Flexibiliteit en zekerheid, commentaar en 49 aanbevelingen

baast zieh erover dat in de memorie van toelichting siechts een uiterst summiere motivering wordt gegeven voor de handhaving van de publiekrechtelijke preventieve ontslagtoetsing. In deze rubriek (SR 1993, 9) heb ik enkele jaren geleden al een lans ge-broken voor het leggen van de ontslagtoets - repressief dan wel (bij yoorkeur) preventief- uitsluitend bij de civiele rechter. Het argument van het kabinet dat de RDA bij uitstek over de deskun-digheid beschikt als het gaat om kennis van de (regionale) ar-beidsmarkt en beoordeling van de arbeidsrnarktpositie van voor ontslag voorgedragen werknemers weegt niet op tegen de diver-se principiele argumenten tegen handhaving van de publiekrech-telijke ontslagtoets. Genoemd kunnen worden (zie ook Ter visie, SR 1995, 1) de vermoedelijke strijd met art. 6 EVRM (wegens de niet met voldoende waarborgen omklede RDA-procedure), strijd met de Algemene wet bestuursrecht (wegens het ontbre-ken van een mondelinge behandeling) en strijd met art. 112 Grondwet (civiele geschillen moeten door de rechter worden

be-slecht). Zolang de zichzelf al lang overleefd hebbende noodwet-geving van het BBA wordt gehandhaafd, heeft het arbeidsrecht, ook na de voorgestelde herziening, een drassige bodem. Bij wet-geving die volgens het onvolprezen poldermodel is verkregen is dat misschien onvermijdelijk. Het blijft echter te betreuren dat wij waarschijnlijk nog tot ver in het volgende millennium met een wetssystematisch siecht onderheid ontslagrecht zitten opge-scheept.

Het zou de wetgever - en zeker de wetgever die blijk geeft ar-beidsrechtelijk van aanpakken te weten - sieren om op het punt van het vermaledijde dubbele ontslagrecht alsnog te kiezen voor flexibiliteit ten aanzien van het verleden in plaats van voor de ze-kerheid van het huidige compromis.

Mr. J.J. Trap

De wetsvoorstellen

Flexibiliteit en zekerheid:

commentaar en 49

aanbevefingen

Werkgroep Ontslagrecht Vereniging voor

Arbeids-recht

Prof. mr. GJJ. Heerma van Voss (red.)

Met de wetsvoorstellen inzake Flexibiliteit en zeker-heid beoogt het kabinet de flexibiliteit in het arbeids-bestel te vergroten met handhaving van een

adequaat beschermingsniveau van werknemers. Ter-wijl het kabinet dit voorstel met grote voortvarend-heid door het parlement tracht te loodsen, wordt in deze bijdrage de aandacht gevraagd voor diverse kri-tiekpunten en onvolkomenheden.

Inhoud van het commentaar

:

- Inleiding (prof.mr. G.J.J. Heerma van Voss) 61 Oa-610b Rechtsvermoedens (mr. G.C. Boot)

628 Geen werk, geen loon: wanneer wel, wanneer niet (mevr.mr. C.J. Herman de Groot)

648a Discriminatie naar nationaliteit in de arbeidsover-eenkomsl (mr. S.W. Kuip)

652 De duur van de proeftijd (mr. R.E.N. Ploum) 668 Verlenging arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd (mr. R. Hansma)

669 Reden opzegging (mr. P.F. Doornik) 670 Opzegverbod en ziekte (J.P. Schregel)

672 Verkorting van opzegtermijnen? (mr. C G . Schol-tens)

677 Ontslag op staande voet en schadeplichtigheid (mr. S.W. Kuip)

680a Matiging van de loonvordering (mr. CG. Schol-tens)

685 Ontbinding en ziekte (mr. J.J.M. de Laat) 690-691 De uitzendovereenkomst (mr. P.F. Doornik)

6-9 BBA De ontslagvergunning (mr. G.C. Boot) 16 WW Verrekening schadeloosstelling of -vergoeding

met WW (mr. R. Hansma)

24 WW Verwijtbare werkloosheid (mr. G.C. Boot) Terminologie en systematiek (mr. S.W. Kuip) WAADI De Wet Allocatie Arbeidskrachten door

Intermedi-airs (mr.drs. R.M. Beltzer) - Resume van de 49 aanbevelingen

I. Het cijfer verwijsl naar hei artikel (indien niet anders vermeld belreft dit boek 7 BW) of de wet die wordt besproken.

Inleiding

Prof. mr. GJJ. Heerma van Voss

ι. Doel van het commentaar

De Werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeids-recht (met deelnemers uit advocatuur, arbeidsvoorziening, be-drijfsleven, rechterlijke macht en wetenschap3) volgt sinds 1988 de ontwikkelingen in het ontslagrecht op de voet en publi-ceert met enige regelmaat de resultaten van haar werkzaamhe-den4.

Dat de werkgroep een continu bestaan heeft gekregen, is niet alleen te danken aan het feit dat het ontslagrecht een maat-schappelijk belangrijk en levendig deel van het arbeidsrecht vormt, maar zeker ook aan het feit dat de wetgever al jaren -en tot dusverre vergeefs - bezig is om dit te moderniser-en. Het blijkt bijzonder moeilijk om wetgeving te realiseren die op dit gebied knelpunten oplost en verder gaat dan beperkte aanpas-singen op onderdelen.

Tegen deze achtergrond heeft de werkgroep zieh thans gebo-gen over het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid5. Dit wets-voorstel is op 7 maart 1997 ingediend bij de Tweede Kamer. Inmiddels zijn ook het verslag van de Tweede Kamer en het antwoord daarop van de regering versehenen. Deze bewonde-renswaardige voortvarendheid is te verklaren doordat het wets-voorstel voornamelijk is gebaseerd op een in 1996 binnen de Stichting van de Arbeid bereikt compromis6. Toch wil de werk-groep wijzen op zowel de meer fundamentele vraag of we met dit wetsvoorstel de goede kant op gaan, als op diverse meer ge-detailleerde punten van kritiek op het wetsvoorstel7.

2. Voorgeschiedenis

Jarenlang heeft de behandeling geduurd van wetsvoorstel 21 479 tot herziening van het ontslagrecht, dat het SER-advies uit

1988 over dit onderwerp moest implementeren. Uiteindelijk werd dit wetsvoorstel ingetrokken gezien de terughoudendheid van de Eerste Kamer. Die reageerde hiermee op de geringe wärmte voor en de kritiek op het wetsvoorstel in literatuur en praktijk. Een belangrijk bezwaar betraf de invoering van een gedeeltelijk hoger beroep terzake van de ontbinding van de ar-beidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW). Maar ook de toenemende complexiteit, het compromiska-rakter van het voorstel en het gebrek aan daadwerkelijke ver-eenvoudiging van het dubbele systeem van het ontslagrecht (publiekrechtelijk vergunnningenstelsel naast privaatrechtelijkp regeis) lagen hieraan ten grondslag.

Minister De Vries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bereid-de legen het einbereid-de van bereid-de zittingsperiobereid-de van het kabinet Lubbers-Kok nog een wetsvoorstel voor dat wel een systematische vernieu-wing van het ontslagrecht zou meebrengen: het vergunningen-stelsel van het BBA 1945 zou worden afgeschaft en het privaat-rechtelijke ontslagrecht zou worden versterkt. Dit voorstel was voor advies voorgelegd aan de Raad van State toen het huidige ka-binet aantrad8. Minister Melkert zette een geheel andere koers in:

gericht op behoud van het BBA 1945 en de mogelijkheid van stu-ring van het ontslagbeleid via de Regionaal Directeuren voor de Arbeidsvoorziening. Na aanvankelijk enige beperkte wetgeving ter stroomlijning van de ontslagvergunningsprocedure te hebben voorbereid, kwam de Minister daarnaast met een nota over het the-ma 'Flexibiliteit en zekerheid'. Daarin werd voorgesteld een nieu-we balans te vinden tussen het toelaten van flexibiliteit op de ar-beidsmarkt en het verschaffen van zekerheid aan diegenen die langdurig in flexibele arbeidsrelaties werkzaam waren. Moeizame onderhandelingen over dit onderweip in het kabinet resulteerden in een betrekkelijk open adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid. Deze reageerde in april 1996 met een nota over het thema 'Flexibiliteit en zekerheid' waarin tevens het ontslagrecht was ver-werkt. Het hier bereikte compromis borduurde in belangrijke mate voort op het genoemde SER-advies uit 1988, maar breidde dit uit naar de problematiek van de flexibele arbeidskrachten. Systema-tisch werd er in het advies naar gestreefd regelingen op dit ge-bied in te bedden in het arbeidsrecht (bijvoorbeeld ten aanzien van uitzendkrachten) en dit aldus in te richten dat bij kortdurende ar-beidsverhoudingen meer flexibiliteit mogelijk werd en bij langer durende arbeidsverhoudingen geleidelijk de rechtsbescherming zou toenemen. Het kabinet besloot dit advies vrijwel integraal over te nemen, met als uitzondering de opnieuw voorgestelde mo-gelijkheid van hoger beroep bij ontbinding wegens gewichtige re-den, nadat over

dit laatste een (afwijzend) advies was ingewonnen bij de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. In het wetsvoorstel werden ook de plannen van Minister Melkert voor de ontslagpro-cedure bij de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening be-trokken, alsmede enkele meer technische verbeteringen in de syste-matiek van het ontslagrecht, welke al eerder waren voorgesteld in wetsvoorstel 21 479. Dit alles resulteerde in twee voorstellen voor: 1. een wet Flexibiliteit en Zekerheid (25 263) en

2. een Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAAD1, 25 264).

De laatste wet wordt aan het einde van dit commentaar bespro-ken door Beltzer. De overige bijdragen houden verband met het meer omvangrijke eerste wetsvoorstel.

3. Algemene opmerkingen

De Werkgroep ontslagrecht merkt allereerst op dat het wets-voorstel Flexibiliteit en zekerheid (zoals overigens gebruikelijk bij een herziening van het ontslagrecht) het karakter heeft van een compromis. Dit leidt ertoe dat ook bij aanneming van dit voorstel het ontslagrecht zieh niet zal onderscheiden door een heldere en samenhangende systematiek. Met name is gekozen voor handhaving van het BBA 1945 met het daarop gebaseerde stelsel van ontslagvergunningen. In de praktijk heeft dit stelsel in toenemende mate geleid tot ontwijkingsgedrag, door het ge-bruik van andere procedures (ontbinding op grond van art. 7:685 BW) en afwijkende contracten, met name oproepcontrac-ten, uitzendovereenkomsten en contracten voor bepaalde tijd. Aan de toenemende behoefte aan flexibiliteit wordt thans niet tegemoet gekomen door nogmaals het stelsel van ontslagver-gunningen ter discussie te stellen, maar door allerlei kleinere aanpassingen aan deze ontwikkeling. De werkgroep beschouwt deze keuze als een primair politieke zaak, over de merites waar-van ook binnen de werkgroep verschillend wordt gedacht. Niet-temin hecht zij eraan op te merken, dat als gevolg daarvan op vele punten ingewikkelde construeties worden gebouwd om het ontslagvergunningenstelsel heen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (hetgeen wordt geschetst door Hansma), voor de problema-tiek van de opzegtermijnen en de matiging van de loonvorde-ring (beide zie Scholtens), en ook voor de aanpassing van het artikel inzake ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (zie de bijdrage van De Laat). Ten slotte vormen ook de ingewikkelde voorstellen voor aanpassing van de Werkloosheidswet uiteindelijk een gevolg van deze keuze. Veel van de hierna per artikel te maken opmerkingen komen uiteindelijk voort uit het feit dat een principiele discussie over een herziening van het ontslagvergunningenstelsel uit de weg is gegaan.

4. Bespreking per artikel

Hierna volgt een bespreking van de beide wetsvoorstellen, waarbij vooral het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid gede-tailleerd wordt behandeld. Deze bespreking is artikelsgewijs opgezet, waarbij de belangrijkste wijzigingen aan bod komen. De bespreking begint steeds met een weergave van de voorge-stelde regeling en een körte toelichting, gevolgd door commen-taar dat uitmondt in concrete aanbevelingen. Indien de wetsvoorstellen worden aangenomen, kan het commentaar te zijner tijd van nut zijn voor de interpretatie van de wet. De werkgroep hoopt echter in eerste instantie dat het nog van in-vloed zal kunnen zijn op de tekst van de wet en op de parle-mentaire gedachtenwisseling. Om die redenen zijn de aanbevelingen zo concreet mogelijk geformuleerd, zodat zij zo eenvoudig mogelijk kunnen leiden tot aanpassing van de wet-tekst. De in totaal 49 aanbevelingen zijn aan het eind van het commentaar nog eens samengevat.

Bij elke bespreking is de auteur vermeld die het commentaar heeft geformuleerd. Dit neemt nlst weg dat het commentaar als geheel de weerslag vormt van intensieve discussies binnen de werkgroep en dat elke auteur zijn voordeel heeft gedaan met de ideeen van andere werkgroepsleden. Hoewel de precieze for-mulering van het commentaar, in verband met verschillen in stijl en benadering, aan elke contribuant afzonderlijk is gelaten, worden met name de aanbevelingen op hoofdlijnen gedragen door de gehele werkgroep of een belangrijk deel daarvan.

2. G.JJ. Heerma van Voss is hoogleraar sociaal recht aan de Rijksuniversiteit Leiden.

3. Momenleel participeren in de werkgroep prof.mr. G.JJ. Heerma van Voss (voorzitter), mr.drs. R.M. ßellzer (secretaris), mr. G.C. Boot, mr. V. Dissel-koen, mr. P.F. Doornik, mr. R. Hansma, mr. C.J. Herman de Grool, mr.drs. J. van der Hülst, mr. P. ingelse, mr. Y.E. Kastein, mr. S.W. Kuip, mr. J.J.M. de Laat, mr. R.E.N. Ploum, mr. CG. Scholtens, J.P. Schregel, mr. L.G. Ver-bürg.

4. Werkgroep herzienjng onlslagrecht, Commentuur op SER-advies 88/12, Ge-schriften Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 16, Alphcn aan den Rijn 1989; Werkgroep herzicning ontslagrecht, 'Internationale aspecten van het nieuwe ontslagrecht', SMA 1991, blz. 214-221; P.F. van der Hcijden (red.),

llerzie-niny, Wet op de arbeidsovereenkomst. Enkele eclectische beschouwingen,

Geschriften Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 23, Alphen aan den Rijn 1995. 5. Wijziging van hei Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit

Arbeids-verhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit cn zekerheid),

TK 1996-1997, 25 263, nrs. 1-2.

6. Stichting van de Arbeid, Nota 'Flexibiliteit en zekerheid', nr. 2/96, \s-Gra~ venhage 1996.

7. De werkgroep heeft kennis genomen van de commenlaren van de ABU, de FNV, de Nederlandse Orde van Advocaten, VNO/NCW alsmede van P.F. van der Heijden, 'Flexibiliteii en zekerheid: van nota naar wet', TVVS 1997, blz. 163-168.

8. De tekst is gepubliceerd in P.F. van der Heijden ca., Ontslagrecht zonder

on!sla}>veri>ijnninf>, Mededelingen Hugo Sinzheimer Instituut, nr. 10,

Am-sterdam 1995, blz. 41-135.

Artikel 7:61 Oa-61 Ob

Rechtsvermoedens

Mr. G.C. Boot

1. Voorgestelde regeling

Hij die ten behoeve van een ander legen beloning door die ander gcdurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende lenminsle Iwintig uren per maand arbeid verricht, worclt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeids-overeenkom.st.

Arükel 610b

Indien een arbeidsovereenkomst lenminstc drie maanden heeft geduurd, wordt de bedungen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de ge-middelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De voorgestelde artikelen 610a en b stellen een tweetal rechts-vermoedens vast: omtrent hei bestaan van de arbeidsovereen-komst (a) en omtrent de omvang van de arbeidsovereenarbeidsovereen-komst (b). Omwille van de leesbaarheid zal ik in het vervolg, waar sprake van verwarring zou kunnen zijn, spreken over rechtsver-moeden arbeidsovereenkomst en rechtsverrechtsver-moeden omvang.

2. Voorgeschiedenis

De beide rechtsvermoedens hebben een verschillende geschie-denis.

Het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomsl werd reeds voorge-steld in het Voorontwerp 1972. In het SER-advies 91/19 toon-de een kleine meertoon-derheid zieh voorstantoon-der van het rechtsver-moeden arbeidsovereenkomst teneinde de positie van de flexibele werknemer te versterken. In 1993 achtle het toenmali-ge kabinet het wettelijke vastlegtoenmali-gen van het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk, mede omdat de betref-fende rechtsbescherming door de ontwikkeling in de jurispru-dentie reeds loi stand was gekomen en cpdificatie de recht-spraak zelfs zou kunnen remmen.

In de zomer van 1995 bepleitte de Werkgroep Ontslagrecht van de VvA het rechtsvermoeden arbtidsovereenkomst. De

huidige regering is vanaf december 1995 ook voorstander van het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst met een beroep op het verlichten van de bewijslast voor de werknemer. De Stich-ting van de Arbeid is het hier in haar unaniem advies mee eens en tekent aan dat het voorstel codificatie betekent van de lijn die in de jurisprudentie is ontwikkeld.

3. Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst

Het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst is gezien het boven-staande zowel een politieke als een juridische kwestie. Politiek, omdat op grond van een zelfde soort argumentatie een tweetal verschillende uitkomsten (contractsvrijheid dan wel werkne-mersbescherming) wordt bepleit.

Het argument dat codificatie de ontwikkeling in de rechtspraak zou remmen overtuigt overigens niet, gelet op de doelsteliing: werknemersbescherming. Vanuit deze doelsteliing van werkne-mersbescherming kan de ontwikkeling in de rechtspraak im-mers voortgaan.

Het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst vormt ook een juri-disch punt van discussie: bij de invoering van de boeken 1 t/m 6 NBW is het rechtsvermoeden welbewust niet ingevoerd. De werkgroep ziet echter geen principiele bezwaren legen in-voering van het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst. In de arbeidsrechteJijke artikelen komen immers meer zeer speeifie-ke bepalingen voor (beeindiging tijdens proeftijd, ruime ontbin-dingsgrond arbeidsovereenkomst).

Het rechtsvermoeden is weerlegbaar: de werkgever behoudt de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren ten aanzien van het vermoede bestaan van een arbeidsovereenkomst (MvT, blz. 5). De mogelijkheid van door de werkgever te leveren tegenbewijs was niet genoemd door de STAR en (vanzelfsprekend) ook niet door de kleine SER-meerderheid; wel in de Ministeriele Nota Flexibiliteit en Zekerheid (blz. 22).

Dat tegen een rechtsvermoeden tegenbewijs kan worden gele-verd spreekt voor zieh: anders is geen sprake meer van een ver-moeden, maar van een vaststaand feit. Indien het rechtsvermoe-den slechts ontkracht kan worrechtsvermoe-den door de werkgever, en niet door de 'werknemer' zelf, levert dal echter een verstarring op van de huidige rechtspraktijk. Menig zelfstandige - advocaten niet uitgesloten - voldoet immers aan het betreffende criterium van art. 610a, het gedurende 3 maanden minstens 20 uur per maand arbeid verrichten, terwijl bij hen geenszins de behoefte bestaat dat dit als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Het zou de maatschappelijke verhoudingen in dezen verstoren, wanneer deze zelfstandige afhankelijk wordt van het initiatief van de opdrachtgever aan te tonen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tevens zou een dergelijk slechts door de opdrachtgever te ontkraehten rechtsvermoeden een ingrijpende wijziging betekenen in het sociaal zekerheidsrecht (de verhou-ding van de artikelen 3 en 5 van de werknemersverzekeringen), aangezien er daarmee in veel meer arbeidsrelaties verzekerings-plicht ontstaat.

De getalsmatige criteria ten aanzien van het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst zijn arbitrair, doch een deel van het be-treffende criterium ('3 maanden of langer') werd reeds sinds 1972 genoemd zonder dat zieh daarop de kritiek heeft gericht. Alternatieve criteria zijn daarbij even arbitrair, zodat geen goe-de regoe-den aanwezig is angoe-dere getallen voor te stellen.

Toch moet tegenbewijs mogelijk zijn. Een voorbeeld vormt een relatie die in het maatschappelijk verkeer niet wordt aange-merkt als arbeidsovereenkomst (zoals dienslen van een advo-caat).

Daarom beveelt de werkgroep aan dat ondubbelzinnig wordt kenbaar gemaakt dat het tegenbewijs ten aanzien van het ver-moeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, door