Investeerdersbescherming bij toetsing van buitenlandse overnames en
investeringen op risico’s voor de nationale veiligheid
“In hoeverre worden de belangen van investeerders voldoende gewaarborgd in de voorgestelde investeringstoets, en met name in de telecommunicatiesector en hoe verhoudt
zich dat tot de regelgeving in Duitsland?”
Frederike Heurman
Scriptie Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Vennootschaps- en rechtspersonenrecht
Onder begeleiding van prof. mr. dr. H.J. De Kluiver Vrijdag 24 juli 2020
Abstract
In deze scriptie zijn recente ontwikkelingen en maatregelen op het gebied van toetsing van buitenlandse overnames en investeringen op risico’s voor de nationale veiligheid op Europees en nationaal niveau beschreven. De centrale vraag is in hoeverre de belangen van
investeerders voldoende gewaarborgd worden bij voorgestelde investeringstoetsen, en met name in de telecommunicatiesector en hoe zich dat verhoudt tot vergelijkbare regelgeving in Duitsland. De gehanteerde onderzoeksmethode is de voor klassiek-juridisch onderzoek gebruikelijke tekstanalyse en -interpretatie. Daarbij is gebruik gemaakt van wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. Allereerst is de EU-Verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie beschreven. Ook wordt ingegaan op de verhouding tussen de EU-Verordening en de bepalingen ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal, zoals neergelegd in artikel 63 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Vervolgens zijn de maatregelen
beschreven die op nationaal niveau genomen zijn alsmede aangekondigd zijn om vitale infrastructuur en technologie te beschermen tegen (potentiële) dreigingen voor de nationale veiligheid. Met name de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie is besproken waarmee de Minister van Economische Zaken en Klimaat de bevoegdheid krijgt om het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden, indien het publiek belang wordt bedreigd. Tot slot is een rechtsvergelijkend onderzoek verricht naar vergelijkbare beschermingsregelgeving in Duitsland. Op basis daarvan is in het onderzoek geconcludeerd dat de rechtsbescherming en rechtszekerheid van buitenlandse investeerders bij toetsing van buitenlandse overnames en investeringen door nationale overheidsautoriteiten op risico’s voor de nationale veiligheid weliswaar enigszins beperkt is, omdat de beoordelingscriteria ruim geformuleerd zijn en daarmee de overheid veel ruimte bieden om een verbod uit te vaardigen, maar dat in Nederland en Duitsland de
buitenlandse investeerder goede mogelijkheden heeft om het verbodsbesluit bij een
onafhankelijke rechter aan te vechten. Dat brengt een fair balance tot stand tussen de criteria die beogen de nationale veiligheid te beschermen en de belangen van de buitenlandse
investeerder die desgewenst de rechter zich kan laten uitspreken over de gronden waarop het aangevallen besluit is gebaseerd.
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1. INLEIDING ... 5
1.1. INTRODUCTIE VAN HET ONDERWERP ... 5
1.2. ONDERZOEKSVRAAG EN DOEL VAN HET ONDERZOEK ... 7
1.3. VERANTWOORDING ONDERZOEKSMETHODE ... 7
1.4. AFBAKENING ONDERZOEK ... 7
1.5. PLAN VAN BEHANDELING ... 8
HOOFDSTUK 2. HET EUROPEES KADER INZAKE DE SCREENING VAN BUITENLANDSE DIRECTE INVESTERINGEN ... 10
2.1.INLEIDING ... 10
2.2.TOEPASSINGSBEREIK ... 10
2.3.MINIMALE EISEN AAN NATIONALE SCREENINGSMECHANISMEN EN ANTI -ONTWIJKINGSBEPALING ... 11
2.4.EU-SCREENINGSFACTOREN ... 12
2.5.HET SAMENWERKINGSMECHANISME EN DE BEVOEGDHEID VAN DE COMMISSIE ... 13
2.6.DE (DEELS NOG TE VERWACHTEN) IMPACT VAN INVESTERINGSSCREENING IN DE EU VOOR BUITENLANDSE INVESTEERDERS ... 15
2.7.WAT ZIJN DE BEPERKINGEN VAN INVESTERINGSSCREENING OP BASIS VAN DE OPENBARE ORDE OF VEILIGHEID? ... 16
2.8.TUSSENCONCLUSIE ... 18
HOOFDSTUK 3. TOETSING VAN (BUITENLANDSE) INVESTERINGEN IN NEDERLAND ... 19
3.1.INLEIDING ... 19
3.2.MELDPLICHT EN WISSELWERKING EU-VERORDENING ... 20
3.3.TOEPASSINGSBEREIK EN TOETSINGSCRITERIA ... 21
3.3.1 Telecommunicatiepartij ... 21
3.3.2. Overwegende zeggenschap ... 21
3.3.3 Relevante invloed ... 22
3.3.4. Bedreiging van het publiek belang ... 23
3.4.VERBOD NA VERKRIJGING ... 24
3.5.SANCTIES EN AANVULLENDE MAATREGELEN ... 25
3.6.RECHTSBESCHERMING IN DE WOZT ... 25
3.6.1. Ruime normen en rechts(on)zekerheid ... 26
3.6.2. Procedurele waarborgen ... 27
3.6.3. Belemmering van het vrij verkeer van kapitaal ... 28
3.6.4. Aantasting van het recht op eigendom ... 29
3.7.TUSSENCONCLUSIE ... 30
HOOFDSTUK 4. INVESTEERDERSBESCHERMING BIJ TOETSING VAN BUITENLANDSE OVERNAMES EN INVESTERINGEN IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF ... 31
4.1.INLEIDING ... 31
4.2.1. Toepassingsbereik ... 32
4.2.2. Toetsingsgrond ... 32
4.2.3. Procedure ... 33
4.2.4. Rechtsbescherming ... 34
4.3.ANALYSE EN RECHTSVERGELIJKING ... 35
HOOFDSTUK 5. NADERE CONCLUSIES, BESCHOUWINGEN EN AANBEVELINGEN ... 37
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1. Introductie van het onderwerp
Door economische ontwikkelingen en verschuivende machtsverhoudingen in het mondiale speelveld herzien Westerse overheden de politieke en economische grondbeginselen die aan hun economie sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog ten grondslag hebben gelegen. Door de geopolitieke onzekerheden van het afgelopen decennium is het principe van open markten in toenemende mate onder druk komen te staan en is er sprake van een heroverweging van de rol van de overheid in de markt. In het kader van nationale veiligheid hanteren overheden, waaronder de Nederlandse, een steeds ruimere opvatting van hun rol in de regulering van buitenlandse overnames en investeringen en trachten zij deze ook wettelijk te verankeren.
In de Verenigde Staten heeft het Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), dat buitenlandse overnames en investeringen toetst, de afgelopen jaren een stelselmatige uitbreiding van bevoegdheden gezien. Haar overheidstoetsing op grond van de nationale veiligheid heeft verschillende grote overnames geblokkeerd, waaronder de vijandige overnamepoging van de Amerikaanse chipproducent Qualcomm door het Singaporese Broadcom. De VS tracht niet alleen de geopolitieke weerslag op zijn nationale industrieën te minimaliseren, maar stelt zich ook steeds veeleisender op in de richting van Europese bondgenoten, in veel gevallen met een schuine blik op China. Dit blijkt uit de Amerikaanse inmenging in de discussie over Huawei in Europa.
Hoewel de belangrijkste handelspartner van de Europese Unie al geruime tijd buitenlandse overnames en investeringen toetst, bestond tot voor kort op het niveau van de Europese Unie nog geen allesomvattend kader voor het screenen van buitenlandse directe investeringen op basis van nationale veiligheid en openbare orde. Echter hebben gelijksoortige buitenlandse investeringsontwikkelingen ook in de Europese context geleid tot een brede consensus dat de kritieke sectoren van Europese economieën behoed moeten worden vanuit een brede geopolitieke optiek voor risicovolle buitenlandse investeringen.
Op 19 maart heeft dit gestalte gekregen in de vorm van de Verordening (EU) 2019/452 die een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie vaststelt (EU-Verordening).1 De EU-Verordening is op 10 april 2019 officieel in werking
getreden en zal met ingang van 11 oktober 2020 volledig operationeel zijn. De EU-Verordening schept een Europees raamwerk voor de nationale veiligheidsscreenings van mogelijke
1 Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie, PbEU 2019 L79 I/1-14; https://eur-lex.europa.eu/.
investeringen uit derde landen in de EU-lidstaten. Daarnaast verplicht de EU-Verordening lidstaten om deel te nemen aan een EU-breed samenwerkingsmechanisme tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Commissie in verband met de toetsing van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie.
Naar aanleiding van de poging tot overname van KPN door het Mexicaanse bedrijf América Móvil in 2013, is in Nederland de vraag gerezen of nationale veiligheidsbelangen bij buitenlandse overnames en investeringen in vitale sectoren voldoende gewaarborgd zijn.2
In de geest van dit sentiment is dergelijke wetgeving reeds geïmplementeerd. Op 19 mei jl. is het Wetsvoorstel Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie door de Eerste Kamer aangenomen.3 Deze wetgeving geeft de overheid – in dit geval de Minister van Economische
Zaken en Klimaat – de bevoegdheid om overnames van ondernemingen die van cruciaal belang zijn voor het ongestoord verlopen van het telecommunicatieverkeer te toetsen en eventueel te verbieden.4 Doel van de wet is om te voorkomen dat na overdracht van
telecommunicatiebedrijven aan derden door misbruik of opzettelijk uitval de nationale veiligheid of openbare orde wordt bedreigd.5 De wet zal deel uitmaken van een breder stelsel
van investeringstoetsingen op risico’s voor de nationale veiligheid in Nederland. Binnen de reikwijdte van dit stelsel van publieke toetsing vallen overnames van, of investeringen in ondernemingen in de door het kabinet gedefinieerde vitale infrastructuur of bedrijven die hoogwaardige technologieën ontwikkelen die raken aan de nationale veiligheid. De voornemens voor nationale wetgeving bestaan uit twee hoofdonderdelen: (1) bestaande en nieuw te introduceren investeringstoetsen die zijn ingebed in sectorale wetgeving, zoals in de telecom en de energie; en (2) een algemene investeringstoets die zorgt voor een vangnet voor investeringen die niet volledig kunnen worden afgedekt door sectorspecifieke wetgeving.6 Een
wetsontwerp voor de algemene investeringstoets wordt eind 2020 verwacht.
2 De wijze waarop (buitenlands) aandeelhouderschap gevolgen kan hebben voor de nationale veiligheid is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) onderzocht en in kaart gebracht in het rapport Vitale vennootschappen in veilige handen. Het rapport bevat een aanbeveling aan de wetgever om een (aanvullend) publiekrechtelijk, sectorspecifiek instrumentarium te ontwikkelen, waarmee ongewenst (buitenlands) aandeelhouderschap in vitale vennootschappen kan worden tegengegaan. Zie Bulten/De Jong e.a., Vitale vennootschappen in veilige handen, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 142, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (hierna: Bulten/De Jong e.a. 2017).
3 Artikel I, onderdeel OA, van de wet van 20 mei 2020 tot wijziging van de Telecommunicatiewet met betrekking tot ongewenste zeggenschap in telecommunicatiepartij (Wet ongewenste zeggenschap
telecommunicatie) (Stb. 2020, 165) is op 11 juli 2020 in werking getreden en werkt terug tot en met 1 maart 2020.
4 H.J. De Kluiver, ‘Kroniek van het ondernemingsrecht: over de coronacrisis en de implicaties daarvan in een ondernemingsrechtelijke context’, NJB 2020/956, p. 6-8
5 Idem.
De keuze om ook in Nederland een of meerdere investeringstoetsen vast te stellen past in het reeds geschetste beeld van Westerse overheden die meer invloed (willen) uitoefenen op ongewenste (buitenlandse) overnames en investeringen ten behoeve van de nationale veiligheid. Deze scriptie beschrijft hoe Nederland tot dusverre, ten opzichte van andere EU-lidstaten, invulling heeft gegeven aan de EU-Verordening. Meer in het bijzonder wordt de vraag behandeld in hoeverre de belangen van investeerders gewaarborgd worden bij de voorgestelde algemene investeringstoets, en met name in de telecommunicatiesector en hoe deze mate van investeerdersbescherming zich verhoudt tot die bescherming in Duitsland.
1.2.Onderzoeksvraag en doel van het onderzoek
In de literatuur wordt veel aandacht besteed aan de vraag of een investeringstoets noodzakelijk en effectief is vanuit een veiligheidsperspectief. Opvallend weinig aandacht is besteed aan de consequenties van een dergelijke wet voor de gerechtvaardigde, rechtmatige belangen van investeerders. Om dit juridisch vacuüm op te vullen wordt in deze scriptie de toetsing geanalyseerd juist vanuit een investeerdersperspectief, en wordt de (rechts)bescherming van investeerders onderzocht met het oog op mogelijk overheidsoptreden. Centraal in deze scriptie staat de vraag: “in hoeverre worden de belangen van investeerders voldoende gewaarborgd in de voorgestelde investeringstoets, en met name in de telecommunicatiesector en hoe verhoudt zich dat tot vergelijkbare regelgeving in Duitsland?”
1.3.Verantwoording onderzoeksmethode
Dit is een juridische masterscriptie. Als zodanig is het onderzoek in de hoofdzaak gericht op de beschrijving en analyse van ontwikkelingen in het positieve recht. De gebruikte bronnen bestaan dan ook met name uit juridische literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis bij relevante wet- en regelgeving.7
1.4. Afbakening onderzoek
Het onderzoek in deze scriptie beperkt zich op nationaal niveau tot de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie en de voorgestelde algemene investeringstoets op risico’s voor de nationale veiligheid.8 Wet- en regelgeving in andere vitale sectoren – zoals in de
7 F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103), Deventer: Wolters Kluwer 2017/1.3.
energiesector en de financiële sector – waarbij zich in het kader van nationale veiligheidsbelangen ook ongewenst (buitenlands) aandeelhouderschap kan voorkomen, wordt niet besproken.9
In deze scriptie wordt de rechtspositie van de buitenlandse investeerder nader bekeken. Onder buitenlandse investeerder wordt in deze scriptie verstaan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon van buiten de EU die directe en/of indirecte zeggenschap wil verkrijgen in een in Europa gevestigde, strategische vennootschap. In deze scriptie wordt beschreven in welke mate de niet-EU-investeerder beperkt wordt in mogelijkheden om te investeren. Voorts wordt diens rechtsbescherming ten aanzien van overheidsoptreden in Nederland en Duitsland besproken.
1.5. Plan van behandeling
Deze scriptie geeft antwoord op de volgende onderzoeksvraag:
“In hoeverre worden de belangen van investeerders voldoende gewaarborgd in de
voorgestelde investeringstoets, en met name in de telecommunicatiesector en hoe verhoudt zich dat tot vergelijkbare regelgeving in Duitsland?”
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal als volgt te werk worden gegaan:
In Hoofdstuk 2 wordt het Europees kader inzake de screening van buitenlandse directe investeringen uiteengezet.
In Hoofdstuk 3 worden de belangrijkste maatregelen beschreven die op nationaal niveau genomen zijn alsmede aangekondigd zijn om vitale infrastructuur en technologie te beschermen tegen (potentiële) dreigingen voor de nationale veiligheid. Er zal met name worden ingegaan op de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie.
Hoofdstuk 4 bevat een rechtsvergelijkende beschouwing. In dit hoofdstuk wordt het toetsingssysteem van Duitsland op hoofdlijnen beschreven, waarbij met name zal worden gekeken naar de rechtsbescherming van investeerders. Deze beschouwing is bedoeld om de
9 Zie artikel 86f Elektriciteitswet 1998 en artikel 66e Gaswet. De Nederlandsche Bank dient een verklaring van geen bezwaar af te geven voor overnames van financiële instellingen.
Nederlandse benadering van de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie in een context te plaatsen.
Hoofdstuk 2. Het Europees kader inzake de screening van buitenlandse directe investeringen
2.1. Inleiding
Terwijl de EU tot voor kort met name vanuit handelsperspectief naar buitenlandse
investeringen keek, groeit nu het besef – politiek en maatschappelijk – dat naast economische belangen ook veiligheidsbelangen in het geding (kunnen) zijn. In haar op 10 mei 2017
gepubliceerde “Discussienota over het in goede banen leiden van de mondialisering” erkende de Europese Commissie (de Commissie) dat er in Europa toenemende bezorgdheid bestaat over de intenties en activiteiten van buitenlandse investeerders – ‘met name van
staatsbedrijven, die uit strategische overwegingen belangrijke Europese technologiebedrijven overnemen.’10 Een Duits voorbeeld hiervan betreft de overname van robotfabrikant Kuka
door het Chinese Midea. De Duitse overheid kon de investering destijds niet op grond van haar alomvattende investeringstoets blokkeren.11 Door haar strikt geformuleerde
toetsingsbegrippen van openbare orde en veiligheid, stond de Duitse overheid machteloos tegenover de overdracht van gevoelige informatie aan de Chinese staat. Het toepassingsbereik van de Duitse investeringstoets is mede naar aanleiding van de casus Kuka ingrijpend
uitgebreid (zie hoofdstuk 4). De Verordening (EU) 2019/452 van 19 maart 2019 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie (EU-Verordening) creëert een Europees kader voor de nationale veiligheidsscreenings die lidstaten op grond van de openbare orde en veiligheid uitvoeren. Die EU-Verordening, die per 11 oktober 2020 van kracht zal worden, wordt in dit hoofdstuk op hoofdlijnen besproken. Ook wordt ingegaan op de verhouding tussen de EU-Verordening en de bepalingen ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal, zoals neergelegd in artikel 63 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU).
2.2. Toepassingsbereik
De EU-Verordening ziet specifiek op “buitenlandse directe investeringen” (BDI, Engels: foreign direct investment, FDI). Onder BDI wordt verstaan elke soort investering door een “buitenlandse investeerder” die gericht is op het vestigen of handhaven van duurzame directe betrekkingen tussen de “buitenlandse investeerder” en de ondernemer of de onderneming waaraan het kapitaal ter beschikking wordt gesteld met het oog op de uitoefening van een
10 Europese Commissie, "Discussienota van de Europese Commissie over het in goede banen leiden van de mondialisering", COM (2017)240.
economische activiteit in een lidstaat.12 Dit betreft met name investeringen die de
daadwerkelijke deelname aan het beheer van of zeggenschap over een onderneming die een economische activiteit uitoefent, mogelijk maken. Een “buitenlandse investeerder” wordt gedefinieerd als een natuurlijke of (rechts)persoon uit derde landen, oftewel landen die geen lid (meer) zijn van de EU.13
2.3. Minimale eisen aan nationale screeningsmechanismen en anti-ontwijkingsbepaling
De EU-Verordening bevat een aantal vereisten waar de screeningsmechanismen van lidstaten ten minste aan moeten voldoen. Ten eerste moeten de regels en procedures met betrekking tot de screeningsmechanismen transparant zijn. Lidstaten moeten specificeren onder welke omstandigheden een screening wordt verricht, wat de gronden zijn voor de screening en hoe de toepasselijke procedurevoorschriften luiden. Ten tweede mogen de regels geen
onderscheid maken tussen derde landen. Ten derde moeten lidstaten termijnen hanteren voor het uitvaardigen van screeningsbesluiten. Dergelijke termijnen moeten bovendien toelaten dat rekening wordt gehouden met opmerkingen van andere lidstaten en adviezen van de
Commissie via het hierna te bespreken samenwerkingsmechanisme.14 Ten vierde is vereist dat
de vertrouwelijke informatie die door investeerders en ondernemingen beschikbaar worden gesteld aan overheidsinstanties van de EU-lidstaten beschermd zal worden. Als laatste vereiste geldt dat buitenlandse investeerders en betrokken ondernemingen de mogelijkheid moeten hebben om tegen screeningsbesluiten van de nationale autoriteiten in beroep te gaan bij de rechter.15
Lidstaten die reeds over een screeningsmechanisme beschikken worden verplicht om maatregelen te treffen om de omzeiling van hun screeningsmechanisme- en besluiten te voorkomen en doeltreffendheid te waarborgen. Het gaat dan om gevallen waarin de investering wordt gedaan met behulp van kunstmatige constructies binnen de EU die de economische realiteit niet weerspiegelen en screeningsmechanismen bewust omzeilen.16 Het
12 Artikel 2 lid 1 EU-Verordening.
13 Wanneer de uittreding van de UK uit de EU definitief is, mag aangenomen worden dat ook Engelse investeerders onder deze bepaling vallen. Vraag is of hun bestaande investeringen dan ook kunnen worden getoetst.
14 C.D.J. Bulten, B.J. De Jong & E.J. Breukink, ‘De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen’, Ondernemingsrecht, 2018/18, par. 4.
15 Artikel 3 EU-Verordening. 16 Artikel 3 lid 6 EU-Verordening.
is onduidelijk wanneer een constructie als ‘kunstmatig’ kan worden aangemerkt en hoe uitgebreid lidstaten dit moeten onderbouwen.17
2.4. EU-screeningsfactoren
De EU-Verordening voorziet lidstaten tevens van een lijst van screeningsfactoren die door lidstaten en de Commissie in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een BDI gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde, inclusief de mogelijke gevolgen ervan voor de kritieke fysieke of virtuele infrastructuur, kritieke technologieën (waaronder artificial intelligence, robotica, halfgeleiders, technologieën met dual-use toepassingen, cybersecurity, ruimtevaart- of nucleaire technologie), de voorzieningszekerheid van kritieke inputs (waaronder energie, grondstoffen of voedselzekerheid), de toegang tot gevoelige informatie (waaronder persoonsgegevens) en de vrijheid van pluriformiteit van de media.18 In dat verband moeten lidstaten en de Commissie de context en de omstandigheden
van de BDI in aanmerking nemen, waarbij met name moet worden gekeken of: (i) de BDI direct of indirect onder zeggenschap staat van de overheid, met inbegrip van overheidsinstanties of strijdkrachten in een derde land, onder meer via eigendomsstructuur of aanzienlijke financiering; (ii) de buitenlandse investeerder reeds betrokken is geweest bij activiteiten die gevolgen hebben voor de veiligheid of openbare orde van een lidstaat of (iii) er een ernstig risico bestaat dat de buitenlandse investeerder zich bezighoudt met illegale of criminele activiteiten.19
De indicatieve lijst van screeningsfactoren dient de nodige rechtszekerheid te verschaffen aan lidstaten en investeerders. De lijst van screeningsfactoren is echter zeer breed en niet-uitputtend. Daarnaast gelden er geen toetsingsdrempels. De noodzaak om een transactie te screenen is volgens de Commissie onafhankelijk van de waarde van de transactie zelf.20 Dit
maakt het toepassingsbereik van de EU-Verordening ruim en de beoordelingsruimte voor lidstaten en de Commissie bij de screening van BDI groot.
De controle van een buitenlandse investeerder door de overheid van een derde land is een factor die bij de screening mag worden meegewogen. De bepaling is zo ruim geformuleerd, dat daaronder ook sovereign wealth funds (staatsfondsen) van buiten de EU vallen. Een
17 C.D.J. Bulten, B.J. De Jong & E.J. Breukink, ‘De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen’, Ondernemingsrecht, 2018/18, par. 3.2.
18 Artikel 4 lid 1 EU-Verordening. 19 Artikel 4 lid 2 EU-Verordening.
20 Mededeling van de Commissie ‘Richtsnoeren voor de lidstaten betreffende buitenlandse directe investeringen en vrij verkeer van kapitaal uit derde landen en de bescherming van de strategische toepassing van Verordening (EU) 2019/452, 26 maart 2020, (2020/ C 99I/01).
sovereign wealth funds is een direct of indirect door een overheid gecontroleerd investeringsvehikel. Zo kunnen mogelijk politiek gemotiveerde overnames – zoals die recentelijk zijn uitgevoerd door China – worden voorkomen.21 Hierna zal ook beknopt aandacht
worden gegeven aan de screening in het licht van bilaterale investeringsverdragen en de vraag in hoeverre een investeerder een beroep op die verdragen kan doen bijvoorbeeld wanneer besloten wordt dat de investeerder zijn bestaande investering moet beëindigen. Bestaat er aldan recht op een vergoeding van schade ter hoogte van de fair market value van de investering op het moment voor deze “expropriation”?
2.5. Het samenwerkingsmechanisme en de bevoegdheid van de Commissie
Lidstaten zijn verplicht om andere Lidstaten en de Commissie in kennis te stellen van alle BDI op hun grondgebied die aan screening worden onderworpen.22 De informatie die in dat
verband moet worden verstrekt staat opgesomd in artikel 9 lid 2 EU-Verordening en omvat bijvoorbeeld de eigendomsstructuur van de buitenlandse investeerder en van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd en de financiering van de geplande of voltooide investering. Een andere lidstaat kan binnen 35 dagen na ontvangst van de informatie opmerkingen indienen bij de screenende lidstaat, wanneer hij van oordeel is dat de BDI gevolgen kan hebben voor zijn openbare orde of veiligheid.23 De Commissie kan een advies uitbrengen, wanneer zij van
oordeel is dat de BDI in een lidstaat gevolgen kan hebben voor de openbare orde of veiligheid in meer dan één lidstaat.24
Het samenwerkingsmechanisme geldt ook indien een BDI in een lidstaat niet aan screening wordt onderworpen.25 Lidstaten en de Commissie kunnen in dat geval de lidstaat
waarin de BDI is gepland of is voltooid verzoeken om de in artikel 9 bedoelde informatie. De aangezochte lidstaat is verplicht de informatie te verstrekken, mits het verzoek om informatie naar behoren is gemotiveerd, beperkt is tot de informatie die nodig is om opmerkingen in te dienen of een advies uit te brengen, in verhouding staat tot het doel van het verzoek en niet te belastend is voor de lidstaat waarin de investering wordt gepland of is voltooid.26
Het definitieve besluit inzake een aan screening onderworpen BDI of een maatregel in verband met een niet aan screening onderworpen BDI blijft uitsluitend de
21 C.D.J. Bulten, B.J. de Jong & E.J. Breukink, ‘De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen’, Ondernemingsrecht, 2018/18, par. 3.2.
22 Artikel 6 lid 1 EU-Verordening. 23 Artikel 6 lid 7 EU-Verordening. 24 Artikel 6 lid 3 EU-Verordening. 25 Artikel 7 lid 1 EU-Verordening. 26 Artikel 7 lid 5 EU-Verordening.
verantwoordelijkheid van de lidstaat waarin de investering wordt gepland of is voltooid.27 De
aangezochte lidstaat moet echter wel ‘naar behoren’ rekening houden met binnengekomen opmerkingen en adviezen bij het nemen van het (screenings)besluit over een BDI. Dit is conform zijn plicht tot loyale samenwerking tussen de Unie en lidstaten zoals vastgesteld in artikel 4 lid 3 VEU.28 De EU-Verordening geeft echter geen uitsluitsel over de vraag wanneer
een lidstaat hieraan heeft voldaan. Evenmin verbindt het consequenties aan het negeren van dusdanige adviezen en opmerkingen.
De Commissie onderzoekt voorts uit eigener beweging alle BDI die gevolgen kunnen hebben voor projecten of programma’s die van belang zijn voor de Unie.29 Dat zijn projecten
of programma’s waaraan de EU een substantieel bedrag of een aandeel in de financiering bijdraagt, of die vallen onder het Unierecht inzake kritieke infrastructuur, kritieke
technologieën of kritiek inputs die van essentieel belang zijn voor de veiligheid of de openbare orde.30 De EU-Verordening bevat een lijst van projecten en programma’s van
Uniebelang, waaronder het investeringsprogramma voor Onderzoek en Innovatie Horizon 2020. De Commissie heeft laten weten dat er bijzondere aandacht zal worden besteed aan alle Horizon 2020-projecten in verband met de gezondheidssector, met inbegrip van toekomstige projecten, in reactie op de uitbraak van COVID-19.31 In de context van de huidige
coronacrisis kan er immers sprake zijn van een verhoogd risico van pogingen tot het
verweven van gezondheidszorgcapaciteiten (bijvoorbeeld voor de productie van mondkapjes) of van aanverwante bedrijfstakken zoals onderzoeksinstellingen (bijvoorbeeld voor de
ontwikkeling van vaccins) via BDI. De Commissie kan in een dergelijk geval een niet-bindend advies richten aan de lidstaat waarin een BDI wordt gepland of is voltooid met aanbevelingen voor specifieke acties. Het hierboven beschreven samenwerkingsmechanisme is van overeenkomstige toepassing, zij het met een aantal wijzigingen. Belangrijk in dat opzicht is dat het advies van de Commissie door de desbetreffende lidstaat ‘ten volle’ in aanmerking moet worden genomen en dat de lidstaat de Commissie uitleg moet geven als het advies niet opgevolgd wordt.32
27 Overweging 19 EU-Verordening.
28 Artikel 6 lid 9 en artikel 7 lid 7 EU-Verordening. Deze laatstgenoemde verwijzing kan worden gezien als een uitnodiging aan het Europese Hof van Justitie om jurisprudentie te ontwikkelen over wat een gepaste afweging in een dergelijk geval is.
29 Artikel 8 lid 1 EU-Verordening. 30 Artikel 8 lid 3 EU-Verordening.
31 Mededeling van de Commissie ‘Richtsnoeren voor de lidstaten betreffende buitenlandse directe investeringen en vrij verkeer van kapitaal uit derde landen en de bescherming van de strategische toepassing van Verordening (EU) 2019/452, 26 maart 2020, (2020/ C 99I/01).
2.6. De (deels nog te verwachten) impact van investeringsscreening in de EU voor buitenlandse investeerders
Momenteel zijn in veertien lidstaten nationale screeningsmechanismen van kracht.33 Lidstaten
zijn verplicht om ten minste een aantal maatregelen te nemen om op een effectieve wijze uitvoering te kunnen geven aan de informatie- en samenwerkingsverplichtingen van de EU-Verordening. Daarnaast roept de Commissie – in het kader van de uitbraak van COVID-19 en in afwachting van de inwerkingtreding van de EU-Verordening – lidstaten die niet over een formeel screeningsmechanisme beschikken of waarvan de screeningsmechanismen niet alle relevante transacties bestrijken op om zo snel mogelijk een volledig screeningsmechanisme op te zetten. In de tussentijd moeten lidstaten alle mogelijke opties overwegen waarover zij beschikken voor het aanpakken van gevallen waarin verwerving van of zeggenschap over een onderneming, infrastructuur of technologie een risico voor de openbare orde of veiligheid – met inbegrip van de volksgezondheid – in de EU zou kunnen opleveren.34 Daarom mag
verwacht worden dat op korte termijn het screenen van BDI op grond van veiligheidsrisico’s in de EU een standaardpraktijk zal worden. Daar moeten investeerders en ondernemingen rekening mee houden bij reeds bestaande en voorgenomen investeringen.
Lidstaten kunnen opmerkingen indienen en de Commissie kan een advies uitbrengen over een niet aan screening onderworpen BDI in een lidstaat uiterlijk 15 maanden nadat de BDI is voltooid.35 In de praktijk betekent dit dat een investering uit een derde land die thans
(april 2020) is voltooid, vanaf 11 oktober 2020 (datum van inwerkingtreding
EU-Verordening) tot en met juli 2021 (15 maanden na de voltooiing van de investering) voorwerp zou kunnen zijn van postopmerkingen of postadviezen. Naar aanleiding van
ex-postopmerkingen of ex-postadviezen kan de lidstaat op wiens grondgebied de BDI is voltooid maatregelen nemen.36 Dit kan leiden tot onzekerheid voor buitenlandse investeerders en
33 European Commission Press Release, 'screening of foreign direct investment – an EU framework', 10 april 2019. Zie http://trade.ec.europa.eu/doclib/html/147946.html voor een volledige lijst van screeningsmechanismen van lidstaten.
34 Mededeling van de Commissie ‘Richtsnoeren voor de lidstaten betreffende buitenlandse directe investeringen en vrij verkeer van kapitaal uit derde landen en de bescherming van de strategische toepassing van Verordening (EU) 2019/452, 26 maart (2020), (2020/ C991/01).
35 Artikel 7 lid 8 EU-Verordening.
36 Mededeling van de Commissie ‘Richtsnoeren voor de lidstaten betreffende buitenlandse directe investeringen en vrij verkeer van kapitaal uit derde landen en de bescherming van de strategische toepassing van Verordening (EU) 2019/452, 26 maart (2020), (2020/ C991/01).
betrokken ondernemingen ten aanzien van relevante (afgeronde) transacties die onder het toepassingsbereik van de EU-Verordening vallen.37
Een mogelijke stap die een buitenlandse investeerder kan overwegen jegens een lidstaat zijn de middelen die de talloze investeringsbeschermingsverdragen bieden. In dergelijke bilaterale investeringsbeschermingsverdragen (IBO of BIT = Bilateral Investment Treaty) tussen individuele lidstaten en derde landen zijn bepalingen opgenomen waarop een buitenlandse investeerder een beroep kan doen wanneer diens investering ongedaan gemaakt moet worden. Een investeerder uit China in een Nederlandse onderneming die gedwongen wordt de investering ongedaan te maken, kan op basis van artikel 5, lid 1, letter C van de IBO tussen Nederland en China een schadevergoeding vorderen van Nederland gelijk aan de fair market value van zijn investering daags voor het “onteigeningsbesluit”. Dit is een risico dat moet worden meegewogen wanneer een gebod tot desinvesteren wordt gegeven.
2.7. Wat zijn de beperkingen van investeringsscreening op basis van de openbare orde of veiligheid?
Mechanismen voor het screenen van directe investeringen kunnen het kapitaalverkeer belemmeren.38 Artikel 63 VWEU verbiedt lidstaten beperkingen aan te brengen ten aanzien van
het kapitaalverkeer. Het gaat om nationale maatregelen die direct danwel indirect discrimineren, alsook non-discriminatoire maatregelen die de toegang tot de markt substantieel hinderen. Het verbod van artikel 63 VWEU heeft directe werking39, zodat burgers en
ondernemingen er een beroep op kunnen doen voor de nationale rechter. Het verbod om het vrij verkeer van kapitaal te beperken geldt bovendien niet alleen tussen lidstaten onderling, maar ook tussen lidstaten en derde landen. Dit betekent dat een investeerder uit een niet-EU-land zich in een rechterlijke procedure kan beroepen op het vrij verkeer van kapitaal, indien een
37 Zie over de gevolgen voor de M&A-praktijk ook W.M. Kros, ‘De Verordening inzake screening van overnames in de EU – de gevolgen voor de M&A-praktijk’, Onderneming en Financiering 2019/3.4, afl. 3. 38 Het HvJ EU heeft in zijn rechtspraak bepaald dat onder het begrip kapitaalverkeer vallen “directe
investeringen”, te weten investeringen in de vorm van een deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap (HvJ EU 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, punt 102).
39 In de uitspraken Van Gend & Loos en Costa/ENEL is door het HvJ EU uitgemaakt dat het EU-recht op eigen kracht – los van de keuze van het nationale constitutionele recht – gelding heeft binnen de rechtsorde van de lidstaten en ook voorrang heeft boven het nationale recht. Particulieren en ondernemingen kunnen zich aldus rechtstreeks op het primaire en secundaire Europese recht beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat daarmee niet in overeenstemming is.
nationale maatregel van een lidstaat bijvoorbeeld de koop van aandelen in een aldaar gevestigde vennootschap blokkeert.40
De rechten die uit het vrij verkeer van kapitaal voortvloeien zijn niet absoluut. Ingevolge artikel 65 lid 1 sub b VWEU doet het bepaalde in artikel 63 VWEU niets af aan het recht van de lidstaten om ‘alle nodige maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of veiligheid gerechtvaardigd zijn.’ Het HvJ EU overweegt in zijn rechtspraak over de uitzonderingen op het kapitaalverkeer binnen de EU dat ‘de lidstaten weliswaar in hoofdzaak vrij blijven de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften af te stemmen, maar dat die redenen in communautair verband strikt moeten worden opgevat, zodat hun inhoud niet zonder controle van de instellingen van de Unie eenzijdig door de onderscheiden lidstaten kan worden bepaald’. Redenen van openbare orde en veiligheid kunnen slechts worden aangevoerd in geval van ‘een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.’ Voorts mogen die redenen niet voor zuiver economische doeleinden worden aangevoerd. Bovendien moet eenieder die door een beperkende nationale maatregel wordt geraakt over een rechtsmiddel beschikken.41 Daarnaast
moeten maatregelen die het vrij verkeer van kapitaal beperken voldoen aan de proportionaliteitseis.42 Dit houdt in dat de nationale maatregelen geschikt en noodzakelijk
moeten zijn om de legitieme doelstellingen van het beleid te verwezenlijken en dat er geen minder vergaande maatregelen bestaan die dezelfde doelstellingen kunnen bereiken.
De werking van de verdragsbepaling richting derde landen is niet geheel uitgekristalliseerd. De vraag rijst of er verschil is wat betreft de toetsing van beperkende maatregelen in situaties binnen de EU en in situaties met derde landen.43 Het HvJ EU heeft in
zijn rechtspraak bepaald dat de beoordeling van de rechtvaardiging en de proportionaliteit van nationale maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen ‘in een andere juridische context plaatsvindt’ dan beperkingen op het kapitaalverkeer binnen de EU.44
In het arrest Test Claimant FII Group overwoog het HvJ EU dat: “(…) ook niet kan worden uitgesloten dat een lidstaat in staat zou zijn aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar en uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een
40 Bulten/De Jong e.a. 2017, par. 5.3.1.
41 Zie overwegingen 17 t/m 23 van HvJ EG 14 maart 2000, C-54/99, ECLI:EU:C:2000:124 (Association Église de scientologie).
42 HvJ EU 13 juli 2000, ECLI:EU:C:2000:401, C-423/98, Jurispr. blz. I-5965 (Albore), punten 21-22. 43 Zie ook T. van Breugel, S. Lavrijssen en L. Hancher, 'De investeringstoets in vitale infrastructuren: laatste redmiddel of reden tot zorg?', M&M 2019-6, p. 203-210.
beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten.”45 Beperkingen op het kapitaalverkeer naar
of uit derde landen kunnen aldus op bredere gronden gerechtvaardigd zijn dan wanneer het een trasactie tussen twee lidstaten betreft. Reeds erkende rechtvaardigingsgronden kunnen ook ruimer worden uitgelegd.46 Of een gevolg van Brexit is dat thans de beoordeling van
beperkingen van het kapitaalverkeer naar of vanuit het Verenigd Koninkrijk anders moet plaatsvinden dan voorheen lijkt helder, tenzij er een overgangsregeling te dien aanzien wordt getroffen.
2.8. Tussenconclusie
De EU-Verordening creëert een gemeenschappelijk kader met een aantal essentiële elementen die de screeningsmechanismen van lidstaten in verband met BDI ten minste moeten bevatten. Deze elementen hebben betrekking op transparantie, non-discriminatie, termijnen en
vertrouwelijkheid van regels en procedures ten aanzien van screeningsmechanismen, en de mogelijkheid voor buitenlandse investeerders en ondernemingen om tegen een
screeningsbesluit in beroep te gaan. Aan dit procedurele raamwerk kunnen buitenlandse investeerders rechtsbescherming ontlenen. Daarnaast faciliteert de EU-Verordening een onderlinge samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Commissie. Dit samenwerkingsmechanisme vergt dat er een contactpunt in elke lidstaat wordt ingesteld waar informatie over de buitenlandse investeerders, hun
investeringen en de ondernemingen waarin geïnvesteerd wordt kan worden gedeeld.47 Het
besluit om een screeningsmechanisme in te voeren of om een bepaalde BDI te screenen blijft uitsluitend de verantwoordelijkheid van de betrokken lidstaat zelf.
Directe investeringen worden in principe beschermd door de vrijheid van
kapitaalverkeer, maar beperkingen daarvan zijn toelaatbaar om redenen van openbare orde of veiligheid of om dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ EU oordeelt dat lidstaten de begrippen openbare orde en veiligheid voor het beperken van het kapitaalverkeer binnen de EU strikt dienen uit te leggen: er moet sprake zijn van een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Hierdoor kunnen intracommunautaire transacties slechts in uitzonderlijke gevallen worden geblokkeerd. Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU is een verdergaande beperking van het
kapitaalverkeer naar en uit derde landen mogelijk. De EU-Verordening laat, wanneer de
45 HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, ECLI:EU:C2007:774, (Test Claimants in the FII Group Litigation), punt 171.
46 Idem.
transactie een derde land betreft, een mate van beoordelingsruimte aan de lidstaten bij de toetsing van BDI om redenen van openbare orde of veiligheid. Nieuwe inzichten of kennis omtrent bepaalde feiten kunnen ook op een later moment aanleiding zijn tot screening en daaruit voortvloeiende maatregelen.
Hoofdstuk 3. Toetsing van (buitenlandse) investeringen in Nederland
3.1. Inleiding
Mede naar aanleiding van de poging tot overname van KPN door het Mexicaanse bedrijf América Móvil in 2013, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief aan de Tweede Kamer van 10 juni 2014 aangekondigd te onderzoeken of overnames door buitenlandse partijen in vitale sectoren van de Nederlandse economie een bedreiging kunnen vormen voor de nationale veiligheid.48 Het door de minister aangekondigde onderzoek is in opdracht van het
WODC uitgevoerd door hoogleraren Bulten en De Jong. In het op 18 april 2017 verschenen onderzoeksrapport Vitale vennootschappen in veilige handen concluderen de onderzoekers dat de overheid dient te beschikken over een publiekrechtelijk, sectorspecifiek instrumentarium waarmee vooraf, ongewenst (buitenlands) aandeelhouderschap in vitale vennootschappen kan worden voorkomen.49 In de geest van dit rapport staat in het regeerakkoord 2017-2021 dat vitale
sectoren sectorale bescherming krijgen.50 In lijn met dit beleid, werkt het kabinet momenteel
aan de invoering van een stelsel van investeringstoetsingen op risico’s voor de nationale veiligheid, waarbij het accent ligt op overnames van en investeringen in de vitale infrastructuur en bedrijven die hoogwaardige technologie ontwikkelen die raakt aan de nationale veiligheid. Het stelsel bestaat uit bestaande en nieuw te introduceren investeringstoetsen die zijn ingebed in sectorale wetgeving, zoals in de telecom- (Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie die als Hoofdstuk 14A onderdeel uitmaakt van de zogenaamde Telecommunicatiewet) en energiesector, en een algemene investeringstoets die als vangnet zal fungeren voor investeringen die niet door middel van sectorspecifieke wetgeving kunnen worden afgedekt.51
De investeringstoetsen beogen in kaart te brengen of er sprake is van: (a) het ontstaan van strategische afhankelijkheden, (b) mogelijke aantasting van de continuïteit van dienstverlening, of; (c) de potentiële ondermijning van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie.
48 Kamerstukken II 2013/2014, 24095, nr. 368. Zie over KPN-casus: G.N.H. Kemperink, ‘Van geluk gesproken: over KPN, het bod van América Móvil en de rol van de Raad van Commissarissen’, Ondernemingsrecht 2014/67, afl. 7.
49 Bulten/De Jong e.a. 2017.
50 Het regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34.
Een centraal uitgangspunt bij de uitwerking van de verschillende investeringstoetsen is dat de gevolgen voor het investeringsklimaat zo beperkt mogelijk moeten blijven. Volgens Minister Wiebes, Minister van Economische Zaken en Klimaat, betekent dit zo min mogelijk onzekerheid voor investeerders, een zo beperkt mogelijke reikwijdte van de investeringstoetsing, lage administratieve lasten en korte doorlooptijden. Voor iedere partij moet duidelijk zijn in welke gevallen investeringen moeten worden gemeld en op basis van welke criteria de investeringen worden beoordeeld.52 Een voorontwerp voor de algemene
investeringstoets wordt eind 2020 verwacht. Het verdient aanbeveling om in het ontwerp ook ruimte te bieden aan een regeling zoals die in Duitsland al geldt waarbij een buitenlandse investeerder vooraf kan vragen om een bevestiging dat diens voorgenomen investering niet strijdig is met de toetsingsgronden.53 Het kabinet heeft bovendien – tegen de achtergrond van
de COVID-19-uitbraak – bekendgemaakt dat na inwerkingtreding van de toekomstige wet, overnames en investeringen die vanaf 2 juni 2020 zijn gedaan met terugwerkende kracht getoetst kunnen worden, onder meer in de telecommunicatiesector.54
Dit hoofdstuk bespreekt de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (de Wozt). De Wozt beperkt zich tot de telecommunicatiesector, maar is vermoedelijk representatief voor toekomstige regelgeving voor andere sectoren. Bestudering ervan is daarom nuttig, ook als voorproefje van de inhoud en werking van andere investeringstoetsen.55 Allereerst worden de
relevante onderdelen van de Wozt op hoofdlijnen beschreven. Vervolgens wordt de Wozt vanuit het perspectief van investeerdersbescherming geanalyseerd en geëvalueerd.
3.2. Meldplicht en wisselwerking EU-Verordening
De Wozt introduceert een meldplicht bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister) voor de partij die het voornemen heeft overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verkrijgen. De Minister kan na een melding het verkrijgen of houden van “overwegende zeggenschap” in een “telecommunicatiepartij” verbieden, indien het verkrijgen of houden van deze overwegende zeggenschap door een bepaalde partij naar zijn of haar oordeel leidt tot “een bedreiging van het publieke belang”. Van “een bedreiging van het publiek belang” kan slechts sprake zijn als de overwegende zeggenschap leidt tot “relevante invloed in de telecommunicatiesector” en ten aanzien van de verkrijger of houder van de
52 Idem.
53 Zie hieronder paragraaf 4.2.3. betreffende de Unbedenklichkeitsbescheinigung.
54 Kamerbrief II, ‘Aankondiging peildatum in wetsvoorstel investeringstoetsing op risico’s voor de nationale veiligheid bij overnames en investeringen’, 2 juni 2020.
overwegende zeggenschap bepaalde in de wet omschreven “omstandigheden” van toepassing zijn. De melding moet uiterlijk acht weken voor de beoogde datum van uitvoering van dit voornemen bij de Minister worden gedaan.56 De Minister beslist binnen de termijn van acht
weken of een verbod wordt opgelegd. Indien nader onderzoek nodig is, kan de Minister de termijn verlengen met zes maanden. De Minister kan de investerende partij om aanvullende informatie verzoeken voor zijn eigen onderzoek of omdat daarnaar wordt gevraagd in het kader van de EU-Verordening. Onderlinge afstemming kan nodig zijn voor overnames waar de nationale veiligheidsbelangen van meerdere lidstaten in het geding zijn. De termijn wordt dan opgeschort met ingang van de dag waarop de Minister aanvullende informatie verzoekt tot de dag waarop de verzochte informatie is gegeven.57
3.3. Toepassingsbereik en toetsingscriteria 3.3.1 Telecommunicatiepartij
De Wozt-toets is uitsluitend van toepassing indien een “telecommunicatiepartij” wordt overgenomen. De definitie van telecommunicatiepartij is heel ruim. Het gaat niet alleen om een in Nederland gevestigde rechtspersoon, eenmanszaak of vennootschap, maar ook om een (onzelfstandig) bijkantoor (dat niet zelf rechtspersoonlijk heeft), die een directe of indirecte aanbieder is van: (a) een elektronisch communicatienetwerk of –dienst; (b) een
hostingsdienst, internetknooppunt, vertrouwensdienst of datacenter, met uitzondering van datacenters uitsluitend of hoofdzakelijk voor eigen gebruik of (c) een bij algemene maatregel van bestuur vastgelegde categorie netwerken of diensten.58
3.3.2. Overwegende zeggenschap
De meldingsplicht rust op de potentiële verkrijger van “overwegende zeggenschap” in een telecommunicatiepartij. Van “overwegende zeggenschap” is sprake indien de verkrijger als gevolg van de verkrijging over 1 van de hierna genoemde posities beschikt: (a) alleen of tezamen met personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld, rechtstreeks of middellijk over ten minste 30 procent van de stemmen in de algemene vergadering van een rechtspersoon beschikt; (b) meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen van een rechtspersoon kan benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen; (c)
56 Indien het voornemen betrekking heeft op een openbaar bod op een beursgenoteerde telecommunicatiepartij, wordt de melding gedaan uiterlijk gelijktijdig met de aankondiging van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5 lid 1-3 van het Besluit openbare biedingen Wft.
57 Artikel 14a.2 Tw. 58 Artikel 14a.1 Tw.
beschikt over een of meer aandelen met een bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap; (d) beschikt over een bijkantoor, zijnde een telecommunicatiepartij; (e) als vennootschap volledig jegens schuldeisers aansprakelijk wordt gesteld voor de schulden van de onder eigen naam optredende vennootschap of (f) eigenaar is van een eenmanszaak.59
3.3.3 Relevante invloed
Niet alle verkrijgingen van overwegende zeggenschap in telecommunicatiepartijen worden door de Wozt geraakt. De Wozt adresseert louter de verkrijging van overwegende zeggenschap die leidt tot “relevante invloed” in de telecommunicatiesector. Het criterium van relevante invloed is van belang, omdat zoals hiervoor opgemerkt, veel bedrijven onder het begrip telecommunicatiepartij vallen, maar niet alle overnames gemeld moeten worden.60
Het is voldoende indien ‘misbruik of opzettelijk uitval van de telecommunicatiepartij waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen of gehouden zou kunnen leiden tot’ de onder a t/m e onderstaande gevolgen. Het is daarbij niet van belang of de houder of verkrijger van overwegende zeggenschap ook daadwerkelijk de intentie heeft om schade te veroorzaken.61
Van “relevante invloed” is sprake indien misbruik of opzettelijke uitval van de telecommunicatiepartij waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen of gehouden, kan leiden tot: (a) een onrechtmatige inbreuk op de vertrouwelijkheid van de communicatie, dan wel een onderbreking van de internettoegangsdienst of telefoondienst van meer dan een bij AMvB te bepalen aantal eindgebruikers; (b) een onderbreking van de beschikbaarheid of verificatie van bij AMvB genoemde diensten en toepassingen die worden geleverd via het internet voor zover die diensten een bij die AMvB te bepalen drempelwaarde overschrijden; (c) een belangrijke mate van onderbreking van de beschikbaarheid, betrouwbaarheid of vertrouwelijkheid van een bij AMvB aangewezen product of dienst ten behoeve van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst of een publieke taak op het gebied van defensie, de handhaving van de rechtsorde dan wel hulpverlening; (d) een onrechtmatige inbreuk of onderbreking als bedoeld in de onderdelen a of b met betrekking tot een combinatie van diensten en toepassingen als bedoeld in die onderdelen die tezamen een bij die AMvB gestelde drempelwaarde overschrijden en (e) andere bij AMvB genoemde ernstige gevolgen met betrekking tot de continuïteit van dienstverlening door een telecommunicatiepartij dan wel de vertrouwelijkheid van communicatie.62
59 Artikel 14a.3 Tw.
60 T.M. Stevens, ‘Investeringstoets telecommunicatie’, Ondernemingsrecht 2019/85, par. 6. 61 Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3, p. 4.
De lijst van artikel 14a.4 lid 3 is niet-limitatief. Een AMvB kan immers andere omstandigheden benoemen welke kunnen leiden tot relevante invloed. Daarnaast worden de onder a t/m d genoemde gevolgen van misbruik of opzettelijk uitval bij of krachtens AMvB nader uitgewerkt, zodat het voor investeerders vast te stellen zal zijn of een voorgenomen verkrijging van overwegende zeggenschap gemeld moet worden. In het Besluit Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (het Besluit) is vastgelegd wanneer sprake is van “relevante invloed”. Zo is bepaald dat aanbieders van telefonie en internet met meer dan 100.000 Nederlandse eindgebruikers onder het toepassingsbereik van de wet vallen. De drempelwaarden die voor datacentra en hostingsdiensten worden gehanteerd komen neer op een marktaandeel van circa 6% en zijn omgerekend naar respectievelijk hoeveelheid elektrisch vermogen en aantal domeinnamen.63
3.3.4. Bedreiging van het publiek belang
Indien het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij naar het oordeel van de Minister kan leiden tot “een bedreiging van het publiek belang”, legt de Minister de houder of verkrijger van overwegende zeggenschap een verbod dan wel een verbod onder opschortende voorwaarden op.64 De Minister hoeft niet te bewijzen dat er
daadwerkelijk sprake is van een bedreiging van het publiek belang. Hij hoeft alleen te motiveren waarom hij denkt dat de overwegende zeggenschap door de betreffende partij een risico voor het publiek belang vormt.65 De in artikel 14a.4 lid 2 limitatief opgesomde criteria
bieden daarvoor de aanknopingspunten. Van een bedreiging van het publiek belang kan sprake zijn als: (a) de investeerder een ongewenst persoon is of een staat, entiteit of persoon is waarvan bekend is of waarvoor gronden zijn te vermoeden dat deze de intentie heeft een telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijke uitval mogelijk te maken; (b) de investeerder nauwe banden heeft met of onder invloed staat van een staat, entiteit of persoon als bedoeld onder a, dan wel een persoon is ten aanzien van wie er gronden zijn om dergelijke banden of invloed te vermoeden; (c) de investeerder een zodanige staat van dienst heeft dat hierdoor het risico dat de netwerken en diensten van de telecommunicatiepartij uitvallen of worden misbruikt aanzienlijk wordt vergroot; (d) de identiteit van de werkelijke investeerder niet kan worden vastgesteld; of (e) de investeerder niet of onvoldoende meewerkt
63 Besluit houdende de vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel 0A van de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (Stb. 2020, 237). Zie:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/06/12/besluit-ongewenste-zeggenschap-telecommunicatiebvdw.
64 Artikel 14a.4 lid 1 Tw.
aan het onderzoek om uit te sluiten dat sprake is van een van de vorige gronden.66 Vraag is of
en in welke mate de artikelen uit de door Nederland gesloten IBO’s ten aanzien van de behandeling van investeringen (“Treatment of investment”) conflicteren met voornoemde criteria wanneer het specifiek (voorgenomen) investeringen van inwoners van landen betreft waarmee Nederland een IBO heeft.67
3.4. Verbod na verkrijging
Een verbod kan ook worden opgelegd als de verkrijging van overwegende zeggenschap reeds heeft plaatsgevonden. Indien een verbod op het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap niet volgt op een melding, kan de Minister een verbod opleggen uiterlijk binnen acht maanden nadat feiten of omstandigheden bij hem bekend zijn geworden op basis
waarvan hij van oordeel is dat het publiek belang bedreigd kan worden.68 Hieronder valt
bijvoorbeeld de situatie waarin een overname niet gemeld is. Als een voorgenomen
verkrijging van zeggenschap is gemeld en binnen de beslistermijn geen verbod is opgelegd door de Minister, wordt de verkrijging in beginsel niet meer verboden. Op dit uitgangspunt kan echter een uitzondering worden gemaakt, indien (a) bij de melding door de aanvrager onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, of (b) feiten of omstandigheden op grond waarvan de Minister van oordeel is dat het publiek belang bedreigd kan worden pas na de beslissing om geen verbod op te leggen bij de Minister bekend zijn geworden.69 Blijkens de
MvT kan worden gedacht aan het geval waarin geopolitieke omstandigheden zodanig veranderd zijn dat een reeds langer bestaande overwegende zeggenschap een bedreiging kan gaan vormen voor het publiek belang.70 Deze laatste bevoegdheid is niet beperkt in tijd en kan
dus ook later nog worden uitgeoefend.71 Hier kan de bepaling uit de IBO’s een rol spelen
waardoor sprake is van “expropriation” waarbij de Staat dan schade moet vergoeden. Een investeerder die moet desinvesteren kan de Staat aanspreken omdat er sprake is van onteigening als bedoeld in de IBO’s.
Bij een verbod achteraf is de overwegende zeggenschap al verkregen en moet die ingevolge artikel 14a.10 worden afgebouwd (zie hierna).
66 Artikel 14a.4 lid 2 Tw.
67 Zie o.a. artikel 3 van het verdrag met China en m.n. leden 2 en 3 van dat artikel. 68 Artikel 14a.4 lid 5 Tw.
69 Artikel 14a.4 lid 6 Tw.
70 Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3, p. 37.
71 K. Berg, ‘Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie – een analyse’, Computerrecht 2019/175, afl. 5. par. 2.1.
3.5. Sancties en aanvullende maatregelen
Op het niet of niet-tijdig melden van een voorgenomen transactie die onderworpen is aan de meldingsplicht staat een bestuurlijke boete van maximaal EUR 900.000.72
Als overwegende zeggenschap wordt verkregen in strijd met een opgelegd verbod, dan is de transactie in zijn geheel nietig, tenzij de overdracht van zeggenschap plaatsvindt via een effectenbeurs.73 In laatstgenoemd geval wordt de rechtsgeldigheid van de transactie omwille
van de rechtszekerheid en de stabiliteit van en het vertrouwen in het financiële systeem niet aangetast.74
De partij waaraan het verbod is opgelegd wordt gelast binnen een door de Minister te stellen redelijke termijn diens zeggenschap terug te brengen of te beëindigen, zodat niet langer sprake is van overwegende zeggenschap.75 Doet de partij dat niet, dan is de Minister
bij uitsluiting onherroepelijk gemachtigd om dit te doen namens en voor rekening van de investeerder die reeds zijn investering heeft gedaan.76 Totdat de overwegende zeggenschap is
beëindigd, wordt door de partij waaraan het verbod is opgelegd, de zeggenschap en de overige rechten verbonden aan het aandeelhouderschap, met uitzondering van het recht op dividend en de ontvangst van uitkeringen uit de reserves niet uitgeoefend.77 De betrokken
telecommunicatiepartij is verplicht gevolg te geven aan een dergelijke schorsing door de aandeelhouder te beletten deze rechten uit te oefenen.78 De Minister kan ondertussen een
‘aangewezen persoon’ benoemen die opdrachten kan verstrekken aan de
telecommunicatiepartij en/of zelfs het bestuur van de telecommunicatiepartij kan overnemen.79 De telecommunicatiepartij – inclusief alle bestuurders, commissarissen,
directeuren en andere werknemers – zijn verplicht om alle relevante informatie te verstrekken en volledige medewerking te verlenen aan deze aangewezen persoon.80
3.6. Rechtsbescherming in de Wozt
72 Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3, p. 31. 73 Artikel 14a.14 Tw.
74 M.J. van de Graaf en J.W.H. Lemmen, Het Wetsvoorstel Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie, Bedrijfsjuridische berichten 2019/44, afl. 13., par. 5.
75 Artikel 14a.10 Tw. 76 Artikel 14a.11 Tw. 77 Artikel 14a.7 lid 1 Tw.
78 K. Berg, ‘Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie – een analyse’, Computerrecht 2019/175, afl. 5., par. 2.3.
79 Position paper VEUO t.b.v. hoorzitting/rondetafelgesprek Wijziging van de Telecommunicatiewet met betrekking tot ongewenste zeggenschap in telecommunicatiepartijen, p. 3.
Nu het wettelijk kader uiteengezet is, wordt de regeling in deze paragraaf vanuit het perspectief van investeerdersbescherming geanalyseerd en geëvalueerd. Daarbij wordt rekening gehouden met fundamentele principes van transparantie, rechtszekerheid, proportionaliteit (evenredigheid) en een beroepsmogelijkheid.
3.6.1. Ruime normen en rechts(on)zekerheid
In de consultatieversie van het wetsvoorstel stelde de Afdeling Raad van State (RvS) dat, door de ruime reikwijdte de meldings- en beoordelingscriteria voor potentiële investeerders te onduidelijk waren.81 Met name het begrip “relevante invloed” was onduidelijk en niet nader
uitgewerkt. De gevolgen van misbruik of opzettelijk uitval die bepalen of er sprake is van relevante invloed zijn thans nader uitgewerkt in het Besluit. In het Besluit is onder meer vastgelegd dat aanbieders van telefonie en internet met meer dan 100.000 Nederlandse eindgebruikers onder het toepassingsbereik van de wet vallen. Door het vaststellen van meetbare drempelwaarden is getracht de meldings- en beoordelingscriteria te verhelderen, zodat investeerders weten of en wanneer zij zich moeten melden en welke transacties de Minister kan beoordelen. Hiermee is de voorspelbaarheid van de regeling op een aantal onderdelen verbeterd. De sector is echter kritisch over de hoogte van de gekozen
drempelwaarden. Met een drempelwaarde van 100.000 eindgebruikers gaat het bijvoorbeeld om bedrijven die minder dan één procent van de telecommunicatiemarkt in handen hebben. Door deze drempelwaarde zou vrijwel ieder overname onder het regime van de wet vallen, terwijl de impact van uitval of mogelijk ander misbruik van zo’n partij zeer beperkt van omvang is en eenvoudig gemitigeerd kan worden door inzet van andere netwerken of
dienstverleners.82 De wetgever heeft echter bewust de drempelwaarden zo (laag) gekozen dat
ook (alle) reguliere partijen onder het toepassingsbereik van de Wozt vallen. Immers hoe lager de drempelwaarde, hoe meer waterdicht het systeem is. De keerzijde van deze
benadering is evenwel voor investeerders dat meer transacties onder het bereik van de Wozt vallen en dat de Minister meer ruimte krijgt om transacties in de telecommunicatiemarkt te beoordelen en eventueel te verhinderen.
Een tweede punt van kritiek is dat de beoordelingscriteria ruim en abstract zijn
vastgelegd. Dat betekent dat de uitkomst van de beoordeling door de Minister niet eenvoudig te voorspellen is. De Minister is ingevolge artikel 14a.4 lid 2 onder a voor het opleggen van een verbod bijvoorbeeld slechts verplicht om in een concreet geval op basis van een
81 Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4, p. 7-8.
82 Reactie vereniging NLconnect op Besluit ongewenste zeggenschap telecommunicatie, 20 februari 2020, p.3. Zie: https://www.internetconsultatie.nl/bozt/reactie/c922a32f-9bfe-4d19-b291-14df0b3323b9.
subjectieve norm (‘intentie’) te motiveren (niet te bewijzen) waarom hij denkt dat de
overwegende zeggenschap die leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector door de betreffende partij een risico voor het publiek belang vormt. Zijn bestuurlijke beslissings- en beoordelingsruimte is groot waardoor rechtsonzekerheid voor investeerders en betrokken ondernemingen eveneens omvangrijk is. Het is de vraag of de Wozt voldoende waarborgen bevat om dat te voorkomen (zie hierna).
Er zijn drie situaties die aanleiding kunnen vormen voor een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van de uitoefening van de verbodsbevoegdheid van de Minister: (1) er wordt melding gedaan van een voorgenomen transactie; (2) de Minister begint op eigen initiatief een onderzoek; (3) de Minister beoordeelt een bestaande investering bijvoorbeeld wanneer zich belangrijke geopolitieke veranderingen hebben voorgedaan die een bedreiging kunnen vormen voor het publieke belang. Zonder adequate mogelijkheden om een dergelijk verbod aan te vechten ontstaat mogelijk strijd met de hiervoor gememoreerde Europese regels zoals de EU-Verordening en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM).
3.6.2. Procedurele waarborgen
De vraag rijst wat een investeerder kan doen tegen het besluit tot het opleggen van een verbod op het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij. Een verbod op het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap is een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit dat voor de bestuursrechter kan worden aangevochten.83 Een
investeerder kan een verzoek om vernietiging instellen wegens strijd met het recht (waaronder het Europees recht) of de algemene beginselen.84 Een ongewenste investeerder die wordt
uitgesloten van het verwerven van aandelen kan zich rechtstreeks beroepen op het verbod om het vrij verkeer van kapitaal te beperken zoals neergelegd in artikel 63 VWEU. Een aandeelhouder die als gevolg van een opgelegd verbod gedwongen wordt zijn aandelen te verkopen en wiens uitoefening van aandeelhoudersrechten tijdelijk wordt beperkt, kan aanvoeren dat zijn recht op het op het ongestoord genot van eigendom zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM, op een ongeoorloofde wijze wordt beperkt.85 Ook kunnen de processuele mogelijkheden neergelegd in de relevante IBO’s
83 Volgens artikel 8:1 Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. Onder belanghebbende wordt ex artikel 1:2 lid 1 Awb verstaan ‘degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken’. Dat betekent dat zowel de koper als de verkoper in beroep kunnen gaan.
84 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur vereisen onder meer dat de Minister bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart
(zorgvuldigheidsbeginsel) en dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden (gelijkheidsbeginsel).
85 Het EVRM heeft op grond van artikel 93 jo. 94 van de Grondwet een bindende status in Nederland. Daardoor gelden EVRM-rechten als hoogste rechtsnorm in de Nederlandse rechtsorde en heeft het EP EVRM voorrang op
beproefd worden. Reeds het aankondigen van dergelijke stappen onder een IBO kan invloed hebben op het verbod. In het navolgende wordt onderzocht in hoeverre het ingrijpen in het vrij verkeer van kapitaal en het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan worden.
3.6.3. Belemmering van het vrij verkeer van kapitaal
Het vrij verkeer van kapitaal kan belemmerd worden als gevolg van de invoering van een meldplicht en een verbod op het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij. Zoals uiteengezet in hoofdstuk 2.4. kan een beperking van het vrije verkeer van kapitaal gerechtvaardigd zijn met het oog op de openbare orde, de openbare veiligheid (artikel 65 lid 1 onder b VWEU) of om dwingende redenen van algemeen belang. Op grond van de Wozt kan een verbod worden opgelegd als er sprake is van ‘een bedreiging van het publiek belang’. Voor de invulling van dit begrip wordt aansluiting gezocht op Europees niveau. Artikel 14a.1 definieert het ‘publiek belang’ als: het belang van de openbare orde of de openbare veiligheid, bedoeld in de artikelen 45, derde lid, 52, eerste lid, en 65, eerste lid, onderdeel b, van het VWEU en de wezenlijke belangen van veiligheid van de staat, bedoeld in artikel 346, eerste lid, onderdeel a, van het VWEU. De Afdeling RvS schrijft in haar advies dat voorzover de belemmering van het vrij verkeer kapitaal kan worden gerechtvaardigd op grond van de genoemde publieke belangen, uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat sprake moet zijn van ‘een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.’ De in artikel 14a.4 lid 2 genoemde criteria die, gecombineerd met de relevante invloed als bedoeld in het derde lid, een bedreiging van het publiek belang kunnen opleveren, duiden hooguit op een verhoogd risico en een algemeen vermoeden van toekomstig misbruik of opzettelijk uitval. Dat is volgens de Afdeling RvS onvoldoende om een belemmering van het kapitaalverkeer te kunnen rechtvaardigen.86 De strenge maatstaf geldt
echter alleen voor beperkingen van het kapitaalverkeer binnen de EU. Op grond van de EU-Verordening geldt dat lidstaten investeringen uit niet-EU-landen mogen screenen die ‘waarschijnlijk’ de openbare orde en veiligheid van een EU-lidstaat kunnen ‘aantasten’ (“is likely to affect”). Met het oog op de EU-Verordening kan naar mijn oordeel de beperking van het vrij verkeer van kapitaal uit derde landen als gevolg van een op de Wozt-regels gebaseerd
de wet in formele zin. Het EHRM kan verzoekschriften ontvangen van ieder natuurlijk persoon of rechtspersoon die beweert slachtoffer te zijn van een schending van het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 1 EP EVRM door een verdragsstaat (artikel 34 EVRM). Het EHRM kan een zaak pas in behandeling nemen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput en binnen (artikel 35 EVRM). Grondrechten die voortvloeien uit het EVRM zijn eenieder verbindend. Niet-EU-investeerders kunnen aldus ook bescherming ontlenen aan artikel 1 EP EVRM.
