtsoverweging 3.4.2.
De Hoge Raad geeft - gezien het arrest Geurtzen/Kampstaal is uitgesproken na het arrest van het hof - de partijen de kans om hun stellingen desgewenst aan het arrest van de Hoge Raad aan te passen en geeft aan dat na cassatie het volgende mede aan de orde zal komen: a) of VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. 39
Het hof Amsterdam oordeelde vervolgens dat de algemene voorwaarden als nietig hebben te gelden. Havrij stelde in deze vervolgprocedure dat VNP bedacht kon zijn op de bepalingen uit de algemene voorwaarden. Het hof oordeelde dat bedacht zijn niet voldoet aan het bekend zijn met de algemene voorwaarden.40
§ 2.4.4 Literatuur
In de literatuur wordt gezegd dat de Hoge Raad bij Geurtzen/Kampstaal de scherpe kanten van de informatieplicht af heeft gehaald.41 Er wordt daarentegen ook gesteld dat deze uitspraak rechtsonzekerheid creëert.42 Immers, de norm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid schept geen directe duidelijkheid, terwijl de wetgever juist een gesloten systeem had beoogd. Van Wechem stelt zelfs dat deze bekendheidscorrectie onwenselijk is, omdat het haaks staat tegenover een van de beoogde doelstellingen van afdeling 6.5.3 BW, te weten de rechtszekerheid.43
Hartlief stelt dan ook dat de Hoge Raad in de uitspraak VPN/Havrij terugkomt van zijn ‘open’ benadering van de informatieplicht en dat de Hoge Raad daarmee niet bereid gebleken is echt afstand te nemen van de gesloten structuur van artikel 6:234 BW. De achterliggende gedachte is waarschijnlijk dat de praktijk, die nog steeds onvoldoende doordrongen is van de betekenis
39 Hoge Raad, 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0901, rechtsoverweging 3.5. 40 Gerechtshof Amsterdam, 20 juli 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ3331.
41 T. Hartlief , ‘VNP/Havrij: algemene voorwaarden en informatieplicht’, ars aequi 2002/4 p.273.
42 T.H.M Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2007 p.54.
43 T.H.M Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2007 p. 54.
van de informatieplicht, door schade en schande wijs geworden wel overtuigd zal raken van het belang om te voldoen aan de wet.44
Hijma geeft aan dat door deze jurisprudentie de eigenlijke terhandstelling genuanceerd is, met een bekendheidscorrectie: indien en voor zover de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is, of geacht kan worden daarmee bekend te zijn, behoeft de gebruiker deze niet meer ter hand te stellen.45 De wederpartij is reeds bekend met de algemene voorwaarden. Het vereiste van de bekendheidsformule is dat de gebruiker mag aannemen dat de wederpartij over een exemplaar van de bewuste voorwaarden beschikt. Hijma geeft aan dat de arresten geen ruime ontsnappingsmogelijkheden voor gebruikers op het oog hebben gehad.
Samenvattend kan gesteld worden dat de uitzondering die de Hoge Raad in deze arresten heeft geformuleerd de gevallen betreft waarin de wederpartij reeds bekend is met de algemene voorwaarden, of geacht werd hiermee bekend te zijn, en er dus geen terhandstelling meer hoeft plaats te vinden, omdat al voldaan is aan 6:233 b juncto 6:234 lid 1 BW.
44 T. Hartlief , ‘VNP/Havrij: algemene voorwaarden en informatieplicht’, ars aequi 2002/4 p.273.
Hoofdstuk 3
Elektronische terbeschikkingstelling
§ 3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de terbeschikkingstelling van de elektronische algemene voorwaarden behandeld. In 2004 werd deze mogelijkheid voor het eerst geïntroduceerd, artikel 6:234 onder c BW (oud).46 De gebruiker kon met deze regeling de algemene voorwaarden enkel elektronisch ter beschikking stellen indien de overeenkomst langs elektronische weg gesloten was. Deze beperking werd in het huidige internettijdperk bekritiseerd, wat in 2008 leidde tot het wetsvoorstel 31358. Dit wetsvoorstel is op 1 juli 2010 in werking getreden.47 De elektronische algemene voorwaarden werden vanaf dat moment behandeld in lid 2 en 3 van artikel 6:234 BW.
Het ingevoerde lid 2 behandelt de wijze waarop de algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking gesteld dienen te worden. Het artikel luidt als volgt:
De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.
Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op
46 Wetsvoorstel 28197. 47 Stb, 2011, 20.
verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.
In het derde lid is de weg geopend voor gebruikers die een offline overeenkomst hebben gesloten en de algemene voorwaarden langs de elektronische weg ter beschikking willen stellen. Dit derde lid luidt als volgt:
Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.
§ 3.2 Elektronische terbeschikkingstelling overeenkomstig artikel 6:234 lid 2 BW
Reeds aangegeven is dat de mogelijkheid van de terbeschikkingstelling langs elektronische weg sinds 2004 in de Nederlandse wetgeving ingevoerd is en in 2010 is uitgebreid voor offline overeenkomsten. Een gebruiker van algemene voorwaarden heeft door deze toevoeging aan de informatieplicht een veel ruimere mogelijkheid om te voldoen aan zijn informatieplicht. Het is door een gebruiker daardoor minder bezwaarlijk om aan de informatieplicht te voldoen.
Uit het artikel volgt dat de gebruiker de algemene voorwaarden langs een elektronische weg ter beschikking kan stellen. De voorwaarden hiervoor zijn echter wel dat de wederpartij de algemene voorwaarden kan opslaan en dat deze voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van een latere kennisneming. De gebruiker dient aldus aan drie vereisten te voldoen.
§ 3.2.1 Eerste vereiste: elektronisch ter beschikking stellen
In de memorie van toelichting van de Tweede Kamer wordt bij dit vereiste het volgende voorbeeld gegeven: het opnemen van de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail of aan het opnemen van een internetlink in een e-mail, door middel waarvan de wederpartij in een klik de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen.48 De Kamerleden hebben geïnformeerd of er nog andere mogelijkheden zijn die voldoen aan deze eis. Uit de memorie van antwoord van de Eerste
Kamer volgt dat het overhandigen van de algemene voorwaarden op een USB-stick, dvd of cd-rom tevens voldoet aan de eisen van artikel 6:234 lid 2 BW.49
Indien een gebruiker de algemene voorwaarden opneemt in een bijlage, dient er in het e-mailbericht een verwijzing naar de algemene voorwaarden te worden geplaatst. Wanneer de algemene voorwaarden gepubliceerd worden op de internetpagina van de gebruiker, dient de gebruiker hiernaar te verwijzen, bijvoorbeeld in een e-mailbericht. Er mag niet enkel verwezen worden naar de website; er dient een hyperlink toegevoegd te worden, zodat de wederpartij direct bij de algemene voorwaarden terechtkomt. Het enkel vermelden van het adres van een website is onvoldoende, omdat de wederpartij vervolgens op die website nog op zoek moet naar de op haar toepasselijke voorwaarden.50 Ook in dit geval dient de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter beschikking gesteld te hebben.
Een uitspraak van rechtbank Zutphen uit 2009 verduidelijkt bovenstaande. Het betreft hier een overeenkomst die tot stand is gekomen via de elektronische weg. Op het in een e-mail meegezonden opdrachtformulier stond het volgende: "Op deze offerte zijn de algemene voorwaarden van Searchfactory van toepassing welke gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam. De voorwaarden zijn in PDF-formaat te downloaden op www.searchfactory.nl."51
De rechtbank oordeelde als volgt:
“Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat met de eerste mogelijkheid wordt bedoeld het achter een duidelijk herkenbare hyperlink opnemen van de algemene voorwaarden. In onderhavige situatie is dit niet gebeurd, doordat Searchfactory op het opdrachtformulier enkel heeft verwezen naar een webadres. Nu gesteld noch gebleken is dat het voor Searchfactory redelijkerwijs niet mogelijk was haar algemene voorwaarden op de hiervoor bedoelde wijze aan Beat-It ter beschikking te stellen, kon Searchfactory niet volstaan met het aan Beat-It bekendmaken waar zij van de voorwaarden langs elektronische weg kan
49Kamerstukken I 2008/09, 31358, C. 50Kamerstukken II 2007/08, 31358, 3.
51 Rechtbank Zutphen, 19 augustus 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5577, rechtsoverweging 2.4.
kennisnemen. Ook is niet voldaan aan de aan deze tweede wijze van bekendmaken verbonden voorwaarde dat de wederpartij wordt meegedeeld dat op verzoek de algemene voorwaarden langs elektronische weg of op een andere wijze aan de wederpartij zal worden toegezonden.”52
Uit deze uitspraak volgt dat de gebruiker niet aan zijn informatieplicht voldoet, door in een emailbericht slechts naar een webadres te verwijzen.
§ 3.2.2 Tweede vereiste: het opslagvereiste
Het tweede vereiste dat volgt uit artikel 6:234 lid 2 BW, is dat de wederpartij de algemene voorwaarden moet kunnen opslaan om deze later nog te kunnen raadplegen. R.A.F Willems stelt dat de algemene voorwaarden op een zodanige wijze ter beschikking gesteld dienen te worden, dat deze door de wederpartij van de website kunnen worden gedownload en digitaal kunnen worden opgeslagen op een duurzame gegevensdrager, zoals de harde schijf van een computer.53 Willems geeft terecht aan dat alles wat op een website wordt vertoond kan worden opgeslagen door een bezoeker, maar dat niet iedereen de vaardigheden heeft om de algemene voorwaarden op zo’n manier op te slaan. Daarom moet een gebruiker uitgaan van een gemiddelde computergebruiker. Dit zou ook onder de beschermingsgedachte van artikel 6:234 BW vallen: het moet de wederpartij zo makkelijk mogelijk gemaakt worden, bijvoorbeeld om de algemene voorwaarden te downloaden.54
Het risico blijft bestaan dat de wederpartij de algemene voorwaarden niet zal downloaden; indien de algemene voorwaarden op de website wijzigen, zal hij deze later niet meer kunnen raadplegen.55 Daarom dient er voor de wederpartij een mogelijkheid te zijn om de algemene voorwaarden op te slaan. Het daadwerkelijk opslaan door de wederpartij van de algemene voorwaarden valt echter niet onder de informatieplicht en blijft het risico van de wederpartij.
52 Rechtbank Zutphen, 19 augustus 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5577, rechtsoverweging 5.2. Zie ook uitspraak: ECLI:NL:RBROT:2012:BV9835 rechtsoverweging 5.5.
53 R.A.F. Willems, Het hanteren van algemene voorwaarden: werk aan de webwinkel, contracteren 2013/2.
54 R.A.F. Willems, Het hanteren van algemene voorwaarden: werk aan de webwinkel, contracteren 2013/2. P. 63.
55 M.Y. Schaub, ‘Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW’, NTBR 2013/16.
§ 3.2.3 Derde vereiste: toegankelijkheid
Het laatste vereiste dat voortvloeit uit lid 2 is toegankelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat de wetgever hiermee heeft bedoeld dat een wederpartij kennis kan nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden. Deze moeten in een gangbare, voor de wederpartij toegankelijke computertaal ter beschikking worden gesteld.56 Hiermee wordt onder meer bedoeld dat de tekst niet in een voor de wederpartij vreemde taal is opgesteld. Ook moet de tekst leesbaar zijn; er mag bijvoorbeeld niet een te kleine lettergrootte gebruikt zijn.57 Hijma geeft daarnaast aan dat onder een cryptische tekst ook ontoegankelijke algemene voorwaarden vallen. Het gaat hierbij om ingewikkeld geredigeerde algemene voorwaarden, waar zelfs een ervaren jurist ‘enige tijd op zou moeten studeren’.58 Hijma stelt dat terughoudendheid op zijn plaats is; het is een maatschappelijk gegeven dat juridische teksten, hoe inzichtelijk wellicht voor een jurist, door veel wederpartijen als min of meer duister worden ervaren. Vernietiging komt dan ook enkel aan de orde in situaties van kennelijke versluiering; de gebruiker had de voorwaarden inzichtelijker kunnen en moeten maken.59
§ 3.2.4 Terbeschikkingstelling is redelijkerwijs niet mogelijk.
Het tweede deel van het artikel gaat om gevallen waarin terbeschikkingstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in 2002 gaf de wetgever als voorbeeld dat het lastig kan zijn om de algemene voorwaarden ter beschikking te stellen bij het sluiten van contracten via het mobiele internet. In het huidige technische tijdperk lijken er op het eerste gezicht geen moeilijkheden te zijn om de algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking te stellen. Dit zou alleen een probleem kunnen vormen bij algemene voorwaarden van zo een omvangrijke inhoud dat een gemiddelde telefoon deze informatie niet kan verwerken.
Als het echter voorkomt dat terbeschikkingstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, dan dient de gebruiker in verband met de informatieplicht aan twee vereisten te voldoen. De gebruiker dient voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend te hebben
56 R.A.F. Willems, Het hanteren van algemene voorwaarden: werk aan de webwinkel, contracteren 2013/2.
57 R.A.F. Willems, Het hanteren van algemene voorwaarden: werk aan de webwinkel, contracteren 2013/2.
58 J. Hijma, a.w P.68 59 J. Hijma, t.a.p.
gemaakt waar langs elektronische weg van de voorwaarden kan worden kennisgenomen. Daarnaast dient de gebruiker de algemene voorwaarden op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze toe te zenden, op kosten van de gebruiker. Een gebruiker dient wel bedacht te zijn op het moment van de bekendmaking, gelet op een verschil met de eerste mogelijkheid; dit is namelijk voor de totstandkoming van de overeenkomst.
§ 3.2.5 Elektronische ter beschikking en mobiele applicaties
Bij het invoeren van dit artikel in 2004 werden er nog geen overeenkomsten gesloten via een mobiele applicatie op een mobiele telefoon.60 In 2013 werd elf procent van het totaal aan online aankopen verricht via een mobiele applicatie.61 Voor dit onderzoek is daarom bij verschillende bedrijven die producten aanbieden in Nederland onderzocht of de algemene voorwaarden opgeslagen kunnen worden. Op alle onderzochte websites (Bol.com, Hema, Bijenkorf, Zalando.nl en 9straatjesonline.com), is aangegeven dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zijn de woorden algemene voorwaarden onderstreept. Bij de meeste websites kan de bezoeker op ‘algemene voorwaarden’ klikken, zodat dit fungeert als een hyperlink. Echter, het is niet mogelijk om deze algemene voorwaarden op te slaan. Bij twee winkels is het überhaupt niet mogelijk om de algemene voorwaarden te openen. De Bijenkorf geeft aan dat de klant bij betaling akkoord gaat met de algemene voorwaarden; deze zijn echter niet in te zien. Bij de applicatie van de Hema is het mogelijk om op de hyperlink te klikken, maar blijkt de pagina niet beschikbaar te zijn.
Op bovenstaande lijkt ‘terbeschikkingstelling redelijkerwijze niet mogelijk’ niet van toepassing te zijn. Het is mogelijk bestanden op te slaan op een mobiele telefoon, aldus is het niet rederlijkwijze niet mogelijk om de algemene voorwaarden op te slaan..62 Dit zou anders zijn in het geval de algemene voorwaarden zo omvangrijk zijn dat een gemiddelde telefoon hiervoor niet genoeg opslagruimte heeft.
60 http://www.mobilecowboys.nl/services/16242 61 http://www.marketingfacts.nl/berichten/11-procent-van-de-online-aankopen-via-mobiel 62 Iphone: http://www.iculture.nl/tips/pdf-bestanden-offline-op-de-iphone-lezen/ Android: https://play.google.com/store/apps/details?id=com.adobe.reader&hl=nl
§ 3.3 Jurisprudentie omtrent de elektronische terbeschikkingstelling
In deze paragraaf worden twee uitspraken behandeld ter verduidelijking van de elektronische terbeschikkingstelling.
§ 3.3.1 HR First Data/Attingo
Een arrest van de Hoge Raad uit 2011 laat zien dat het ter beschikking stellen van algemene voorwaarden via het internet niet onbeperkt kan plaatsvinden. Het betreft hier het arrest First Data/Attingo. Attingo is een onderneming die het op luchthaven Schiphol voor bezoekers mogelijk maakt om tegen betaling gebruik te maken van het internet. First Data ontwikkelt en regelt onbemande betaalsystemen. De partijen sloten eind 2001 een overeenkomst waarbij First Data zich verplichtte tot de installatie van bemande- en onbemande verkooppunten op luchthaven Schiphol. Het gaat hier om een niet-elektronisch gesloten overeenkomst. Attingo liet de facturen tot een bedrag van € 18.145,16 onbetaald. First Data vorderde in een procedure op grond van de algemene voorwaarden onder andere de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand.63
Tijdens de procedure bij de Hoge Raad stond vast dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. First Data heeft op haar offertes verwezen naar deze voorwaarden.64 Bij de Hoge Raad staat slechts de vraag centraal of First Data de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld.
First Data heeft gesteld dat zij aan haar informatieplicht heeft voldaan, gezien Attingo de algemene voorwaarden – waarnaar verwezen werd op de offerte- via een zoekopdracht op het internet kon vinden. De Hoge Raad stelde ten eerste vast dat het hier niet gaat om een overeenkomst gesloten langs elektronische weg. De gebruiker diende dus overeenkomstig artikel 6:234 lid 3 BW de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij te krijgen. First Data heeft op dit punt al niet aan de informatieplicht voldaan.
De Hoge Raad gaf volledigheidshalve aan of een zoekopdracht via het internet het mogelijk maakt om te voldoen aan de informatieplicht overeenkomst artikel 6:234 lid 2 BW. De Hoge Raad oordeelde ontkennend. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt niet mee
63 Hoge Raad, 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7108, rechtsoverweging 3.1 en 3.2. 64 Hoge Raad, 11 februari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO7108, rechtsoverweging 2.3.
dat de gebruiker reeds aan zijn informatieplicht heeft voldaan indien de algemene voorwaarden door een zoekopdracht op het internet gevonden kunnen worden.65
Het ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden doordat de wederpartij deze kan vinden door een zoekopdracht op het internet, kan derhalve niet leiden tot het voldoen aan de informatieplicht. De Hoge Raad verwees ook naar de parlementaire stukken van artikel 6:234 lid 2 en 3 BW, waaruit blijkt dat de wederpartij eenvoudig kennis moet kunnen nemen met de voorwaarden.
§ 3.3.2 Uitspraak rechtbank Amsterdam omtrent elektronische terbeschikkingstelling
De partijen in deze zaak hebben via een e-mail een overeenkomst gesloten. De gebruiker heeft in deze e-mail vermeld dat door het ondertekenen van de overeenkomst de wederpartij verklaart en erkent dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen en gelezen. De wederpartij heeft deze overeenkomst eind 2010 geaccepteerd. De wederpartij gaf in april 2011 aan de overeenkomst te willen ontbinden en ontving pas in augustus 2011 een e-mail waarin een link is opgenomen naar de algemene voorwaarden.
De rechter oordeelde dat op deze manier niet is voldaan aan de informatieplicht. Er is enkel een overeenkomst –die per e-mail is toegezonden- ondertekend waarin naar algemene voorwaarden is verwezen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat algemene voorwaarden achter een duidelijk herkenbare hyperlink opgenomen moeten zijn. Daarnaast dient de wederpartij de algemene voorwaarden kunnen opslaan en moeten deze toegankelijk zijn. Van deze regel mag enkel afgeweken worden; indien het redelijkerwijze niet mogelijk is om de algemene voorwaarden op deze manier ter beschikking te stellen.
In deze procedure is niet gebleken of gesteld dat het redelijkerwijze niet mogelijk was om de algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking te stellen.66
Uit bovenstaande uitspraak volgt dat er bij een verwijzing naar de algemene voorwaarden niet is voldaan aan de informatieplicht. Dit is enkel het geval indien het redelijkerwijze niet mogelijk is om de algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking te stellen.
65 Hoge Raad, 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7108 rechtsoverweging 3.4.2 66 Rechtbank Amsteram, 27 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5806, rechtsoverweging 4.6 en 4.7.
§ 3.4 Offline overeenkomsten
Zoals aangegeven is het sinds wetsvoorstel 31358 mogelijk om de algemene voorwaarden ter beschikking te stellen langs elektronische weg, voor een offline overeenkomst; voor de invoering van dit wetsvoorstel was dit niet mogelijk.
De wetgever heeft deze bepaling toegevoegd voor wederpartijen die het niet op prijs stellen dat de algemene voorwaarde elektronisch ter beschikking gesteld worden. In de literatuur wordt betoogd dat deze toevoeging niet werkbaar zal zijn in de praktijk. Van Wechem stelt dat het probleem van de terhandstelling in procedures niet is opgelost, maar is gewijzigd. In een procedure dient nu te worden aangetoond of de wederpartij uitdrukkelijk heeft ingestemd.67
Martius meent dat deze instemming moet kunnen blijken uit een daartoe aan de gebruiker van de algemene voorwaarden ter beschikking gesteld elektronisch adres. Dit is nodig om te voorkomen dat de wederpartij die om hem moverende redenen het gebruik van elektronische communicatie in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst vermijdt, tegen zijn wil in het kader van de informatieplicht van art. 6:233 sub b BW alsnog met elektronische communicatie geconfronteerd wordt, met het risico dat hem geen redelijke mogelijkheid geboden wordt om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.68 Het aanvinken van een daartoe bestemd vakje op geschrift voldoet volgens Schaub aan de uitdrukkelijke instemming. Hij stelt ook dat er geen vormvereiste is; stilzwijgende instemming voldoet echter niet aan artikel 6:234 lid 3 BW.69
Er is bij het instemmingsvereiste dus geen sprake van een vormvereiste waar de gebruiker aan moet voldoen. Uit een schriftelijke dan wel mondelinge verklaring van de wederpartij moet blijken dat zij instemt met het elektronisch ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden.
67 T.H.M van Wechem, ‘Wetsvoorstel 31 358: een hamerstuk met losse eindjes’, contracteren
2010/1.
68H.P.A.J. Martius, ‘Enige opmerkingen over het wetsvoorstel met betrekking tot de
elektronische akte. De elektronische polis, elektronische voorwaarden en elektronische
mededelingen’, NTHR 2008/3, p. 88.
69 M.Y. Schaub, ‘Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW’, NTBR 2013/16.
Hoofdstuk 4
De informatieplicht voor dienstverrichters
§ 4.1 Inleiding
De laatste informatieplicht die in deze scriptie behandeld wordt, heeft betrekking op het geval waarin de gebruiker een dienst verricht op grond van afdeling 6.5.2a BW. Dit artikel is ingevoerd nadat er vanuit de Europese Unie een Europese richtlijn gewezen werd, richtlijn 2006/123/EG, betreffende de diensten op de interne markt. Een richtlijn werkt primair via omzetting in nationale wetgeving en subsidiair via richtlijnconforme interpretatie.70 Deze richtlijn is in Nederland op 29 december 2009 geïmplementeerd. De regeling is in een andere afdeling opgenomen dan artikel 6:233 juncto 6:234 BW. Om te voorkomen dat de informatieplicht van dienstverrichters en niet dienstverrichters overlappen, heeft de wetgever in artikel 6:234 lid 1 BW toegevoegd dat er tevens aan de informatieplicht is voldaan indien de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld op een wijze uit artikel 6:230C BW.
§ 4.2 Wie vallen er onder de afdeling dienstverrichters?
In de dienstenrichtlijn is in artikel 4 opgesomd wanneer de richtlijn van toepassing is. Dienst: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag; en dienstverrichter: iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht. In de Nederlandse wetgeving is in de artikelen 6:230a juncto 6:230b BW aangegeven wanneer de afdeling 6.5.2a BW van toepassing is. Er wordt hierbij verwezen naar de richtlijn.
Welke activiteiten precies onder de richtlijn vallen is niet altijd duidelijk. In de overweging van de richtlijn wordt vooral aangegeven wat niet onder dienstverrichting valt, zoals gokactiviteiten, sociale diensten voor huisvestiging, kinderzorg en hulp aan gezinnen en personen in nood. In artikel 2 van de richtlijn worden ter verduidelijking nog verschillende activiteiten opgenoemd die evenmin onder de richtlijn vallen. Het gaat hier, behalve om de
70 C. Assers, Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. p 126.
activiteiten die genoemd zijn in de overweging, ook om de diensten van deurwaarders, notarissen en particuliere beveiligingsdiensten.
In overweging 33 wordt aangegeven op welke dienstverleningen deze richtlijn wél betrekking heeft. Dit betreft diverse, voortdurend veranderende activiteiten, waarbij gedacht dient te worden aan zakelijke diensten, zoals reclamediensten, advocatuur en makelaardij, maar ook aan diensten in de consumentensector, bijvoorbeeld op het gebied van toerisme. Het gaat om een niet-limitatieve opsomming.71
Een uitspraak uit 2015 uit de Nederlandse rechtspraak, van rechtbank Amsterdam, verduidelijkt bovenstaande. In deze uitspraak heeft de kantonrechter beslist dat het tegen betaling ter beschikking stellen van parkeergelegenheid voldoet aan de definitie van een dienst op grond van artikel 6:230a BW.72
§ 4.3 De informatieplicht bij dienstverrichters
De informatieplicht uit de richtlijn is op basis van een maximumharmonisatieplicht omgezet in de Nederlandse wetgeving.73 De bedoeling van deze informatieplicht is bewerkstelligen dat er voor afnemers meer informatie beschikbaar komt, om zo de dienstenmarkt transparanter te maken.74 In artikel 6:230b BW wordt aangegeven wat een dienstverrichter bij een overeenkomst ter beschikking dient te stellen. Dit artikel is veel breder dan enkel de algemene voorwaarden; in totaal zijn er dertien items opgenomen waarvoor de informatieplicht uit artikel 6:230c BW geldt. Het gaat over uiteenlopende informatie, lid 6 verwijst naar de algemene voorwaarden.
In de overweging van de richtlijn is aangegeven dat de dienstverrichters en afnemers van diensten op een gemakkelijke wijze toegang moeten hebben tot bepaalde soorten informatie. Het toegankelijk maken van de algemene voorwaarden via een website wordt door de richtlijn gezien als een goede manier om de informatie te verstrekken.75
71 Richtlijn 2006/123/EG overweging 33.
72 Rechtbank Amsterdam, 15 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9254
73 J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’, contracteren 2012/1.
74 M.Y. Schaub, ‘Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW’, NTBR 2013/16.
De dienstverlener heeft in totaal vier mogelijkheden om aan zijn informatieverplichting te voldoen. Dit volgt uit artikel 6:230c BW.76 Het artikel luidt als volgt:
De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in artikel 230b, aanhef:
1. wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt;
2. is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
3. is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;
4. is opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.
§ 4.3.1 De informatieplicht van dienstverrichters
In de richtlijn is geen duidelijke toelichting gegeven op hoe de verschillende mogelijkheden geïnterpreteerd dienen te worden. Er is enkel aangegeven dat de bedoelde informatie op een gemakkelijke wijze en zonder hindernissen ter beschikking gesteld dient te worden. Daarom worden hieronder verschillende uitspraken besproken waarin dit onderwerp is beoordeeld. Hierbij worden enkel de mogelijkheden 1 en 4 behandeld, omdat de andere mogelijkheden minder interessant zijn. Deze mogelijkheden bevatten al sporen van de terhandstelling van artikel 6:234 lid 1 BW.
§ 4.3.1.1 Toepassingsmogelijkheid 2
Deze uitspraak heeft betrekking op de tweede mogelijkheid uit artikel 6:230c BW: is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten. Het betreft een zaak omtrent de verhuur van een auto, waarbij de algemene voorwaarden van de verhuurder op de verhuurbalie lagen. In deze zaak oordeelde de rechter dat de gebruiker heeft voldaan aan artikel 6:230c lid 2 BW. Doordat de
algemene voorwaarden op de verhuurbalie lagen, waren zij beschikbaar voor de wederpartij. De gebruiker heeft hiermee een redelijke mogelijkheid geboden.77
Om aan mogelijkheid 2 te voldoen hoeft een dienstverrichter de algemene voorwaarden dus enkel op de balie neer te leggen. In bovenstaande zaak heeft de wederpartij ook niet betwist dat zij de algemene voorwaarden uit het bakje had kunnen pakken. De algemene voorwaarden zullen dan ook gemakkelijk te pakken moeten zijn voor de wederpartij, omdat anders niet is voldaan aan het vereiste ‘gemakkelijk toegankelijk’.
§ 4.3.1.2 Toepassing artikel 6:230c lid 3 BW
In deze paragraaf worden uitspraken besproken over de derde mogelijkheid van artikel 6:230c BW: is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres.
Rechtbank Gelderland heeft in 2013 een uitspraak gewezen over een overeenkomst met een netbeheerder. Deze heeft bij de uitvoering van zijn opdracht een fout gemaakt en beroept zich op een beding uit de algemene voorwaarden. De netbeheerder stelt dat hij heeft voldaan aan zijn informatieplicht op grond van artikel 6:230c lid 3 BW. Op de factuur zou voor de algemene voorwaarden naar de website zijn verwezen. De rechtbank oordeelt dat er niet naar de website is verwezen, maar dat er op de factuur is vermeld dat de algemene voorwaarden bij Nuon Customer Care Center kunnen worden opgevraagd. Hieruit volgt dat er niet is voldaan aan 6:230c sub 3 BW.78
Uit deze uitspraak blijkt dat dienstverrichters geen onderscheid hoeven te maken tussen een overeenkomst gesloten langs de elektronische weg en een offline overeenkomst; zij kunnen altijd de algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking stellen. Een gebruiker dient wel te specificeren om welke algemene voorwaarden het gaat.
De volgende uitspraak gaat over de dienst ‘het aanbieden van parkeergelegenheid’. Een automobilist heeft niet betaald, door gebruik te maken van de uitrijmethode ‘treintje rijden’. De parkeergarage heeft een boete gevorderd conform de algemene voorwaarden. De automobilist stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze niet ter hand zijn gesteld.
77 Gerechtshof Arnhem, 11 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY5306. 78 Rechtbank Gelderland, 18 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:5967.
