Cover Page
The handle
http://hdl.handle.net/1887/138404
holds various files of this Leiden
University dissertation.
Author: Arendse, S.S.
Title: De uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht: Een analyse van de jurisprudentie
van de Hoge Raad
overkoepelend: vergelijking tussen
de leerstukken
1 INLEIDING
In de hoofdstukken 2-5 heb ik per leerstuk in kaart gebracht hoe de uiterlijke verschijningsvorm door de Hoge Raad wordt gebruikt, welke rol de uiterlijke verschijningsvorm heeft en hoe de uiterlijke verschijningsvorm wordt ingevuld. In dit hoofdstuk zal ik de toepassing van de figuur van de uiterlijke verschij-ningsvorm bij de verschillende leerstukken met elkaar vergelijken. Daarbij zullen zowel verschillen als overeenkomsten aan de orde komen.
Ik bespreek deze verschillen en overeenkomsten ten aanzien van de onder-werpen die ook in de hoofdstukken 2-5 steeds aan de orde zijn gekomen. Ik houd daarbij dezelfde volgorde van bespreking aan en hanteer dezelfde kopjes, zodat de lezer aan de hand daarvan de betreffende verhandeling per leerstuk in de hoofdstukken 2-5 gemakkelijk terug kan vinden. Dat wil zeggen dat ik begin met de bespreking van de verschillende aspecten van het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm en de daaruit af te leiden rol en vervolgens inga op de invulling die aan de figuur wordt gegeven.
De vergelijking die ik in de paragrafen 1 en 2 maak, is in hoofdzaak be-schrijvend van aard. Dat neemt niet weg dat ik bij geconstateerde verschillen wel kort inga op waarom een dergelijk verschil (eventueel) problematisch kan zijn. In de paragrafen 3 en 4 zal ik de resultaten van mijn vergelijking van een nadere duiding voorzien en zal ik komen tot enkele leerstukoverstijgende eigenschappen van de uiterlijke verschijningsvorm. Ik zal daar de stelling betrekken dat die eigenschappen overeenkomen met de algemene kenmerken van de finale handelingsleer en zal die stelling vervolgens meteen weer proble-matiseren. Zo vormt dit hoofdstuk niet alleen een afsluiting van het eerste gedeelte van mijn onderzoek (de rechtspraakanalyse), maar ook een opmaat naar het tweede gedeelte van het onderzoek: de verificatie of de figuur van de uiterlijke verschijningsvorm kan worden geplaatst in de finale handelings-leer.
Ik laat het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm bij de ondeugdelijke poging (hoofdstuk 2, paragraaf 2.2), de ondeugdelijke voorbereiding (hoofd-stuk 4, paragraaf 3.3) en andere opzetgradaties dan voorwaardelijk opzet (hoofdstuk 3, paragraaf 2.3) in dit hoofdstuk buiten beschouwing, omdat uit de jurisprudentie geen eenduidig beeld ontstaat van de toepassing van die figuur door de Hoge Raad bij die onderwerpen. Eveneens laat ik de toepassin-gen door de lagere rechter beschreven in hoofdstuk 6 – zoals daar al
aangekon-digd – hier buiten beschouwing. Ik besteed aan de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm bij deze onderwerpen wel aandacht in (hoofdstuk 10 en) mijn Slotbeschouwingen.
2 GEBRUIK EN DE DAARUIT AF TE LEIDEN ROL VAN DE UITERLIJKE VERSCHIJ
-NINGSVORM
2.1 De te beantwoorden vraag: objectieve en subjectieve zijde van het strafbare feit
2.1.1 Verschil
In de hoofdstukken 2-5 besprak ik per leerstuk bij de beantwoording van welke vraag de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt. Daarbij kwam aan de orde in het kader van welke onderwerpen de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt.
Bij poging heeft de uiterlijke verschijningsvorm een rol bij de beantwoor-ding van de vraag of sprake is van ‘begin van uitvoering’ in de zin van artikel 45 Sr. De uiterlijke verschijningsvorm wordt hier dus gebruikt in het kader van wat als de objectieve zijde van het strafbare feit kan worden beschouwd (hierna: de objectieve zijde). Ook bij strafbare voorbereiding wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt in het kader van de objectieve zijde. De uiterlijke verschijningsvorm wordt daar immers gebruikt in het kader van het bestand-deel ‘bestemd’ (tot het begaan van dat misdrijf) van artikel 46 Sr.
Bij voorwaardelijk opzet wordt de figuur van de uiterlijke verschijnings-vorm daarentegen gebruikt in het kader van wat als de subjectieve zijde van het strafbare feit kan worden beschouwd (hierna: de subjectieve zijde). Opzet wordt immers zelf beschouwd als te behoren tot de subjectieve zijde van het strafbare feit. Binnen het voorwaardelijk opzet speelt de uiterlijke verschijnings-vorm een rol bij de ‘aanvaardingseis’ (wilsaspect).
Bij noodweer(exces) (artikel 41 Sr) wordt in een ‘noodweersituatie’ in principe aangenomen dat de verdachte zich heeft willen verdedigen. Pas op het moment dat op basis van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging het vermoeden ontstaat dat de verdachte zich niet heeft willen verdedigen, maar in plaats daarvan het slachtoffer heeft willen aanvallen, wordt dit anders. De uiterlijke verschijningsvorm vormt op dat moment een vermoeden voor de bedoeling van de verdachte (zie hoofdstuk 5, paragrafen 3.1.5.2 en 3.1.5.3). Daarmee meen ik dat de uiterlijke verschijningsvorm hier eveneens een rol heeft in het kader van de subjectieve zijde.1
1 In de literatuur wordt gesproken over de ‘verdedigingswil’. Zie o.a. Knigge & Wolswijk 2015, p. 191; De Hullu 2018, p. 322; Jansen 2015; Van Verseveld 2016.
2.1.2 Problematisering
Nu de subjectieve en objectieve zijde van het strafbare feit in het Nederlandse strafrecht van elkaar worden onderscheiden, roept de bevinding dat de uiterlij-ke verschijningsvorm zowel wordt gebruikt in het kader van de subjectieve als in het kader van de objectieve zijde vragen op.2Dat een onderscheid wordt
gemaakt impliceert immers dat beide zijden een eigen invulling krijgen. Als beide zijden worden ingevuld aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm, dan roept dit de vraag op of beide zijden in de rechtspraak van de Hoge Raad nog wel van elkaar onderscheiden worden. Betekent de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm dat het onderscheid tussen de objectieve zijde en de subjectieve zijde gerelativeerd wordt? Het antwoord op deze vraag is mede afhankelijk van de gevallen waarin de figuur wordt toegepast (zie daarover paragraaf 2.4) en de invulling die eraan wordt gegeven (zie daarover paragraaf 3.1).
2.1.3 Bevinding: het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm relativeert het verschil tussen de subjectieve en de objectieve zijde van het strafbare feit
De uiterlijke verschijningsvorm speelt in de jurisprudentie van de Hoge Raad zowel een rol in het kader van de objectieve zijde van het strafbare feit (bij de leerstukken poging en strafbare voorbereiding) als in het kader van de subjectieve zijde (bij de leerstukken opzet en noodweer(exces)). Daardoor lijkt het onderscheid dat in het Nederlandse strafrecht wordt gemaakt tussen de objectieve zijde en de subjectieve zijde van het strafbare feit (enigszins) te worden gerelativeerd. Beide zijden kunnen immers uit de uiterlijke verschij-ningsvorm van de gedraging (bij strafbare voorbereiding: het voorwerp) worden afgeleid. Over of daadwerkelijk sprake is van een relativering kan evenwel pas een gefundeerde uitspraak worden gedaan als ook de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm en de gevallen waarin de uiterlijke verschij-ningsvorm worden toegepast daarbij worden betrokken. Zie hierover de paragrafen 2.4 en 3.1.
2.2 Gedragingen en voorwerpen als object van de uiterlijke verschijnings-vorm
2.2.1 Verschil
In de hoofdstukken 2-5 beschreef ik per leerstuk het object van de uiterlijke verschijningsvorm. In die hoofdstukken bleek dat bij poging, (voorwaardelijk) opzet en noodweer(exces) de uiterlijke verschijningsvorm betrekking heeft
op een gedraging. Het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm bij de strafbare voorbereiding wijkt op dit punt af van de andere besproken leerstuk-ken. Bij strafbare voorbereiding heeft de uiterlijke verschijningsvorm namelijk betrekking op voorwerpen.3
2.2.2 Relativering
Er lijkt op dit punt sprake van een verschil tussen de leerstukken. Bij nadere beschouwing blijkt hier evenwel geen sprake te zijn van een verschil dat mijns inziens wezenlijk uitmaakt voor de duiding van de uiterlijke vorm. Als ik kijk naar wat er gebeurt, dan wordt de uiterlijke verschijnings-vorm namelijk bij alle leerstukken gebruikt om vast te stellen of sprake is van een bepaalde gerichtheid. Ik licht dit toe.
Bij poging en (voorwaardelijk) opzet wordt aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm (onder andere) vastgesteld of de gedraging was gericht op het in de tenlastelegging opgenomen (grond)misdrijf. Bij strafbare voorberei-ding wordt aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm beoordeeld of het voorwerp dienstig kan zijn aan het misdadige doel dat de verdachte voor ogen stond, waarmee eveneens wordt verwezen naar het in de tenlastelegging opgenomen grondmisdrijf. Ik besprak dit al in de hoofdstukken 2-5. Bij al deze leerstukken wordt de uiterlijke verschijningsvorm dus gebruikt om vast te stellen wat de gerichtheid van het object was.
Bij noodweer staat niet de gerichtheid op het grondmisdrijf centraal, maar het karakter van de gedraging. Dat karakter wordt evenwel bepaald door de (wils)gerichtheid die daarin besloten ligt, namelijk de gerichtheid op het aanvallen van de ander. Ook hier wordt de uiterlijke verschijningsvorm dus gebruikt om vast te stellen wat de gerichtheid van het object (de gedraging) was.
Het gaat daarbij, bij alle vier de leerstukken, vanuit de gedraging bezien, om een gerichtheid op een doel/gevolg dat in de toekomst ligt.4
2.2.3 Bevinding: de uiterlijke verschijningsvorm om de gerichtheid van het object vast te stellen
Het object van de uiterlijke verschijningsvorm verschilt weliswaar per leerstuk, maar dat doet er niet aan af dat de uiterlijke verschijningsvorm zowel bij poging, als bij (voorwaardelijk) opzet, strafbare voorbereiding en
noodweer-3 Vgl. Van Kessel 2012, p. 311-313.
4 Dit is een verschil met het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm om voorwerpen, toestanden en gedragingen aan te duiden, zoals beschreven in hfdst. 6, par. 5. Daar gaat het niet om een toekomstige gerichtheid, maar om de duiding van de voorwerpen op het moment dat zij zijn aangetroffen.
(exces) door de Hoge Raad wordt gebruikt om de gerichtheid van dat object op een in de toekomst gelegen doel/gevolg vast te stellen.
2.3 Plaats in het beslissingsschema van artikel 350 Sv
2.3.1 Verschil
Ik besprak in de hoofdstukken 2-5 per leerstuk bij welke vraag uit het beslis-singsschema van artikel 350 Sv de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt. Vergelijking tussen de leerstukken leert dat de uiterlijke verschijningsvorm in het kader van verschillende vragen van dat beslissingsschema wordt ge-bruikt. Bij poging wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt in het kader van de kwalificatievraag (tweede vraag). Bij (voorwaardelijk) opzet en strafbare voorbereiding en speelt de uiterlijke verschijningsvorm daarentegen een rol bij de bewijsvraag (eerste vraag). Bij noodweer(exces) wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt in het kader van de vraag of sprake is van een strafuitsluitingsgrond (derde vraag).5
2.3.2 Relativering
Hoewel de uiterlijke verschijningsvorm bij verschillende vragen uit het beslis-singsschema van artikel 350 Sv wordt gebruikt, is de rol van de uiterlijke verschijningsvorm steeds dezelfde: Bij alle vier de leerstukken wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt als een methode om feiten en omstandig-heden onder een bestanddeel te brengen.6Dat gebeurt (zie paragraaf 2.2) door
aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van het object (de gedraging/ het voorwerp) vast te stellen waarop dat object was gericht. In dat opzicht lijkt dit door mij geconstateerde verschil dus niet van veel betekenis voor de duiding van de uiterlijke verschijningsvorm. Ik licht dit nog wat nader toe. De belangrijkste reden dat de uiterlijke verschijningsvorm bij poging wordt gebruikt voor de kwalificatievraag en bij strafbare voorbereiding en
(voorwaar-5 In de (oudere) literatuur wordt nog wel eens een onderscheid gemaakt tussen rechtvaardi-gingsgronden en schulduitsluitingsgronden, waarbij de rechtvaardirechtvaardi-gingsgronden onder de tweede hoofdvraag worden geschaard en de schulduitsluitingsgronden onder de derde hoofdvraag. Ik volg hier de (inmiddels) in de literatuur heersende opvatting dat tussen de rechtvaardigingsgronden en de strafuitsluitingsgronden geen scherp onderscheid kan worden gemaakt en dat zij om die redenen gezamenlijk bij de derde hoofdvraag zouden moeten worden beantwoord. Zie o.a.: Koopmans 2017, p. 38-39; Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 911; De Hullu 2018, p. 297-299.
6 Vgl. Van Kessel 2012, die reeds opmerkte dat de omstandigheid dat de uiterlijke verschij-ningsvorm een rol heeft bij verschillende vragen in het beslissingsschema van artikel 350 Sv ‘niet per se iets zegt over de uiteindelijke functie van de uiterlijke verschijningsvorm’.
delijk) opzet bij de bewijsvraag, lijkt te zijn dat bij deze twee laatste leerstukken de bewijs- en kwalificatievraag samenvallen, omdat de wettelijke termen ‘opzet’ en ‘bestemd’ voldoende feitelijk zijn en daarom in de tenlastelegging (mogen)-worden opgenomen (en daar (mogen)-worden geacht dezelfde betekenis hebben als in de wettelijke bepaling). Bij beide leerstukken heeft de uiterlijke verschijnings-vorm – binnen de bewijsvraag – evenwel een rol bij de kwalificatie. Aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm wordt bepaald of de feiten en omstan-digheden ook opzet respectievelijk voorbereiding ‘opleveren’. De uiterlijke verschijningsvorm wordt, kortom, zowel bij poging, als bij (voorwaardelijk) opzet en strafbare voorbereiding gebruikt om de feiten en omstandigheden onder een delictsbestanddeel te brengen. Ook bij noodweer(exces) wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt bij de beantwoording van de vraag of de gedragingen onder een bestanddeel van noodweer(exces) (‘verdediging’) gebracht kan worden.7In alle gevallen wordt de uiterlijke verschijningsvorm
dus gebruikt voor de juridische duiding van de gedraging. Het gaat om de stap van feit naar recht.
2.3.3 Bevinding: de uiterlijke verschijningsvorm als methode om gedragingen onder een bestanddeel te brengen
De uiterlijke verschijningsvorm wordt weliswaar gebruikt bij verschillende vragen uit het beslissingsmodel van artikel 350 Sv, maar de rol die de uiterlijke verschijningsvorm daarin heeft is steeds dezelfde: Bij zowel poging, als (voor-waardelijk) opzet, voorbereiding en noodweer(exces) wordt de uiterlijke verschijningsvorm gebruikt als een methode om feiten en omstandigheden al dan niet onder een delictsbestanddeel te brengen. Het gaat, met andere woorden, bij de uiterlijke verschijningsvorm, om de juridische duiding van de gedraging. Het gaat om de stap van feit naar recht. Dit is een procesrechte-lijke rol.
2.4 Rol van de uiterlijke verschijningsvorm
In paragraaf 2.3 ging ik al in op de rol van de uiterlijke verschijningsvorm als methode om feiten en omstandigheden (gedragingen) al dan niet onder een delictsbestanddeel te brengen. Dat is de rol die de uiterlijke verschijnings-vorm vanuit het beslissingsschema van artikel 350 Sv heeft en verschijnings-vormt dus de meer procesrechtelijke rol van de uiterlijke verschijningsvorm. In deze para-graaf sta ik stil bij de andere rollen die de uiterlijke verschijningsvorm speelt. Omdat bij bestudering van de figuur van de uiterlijke verschijningsvorm het materiële en formele recht moeilijk van elkaar te onderscheiden zijn, zal ik in het hiernavolgende dat onderscheid niet maken.
2.4.1 Verschil
Op basis van het gebruik dat van de uiterlijke verschijningsvorm wordt ge-maakt, heb ik in de hoofdstukken 2-5 steeds per leerstuk beschreven wat de rol van de uiterlijke verschijningsvorm in de jurisprudentie van de Hoge Raad is. Een vergelijking tussen de leerstukken laat zien dat hier sprake is van een verschil. Als de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt, wordt deze weliswaar steeds gebruikt om vast te stellen waarop de gedraging is gericht (zie paragraaf 2.2), maar de gevallen (mate) waarin de uiterlijke verschijnings-vorm hiervoor wordt gebruikt verschilt per leerstuk. Dit heeft tot gevolg dat er bij de verscheidene leerstukken sprake is van een andere rol voor de uiterlij-ke verschijningsvorm.
Bij poging en strafbare voorbereiding is de uiterlijke verschijningsvorm (onderdeel van) een criterium. Bij beide leerstukken moet de uiterlijke verschij-ningsvorm op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad altijd worden gebruikt voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘begin van uitvoering’ in de zin van artikel 45 Sr respectievelijk of de voorwerpen ‘be-stemd’ zijn tot begaan van het misdrijf in de zin van artikel 46 Sr. Blijkens de jurisprudentie (zie ook paragraaf 3.4) gaat het om een inhoudelijk criterium met een bepaalde drempel. De uiterlijke verschijningsvorm schrijft aldus een bepaald minimum voor. Op dit laatste punt is geen verschil met de uiterlijke verschijningsvorm bij het voorwaardelijk opzet en noodweer(exces). Ook daar schrijft de uiterlijke verschijningsvorm een bepaald minimum voor.
Echter, bij voorwaardelijk opzet wordt – anders dan bij poging en strafbare voorbereiding – pas teruggevallen op de uiterlijke verschijningsvorm op het moment dat (geloofwaardige) verklaringen die (voldoende) inzicht geven in hetgeen in de verdachte is omgegaan ten tijde van het feit, ontbreken. Om die reden noemde ik de uiterlijke verschijningsvorm bij het voorwaardelijk opzet een maatstaf. Omdat contra-indicaties mogelijk zijn, levert de uiterlijke verschijningsvorm echter (slechts) een vermoeden op dat sprake is van het voor voorwaardelijk opzet vereiste ‘aanvaarden’.
Bij noodweer hoeft in beginsel niet getoetst te worden of de gedraging is gericht op ‘verdediging’. Dat is pas anders als de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging erop wijst dat de verdachte zich niet heeft willen verdedigen, maar het slachtoffer heeft willen aanvallen. Pas wanneer de uiterlijke verschij-ningsvorm van de gedraging daartoe aanleiding geeft, hoeft de rechter te ‘toetsen’ of de verdachte wel de bedoeling had zich te verdedigen.8De rechter
mag daarbij in principe uitgaan van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, tenzij er contra-indicaties zijn. De uiterlijke verschijningsvorm van
8 Hier is dus sprake van een andere benadering dan bij voorwaardelijk opzet. Bij voorwaarde-lijk opzet wordt pas op de uitervoorwaarde-lijke verschijningsvorm teruggevallen als ander bewijs (verklaringen) ontbreekt; bij noodweer(exces) is de uiterlijke verschijningsvorm het startpunt van de beoordeling. Zie hierover ook par. 2.5.
de gedraging vormt dus een vermoeden dat sprake is van een aanvallende gedraging.
De rol(len) van de uiterlijke verschijningsvorm lijken, opvallend genoeg, niet samen te hangen met de plaats in het beslissingsmodel waar de uiterlijke verschijningsvorm aan de orde is (zie paragraaf 2.3). Zowel bij (voorwaardelijk) opzet als bij strafbare voorbereiding is de uiterlijke verschijningsvorm bijvoor-beeld aan de orde bij de bewijsvraag, maar toch heeft de uiterlijke verschij-ningsvorm bij (voorwaardelijk) opzet een andere rol dan bij strafbare voorberei-ding.
Wat opvalt is dat de uiterlijke verschijningsvorm bij de twee leerstukken waar de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de objectieve zijde van het strafbare feit – poging en strafbare voorbereiding – een rol speelt als criterium en dus eigenlijk altijd wordt toegepast. Daar waar de uiterlijke verschijningsvorm een rol speelt bij de subjectieve zijde – voor-waardelijk opzet en noodweer(exces) – wordt de uiterlijke verschijningsvorm minder standaard toegepast. De figuur speelt daar vooral een rol als (bewijs)-vermoeden en als maatstaf (dwingend minimum). Dit vormt een mogelijke aanwijzing dat het onderscheid dat in het Nederlandse strafrecht wordt ge-maakt tussen de objectieve zijde en de subjectieve zijde van het strafbare feit toch niet zomaar wordt gerelativeerd door de Hoge Raad (vgl. paragraaf 2.1). Het laat ook zien dat in het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit niet zomaar vertrouwd mag worden op de uiterlijke verschijningsvorm. De uiterlijke verschijningsvorm is, met andere woorden, in het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit niet leidend.
2.4.2 Bevinding: De uiterlijke verschijningsvorm in verschillende rollen
De rol van de uiterlijke verschijningsvorm verschilt per leerstuk. Bij poging en strafbare voorbereiding – waar de uiterlijke verschijningsvorm een rol speelt bij de objectieve zijde van het strafbare feit – heb ik de uiterlijke verschijnings-vorm aangemerkt als een criterium. Bij (voorwaardelijk) opzet en noodweer-(exces) – waar de figuur een rol speelt bij de subjectieve zijde – heeft de uiterlijke verschijningsvorm een rol als (bewijs)vermoeden. Deze bevinding duidt erop dat het onderscheid dat in het Nederlandse strafrecht wordt ge-maakt tussen de objectieve zijde en de subjectieve zijde van het strafbare feit niet zomaar wordt gerelativeerd door de Hoge Raad (vgl. paragraaf 2.1). Het laat ook zien dat in het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit niet zomaar vertrouwd mag worden op de uiterlijke verschijningsvorm.
3 INVULLING VAN DE UITERLIJKE VERSCHIJNINGSVORM
In de hoofdstukken 2-5 bleek dat de invulling van de uiterlijke verschijnings-vorm per delict(soort) en zelfs per feitencomplex verschilt. Ik constateerde daar echter ook dat als op een iets hoger abstractieniveau naar de omstandig-heden wordt gekeken, er delictoverstijgende omstandigomstandig-heden zijn aan te wijzen en bepaalde overkoepelende noties geformuleerd kunnen worden over de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm. In deze paragraaf zal ik deze delictoverstijgende omstandigheden en overkoepelende noties met elkaar vergelijken.
3.1 Objectieve en subjectieve omstandigheden
3.1.1 Verschil
Over het algemeen worden, zo blijkt uit mijn analyse, objectieve omstandig-heden bij de uiterlijke verschijningsvorm betrokken. Kijkend naar om wat voor omstandigheden het gaat, kan geconstateerd worden dat bij veel leerstukken dezelfde (soort) omstandigheden worden betrokken. Zo wordt bij meerdere leerstukken bij de uiterlijke verschijningsvorm betrokken of de verdachte middelen bij zich heeft waarmee hij het strafbare feit kan plegen9 en of de
verdachte het slachtoffer benaderde.10
In de gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm speelt bij de subjectie-ve zijde van het strafbare feit – bij het voorwaardelijk opzet en noodweer-(exces) – worden in beginsel alleen objectieve omstandigheden bij de uiterlijke verschijningsvorm betrokken.11
Bij de leerstukken waarbij de uiterlijke verschijningsvorm speelt bij de objectieve zijde van het strafbare feit – poging en strafbare voorbereiding – zijn subjectieve omstandigheden naast objectieve omstandigheden daarentegen juist van groot belang voor de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm. De door de rechter vastgestelde intentie (voornemen (poging)/misdadige doel (strafbare voorbereiding)) van de verdachte speelt bij zowel poging als strafbare voorbereiding een belangrijke rol bij de interpretatie (en kwalificatie) van de gedragingen.12
9 Zie hfdst. 2, par. 3.12.1.2, hfdst. 3, par. 3.7.1 en hfdst. 4, par. 4.1.3. 10 Zie hfdst. 2, par. 3.12.2.3, hfdst. 3, par. 3.7.3 en hfdst. 5, par. 4.1.2.
11 Dit ligt op zichzelf voor de hand, aangezien de uiterlijke verschijningsvorm nu juist wordt gebruikt omdat ander bewijs van hetgeen in de verdachte is omgegaan ten tijde van het feit ontbreekt.
3.1.2 Relativering
Dat er bij het ene leerstuk vooral objectieve omstandigheden bij de uiterlijke verschijningsvorm worden betrokken, terwijl bij het andere leerstuk de intentie van de verdachte van groot belang is, vormt op het eerste oog een verschil. Het kan vanuit de figuur van de uiterlijke verschijningsvorm bezien echter ook worden gezien als een overeenkomst. In beide gevallen wordt de uiterlijke verschijningsvorm immers gebruikt om objectieve omstandigheden (gedragin-gen, voorwerpen, context) en de intentie van de verdachte (opzet, voornemen, misdadige doel) met elkaar te verbinden. Dit leidt ertoe dat er – door toepas-sing van de uiterlijke verschijningsvorm – een verbinding tussen de objectieve en de subjectieve zijde van het strafbare feit ontstaat. Zo ontstaat in alle geval-len waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt toegepast een wisselwerking tussen de gedraging en de intentie van de verdachte.
3.1.3 Bevinding: de uiterlijke verschijningsvorm als verbinding tussen de objectieve en subjectieve zijde van het strafbare feit
In gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt toegepast, wordt een verbinding gelegd tussen de subjectieve en de objectieve zijde van het strafbare feit. Immers, in gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt toegepast bij de objectieve zijde van het strafbare feit (bij poging en strafbare voorbereiding) wordt de gedraging/het voorwerp geïnterpreteerd in het licht van de intentie van de verdachte, terwijl in gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt toegepast bij de subjectieve zijde de wil (opzet/ bedoeling) van de verdachte wordt afgeleid uit de (gerichtheid van de) gedra-ging. Dit ondersteunt mijn bevinding in paragraaf 2.1 dat de uiterlijke verschij-ningsvorm het onderscheid tussen de objectieve en de subjectieve zijde van het strafbare feit relativeert.
3.2 Relevantie van de context
Bij alle vier de leerstukken wordt niet alleen naar de uiterlijke verschijnings-vorm van de fysieke gedraging/het voorwerp gekeken. In vrijwel alle uitspra-ken die ik ben tegengekomen werd de context waarbinnen de gedraging werd verricht/het voorwerp werd aangetroffen betrokken bij de uiterlijke verschij-ningsvorm. In veel gevallen was deze context juist van groot belang voor de beantwoording van de vraag waarop de gedraging/het voorwerp was gericht. Doordat, naast de fysieke gedraging/het voorwerp (en, bij poging en strafbare voorbereiding: de intentie), ook overige omstandigheden bij de uiterlijke verschijningsvorm worden betrokken, wordt de gedraging/het voorwerp geplaatst in de context waarin zij wordt gepleegd/aangetroffen.
3.3 Omstandigheden die bij de rechter bekend zijn
De term ‘uiterlijk’ in uiterlijke verschijningsvorm wekt de verwachting dat alleen zichtbare omstandigheden worden betrokken bij het oordeel. Veel omstandigheden die ik ben tegengekomen zijn inderdaad zichtbaar voor een ter plaatse aanwezige (deskundige) waarnemer.13 Dit is, zo blijkt uit mijn
analyse, evenwel niet juist. In de jurisprudentie over de uiterlijke verschijnings-vorm ben ik, naast ter plaatse zichtbare omstandigheden, bij alle leerstukken, ook omstandigheden tegengekomen die niet (direct) zichtbaar zijn. Deze omstandigheden zijn onder te verdelen in vier categorieën:
- niet direct zichtbare omstandigheden, die wel ter plekke geconstateerd kunnen worden;
- omstandigheden die niet kunnen worden gezien, maar wel (ter plekke) kunnen worden gehoord, gevoeld of geroken;
- pas achteraf vast te stellen (objectieve) omstandigheden;
- omstandigheden het innerlijk van de verdachte betreffende (zie over dit laatste paragraaf 3.1).
Het gaat er uiteindelijk dan ook niet om wat een toeschouwer ter plekke kan waarnemen; het gaat om wat de rechter achteraf, op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, aan feiten en omstandigheden kan vaststellen. Er is dus geen dwingende relatie tussen de uiterlijke verschijningsvorm en zichtbaarheid.
3.4 De drempel
3.4.1 De drempel van de uiterlijke verschijningsvorm: verschil of overeenkomst?
Bij alle leerstukken ben ik ook ingegaan op de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm. Bij het voorwaardelijk opzet hoofdstuk 3 merkte ik al op dat deHIV I-formule de indruk wekt dat de drempel daar behoorlijk hoog ligt. Dit roept de vraag op of de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm bij voorwaardelijk opzet hoger ligt dan bij de andere leerstukken en – meer algemeen – of de ondergrens van de uiterlijke verschijningsvorm tussen de verschillende leerstukken verschilt. Het antwoord op deze beide vragen is zowel ja als nee. Ik licht dit toe door de ondergrens van de uiterlijke verschij-ningsvorm bij de verschillende leerstukken met elkaar te vergelijken. Ik vind het daarbij van belang te benadrukken dat uit mijn analyse van de jurispruden-tie blijkt dat de uiterlijke verschijningsvorm bij alle leerstukken een bepaalde drempel opwerpt, die moet worden gehaald. Hoewel die drempel misschien
13 In de literatuur is die waarnemer als ‘criteriumfiguur’ voor de uiterlijke verschijningsvorm aangewezen; zie hfdst. 1, par. 3.1.1 en 3.2.
niet bij alle leerstukken even hoog ligt, is er wel steeds een ondergrens, die door de Hoge Raad bewaakt wordt. Bij alle leerstukken ben ik voorbeelden van uitspraken tegengekomen waarin de drempel van de uiterlijke verschij-ningsvorm niet werd gehaald. De uiterlijke verschijverschij-ningsvorm is dus zeker geen lege huls.
Ik begin met een vergelijking tussen poging en voorbereiding, omdat ik hetgeen ik daar uiteenzet ook nodig heb voor de vergelijkingen met/tussen voorwaardelijk opzet en noodweer(exces).
3.4.1.1 Een vergelijking tussen poging en strafbare voorbereiding
In hoofdstuk 2 constateerde ik dat bij poging een onderscheid kan worden gemaakt tussen (1) omstandigheden die betrekking hebben op de vraag of de gedraging is gericht op het grondmisdrijf en (2) omstandigheden die betrek-king hebben op de vraag of de gedraging gericht is op de voltooiing van dat misdrijf. De omstandigheden die bij poging worden betrokken bij de beant-woording van de eerste vraag komen grosso modo overeen met de omstandig-heden die bij de uiterlijke verschijningsvorm worden betrokken bij strafbare voorbereiding. De drempel van de uiterlijke verschijningsvorm ligt desalniette-min hoger bij poging dan bij strafbare voorbereiding, omdat blijkens de Cito-formule voor poging niet alleen is vereist dat sprake is van gerichtheid op het grondmisdrijf, maar ook dat sprake is van gerichtheid op voltooiing. Dit laatste vereiste geldt niet bij strafbare voorbereiding. Ik ga hierop in hoofd-stuk 8 nader in.
In principe komt de invulling die aan de uiterlijke verschijningsvorm wordt gegeven bij poging en strafbare voorbereiding dus overeen, met dien verstande dat bij poging ook omstandigheden aanwezig moeten zijn waaruit blijkt dat de gedraging gericht was op voltooiing. Dit laatste maakt dat de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm bij poging hoger ligt dan bij strafbare voorberei-ding.
3.4.1.2 Een vergelijking tussen poging en voorwaardelijk opzet
Wanneer alleen wordt gekeken naar de omstandigheden die bij de poging worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de gedraging was gericht op het grondmisdrijf (en ik de vastgestelde intentie als omstandigheid buiten beschouwing laat), dan constateer ik dat de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm bij het voorwaardelijk opzet hoger ligt dan bij poging (en dus ook hoger dan bij voorbereiding). Dat blijkt ook uit de verschillen tussen deHIV I-formule (voorwaardelijk opzet) enerzijds en de Cito-formule (poging) en de Samir A.-formule (strafbare voorbereiding) anderzijds. Wordt in de Cito-formule immers gesproken over ‘gericht op (voltooiing van) het misdrijf’ en in de Samir A.-formule over ‘kennelijk bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf’, in deHIV I-formule wordt gesteld dat de gedraging ‘zozeer’ moet zijn gericht op het gevolg ‘dat het niet anders kan zijn’ dan dat de verdachte dat gevolg heeft aanvaard. Deze hogere drempel, zo blijkt uit mijn analyse
van de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm bij voorwaardelijk opzet, wordt over het algemeen pas gehaald wanneer sprake is van een zekere nabijheid tot de voltooiing van de gedraging. Ook bij poging wordt een zekere nabijheid tot voltooiing vereist (tweede vereiste), maar ook als de omstandighe-den die bij het voorwaardelijk opzet bij de uiterlijke verschijningsvorm woromstandighe-den betrokken worden gelegd naast de omstandigheden die bij de poging worden betrokken bij het ‘gerichtheid op voltooiingsvereiste’, dan nog blijkt de drempel bij het voorwaardelijk opzet hoger te liggen. Voorwaardelijk opzet wordt op grond van de uiterlijke verschijningsvorm in de door mij bestudeerde jurispru-dentie eigenlijk alleen aangenomen in gevallen waarin sprake is van een voltooid misdrijf of een voltooide poging. Ik kom hier op in hoofdstuk 8, paragraaf 2.1 terug. De drempel bij voorwaardelijk opzet ligt hoger wanneer de verdachte (op gevaarlijke wijze) ‘alledaagse gedragingen’14heeft verricht
dan wanneer de verdachte gedragingen heeft verricht die geen ander doel dan een misdadig doel kunnen hebben.15Wanneer sprake is van ‘alledaagse
gedragingen’ wordt de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm alleen gehaald in bijzondere gevallen. Dat laat zien dat er een bepaalde mate van terughoudendheid is om het bewijs van voorwaardelijk opzet zomaar uit een (gevaarlijke) gedraging af te leiden.
Kort samengevat ligt de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm bij het voorwaardelijk opzet hoger dan bij poging en strafbare voorbereiding als alleen wordt gekeken naar de objectieve omstandigheden die worden betrokken bij de uiterlijke verschijningsvorm.16
Echter, bij poging en strafbare voorbereiding speelt ook de door de rechter vastgestelde intentie een belangrijke rol.17Het lijkt er daardoor op dat het
ontbreken van kennis over wat er (daadwerkelijk) in de verdachte is omgegaan bij het voorwaardelijk opzet wordt ‘gecompenseerd’ door de Hoge Raad door een extra hoge drempel op te werpen, die eigenlijk alleen wordt gehaald als sprake is van een voltooid misdrijf of een voltooide poging.
3.4.1.3 De drempel bij noodweer(exces)
Bij noodweer(exces) laat de ondergrens van de uiterlijke verschijningsvorm zich wat moeilijker vergelijken met de ondergrens bij de andere leerstukken. De vraag naar noodweer(exces) is immers pas aan de orde nadat is vastgesteld dat de gedraging van de verdachte voldoet aan een delictsomschrijving
(waar-14 Bijv. het deelnemen aan het verkeer, het hebben van seks of het uitlaten van honden. 15 Zoals het schieten met een vuurwapen op een huis.
16 Daarmee is niet gezegd dat bij poging en strafbare voorbereiding niet ook een ondergrens geldt ten aanzien van de objectieve omstandigheden. De aanwezigheid van alleen een voornemen en een gedraging is niet voldoende. Zie hierover nader hfdst. 2, par. 3.12.3.6, hfdst. 4, par. 4.1.8 en hfdst. 8, par. 2-4.
17 Op zichzelf is natuurlijk begrijpelijk dat de rechter deze intentie niet in het kader van het voorwaardelijk opzet betrekt, hij probeert deze intentie nu net vast te stellen. Maar het heeft (blijkbaar) wel gevolgen voor de drempel die de uiterlijke verschijningsvorm opwerpt.
onder de bestanddelen ‘begin van uitvoering (poging), ‘bestemd (strafbare voorbereiding) en opzet). Bij noodweer(exces) wordt aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm dan ook niet beoordeeld of de gedraging bijvoor-beeld was gericht op het geven van een klap aan een ander (dat is zo), maar of de verdachte daarmee al dan niet een verderliggend doel nastreefde, te weten (niet) de verdediging van lijf of goed. Dat betekent dat andersoortige omstandigheden worden betrokken bij de uiterlijke verschijningsvorm dan bij de andere leerstukken. Ik ga hierop in hoofdstuk 8, paragraaf 5 nog wat uitgebreider in. Hoewel deze drempel zich moeilijk laat vergelijken met de drempel bij de andere leerstukken, blijkt uit de jurisprudentie wel dat de uiterlijke verschijningsvorm een drempel opwerpt, anders gezegd, een bepaalde ondergrens stelt. Waar de ondergrens precies ligt is op grond van door mij bestudeerde jurisprudentie echter niet (precies) aan te geven (zie hoofdstuk 5, paragraaf 4.1.8).
3.4.2 Bevinding: de ondergrens van de uiterlijke verschijningsvorm ligt hoger bij het voorwaardelijk opzet(?)
Wanneer bij poging alleen wordt gekeken naar het ‘gerichtheid op het misdrijf-vereiste’ dan ligt de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm bij poging ongeveer even hoog als bij strafbare voorbereiding. Omdat bij poging tevens – anders dan bij strafbare voorbereiding – het ‘gerichtheid op voltooiingsvereis-te’ geldt, ligt de drempel bij poging hoger dan bij strafbare voorbereiding.
Als alleen wordt gekeken naar de objectieve omstandigheden die worden betrokken bij de uiterlijke verschijningsvorm, dan ligt de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm in de jurisprudentie van de Hoge Raad bij het voorwaardelijk opzet hoger dan bij strafbare voorbereiding en poging (zelfs inclusief het ‘gerichtheid op voltooiingsvereiste’). Echter, bij poging en strafbare voorbereiding wordt ook de door de rechter vastgestelde intentie van de verdachte betrokken bij de uiterlijke verschijningsvorm. Het lijkt er daardoor op dat het ontbreken van kennis over wat er (daadwerkelijk) in de verdachte is omgegaan bij het voorwaardelijk opzet wordt ‘gecompenseerd’ door de Hoge Raad door een extra hoge drempel op te werpen ten aanzien van de objectieve omstandigheden, die eigenlijk alleen wordt gehaald als sprake is van een voltooid misdrijf of een voltooide poging. Ik vat de hogere drempel voor voorwaardelijk opzet – evenals de terughoudendheid die er bestaat om bij (gevaarlijk uitgevoerde) ‘alledaagse gedragingen’ voorwaardelijk opzet uit de gedraging af te leiden – op als een aanwijzing dat er (toch) behoefte blijft bestaan om de zelfstandige inhoud van de subjectieve zijde (ten opzichte van de objectieve zijde) te bewaken.18 Dit ondersteunt dus niet mijn bevinding
in paragraaf 2.1.
3.5 Contra-indicaties
3.5.1 Alleen bij voorwaardelijk opzet en noodweer(exces) contra-indicaties
Bij alle leerstukken geldt dat er zowel omstandigheden zijn die bijdragen aan het oordeel dat de drempel van de uiterlijke verschijningsvorm wordt gehaald (‘positieve omstandigheden’) als omstandigheden die juist maken dat die drempel niet wordt gehaald (‘negatieve omstandigheden’). In de jurisprudentie van de Hoge Raad over (voorwaardelijk) opzet en noodweer(exces) is daarnaast nog expliciet aandacht voor contra-indicaties, omstandigheden die buiten de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging zijn gelegen, en die maken dat – ondanks de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging – toch niet kan worden aangenomen dat de verdachte een bepaald gevolg had aanvaard/de bedoeling had de ander aan te vallen. In gevallen, waarin, met andere woor-den, de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit, wordt expliciet aandacht besteed aan contra-indicaties, in gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de objectieve zijde niet.19Ik leid hieruit een
bepaal-de terughoubepaal-dendheid af ten aanzien van bepaal-de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging bij de subjectieve zijde van het strafbare feit. In het kader van de subjectieve zijde mag niet zomaar worden vertrouwd op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging.
Ik teken bij bovenstaande wel aan dat bij voorwaardelijk opzet de contra-indicaties in de praktijk meerwaarde blijken te hebben. Hoewel beperkt in aantal, ben ik in de jurisprudentie voorbeelden tegengekomen waarin contra-indicaties in de weg stonden aan het aannemen van voorwaardelijk opzet (hoofdstuk 3, paragraaf 3.8.2). Bij noodweer(exces) ben ik niet één uitspraak tegengekomen waarin de bedoeling van de verdachte als contra-indicatie in de weg stond aan het oordeel dat was gebaseerd op de uiterlijke verschijnings-vorm (hoofdstuk 5, paragraaf 4.1.7).
3.5.2 Vergelijking tussen voorwaardelijk opzet en noodweer(exces)
Ook los van het praktische belang in de rechtspraak (zie hiervoor), is de wijze waarop de contra-indicaties zich verhouden tot de uiterlijke verschijningsvorm bij voorwaardelijk opzet en noodweer(exces) niet (volledig) gelijk.
Bij voorwaardelijk opzet wordt, zo kwam in hoofdstuk 2, paragraaf 2.1.5, aan de orde, teruggevallen op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging als er geen ander bewijs is van hetgeen er ten tijde van de gedraging in de
19 In hfdst. 3, par. 3.8.2 is aan de orde gekomen dat het onderscheid tussen ‘negatieve omstan-digheden’ en contra-indicaties niet altijd goed te maken is. Dat doet er niet aan af dat juist in de gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de subjectieve zijde expliciet aandacht wordt gevestigd op contra-indicaties.
verdachte is omgegaan. Blijkens deHIV I-formule mag, wanneer sprake is van een gedraging die naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die gevolgen heeft aanvaard, toch niet zonder meer worden aangenomen dat de verdachte die gevolgen bewust heeft aanvaard. Er kunnen contra-indicaties zijn op grond waarvan moet worden geoordeeld dat toch geen sprake van ‘aanvaarden’ is. Zoals in hoofdstuk 5, paragraaf 3.1.5 aan de orde is gekomen, wordt bij noodweer(exces) in beginsel aan de bedoeling van de verdachte geen aandacht besteed. Dat is pas anders als door de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging het vermoeden ontstaat dat de verdachte de bedoeling had de ander aan te vallen. Op dat moment kan in beginsel worden volstaan met de beoor-deling van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Dat is anders als er contra-indicaties zijn, omstandigheden waaruit, ondanks de uiterlijke verschijningsvorm, blijkt dat de verdachte niet de bedoeling had het slachtoffer aan te vallen.
De overeenkomst tussen beide benaderingen is dat niet zonder meer kan worden volstaan met de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Een verschil is echter de volgorde waarin een en ander aan de orde komt. Bij voorwaardelijk opzet wordt eerst gekeken of er (geloofwaardige) verklaringen zijn waaruit blijkt wat er in de verdachte is omgegaan. Pas als die verklaringen ontbreken of onvoldoende inzicht geven, wordt teruggevallen op de uiterlijke verschijningsvorm. Vervolgens kunnen er nog contra-indicaties aan de orde zijn. Bij noodweer(exces) zijn daarentegen niet verklaringen, maar de uiterlijke verschijningsvorm het startpunt. De rechter gaat de bedoeling van de verdachte pas onderzoeken op het moment dat op grond van de uiterlijke verschijnings-vorm van de gedraging het vermoeden ontstaat dat de verdachte het slachtoffer had willen aanvallen. Vervolgens kunnen er contra-indicaties aan de orde zijn, waaronder verklaringen waaruit blijkt wat er in de verdachte is omgegaan ten tijde van het feit.
Een verklaring voor dit verschil in benadering is dat bij noodweer(exces), blijkens de jurisprudentie, in beginsel niet wordt gekeken wat de bedoeling van de verdachte was. Bij het voorwaardelijk opzet is daarentegen de kern van de beoordeling wat de bedoeling (het (voorwaardelijk) opzet) van de verdachte was.
3.5.3 Bevinding: bij de subjectieve zijde zijn contra-indicaties ten opzichte van de uiterlijke verschijningsvorm (in theorie) mogelijk
In de gevallen waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt bij de subjectieve zijde van het strafbare feit (bij voorwaardelijk opzet en nood-weer(exces)), kan op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet zonder meer worden uitgegaan van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Er kunnen contra-indicaties aan de orde zijn, omstandigheden die zijn gelegen buiten de uiterlijke verschijningsvorm en die nopen tot een ander
oordeel. Wanneer de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de objectieve zijde van het strafbare feit (poging en strafbare voorberei-ding) wordt niet (expliciet) aandacht besteed aan contra-indicaties. Wel kunnen daar – net als overigens bij voorwaardelijk opzet en noodweer(exces) ‘negatieve omstandigheden’ aan de orde zijn.
Hoewel het onderscheid tussen negatieve omstandigheden en contra-indicaties op grond van de jurisprudentie niet helder is en ik slechts een beperkt aantal uitspraken ben tegengekomen waarin contra-indicaties (expliciet) een rol spelen, kan uit de omstandigheid dat er in het kader van de subjectieve zijde expliciet aandacht wordt gevraagd voor contra-indicaties door de Hoge Raad mijns inziens worden afgeleid dat er bij de subjectieve zijde een grotere terughoudendheid is om op (alleen) de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging te vertrouwen. Dit zie ik als een aanwijzing dat er (toch) behoefte blijft bestaan om de subjectieve zijde van de objectieve zijde te blijven onder-scheiden. Dit ondersteunt dus niet mijn bevinding in paragraaf 2.1.
4 LEERSTUKOVERSTIJGENDE EIGENSCHAPPEN VAN DE UITERLIJKE VERSCHIJ -NINGSVORM,MAAR OOK BLIJVENDE VERSCHILLEN
Hiervoor beschreef ik de overeenkomsten en verschillen tussen de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm bij de verschillende leerstukken. Naast een aantal overeenkomsten (met name ten aanzien van de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm), bleek er echter ook een aantal verschillen te bestaan (met name bij het gebruik van de uiterlijke verschijningsvorm). Bij nadere beschouwing van de verschillen bleek evenwel dat die verschillen gerelativeerd konden worden. Dit maakt dat ik op basis van mijn vergelijking kom tot een aantal eigenschappen die de uiterlijke verschijningsvorm – leer-stukoverstijgend – heeft. Het gaat om de volgende eigenschappen:
Eigenschap 1
De uiterlijke verschijningsvorm verbindt de objectieve zijde van het straf-bare feit met de subjectieve zijde. Er ontstaat daardoor een wisselwerking tussen objectieve en subjectieve zijde. Zie de paragrafen 2.1 en 3.1.
Eigenschap 2
De uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt om de (in de toekomst gelegen) gerichtheid van de gedraging vast te stellen. Zie paragraaf 2.2.
Eigenschap 3
De uiterlijke verschijningsvorm is een methode om feiten en omstandig-heden onder een bestanddeel te brengen. Zie paragraaf 2.3.
Eigenschap 4
De uiterlijke verschijningsvorm plaatst de gedraging in zijn context. Zie paragraaf 3.2.
In alle door mij bestudeerde uitspraken van de Hoge Raad heeft de uiterlijke verschijningsvorm deze eigenschappen (cumulatief). Dit ondersteunt dat sprake is van een eenduidige, onderliggende systematiek.
Er bleek echter ook een aantal verschillen te bestaan tussen de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm bij de verschillende leerstukken, die niet gerelativeerd konden worden of (op het eerste oog) leken te duiden op een bepaalde eigenschap van de figuur. Het ging om de volgende verschillen:
Verschil 1
De uiterlijke verschijningsvorm heeft in de gevallen waarin de figuur wordt gebruikt in het kader van de objectieve zijde van het strafbare feit (poging, strafbare voorbereiding) een rol als criterium, dat standaard wordt toe-gepast. In het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit (voorwaar-delijk opzet, noodweer(exces)) heeft de uiterlijke verschijningsvorm echter (slechts) een rol als (bewijs)vermoeden en wordt aldus (slechts) in bepaalde gevallen gebruikt. Zie paragraaf 2.4.
Verschil 2
De drempel van de uiterlijke verschijningsvorm verschilt afhankelijk van het leerstuk. De drempel ligt bij poging hoger dan bij strafbare voorberei-ding (omdat bij poging anders dan bij voorbereivoorberei-ding ook het ‘gerichtheid op voltooiingvereiste’ geldt). Als alleen naar de objectieve omstandigheden wordt gekeken ligt de drempel bij voorwaardelijk opzet hoger dan bij strafbare voorbereiding en poging (zelfs met het ‘gerichtheid op voltooiing-vereiste’). Bij strafbare voorbereiding en poging wordt echter, anders dan bij voorwaardelijk opzet, naast objectieve omstandigheden, ook de door de rechter vastgestelde intentie van de verdachte betrokken bij de uiterlijke verschijningsvorm. Zie paragraaf 3.4.
Verschil 3
Wanneer de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de subjectieve zijde (voorwaardelijk opzet, noodweer(exces)) wordt expliciet aandacht besteed aan eventuele contra-indicaties. Dit gebeurt niet in geval-len waarin de uiterlijke verschijningsvorm wordt gebruikt in het kader van de objectieve zijde van het strafbare feit. Zie paragraaf 3.5.
Wat opvalt bij de door mij geconstateerde verschillen is dat er in de jurispru-dentie toch, ondanks de overeenkomsten, een bepaald onderscheid gemaakt wordt tussen (de uiterlijke verschijningsvorm bij) de objectieve en (de uiterlijke verschijningsvorm bij) de subjectieve zijde van het strafbare feit. Hoewel, door de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm, een wisselwerking ontstaat tussen de objectieve en de subjectieve zijde van het strafbare feit (zie eigen-schap 1), is er blijkbaar een behoefte bestaan om een onderscheid te (blijven) maken tussen die twee zijdes. In ieder geval blijkt van een bepaalde terughou-dendheid om in het kader van de subjectieve zijde van het strafbare feit de
uiterlijke verschijningsvorm toe te passen. Daaruit kan worden afgeleid dat de klassieke tweedeling die in het strafrecht wordt gemaakt tussen de objectie-ve en de subjectieobjectie-ve zijde toch niet (helemaal) is losgelaten. Met de introductie van de uiterlijke verschijningsvorm bij verschillende leerstukken is deze basis van de Nederlandse strafrechtsdogmatiek dus niet (helemaal) verlaten.
5 DE UITERLIJKE VERSCHIJNINGSVORM EN DE FINALE HANDELINGSLEER:EEN OPMAAT
Ik heb me afgevraagd of de door mij gevonden eigenschappen van de uiterlijke verschijningsvorm geplaatst kunnen worden in de dogmatiek. Daarbij ben ik terechtgekomen bij de finale handelingsleer.20De door mij gevonden
eigen-schappen 1 en 2 sluiten aan bij de centrale stelling van de finale handelingsleer dat opzet onderdeel uitmaakt van de handeling. Opzet en handeling kunnen niet los van elkaar worden gezien. Een (strafrechtelijk relevante) handeling is volgens die leer gericht op een gevolg, op een doel. Ook eigenschap 4 sluit aan bij de finale handelingsleer. Dat de uiterlijke verschijningsvorm het object plaatst in de context doet in het bijzonder denken aan het pleidooi van Peters – die in de Nederlandse literatuur wordt beschouwd als de belangrijkste ‘vertegenwoordiger’ van de finale handelingsleer in de Nederlandse strafrecht-wetenschap21– om de sociale betekenis van de gedraging centraal te stellen:
de gedraging moeten worden bezien binnen de context waarin hij is gepleegd. Bij een eerste beschouwing lijkt de toepassing van de uiterlijke verschijnings-vorm door de Hoge Raad dus kenmerken te hebben van de finale handelings-leer.
Ik constateerde in paragraaf 4 echter ook dat er bepaalde verschillen tussen de toepassing van de uiterlijke verschijningsvorm bij de verschillende leerstuk-ken bestaat. Met name lijkt er een bepaalde terughoudendheid te bestaan om de uiterlijke verschijningsvorm toe te passen bij de subjectieve zijde van het strafbare feit. Dit roept de vraag op of, als de uiterlijke verschijningsvorm al
20 Ook in de bestaande literatuur is de uiterlijke verschijningsvorm in verband gebracht met de finale handelingsleer. Zie over poging: de noot van Mulder bij HR 23 juni 1987, ECLI:NL: HR:1987:AC9921, NJ 1988/420; Nieboer 1991, p. 191; Rozemond 1994. Zie over voorwaarde-lijk opzet: Buruma in zijn noot bij 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 (HIV I); Reijntjes 2003, p. 477; F. de Jong 2004; F. de Jong e.a. 2007; F. de Jong 2009, p. 364. Zie over strafbare voorbereiding: Rozemond 1994, p. 667-673; Pelser 2004, p. 191; Buruma 2006. Zie nader hfdst. 1, par. 3.1.1, 3.2 en 3.3.1.
21 De finale handelingsleer heeft in de Nederlandse literatuur weinig voorstanders. Peters is een van de weinige uitzonderingen. Peters bouwt in zijn proefschrift – naast op het werk van Welzel – overigens voort op het werk van een aantal andere Nederlandse auteurs, waaronder Glastra van Loon. In de Nederlandse literatuur wordt in het kader van de finale handelingsleer vrijwel steeds verwezen naar Welzel en Peters (en soms Glastra van Loon). Zie voor een onderbouwing van de keuze om (naast Welzel) Peters te bespreken: hfdst.1, par. 6.
past binnen een finale handelingsleer, die finale handelingsleer dan wel volle-dig is omarmd. De terughoudendheid om de uiterlijke verschijningsvorm toe te passen, vormt immers een aanwijzing dat de Hoge Raad de zelfstandige positie van de subjectieve zijde wil (blijven) benadrukken. De vraag is hoe dat zich verhoudt tot de hiervoor reeds genoemde centrale stelling van de finale handelingsleer dat opzet deel uitmaakt van de handeling.
Dit brengt mij ertoe om in het hiernavolgende (hoofdstukken 9 en 10) nader te onderzoeken in hoeverre de uiterlijke verschijningsvorm aansluit bij de finale handelingsleer en in hoeverre de Hoge Raad die leer met zijn jurisprudentie volledig heeft omarmd. De door mij gevonden eigenschap 3 laat ik in die hoofdstukken buiten beschouwing, nu die eigenschap meer processueel dan inhoudelijk van aard is. Ik kom er op terug in de Slotbeschouwingen. Voordat ik inga op de finale handelingsleer wil ik echter nog wat verder inzoomen op de door mij geconstateerde verschillen. Dat doe ik in hoofdstuk 8.
