Masterthesis
Onderzoeksvraag: Is een invoering van de Stalking Horse Procedure als aanvulling op de Nederlandse pre-pack praktijk gewenst?
Abstract
In deze masterthesis wordt onderzocht of een invoering van de Stalking Horse Procedure als aanvulling op de Nederlandse pre-pack praktijk gewenst is. Dit onderzoek wordt gedaan door de Nederlandse pre-pack procedure - zoals is geformuleerd in het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I - te vergelijken met de Stalking Horse Procedure door middel van een stakeholderanalyse over acht stakeholders. De posities van de stakeholders worden met elkaar vergeleken om zodoende een inschatting te maken of een invoering van de Stalking Horse Procedure gewenst is: een pre-pack variant waarbij een doorstart volledig rond is, maar waarbij andere partijen gedurende een korte periode de mogelijkheid krijgen om over te bieden via een veiling zou een goede aanvulling op kunnen zijn op de huidige praktijk. Met een veiling wordt het gebrek aan transparantie, risico op misbruik van de procedure en de bezwaren aan de zijde van de stakeholders, waaronder de concurrenten, verholpen. Hierbij kan de Stalking Horse Procedure goed als uitgangspunt dienen.
Student: Noortje Vlek BSc. Studentnummer:
Begeleider: A.L. Jonkers
Mastertrack: Privaatrecht - Commerciële Rechtspraktijk Rechtsgebied: Insolventierecht
Inhoudsopgave
§1. INTRODUCTIE 4
1.1 ALGEMENE INTRODUCTIE 4
1.2 ONDERZOEKSVRAAG 6
1.3 METHODOLOGIE 7
1.4 OPZET VAN MASTERTHESIS 9
§2. NEDERLANDSE WETGEVING 10
2.1 HUIDIGE PRAKTIJK: PRE-‐PACK 10
2.2 WETSVOORSTEL WCO I 12
2.3 STAKEHOLDERANALYSE 16
STAKEHOLDER 1: HET BESTUUR VAN DE ONDERNEMING 17 STAKEHOLDER 2: AANDEELHOUDERS VAN DE ONDERNEMING 18
STAKEHOLDER 3: WERKNEMERS VAN DE ONDERNEMING 20
STAKEHOLDER 4: KOPER VAN DE ONDERNEMING 21
STAKEHOLDER 5: ZEKERHEIDSCHULDEISERS 22
STAKEHOLDER 6: CONCURRENTE SCHULDEISERS 24
STAKEHOLDER 7: CONCURRENTEN 25
STAKEHOLDER 8: VAKBONDEN 26
§3. AMERIKAANSE WETGEVING 27
3.1 ALGEMENE INTRODUCTIE 27
3.2 HUIDIGE PRAKTIJK: STALKING HORSE PROCEDURE 28
3.3 STAKEHOLDERANALYSE 31
STAKEHOLDER 1: HET BESTUUR VAN DE ONDERNEMING 32 STAKEHOLDER 2: AANDEELHOUDERS VAN DE ONDERNEMING 33
STAKEHOLDER 3: WERKNEMERS VAN DE ONDERNEMING 33
STAKEHOLDER 4: KOPER VAN DE ONDERNEMING 35
STAKEHOLDER 5: ZEKERHEIDSSCHULDEISERS 36
STAKEHOLDER 6: CONCURRENTE SCHULDEISERS 37
STAKEHOLDER 7: CONCURRENTEN 40
§4. SHP EN WCO I 42 4.1 OVERZICHT STAKEHOLDERANALYSE 42 4.2 MOGELIJKE OPLOSSINGEN 44 §5. CONCLUSIE 46 §6. LITERATUURLIJST 48 6.1 LITERATUUR 48 6.2 JURISPRUDENTIE 50
§1. Introductie
1.1 Algemene Introductie
Momenteel is er een sprake van een wereldwijde paradigmawisseling: van liquidatie naar reorganisatie.1 Wanneer een onderneming surseance van betaling2 of faillissement3 aanvraagt, brengt dit doorgaans veel negatieve publiciteit met zich mee; leveranciers trekken zich terug, werknemers zijn hun positie niet zeker, afnemers en andere contractspartijen verliezen hun vertrouwen. Deze gebeurtenissen zorgen voor een aanzienlijke vergroting van de kans op discontinuïteit van de onderneming. Als een faillissement niet voorbereid is, kunnen er
onverwachts problemen zichtbaar worden die door partijen niet voorzienbaar waren. Wanneer een vennootschap4 na faillietverklaring een doorstart maakt, heeft zij wellicht als gevolg van de publiciteit veel van haar Going Concern Value verloren.
Om schade voor de onderneming te mitigeren wordt er de laatste jaren regelmatig gebruik gemaakt van een uit de Angelsaksische rechtspraktijk overgewaaide procedure. Het ‘voorverpakken’ van faillissement wordt in navolging van de in het Verenigd Koninkrijk gebruikte term ook in het Nederlandse jargon aangeduid met de term ‘pre-pack’.5 Een pre-pack wordt met een toekomstige curator voorbereid voordat het faillissement wordt uitgesproken, waarbij de overdrachtshandelingen plaatsvinden nadat het faillissement is uitgesproken. Door middel van de voorbereide overdracht wordt getracht de Going Concern Value van de
onderneming te behouden.6
1
Wessels & De Weijs., Proposed recommendations for the reform of chapter 11 U.S. Bankruptcy Code, 2015, p.1 2
Surseance van betaling is een tijdelijke maatregel waarbij een bewindvoerder wordt aangesteld. Doel is uitstel van betaling waardoor schuldenaar kans krijgt orde op zaken te stellen. Zie Art. 214-283 Fw
3
Faillissement is een procedure gericht op het liquide maken van het vermogen. Zie Art. 1-213 Fw 4
In deze masterthesis wordt met ‘vennootschap’ bedoeld de ‘kapitaalvennootschap’ 5
Deze term is afgeleid van ‘pre-packaged deal’ 6
Bij het failleren van Vennootschap X wordt er - meestal direct - een doorstart gemaakt door vennootschap Y. Vennootschap Y gaat door met de oorspronkelijke activiteiten van de gehele onderneming of rendabele bedrijfsonderdelen.
Een pack heeft geen vastomlijnde juridische betekenis. In deze masterthesis wordt onder pre-pack een vooraf voorbereide verkoop en overdracht van een onderneming verstaan. Deze
voorbereidingen houden onder meer in dat de beoogd curator vroegtijdig in het proces wordt betrokken. Hij zal op zoek gaan naar partijen die geïnteresseerd zijn in een eventuele overname. Daarnaast onderzoekt een deskundige wat de marktwaarde van de desbetreffende onderneming is.7
Er is op dit moment in Nederland geen wettelijke basis voor de pre-pack. Desalniettemin is er een toename van faillietverklaringen die worden voorbereid door een toekomstig curator. Momenteel heeft het de grote meerderheid van de rechtbanken in Nederland de toepasselijkheid van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk erkend (zie §2.1).8 Mede hierom wordt er momenteel gewerkt aan een wet die een wettelijke grondslag creëert voor het toepassen van de pre-pack: Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I; zie §2.2).9
Een veel genoemd voordeel van de pre-pack is dat de onderneming na het toepassen van deze procedure minder nadeel ondervindt van de (negatieve) publiciteit dan wanneer de onderneming in zijn geheel failliet wordt verklaard. De voorbereiding van een pre-pack vindt volledig onder de radar plaats en is daardoor niet transparant. In de periode van faillissement is zakendoen met vennootschap X onzeker waardoor leveranciers, crediteuren en houders van pand- en/of
hypotheekrechten veelal hun vertrouwen in de onderneming opzeggen.
Een veelvuldig genoemd nadeel van de pre-pack is dat er geen reële marktwaarde wordt verkregen voor de vennootschap. Dit komt mede doordat andere marktpartijen confidentieel benaderd worden. De activatransactie wordt in het geheim door verkoper en koper voorbereid, onder toeziend oog van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.10 De beoogd curator
geeft onverwijld (binnen zeven dagen na beëindiging van de aanwijzing) openheid achteraf via een openbaar faillissementsverslag.11 Punt van discussie is daarbij of alle potentieel
7
Hierbij kan worden gedacht aan het op laten maken van bijvoorbeeld taxatierapporten en accountantsverslagen. 8 Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3
9
Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 1-4 10
Art 363 WCO I 11
geïnteresseerde partijen moeten zijn benaderd en of elke potentieel geïnteresseerde partij de mogelijkheid heeft gekregen zich te mengen in de pre-pack procedure, wat mogelijk uitsluiting van concurrentie in de hand werkt omdat de onderneming niet aan de markt wordt aangeboden.12
Het Amerikaanse recht (zie §3) heeft mogelijk een antwoord op het gebrek aan transparantie en uitsluiting van concurrentie: de Stalking Horse Procedure. In deze procedure is – kort gezegd – de activatransactie rond met een potentiële koper, maar krijgen andere geïnteresseerde partijen nog de mogelijkheid om via een openbare veiling de onderneming over te nemen door het uitbrengen van een hoger of beter bod. Dit onder vooraf opgestelde strikte voorwaarden tussen de potentiële koper en het bestuur.
1.2 Onderzoeksvraag
De Nederlandse pre-pack en de Amerikaanse Stalking Horse Procedure (hierna: SHP) worden in tientallen wetenschappelijke artikelen uiteengezet. Hummelen beschreef de SHP en analyseerde de bezwaren die de SHP mogelijk zou kunnen wegnemen ten opzichte van de Nederlandse pre-pack.13 Tollenaar beschreef de procedure al eerder in zijn oproep om pre-pack in Nederland te introduceren.14 Beiden stellen dat er in beginsel geen bezwaren zijn om een SHP in Nederland in te voeren.
Deze artikelen gingen echter niet of onvoldoende in op de vraag in welke mate een eventuele SHP gewenst is als aanvulling op de Nederlandse pre-pack praktijk, vanuit het perspectief van verschillende stakeholders. Mede gelet op het opstellen van wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I is deze vraag actueel en van relevant wetenschappelijk belang, omdat de SHP mogelijk een oplossing kan bieden voor het gebrek aan transparantie en bij kan dragen aan een marktprijs voor de onderneming.
12
Jongepier & Hoogenboezem., Wie is de stille bewindvoerder?, 2013, p.198 13
Hummelen., Het verkoopproces in een pre-packaged activitatransactie, 2015, p. 1-23 14
Onderzoeksvraag: Is een invoering van de Stalking Horse Procedure als aanvulling op de Nederlandse pre-pack praktijk gewenst?
Deelvragen:
- 1: Wat zijn vanuit het perspectief van verschillende stakeholders de voor- en nadelen van de Nederlandse pre-pack procedure zoals wordt beoogd met het voorstel Wet continuïteit ondernemingen I?
- 2: Wat zijn vanuit het perspectief van verschillende stakeholders de voor- en nadelen van de Amerikaanse Stalking Horse Procedure?
- 3: In hoeverre verschilt de Nederlandse pre-pack procedure van de Amerikaanse Stalking Horse Procedure?
- 4: Is de Stalking Horse Procedure geschikt voor de Nederlandse markt?
- 5: in hoeverre is een Stalking Horse Procedure mogelijk bij de Nederlandse pre-pack procedure onder de aanhangige Wet continuïteit ondernemingen I?
1.3 Methodologie
Deze masterthesis maakt gebruik van rechtsvergelijkend onderzoek, waarbij twee procedures omtrent de voorbereiding en afwikkeling van activatransacties met elkaar vergeleken worden. Dit onderzoek richt zich op de procedures omtrent activatransacties, waarbij andere procedures in geval van een aanhangig faillissement, zoals de mogelijkheden van een akkoord, buiten beschouwing worden gelaten. Het doel van dit onderzoek is om een oplossing te vinden voor de problemen die zijn ontstaan in de huidige Nederlandse pre-pack praktijk.15 Door het
Amerikaanse en Nederlandse Insolventierecht met elkaar te vergelijken kan inspiratie op worden gedaan. Dit kan behulpzaam zijn voor de Nederlandse Insolventiepraktijk.
Om deze jurisdicties met elkaar te vergelijken wordt de Amerikaanse SHP en Nederlandse pre-pack en bijbehorende markt geanalyseerd middels een stakeholderanalyse. Deze analyse wordt gezien als een keytool om alle verschillende belanghebbenden in een kader te plaatsen. Deze analyse is tweedimensionaal, waarbij zowel naar belang van de verschillende stakeholders wordt
15In deze masterscriptie wordt zodoende gebruik gemaakt van de problem-solving approach zoals beschreven in het artikel van Oderkerk., The Need for a Methodological Framework for Comparative Legal Research
gekeken, alswel naar de houding van de verschillende stakeholders ten opzichte van de desbetreffende procedure.
Deze analyse zal worden toegepast op acht verschillende stakeholders per jurisdictie. Allereerst wordt gekeken naar de houding en het belang van 1) het bestuur, 2) de aandeelhouders, en 3) de werknemers van de onderneming. Daarna zal worden ingegaan op de houding en het belang van 4) de koper van de onderneming en 5) de zekerheidschuldeiser. Onder zekerheidschuldeisers wordt in deze context verstaan de houders van pand- en/of hypotheekrechten. Hierbij wordt in het bijzonder ingegaan op de positie van externe financiers.
De analyse wordt vervolgd door de houding en belang van 6) concurrente schuldeisers; elke crediteur die een geldvordering heeft op de onderneming, zonder zakelijk zekerheidsrecht. Hierbij zal de nadruk liggen op de positie van de leveranciers. Ook zal worden ingegaan op de houding en het belang van 7) concurrenten die mogelijk geïnteresseerd zijn in de activa van de onderneming. Deze analyse wordt afgesloten door de houding en het belang van 8) vakbonden.
Deze stakeholderanalyse kan van grote toegevoegde waarde kunnen zijn voor de actuele Nederlandse Insolventiepraktijk, zo blijkt uit het Tweede Kamer verslag betreffende de Wet continuïteit ondernemingen I van 21 juni 2016, enkele dagen voor het afronden van deze masterthesis. Hierbij sprak de minister van Veiligheid en Justitie (Van der Steur) de volgende woorden:
“Hebben leveranciers, consumenten, werknemers, ondernemers, aandeelhouders en financiers voor- of nadelen bij deze [pre-pack] praktijk? (…) Dat onderzoek is er niet”
Voor iedere stakeholder wordt gekeken naar representatieve organisaties, advocatenkantoren, wetenschappelijke artikelen en externe adviezen. Door zowel de Amerikaanse Stalking Horse als de Nederlandse pre-pack te analyseren aan de hand van deze methode, wordt het mogelijk deze in een breder en rechtsvergelijkend perspectief te plaatsen. Zodoende kan worden nagegaan of een SHP als aanvulling voor de Nederlandse Insolventiepraktijk vanuit de belangen van verschillende stakeholders gewenst is.
1.4 Opzet van masterthesis
In deze masterthesis wordt eerst ingegaan op de Nederlandse wetgeving inzake de pre-pack (§2). Daartoe wordt ingegaan op de hedendaagse praktijk omtrent de pre-pack (§2.1), gevolgd door een uiteenzetting van de pre-pack zoals beoogd met het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit
ondernemingen I’ (§2.2). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een stakeholderanalyse (§2.3) waarin de belangen van verschillende betrokkenen inzichtelijk worden gemaakt.
In het daaropvolgende hoofdstuk (§3) zal de Amerikaanse wetgeving worden belicht. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de algemene facetten van het Amerikaanse Insolventierecht (§3.1), gevolgd door een uiteenzetting van de Stalking Horse Procedure (§3.2). Tot besluit volgt een stakeholderanalyse (§3.3).
Vervolgens zal (in §4.1) de vergelijking worden getrokken tussen beide jurisdicties door middel van een stakeholderanalyse. Daarna zal worden ingegaan op mogelijke oplossing voor de
problemen die voortkomen uit deze analyse (§4.2). Deze masterthesis zal worden afgesloten met een conclusie (§5).
§2. Nederlandse Wetgeving
In dit hoofdstuk wordt de huidige Nederlandse pre-pack praktijk besproken. Vervolgens wordt toegespitst op het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een stakeholderanalyse.
2.1 Huidige Praktijk: Pre-pack
Het huidige Nederlandse faillissementssysteem stamt uit 1893. Uitgangspunt is de paritas creditorium: elke schuldeiser is gelijk, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.16 Het Nederlandse systeem wordt gekenmerkt door verschillende categorieën van schuldeisers, te weten i) boedelschuldeisers,17 ii) faillissementschuldeisers18, iii) niet
verifieerbare vorderingen en iv) separatisten.
In geval van een faillissement vindt er, na volledige inventarisatie van de boedel, een
verificatievergadering van schuldeisers plaats.19 De curator heeft hierin de mogelijkheid om aan de schuldeisers voor te leggen dat voortzetting van de onderneming in het belang van de
gezamenlijke schuldeisers is. De curator mag pas overgaan tot liquidatie wanneer er niet of negatief over dit voorstel wordt besloten door de schuldeisers. Dit advies en de daaropvolgende besluitvorming kan enige tijd in beslag nemen en creëert, met name in geval van afwezigheid van liquide middelen of in het geval van bederfelijke waar in de boedel, een onhoudbare situatie.
16
Men kan vraagtekens stellen bij dit uitgangspunt, daar dit door de wet gestelde uitgangspunt tegenwoordig nauwelijks meer geldt. (Art. 3:277 lid 1 BW)
17
Boedelschulden zijn verbintenissen die hun onmiddellijke rechtsgrondslag vinden in een rechtsverhouding. Zij ontstaan door of na het uitspreken van faillissement en worden onderverdeeld in schuldeisers met een preferente boedelschuld of een concurrente boedelschuld
18
Faillissementschuldeisers hebben per datum faillissement reeds een vordering. Deze schuldeisers worden onderverdeeld in preferente (art 3:278 BW), concurrente en achtergestelde (art 3:277 lid 2 BW)
faillissementvorderingen. 19
In de praktijk wordt de volgorde omgedraaid: eerst worden alle goederen uit de boedel liquide gemaakt. Gevolgd door de berekening voor uitkering. Indien er onvoldoende liquide middelen zijn om vorderingen te voldoen, blijft een verificatievergadering uit.
Voor deze gevallen heeft de wetgever een voorziening getroffen die voor twee specifieke doeleinden een vroegtijdige verkoop toestaat:
i) ter bestrijding van faillissementskosten, of
ii) indien goederen niet zonder nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven.20
De Hoge Raad heeft hierbij al in 1937 gesteld dat onder bederf ook economisch bederf kan worden verstaan.21 Deze titel is ten tijde van het schrijven van deze masterthesis nog steeds de
grondslag waarop een activatransactie wordt goedgekeurd.
Bij een reguliere doorstart van een faillissement, zonder voorbereiding, heeft de schuldenaar doorgaans zelf een partij gevonden die bereid is een doorstart van de onderneming te
bewerkstelligen. In een dergelijke situatie heeft een curator die vlak voor faillietverklaring betrokken wordt doorgaans slechts twee mogelijkheden:
i) het goedkeuren van de doorstart zoals beoogd door partijen indien zij aannemelijk hebben gemaakt dat dit de meest optimale situatie betreft, of
ii) de vennootschap failliet verklaren.22
Een curator heeft doorgaans slechts enkele dagen om hierover te beslissen. Schuldeisers hebben via een (voorlopige) schuldeiserscommissie het recht op inspraak. De curator is verplicht om alle informatie die de commissie verlangt te verstrekken.23 Hiermee kan de commissie invloed uitoefenen op het beleid van de curator. Het instellen van een commissie is echter niet verplicht. In de praktijk komt deze schuldeiserscommissie zelden voor.24
Ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag zijn de meeste rechtbanken in Nederland momenteel bereid om, vooruitlopend op de faillietverklaring, een beoogd curator en beoogd rechter commissaris te benoemen.25 Deze aanstelling gebeurt momenteel de facto op gezag van
de rechtbank.26 Beide kunnen zich gedurende een korte tijd (doorgaans veertien dagen)
20 Art. 101 Fw 21 HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9 22
Gastcollege Gispen, Universiteit van Amsterdam 23
Art. 67 Fw 24
Polak, Insolventierecht, Deventer 2014 (13e druk), p. 217
25 Acht van de elf rechtbanken faciliteren de pre-pack: Amsterdam, Den Haag, Gelderland, Noord-Nederland, Oost-Brabant, Overijssel, Rotterdam en Zeeland-West-Brabant
26
verdiepen in de situatie van de onderneming en de beoogde doorstart in alle stilte voorbereiden. Omdat niet alle rechtbanken de pre-pack faciliteren, leidt dit momenteel tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid.27 Daarnaast schuilt het gevaar van ‘forumshopping’ binnen rechtbanken in Nederland.28
Rond een pre-pack zijn er meerdere belanghebbenden. Dit blijkt onder meer uit het faillissement van Schoenenreus. Concurrenten, leveranciers, maar ook vakbonden hebben de media opgezocht over de gang van zaken bij het faillissement. De beoogd curator kan de schade van een
onderneming en de onrust in de maatschappij wel degelijk beperken, zoals bij het faillissement van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. De onderneming werd in afgeslankte vorm doorgezet na het uitspreken van het faillissement. Dit leidde tot minder verzet in de maatschappij dan de doorstart van Schoenenreus. Belangen van verschillende stakeholders kunnen bij de pre-pack worden vertegenwoordigd.
2.2 Wetsvoorstel WCO I
In het kader van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ wordt er sinds november 2012 gewerkt aan een wettelijk kader dat een juridische basis zal geven voor de benoeming van een ‘beoogd curator’, ‘beoogd bewindvoerder’ en ‘beoogd rechter-commissaris’, in de periode voorafgaand aan een faillissement of surseance van betaling.29 Doelstelling van dit wetgevingsprogramma is om het reorganiserend vermogen van ondernemingen te versterken. Deze grondslag moet leiden tot enerzijds bevordering van afwikkeling van faillissement en anderzijds tot het bespoedigen van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen.30
27
Rechtbank Midden-Nederland, Limburg en Noord-Holland faciliteren de pre-pack niet. 28
Dit blijkt ook uit zaak Estro, waarbij de statutaire zetel vlak voor faillissement van Utrecht naar Amsterdam is verplaatst, daar deze rechtbank de pre-pack faciliteerde.
29
Een andere veelvoorkomende term naast ‘beoogd curator’, is de term ‘stille bewindvoerder’. Deze term is verwarrend aangezien deze beoogd curator geen bewind voert. Weliswaar opereert hij niet openbaar, noch opereert hij in stilte. Polak, dertiende druk, blz.40. Deze masterthesis zal zich uitsluitend beperken tot de rol van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris
30
Door de curator eerder in het proces te betrekken en samen met de schuldenaar in overleg te treden, wordt getracht partijen die betrokken zijn bij het faillissement tot overeenstemming te brengen. Hierbij kan de curator met behulp van deskundigen:
i) de waarde van de gehele onderneming of bepaalde bedrijfsonderdelen bepalen, en ii) potentiële gegadigden in de markt benaderen
De aanstelling van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris is geformuleerd in het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’. De wetgever onderkent hiermee de in de
praktijk ontwikkelde procedure, alsmede de maatschappelijke behoefte aan een pre-pack.31 Het is daarbij belangrijk om te vermelden dat een aanvraag, anders dan in geval van een regulier
faillissement, alleen door de schuldenaar kan worden ingediend.32
Het wetsvoorstel WCO I stelt als voorwaarde voor de benoeming van een beoogd curator dat de schuldenaar aannemelijk kan maken dat:
i) het belang van de gezamenlijke crediteuren wordt gediend, of
ii) het een maatschappelijk belang dient; de continuïteit van de onderneming, het behoud van werkgelegenheid, openbare orde en veiligheid.33
In het concept van de memorie van toelichting wordt aangehaakt op de functie en rol van de beoogd curator. De beoogd curator neemt, evenals in geval van een regulier faillissement, als uitgangspunt om het belang van de gezamenlijke crediteuren te behartigen.34 De aanwijzing van een beoogd curator wordt niet openbaar gemaakt en is niet vatbaar voor beroep.35 De aanstelling van een beoogd curator leidt - anders dan in het geval van aanstelling van een curator - niet tot beheers- en beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar.36 De schuldenaar kan de
gebruikelijke activiteiten van zijn onderneming voortzetten. Indien een doorstart niet kan worden bewerkstelligd, volgt er een faillissement.
31 Ibid 32
Art. 363 lid 1 WCO I 33 Art. 363 lid 1 WCO I 34
Art. 364 lid 1 WCO I 35
Art. 363 lid 8 WCO I 36
Uitgangspunt bij dit faillissement is dat de beoogd curator wordt aangesteld tot curator. Een faillietverklaring leidt van rechtswege wel tot beheers- en beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar, met terugwerkende kracht tot de dag dat de faillietverklaring is uitgesproken.37 De
curator krijgt beheer over het vermogen en mag alle voorzieningen treffen waarop hij op basis van de wet bevoegd is verklaard. Het salaris van de beoogd curator en door hem geraadpleegde derden komt voor rekening van de schuldenaar.38 Hieraan kan de rechtbank voorwaarden voor
zekerheidsstelling verbinden, waardoor de mogelijkheid van een boedelvordering ontstaat.39 De curator heeft hierbij dezelfde kwaliteit vordering als in een regulier faillissement.40
Met de WCO I wordt getracht de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen, doordat de schuldenaar voorafgaand aan het dreigende faillissement met de beoogd curator in onderhandeling kan treden over een mogelijke koper. Zodoende kan de een doorstart van de onderneming worden voorbereid voor het daadwerkelijke faillissement plaatsvindt. De periode dat een onderneming in staat van faillissement verkeert wordt hierdoor aanzienlijk verkort. Hierdoor verliest de onderneming minder van zijn Going Concern Value en wordt de kans op een succesvolle doorstart van de onderneming of levensvatbare bedrijfsonderdelen van de onderneming aanzienlijk vergroot na faillissement.41
Met het wetsvoorstel verandert het oorspronkelijke karakter van de activatransactie overigens niet.42 Een pre-pack blijft vallen onder titel I, vierde afdeling van de Faillissementswet waarbij moet worden uitgegaan van het vervreemden van goederen.
Doordat direct na faillietverklaring de verkoop/overdracht plaatsvindt, is de pre-pack feitelijk de verkoop/overdracht van een onderneming going concern, waarbij de onderneming die wordt
37
Art. 23 Fw 38
Art. 367 WCO I 39 Art. 363 lid 5 WCO I 40
Art. 250 lid 1 Fw 41
Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2015/16, 34218, nr.6 42
geëxploiteerd door de schuldenaar in stand kan worden gehouden.43 In bepaalde gevallen zou een synergievoordeel verloren kunnen gaan; daarbij levert een onderneming meer op wanneer deze going concern wordt doorverkocht, dan wanneer het actief los van elkaar veilt. De beoogd curator zal dit per geval moeten beoordelen.
Ten tijde van het afronden van deze masterthesis is het wetsvoorstel WCO I in schriftelijke voorbereiding bij de Eerste Kamer.44 In de literatuur werd er veelal gespeculeerd over een
on-hold periode van het wetsvoorstel, daar er recentelijk door Rechtbank Midden-Nederland – die een pre-pack in zijn huidige vorm niet faciliteert – prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJEU inzake kinderopvangbedrijf Estro.45 Hierbij wordt onder andere de vraag voorgelegd of de pre-pack in overeenstemming is met de in Europa opgestelde Richtlijn inzake ‘overgang van onderneming’.46 In geval van een ‘overgang van onderneming’ gaan in beginsel alle rechten en verplichtingen op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsbetrekking mee over, met uitzondering van de zogenaamde ETO-redenen (economische, technische en organisatorische redenen) voor ontslag.47 De Richtlijn maakt hierop de
uitzondering dat, in het geval van een faillissement gericht op liquidatie, deze bepalingen niet van toepassing zijn tenzij de lidstaten anders bepalen.48 De Rechtbank Midden-Nederland trekt dan ook in twijfel dat er in het geval van de pre-pack geen ‘overgang van onderneming’ zou gelden.49 Desondanks heeft de Tweede Kamer op 21 juni 2016 het wetsvoorstel, met een tweetal amendementen, aangenomen.
Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang of de pre-pack gericht is op de continuïteit van de onderneming (zoals ook blijkt uit de bewoording van de wetgever). In de literatuur wordt beweerd, dat van een pre-pack uitsluitend sprake kan zijn in een
faillissementssituatie.50 In de Memorie van Toelichting is hierop ingehaakt: een faillissement
43
Gastcollege Gispen, Universiteit van Amsterdam
44 Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2015/16, 34218, nr.6. 45
Rb Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 46
Richtlijn 2001/23/EG
47 Art. 3 lid 1 jo. Art. 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG / Art. 7:662 BW e.v. 48
Art. 5 Richtlijn 2001/23/EG, in Nederlands recht omgezet in Art. 7:666 BW 49
Rb Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 50
moet ‘aanhangig’ zijn wanneer er op basis van WCO I een beoogd curator aangesteld wordt. De onderneming moet echter wel in staat zijn om in de stille fase van de pre-pack aan haar lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen. De minister volgt hiermee de aanbeveling van de Raad voor de Rechtspraak, Van Zanten en Insolad op dat de onderneming nog niet in de toestand verkeert waarin zij is opgehouden te betalen.51 De pre-pack kan door schuldenaar ingezet worden
als laatste redmiddel om de schade zoveel mogelijk te beperken.52 De schuldenaar kan tijdig hulp
zoeken wanneer hij voorziet dat de onderneming op korte termijn niet meer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen.53 Het is aan het HvJEU om hierover uitsluitsel geven. Denkbaar is dat de besluitvorming hieromtrent afhankelijk is van de omstandigheden van de individuele casus en zodoende per geval bekeken zal moeten worden.
51
Concept Memorie van Toelichting 52
Van Zanten., Aan het werk met de pre-pack!, 2013,, p.10 53
2.3 Stakeholderanalyse
Met deze stakeholderanalyse wordt een antwoord geformuleerd op deelvraag 1: Wat zijn vanuit het perspectief van verschillende stakeholders de voor- en nadelen van de Nederlandse pre-pack procedure zoals wordt beoogd met het voorstel Wet continuïteit ondernemingen I? Hierbij wordt ingegaan op hun belang (groot/klein) en hun houding (positief/negatief) met het oog op het wetsvoorstel WCO I.
Stakeholder 1: Het bestuur van de onderneming
De schuldenaar moet aannemelijk kunnen maken dat een beoogd curator in het specifieke geval een meerwaarde heeft boven een regulier (onvoorbereid) faillissement.54 Dit wordt ook wel aangeduid met ‘toets op noodzaak’. Wanneer de vennootschap in een financiële noodsituatie verkeert, kan de bestuurder genoodzaakt zijn een faillissement aan te vragen, ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid. Het bestuur kan na goedkeuring van de ‘Algemene Vergadering van Aandeelhouders’ (hierna: AvA) aanvraag doen van faillissement.55
Een voordeel van de pre-pack aangaande deze belanghebbende is dat het bestuur, tezamen met de beoogd curator in relatieve rust, zonder de hectiek van een faillissement, een verkoop van de onderneming uit faillissement kan voorbereiden.56 Hierbij moet het bestuur handelen in het belang van de onderneming en andere stakeholders.
Wanneer een bestuurder bewust onjuiste informatie verstrekt aan de beoogd curator, staat op moment van ontdekking hiervan vast dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er is hier sprake van een zeer ernstige risicoaansprakelijkheid, terwijl de wetgever niet duidelijk toelicht wat er in de pre-pack van het bestuur wordt verlangd. Het bestuur kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het gehele tekort in het faillissement.57 Daarnaast heeft de
54
Art. 363 lid 1 WCO I 55
Art. 2:246 BW
56 Faillissementsverslag Estro
57 Hoogenboezem & Hees., Pre-pack wetsvoorstel kan leiden tot vergaande aansprakelijkheid - Ook bestuursverbod
beoogd curator de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om bestuurders een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen.58
Enerzijds heeft het bestuur belang bij continuïteit van de onderneming mede gelet op het behoud van honorarium en arbeidsvoorwaarden, omdat zij zelf werknemer van de onderneming zijn. Anderzijds kan een periode van faillissement waarbij een onderneming door een negatieve publiciteitsspiraal gaat, negatieve gevolgen hebben voor het imago van het bestuur. Een
mogelijke consequentie hiervan is het verlies van baan en arbeidsvoorwaarden.. Bij een pre-pack is de periode van faillissement kort en kan deze potentiële imagoschade voor bestuurders worden beperkt.
Vanuit het perspectief van het bestuur is het niet altijd gewenst dat de beoogd curator in geval van een faillietverklaring ook de curator wordt. De curator tekent de activaovereenkomst in geval van een doorstart. Zonder deze handtekening zal de onderneming geen doorstart vinden. Hiermee wordt de facto de machtspositie/rol van de beoogd curator groter.
Stakeholder 2: Aandeelhouders van de onderneming
Een veelvuldig genoemd nadeel van de pre-pack is dat de stille voorbereiding van een pre-pack het risico vergroot dat gelieerde partijen misbruik maken van de procedure, doordat de
onderneming relatief goedkoop overgenomen kan worden.59 De Weijs stelt in zijn oratie van 1 juli 2016 dat verkoop aan zittende aandeelhouders of andere gelieerde partijen in de Nederlandse pre-pack praktijk veelvuldig voorkomt.60 In de zaak Estro hadden de aandeelhouders een
leidende rol gedurende het gehele proces.61 Wanneer een aandeelhouder en/of voormalig directeur wordt betrokken en stelt dat er geen andere potentiële kopers zijn, dan is het aan de beoogd curator om gedegen te onderzoeken of de geboden informatie juist is.
58 Ibid 59
Aandeelhouders, zekerheidschuldeisers, voormalig bestuurders, et cetera. 60
In de periode 2012-2014 betrof bijna 40% van de pre-packs een verkoop aan een gelieerde partij. 61
Voor een aandeelhouder zijn er twee verschillende situaties van elkaar te onderscheiden: i) aandeelhouder is geïnteresseerd in een overname, of
ii) aandeelhouder is niet geïnteresseerd in een overname.
In de eerste situatie heeft de aandeelhouder een groot belang bij een pre-pack. De aandeelhouder heeft kennis en expertise om de onderneming opnieuw op te zetten. Middels een pre-pack kan de aandeelhouder de onderneming overnemen, zonder rechtsovergang van bijbehorende
arbeidsovereenkomsten, huurcontracten et cetera. De koper kan ervoor kiezen om alleen de core business over te nemen, zodat de opbrengsten gemaximaliseerd kunnen worden.62
Indien de aandeelhouder geïnteresseerd is in een overname van de onderneming heeft hij groot belang bij een pre-pack. Tijdens de voorbereidende fase van een pre-pack kan de aandeelhouder deze transactie volledig voorbereiden met de beoogd curator. Hierbij worden de voorwaarden voor het voltooien van de activatransactie volledig afgestemd tussen beide partijen. Er wordt onder meer gesproken over de prijs en voorwaarden over te nemen activa. Het stille karakter van de pre-pack kan hierbij de prijs drukken, vanwege het gebrek aan marktwerking.
In de Memorie van Toelichting wordt er expliciet gesproken over een aanhangig faillissement. Er zijn scenario’s denkbaar waarbij een aandeelhouder bereid is kapitaal te investeren in de
onderneming. De aandeelhouder is zich bewust van het grote risico dat zijn extra inleg verloren gaat. Hij is immers de residual claim holder: indien de onderneming winst genereert, wordt deze aandeelhouder uitbetaald in de vorm van dividend. Daar staat tegenover dat wanneer de
onderneming met een tekort kampt, kapitaal als eerste wordt afgeschreven. Een mogelijk aantrekkelijker alternatief voor de aandeelhouder is om de onderneming over te nemen middels een pre-pack.
Indien de aandeelhouders niet geïnteresseerd zijn in een overname van de onderneming, dan hebben zij als residual claim holders belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de activa, waardoor de kans bestaat dat ze nog iets van de inleg terugkrijgen.
62
Anders dan bij een verzoek tot faillietverklaring, behoeft een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator geen goedkeuring van de AvA. In WCO I wordt gesteld dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator niet als art 2:107a BW besluit wordt gezien.63 In de statuten van de onderneming kan er echter worden bepaald dat goedkeuring van de AvA vereist is.64
Wanneer de aandeelhouder betrokken wordt bij de stille voorbereidende fase is er een geheimhoudingsplicht van toepassing. Uit de bewoording van de minister van Veiligheid en Justitie tijdens de bespreking van het wetsvoorstel op 21 juni 2016, blijkt dat schending van de geheimhoudingsplicht kan leiden tot een aansprakelijkheid voor de schade die hieruit voortvloeit.
Stakeholder 3: Werknemers van de onderneming
Werknemers hebben een groot belang bij de continuïteit van de onderneming vanuit het oogpunt van behoud van werkgelegenheid. De huidige maatschappelijke discussie omtrent werknemers gaat met name over de vraag of de pre-pack daadwerkelijk zorgt voor het behoud van
werkgelegenheid, zoals gesteld door de wetgever, of dat het wordt ingezet als saneringstool om op een relatief goedkope manier van werknemers af te komen. Momenteel is het nog een open vraag of de wetgeving omtrent overgang van onderneming op de pre-pack van toepassing is. Hierbij spelen de prejudiciële vragen van Rechtbank Midden-Nederland inzake Estro een belangrijke rol.65
Bij de beantwoording van deze vraag is het van essentieel belang of de onderneming daadwerkelijk failliet gaat wanneer er geen gebruik wordt gemaakt van de pre-pack. In het wetsvoorstel wordt expliciet gesproken over een aanhangig faillissement. Het scenario waarbij een aandeelhouder nieuw kapitaal investeert in de onderneming waardoor de onderneming kan continueren in haar huidige vorm, is mogelijk in het voordeel van de werknemers. Zij behouden in het voorkomende geval hun baan en arbeidsvoorwaarden. Het scenario waarbij werknemers middels een pre-pack mogelijk baan of arbeidsvoorwaarden verliezen, is vanuit het oogpunt van werknemers minder gewenst.
63
Art 363 lid 6 WCO I 64
Concept Memorie van Toelichting 65
Of een faillissement daadwerkelijk aanhangig is, hangt af van de omstandigheden van de casuïstiek en dient per geval afzonderlijk te worden bekeken door de beoogd curator. Wanneer een faillissement onontkoombaar is, zal de schade voor betrokken werknemers door middel van een pre-pack zoveel mogelijk worden beperkt.
Zowel in Estro als in Heiploeg werd door de inzet van een pre-pack een groot deel van de werkgelegenheid behouden. In geval van een faillissement zonder doorstart hadden de werknemers met zekerheid hun baan verloren, omdat de curator alle arbeidsovereenkomsten opzegt. Werknemers hebben zodoende door middel van een pre-pack meer kans om hun baan te behouden. In zowel Estro als in Heiploeg hebben zij echter wel moeten inboeten op de
arbeidsvoorwaarden.66
Door het amendement dat op 21 juni 2016 aangenomen werd, heeft de ondernemingsraad (of een andere vorm van personeelsvertegenwoordiging) die krachtens de wet moet worden ingesteld, inspraak in de stille voorbereidende fase, tenzij dit ingaat tegen het belang van de onderneming. Om het stille karakter van de pre-pack niet te schaden hebben betrokken leden een strikte geheimhoudingsplicht.67 Daarnaast zal er een vertegenwoordiger van werknemers worden benoemd als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers. Een aanvulling op de bescherming van werknemers, aldus onze minister van Veiligheid en Justitie, zal worden meegenomen in de Wet continuïteit ondernemingen III. De Stichting van de Arbeid zal hierover adviseren.
Stakeholder 4: Koper van de onderneming
Een pre-pack biedt de werknemers geen zekerheid van behoud van hun baan. Kopers kunnen door middel van een pre-pack relatief goedkoop een onderneming overnemen: vrij van schulden en vrij van werknemers. Het is in het belang van elke koper om de activa tegen een zo laag mogelijke prijs te verkrijgen. De stille voorbereidende fase van een pre-pack draagt mogelijk bij aan een drukkend effect op de waarde van de activa, doordat de onderneming niet aan vrije prijsvorming onderhevig is.
66
Rb. Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 en Rb. Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 67
Er worden doorgaans twee verschillende type kopers van elkaar onderscheiden: gelieerde- en externe partijen. Het risico bestaat dat de procedure wordt misbruikt door gelieerde partijen. Van der Pijl schetst een situatie waarbij de marktwerking bij een pre-pack volledig wordt uitgesloten wanneer er uitsluitend wordt onderhandeld met de ondernemer zelf of een daaraan gelieerde partij.68
De vraag rijst of door het stille karakter van de pre-pack de externe koper wel voldoende kansen krijgt om zich in de procedure te mengen. Gelieerde partijen bevinden zich doorgaans op de eerste rij indien een faillissement aanhangig is. Dit bemoeilijkt de positie van de externe koper. Dit blijkt onder meer ook uit de zaak Estro waarbij de verkoper in zekere zin met zichzelf onderhandelde. Uitsluiting van de marktwerking heeft een positief effect op de prijs voor de koper, maar is negatief voor andere stakeholders van de onderneming (werknemers, schuldeisers en concurrenten). In casu is er slechts met één partij onderhandeld door de beoogd curator. Daarbij heeft de beoogd curator duidelijk aangegeven alleen mee te zullen werken indien het uitgebrachte bod dusdanig hoog was, dat er geen beter bod voor de onderneming waarschijnlijk zou zijn.69 Deze casuïstiek benadrukt het voordeel dat een gelieerde partij heeft ten opzichte van een eventuele externe koper.
Het is aan de beoogd curator om belangenverstrengeling te voorkomen. De beoogd curator heeft hierbij de taak om in zijn faillissementsverslag aan te geven welke partijen zijn benaderd. Wanneer de beoogd curator vermoedt dat er sprake is van belangenverstrengeling kan hij van desbetreffende verkoop afzien en op zoek gaan naar andere kopers. De stille voorbereiding van een pre-pack kan dit proces echter aanzienlijk bemoeilijken, omdat niet altijd duidelijk is welke externe partijen er potentieel geïnteresseerd zijn.
Stakeholder 5: Zekerheidschuldeisers
Houders van zakelijke zekerheidsrechten hebben een separatistenpositie. Deze rechten zijn veelal gevestigd op leningen die verstrekt zijn door externe financiers (banken, hedgefunds, et cetera).
68
Van der Pijl., Opvolgend werkgeverschap na een doorstart - een nieuw begin of toch niet?, 2013, p. 6 69
Zekerheidschuldeisers hebben belang bij zo hoog mogelijke waarde van de activa. Zij hebben een prikkel om zich in te zetten voor een hoge prijs. De mate van de prikkel wordt beperkt door de hoogte van het krediet dat ze hebben verstrekt en de commerciële relatie die ze hebben met de koper. Wanneer de vordering van de pand- en hypotheekhouders gedekt is, zullen zij eerder akkoord gaan met een lagere prijs voor de onderneming.
Een zekerheidschuldeiser kan zowel in de periode voorafgaand aan het faillissement als tijdens het faillissement zijn rechten uitvoeren, indien de schuldenaar in gebreken is.70 Uit de brief van
Bogaerts & Groen Advocaten inzake de internetconsultatie WCO I wordt aan de orde gesteld dat door het verlies van vertrouwen van externe financiers, de reguliere bedrijfsvoering wordt bemoeilijkt. Externe financiers met pand- en/of hypotheekrechten kunnen deze
zekerheidsrechten uitwinnen (bijvoorbeeld: kredietlijnen intrekken). Hierdoor is een eventuele doorstart lastiger te realiseren. Een harmonieuze relatie met de externe financier is dan ook een hard vereiste voor het welslagen van een pre-pack. Hierbij is de waarde van de zekerheden van grote invloed.
De koper financiert de koop doorgaans bij de financier die de overgenomen onderneming reeds financierde. Zodoende heeft de externe financier er over het algemeen ook belang bij dat de waarde getransponeerd wordt, doordat er ook aan de nieuwe koper van de onderneming kan worden verdiend.71 Mede hierdoor kunnen externe financiers een toekomstig belang hebben bij een overname van de onderneming. In een gastcollege stelt Gispen dat het niet verwonderlijk is dat externe financiers steeds positiever staan ten opzichte van de pre-pack.
Van een beoogd curator mag worden verwacht dat hij voor de hoogst mogelijke prijs voor de boedel gaat, daar hij het belang van alle gezamenlijke crediteuren behartigt.72 Critici stellen dat
een beoogd curator de belangen van crediteuren met een zekerheidsrecht boven de belangen stelt van crediteuren zonder zekerheidsrechten.73 Zekerheidsgerechtigden geven de curator een
boedelkrediet ter voldoening van het salaris van de curator, in de hoop dat de curator meegaat in hun belang. Daarbij kan de curator het belang van andere schuldeisers uit het oog verliezen.
70 Art. 57 Fw, wel heeft de fiscus in sommige gevallen een bijzonder voorrangsrecht 71
Gastcollege Gispen, Universiteit van Amsterdam 72
Art. 364 lid 1 WCO I 73
Stakeholder 6: Concurrente schuldeisers
De beoogd curator behartigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers.74 Gedurende de voorbereidende fase van het faillissement is het noodzakelijk dat het vertrouwen in de onderneming blijft, zodat het stille karakter van de pre-pack procedure en daarmee de Going Concern Value van de onderneming niet wordt geschaad. Openheid van zaken achteraf moet ervoor zorgen dat partijen bewuste keuzes maken in het belang van de gezamenlijke crediteuren. De gezamenlijke schuldeisers worden bij een pre-pack voor het voldongen feit van een volledig voorbereide activatransactie geplaatst, waarop zij geen invloed op uit kunnen oefenen. Dit verkoopproces kunnen zij wel beïnvloeden bij een regulier faillissement op basis van formele en informele bevoegdheden.75 In het concept van de Memorie van Toelichting van WCO I wordt echter wel aangehaakt op de mogelijkheid voor het instellen van een commissie van schuldeisers. De aanstelling van een dergelijke commissie is niet vanzelfsprekend. Deze wordt alleen
aangesteld indien de beoogd rechter-commissaris of beoogd curator hier aanleiding voor ziet.
Transport en Logistiek Nederland bepleit in hun brief inzake de internetconsultatie WCO I voor het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht door middel van een doorstart. Leveranciers worden regelmatig geconfronteerd met het faillissement van hun opdrachtgever. Veelvuldig komt het voor dat de vordering van de desbetreffende leverancier dusdanig oplopen, dat wanneer de onderneming failliet gaat de meeste vorderingen, zo stelt Transport Logistiek Nederland, uiteindelijk onbetaald blijven. Leveranciers kunnen bestuurders aansprakelijk stellen wanneer zij weten dat een faillissement realistisch is en de onderneming toch doorgaat met het plaatsen van bestellingen.76
Leveranciers hebben belang bij nakoming van hun vordering. Zodoende hebben zij ook een belang bij de hoogst mogelijke waarde van activa bij faillissement. Wanneer een onderneming geliquideerd wordt, verliest de leverancier haar opdrachtgever. Leveranciers hebben dan ook belang bij een pre-pack, mits de activa voor een goede prijs wordt overgenomen. Leveranciers
74
Art. 364 lid 1 WCO I 75
Art. 74 e.v. Fw 76
kunnen bij een doorstart van de onderneming deze als opdrachtgever behouden, al moet er wel een nieuwe overeenkomst worden gesloten tussen deze partijen.77
Stakeholder 7: Concurrenten
In de stille voorbereidingsperiode voorafgaand aan het faillissement worden partijen benaderd die, vanuit het perspectief van de schuldenaar en/of beoogd curator, mogelijk geïnteresseerd zijn in een overname van de onderneming. De schuldenaar dient hierbij alle informatie te verschaffen aan de curator voor de beoefening van zijn rol.78
Concurrenten hebben groot belang bij een level playing field. Dit staat bij de pre-pack onder druk omdat er sprake kan zijn van oneerlijke concurrentie en concurrentievervalsing. Concurrenten kunnen baat hebben bij overname van een onderneming. Concurrenten of andere potentieel geïnteresseerde partijen worden echter niet altijd betrokken in het proces. Hierbij geldt een risico van uitsluiting van concurrentie. De prijs voor de onderneming wordt één op één uit
onderhandeld tussen de schuldenaar en de koper. Dit werkt oneerlijke concurrentie in de hand omdat de prijs die er wordt betaald voor de activa geen reële marktprijs hoeft te zijn voor de onderneming; de prijsvorming is immers door de stille procedure niet aan marktwerking onderhevig.
Indien de pre-pack kan worden ingezet als saneringstool, kan de onderneming op een relatief goedkope manier korten op zijn verhoudingsgewijs dure personeel en zodoende een doorstart maken met lagere kosten en kan de onderneming opbrengsten maximaliseren. Daarnaast kan de onderneming voor een lagere prijs worden verkregen en is er zodoende minder krediet nodig om de onderneming te financieren. Een concurrent die deze procedure niet heeft doorlopen, heeft mogelijk wel nog te maken met hoge arbeidskosten en hoge kredieten. Hierdoor worden de marges voor de concurrent verkleind. Dit werkt concurrentievervalsing in de hand.
77
Art. 6:159 BW 78
Het gebrek aan transparantie bij de pre-pack brengt dus een verhoogd risico op
concurrentievervalsing, oneerlijke concurrentie, uitsluiting van concurrentie en mogelijk misbruik met zich mee.
Stakeholder 8: Vakbonden
Vakbonden hebben een micro-economische vertegenwoordigingsrol wat betreft het behoud van werkgelegenheid. Zij hebben een ambivalente houding ten opzichte van de pre-pack; enerzijds hebben zij belang bij de continuïteit van de onderneming, anderzijds bestaat de angst dat de pre-pack als saneringstool wordt ingezet.
Zoals blijkt uit de recente rechtspraak (Estro en Heiploeg) en de externe adviezen omtrent WCO I, voorzien de vakbonden problemen wat betreft de arbeidsrechtelijke aspecten. Uit het externe advies inzake WCO I zou naar het oordeel van Vakbond FNV de wettelijke regelingen van art 7:662 e.v. BW inzake ‘overgang van onderneming’ toepasbaar moeten zijn in geval van een pre-pack. Hierbij zou misbruik van insolventieprocedures kunnen worden voorkomen.
De vakbonden verzetten zich actief tegen de inzet van de pre-pack, omdat naar hun mening de belangen van werknemers in het geding zijn. De vakbonden zijn in de zaak Estro en Heiploeg van mening dat er sprake zou zijn van ‘overgang van onderneming’. Zij voeren hier onder meer bij aan dat het nadrukkelijke continuïteitstreven van de pre-pack tot gevolg kan hebben dat Richtlijn 2001/23/EG van toepassing wordt verklaard.
In de zaak Heiploeg heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. De rechtbank oordeelde hierin dat aan de vereisten van art 7:666 BW is voldaan.79 In de zaak Estro heeft rechtbank
Midden-Nederland hier prejudiciële vragen over gesteld.80
79
Rb. Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 80
§3. Amerikaanse Wetgeving
In dit hoofdstuk staat allereerst een algemene introductie van het Amerikaanse Insolventierecht (§3.1), waarna (in §3.2) wordt gegaan op de Stalking Horse Procedure (SHP). Dit hoofdstuk wordt afgesloten door een stakeholderanalyse (§3.3) waarbij een antwoord zal worden gegeven op de tweede deelvraag: Wat zijn vanuit het perspectief van verschillende stakeholders de voor- en nadelen van de Amerikaanse Stalking Horse Procedure?
3.1 Algemene Introductie
De U.S. Bankruptcy Code (hierna: U.S. Code) is in 1978 in werking getreden. De laatste significante wijziging was in 2005.81 De wettelijke rangorde in geval van faillissement is
neergelegd in de U.S. Code. De curator kan niet afwijken van deze wettelijke rangorde.82 Er zijn drie type schuldeisers:
i) houders van zekerheidsrechten
ii) schuldeisers met een voorrangsrecht, en iii) gewone schuldeisers.83
In geval van een dreigend faillissement wordt er doorgaans teruggevallen op de ‘Chapter 11 Procedure’.84 De twee meest gebruikte procedures in Chapter 11 zijn
i) een reorganisatieplan door middel van een akkoord, en
ii) de verkoop van belangrijke activa als Going Concern Value.85
Waar in het verleden veel gebruik werd gemaakt van plan of reorganization, is er in Amerika - alsmede in Nederland - een tendens dat er steeds meer gebruik wordt gemaakt van een verkoop van belangrijke activa, in het Amerikaanse jargon ook wel aangeduid met een section 363-sale.86 Deze terminologie is gebaseerd op de procedure afkomstig uit section 363 U.S. Code. De
voornaamste reden om een section 363-sale te verkiezen boven een plan of reorganization is de
81
Hummelen., Efficient bankrupcty law in the U.S. and the Netherlands, 2014, p.151 82
11 U.S. Code § 726 83 11 U.S. Code § 507 84
Sable, Oreschenthalen & Blanks., When the 363-sale is the best route, 2005, p. 122 85
Ibid, p.121 86
snelheid en efficiëntie waarmee deze procedure kan worden doorlopen. De reorganisatie van een onderneming is meestal een langdurig proces waarbij er een akkoord (‘plan sale’) moet worden bereikt met crediteuren, waarbij de onderneming gedurende dit proces mogelijk aanzienlijk in waarde daalt. In het geval van een section 363-sale hoeft er niet afzonderlijk een akkoord te worden bereikt met de gezamenlijke crediteuren, maar is toestemming vereist van het Bankruptcy Court.
De U.S. Code geeft een framework voor het Insolventierecht, maar het is aan de Bankruptcy Courts om invulling te geven aan de verschillende procedures.
3.2 Huidige praktijk: Stalking Horse Procedure
De SHP vindt zijn wettelijke grondslag in Section 363 U.S. Code. Een 363-sale is een op reorganisatie gerichte liquidatie procedure.87 In deze sectie staat echter niets beschreven over de rol van de Stalking Horse en de te volgen procedures. Desalniettemin is er in de afgelopen twintig jaar door rechters en advocaten een stramien ontwikkeld.88 Door de verhouding van federal- en state law verschillen deze procedures aanzienlijk per district.89 Door deze verschillen bestaat er geen vaste formule voor de SHP.
Ondanks de grote verschillen per district, bevat de SHP ook veel overeenkomsten. Doorgaans verloopt de SHP in grote lijnen als volgt:
De schuldenaar maakt zijn onderneming geschikt om te verkopen. Hierbij wordt in de regel de hulp ingeroepen van deskundigen. De schuldenaar biedt vervolgens zijn onderneming aan (eventueel door middel van een mini-auction)90 en selecteert de bieder met het hoogste of beste bod. Er zijn meerdere factoren die, los van de geboden prijs, het ‘beste bod’ bepalen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan behoud van werkgelegenheid, maatschappelijk belang en de openbare orde. De bieder met het hoogste of beste bod treedt gedurende het gehele proces op als
87
Wessels & De Weijs., Proposed recommendations for the reform of chapter 11 U.S. Bankruptcy Code, 2015, p.2 88
Sable, Oreschenthalen & Blanks., When the 363-sale is the best route, p. 122 89
Bijv. In Southern District Bankruptcy Court of New York heeft guidelines gepubliceerd hoe een dergelijke SHP vorm gegeven moet worden. Het Northern District Bankruptcy Court of Ohio verbied om familieleden en andere gelieerde partijen een deel van de activa te kopen of een aandeel te verwerven tijdens de auction
90
‘Stalking Horse’.91 Dit bod kan worden gezien als bodemprijs voor de onderneming. De schuldenaar en de Stalking Horse treden tezamen in onderhandeling over een concept-activaovereenkomst en de bid procedures worden tevens vastgelegd.92
Wanneer over zowel de concept-activaovereenkomst als de bid procedures overeenstemming is bereikt, vraagt de schuldenaar de opening van de formele insolventieprocedure van Chapter 11 aan. Daarna wordt de rechter verzocht bid procedures goed te keuren. Een Bankruptcy Court beslist binnen een enkele dagen over de goedkeuring van de door partijen vastgelegde bid procedures en de daarbij behorende verkoopstrategie van de onderneming. Objectief gezien zouden alle faillissementsrechters dezelfde voorwaarden moeten stellen aan de verkoopstrategie. In de praktijk blijken er echter grote verschillen in uitleg bij de verschillende Bankruptcy
Courts.93
Een Bankruptcy Court zal toetsen of de overeengekomen bid procedures en daarbij horende deal protections een remmende werking hebben op concurrerende biedingen. Onderdeel van deze bid procedures zijn onder andere een Break-up fee: een compensatie voor de Stalking Horse voor de gemaakte kosten. Een onevenredig hoge Break-up fee kan een te hoge barrière opwerpen voor concurrerende biedingen. Daarom is de standaard toelaatbare Break-up fee doorgaans 1 tot 3 procent van de totale prijs als overeengekomen in de concept-activaovereenkomst.94 De Stalking Horse zal naast een Break-up fee ook een matching right willen onderhandelen, zodat hij niet hoeft over te bieden in geval van een hoger of beter bod. Waar een hoger of beter bod uit bestaat is ook onderwerp van de onderhandeling. Het Bankruptcy Court zal dit matching right met grote terughoudendheid goedkeuren, omdat dit recht ook een remmende werking kan hebben op concurrerende biedingen.95
91
Deze term komt oorspronkelijk uit de jacht, waarbij jagers zich achter hun paard verschuilden om hun prooi te kunnen vangen.
92 Bid procedures zijn bepalend voor de manier waarop de veiling plaats zal vinden. Hierbij wordt o.a. overeengekomen: i) datum van de veiling, ii) bekendmaking van de veiling, iii) termijn voor het indienen van biedingen derden iv) voorwaarden voor hoogste en beste bod v) vergoeding van gemaakte kosten en Break-up fees, en vi) mogelijkheid tot overbieding en/of matching rights
93
Sable, Oreschenthalen & Blanks., When the 363-sale is the best route, p. 125 94
Khatthak., Section 363 Sales, New Strategies, 2009, p. 38 95
Indien de goedkeuring is verleend, maakt de schuldenaar de veiling bekend aan crediteuren en potentiële bieders conform de in de bid procedures overeengekomen en goedgekeurde
voorwaarden.96 De lokale regels bepalen hoe de bekendmaking geschiedt.97
Potentiële bieders krijgen doorgaans een termijn van twintig tot dertig dagen waarin zij Due Dilligence onderzoek kunnen uitvoeren en een bod kunnen uitbrengen. De schuldenaar stelt hiervoor een data room beschikbaar.98 De veiling vindt doorgaans één tot twee dagen na de
sluitingstermijn plaats, waarbij het hoogste of beste bod wordt geselecteerd door de schuldenaar. De schuldenaar moet vervolgens opnieuw goedkeuring vragen aan de rechter om de
onderneming te verkopen. Dit gebeurt via een sale hearing. De rechter toetst, alvorens hij de verkoop van de onderneming goedkeurt, of de schuldenaar een sound business purpose heeft. Het Bankruptcy Court toetst hierbij vaak aan de Lionel Factors, gebaseerd op een casus uit begin jaren tachtig. Hierbij wordt onder meer nagegaan of de prijs van de activa representatief is, of een reorganisatieplan in de nabije toekomst wordt voorgesteld en geaccepteerd, wat het
toekomstige effect is van de voorgestelde verkoop op voor een reorganisatieplan, hoeveel er met een SHP kan worden verdiend ten opzichte van de nominale waarde van de activa, en tenslotte of het actief in waarde daalt of stijgt.99 Bij General Motors is hier nog een aantal factoren aan toegevoegd, waaronder de toets of de onderneming genoeg liquiditeit heeft tot een SHP wordt goedgekeurd en of er alternatieve verkoopmogelijkheden naast een SHP die dezelfde uitkomst hebben of mogelijk meer opbrengsten genereren voor schuldeisers.100 De Lionel factors richten zich meer op de integriteit van de Chapter 11 procedure, waar de GM Factors zich meer richten op het maximaliseren van opbrengsten voor schuldeisers.
Daar de onderneming mogelijk snel in Going Concern Value daalt wanneer zij zich in een insolventieprocedure bevindt, keurt een Bankruptcy Court dit verzoek doorgaans goed.
96
Waarvan Schuldenaar op de hoogte is dat zijn mogelijk potentiele gegadigden zijn. 97
Bijv. Bankruptcy Court of Western District of Pensylvenia vereist publicatie in zowel een juridisch tijdschrift als een nationale krant binnen twintig dagen na goedkeuring, maar niet later dan vijf dagen voor de daadwerkelijke veiling plaatsvindt. Indien niet aan dit vereiste is voldaan wordt de veiling uitgesteld, wat kan leiden tot een ‘act detrimental to the debtors efforts’ op basis van de timing, waarbij de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen. Hierbij kan vooral de publicatie in een juridisch tijdschrift als obstakel worden gezien, omdat deze
doorgaans niet dagelijks uit worden gegeven 98
Baum, It's Not About Breaking Up: A Contract-Consideration Based “Dowry” as an Alternative to Breakup Fees
in Bankruptcy, 2012, p.7
99
In Re: Lionel Corp. 722 F.2d 1063 100
Buiten de wetgeving om zijn verschillende protocollen ontwikkeld die de rol van de Stalking Horse bevestigen.101 Deze protocollen geven de Stalking Horse bieder verschillende voordelen ten opzichte van andere mogelijke potentiële bieders.102 De Stalking Horse heeft meer tijd voor
Due Dilligence onderzoek dan andere mogelijke potentiële bieders en daarnaast kan deze potentiële koper onderhandelen over de concept-activaovereenkomst, die andere bieders moeten accepteren tenzij zij met een beter voorstel komen dan het oorspronkelijke bod. Daarnaast heeft de Stalking Horse de mogelijkheid om over een Break-up Fee te onderhandelen. Gezien deze strategische voordelen is de Stalking Horse over het algemeen de meest succesvolle bieder in het biedingsproces .
Door deze complexe en kostbare procedure wordt de SHP voornamelijk ingezet in het geval van grote faillissementen. De onderneming moet echter wel nog enige tijd (gemiddeld dertig dagen) kunnen overleven nadat de SHP in gang is gezet. In deze periode loopt de onderneming het risico een deel van haar Going Concern Value te verliezen. Om te bepalen of een onderneming deze tijd kan overbruggen wordt er onder meer gekeken worden naar de cashflow op korte termijn en de mogelijkheid van een ‘debtor-in-possession’ lening103.
Het verkoopproces laten verlopen via een veiling is doorgaans een goede manier om de waarde van activa te maximaliseren, omdat de activa onderhevig zijn aan de commerciële krachten van de markt.104
101 Zie o.a. New York Federal Court rules - U.S. Bankr.Ct.Rules S.D.N.Y., order M-383 102
Zie o.a. IA. Motion Content - U.S. Bankr.Ct.Rules S.D.N.Y., order M-383. 103
Zie voor de uitleg over ‘debtor-in-possession’ stakeholder 5 - Zekerheidsschuldeisers 104
3.3 Stakeholderanalyse
Met deze stakeholderanalyse wordt getracht een antwoord te geven op deelvraag 2: Wat zijn vanuit het perspectief van verschillende stakeholders de voor- en nadelen van de Amerikaanse SHP?
Stakeholder 1: Het bestuur van de onderneming
Tijdens de SHP is er geen ‘curator’; het bestuur van de onderneming verkoopt zelf de
onderneming. Het bestuur bevindt zich tijdens het biedingsproces in een comfortabele positie. Zij hebben de prijs van de onderneming onderhandeld met de Stalking Horse. Dit kan worden gezien als het minimale bod waarvoor de onderneming verkocht wordt. Het bestuur zal hierdoor over het algemeen positief tegenover een SHP staan.
Wanneer alle activa van de schuldenaar worden verkocht, is het mogelijk dat het management mee over gaat naar de nieuwe eigenaar. Hierdoor kan het bestuur ook een belang hebben bij daadwerkelijke invulling van voorwaarden van de SHP. De relatief lange periode (twintig tot dertig dagen) waarin de onderneming in staat van faillissement verkeert, kan negatieve gevolgen hebben voor het imago van het bestuur. Door het stille karakter van de pre-pack wordt deze imagoschade voor het bestuur allicht beter beperkt.
Bij de SHP is er, in tegenstelling tot de pre-pack, geen betrokkenheid van een (beoogd) curator. Het bestuur verkoopt de onderneming zelf en bevindt zich in een comfortabele positie tijdens het biedingsproces. Zij houden in het geval van een SHP meer controle over de daadwerkelijke voorwaarden die worden gesteld aan de activatransactie. Deze voorwaarden behoeven slechts goedkeuring van het Bankruptcy Court aan het einde van de onderhandelingen, wanneer de concept-activa overeenkomst is voltooid. Bij de pre-pack heeft het bestuur een voordeel ten opzichte van een regulier (onvoorbereid) faillissement doordat het faillissement in relatieve rust wordt voorbereid met een beoogd curator. De voorwaarden voor de desbetreffende
Stakeholder 2: Aandeelhouders van de onderneming
Wanneer een onderneming besluit afstand te doen van activa heeft de onderneming, op basis van state law en corporate governance richtlijnen, toestemming nodig van de meerderheid van de aandeelhouders. In geval van een SHP is er geen goedkeuring nodig van de
groot-aandeelhouders.105 Stemrechten van aandeelhouders worden in een SHP aanzienlijk ondermijnd. Dit kan het proces vanuit het oogpunt van het bestuur aanzienlijk vereenvoudigen. Bovendien gaan de opbrengsten van de SHP volledig naar de crediteuren en niet naar de aandeelhouders. Het geïnvesteerde kapitaal van de aandeelhouders verdwijnt.
Door het stille karakter van een pre-pack kan een aandeelhouder die geïnteresseerd is in het overnemen van de onderneming vooraf met de beoogd curator afspreken wat de deal precies inhoudt. Bij een SHP heeft een aandeelhouder deze mogelijkheid uitdrukkelijk niet, omdat er altijd de mogelijkheid voor derden bestaat om over te bieden. Er is echter wel een situatie denkbaar dat de aandeelhouder als Stalking Horse optreedt en de daarbij onderhandelde Break-up Fee kan opstrijken. Het is aan het BankrBreak-uptcy Court om aan deze Break-Break-up Fee voorwaarden te stellen. Aandeelhouders staan dan ook doorgaans negatief tegenover een SHP. Zij zien liever een langere periode van reorganisatie waarbij mogelijk meer opbrengsten worden gegenereerd dan in het geval van een SHP.106
Stakeholder 3: Werknemers van de onderneming
De activa kunnen op basis van de U.S.Code ‘free and clear’ van sociale verplichtingen worden verkocht.107 Uit de Trans World Airlines case vloeit voort dat ‘free and clear’ van alle
werknemersverplichtingen onder andere ziet op vorderingen van loonbelasting,
arbeidscontracten en onbekende gerelateerde claims.108 Koper wordt zodoende niet automatisch gebonden aan een CAO of pensioenuitkeringen.
105Haber, Ellis-Monro & Fass., Assets Dispositions in a Bankruptcy Case, 2005, p.381 106
Hynes, Reorganization as Redemption, 2011, p. 183-199 107
11 U.S.Code §105 en §363(f) 108
De beëindiging van een CAO of pensioenuitkering is een tijdrovend proces.109 Hierover moet worden onderhandeld tussen werkgever en werknemer. Er is bovendien goedkeuring van de voorwaarden vereist door het Bankruptcy Court. Verkoper moet dit proces tijdig starten indien hij de onderneming ‘free and clear’ wil verkopen. In deze periode is de positie van werknemers zeer onzeker. Een werknemer zal dan ook niet positief tegen deze procedure aan kijken, daar zijn belang voor het behoud van zijn werk en inkomen groot is. Net als de aandeelhouders zien werknemers liever een langere periode van reorganisatie waarbij mogelijk meer opbrengsten worden gegenereerd dan in het geval van een SHP.110
Cao’s bevatten echter vaak bepalingen die koper verplicht: i) de CAO over te nemen of
ii) opnieuw in onderhandeling te treden met de vakbond over een nieuwe CAO.111 Meestal bevatten deze Cao’s ook afspraken over de pensioenregelingen.
Zoals tevens blijkt uit General Motors blijven de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten van werknemers doorgaans achter in de gefailleerde onderneming, tenzij hier met vakbonden over is onderhandeld.112 Werknemers krijgen daaropvolgend over het algemeen wel een aanbod van de nieuwe entiteit. Hierbij is het aan de nieuwe entiteit om de arbeidsvoorwaarden op te stellen.
Zowel in het geval van een Amerikaanse als een Nederlandse activatransactie is er de mogelijkheid om werknemers over te nemen. Hierbij kunnen onder beide systemen de
arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd. Werknemers hebben echter de kans op behoud van hun baan die in het geval van faillissement zonder doorstart met zekerheid verloren gaat.
109 11 U.S.Code §1113 en §1114 110
Hynes, Reorganization as Redemption, 2011, p. 183-199 111
In Re: McCoy v. Meridian Automotive Systems, Inc., 390 F.3d 417 112
Stakeholder 4: Koper van de onderneming
Het Bankruptcy Court kan kopers van de SHP verzekeren dat activa, onder bepaalde voorwaarden, ‘Free and Clear of Liens and Claims’ kunnen worden gekocht. Enkele voorwaarden zijn:
i) De U.S.Code moet het mogelijk maken dat deze activa ‘free and clear’ worden verkocht en
ii) de geboden prijs voor de activa moet hoger zijn dan het zekerheidsrecht wat erop rust.113
Op de door de koper gekochte activa rusten na de verkoop geen zekerheidsrechten, claims en andere vorderingen van derden. Dit vertaalt zich doorgaans in een hogere prijs voor de onderneming, omdat de waarde van de noodlijdende activa worden gemaximaliseerd doordat potentiële bieders de aansprakelijkheid ‘successor liability’ minimaliseren. Dit creëert zowel strategische als financiële mogelijkheden voor investeerders. Zodoende is een van de
belangrijkste doelstellingen bij het verkrijgen van goedkeuring van het Bankruptcy Court dat de activa ‘free and clear’ zijn, ter voorkoming en beperking van de aansprakelijkheid van de koper.
Op basis van state- en federal law bestaan er echter omstandigheden waarbij de koper wel aansprakelijk kan worden gehouden voor vorderingen van derden tegen de verkoper. Dit is met name het geval wanneer de koper (uitdrukkelijk of stilzwijgend) instemt met het overnemen van zulke vorderingen, of indien de transactie op frauduleuze wijze is gedaan om juist aan deze aansprakelijkheid te ontkomen.114
Daarnaast heeft de koper heeft ook de mogelijkheid om contracten over te nemen, tenzij er sprake is van inbreuk of bepalingen uit het contract die verbieden het contract aan de koper toe te wijzen.115 Dit is in het bijzonder van toepassing wanneer er sprake is van een persoonlijke dienst of in het geval van IP-rechten.116 De koper kan de contracten die nodig zijn voor de uitvoering
van beroep of bedrijf overnemen - ook indien het contract bepalingen bevat die overdracht
113 11 U.S.Code §363(f)(g) 114
In re: Mathewson Corp., 835 F.2d 145, 146. 115
11 U.S.Code §365 116
