Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen VII
1 Inleiding 1
2 Het juridisch kader 5
2.1 De Dienstenrichtlijn 5
2.1.1 Werkingssfeer 5
2.1.2 twee sporen: vergunningstelsels en eisen 7
2.2 De Dienstenwet 8
2.3 conclusie juridisch kader 9
3 De Dienstenrichtlijn en het bestemmingsplan 11
3.1 Inleiding 11
3.2 Over het bestemmingsplan 11
3.3 De invloed van de Dienstenrichtlijn op het
bestemmingsplan 12
3.3.1 het Appingedam-arrest 15
3.3.2 Bespreking gevolgen Appingedam 19 3.3.3 conclusie invloed Dienstenrichtlijn op
bestemmingsplan 27
4 De Dienstenrichtlijn en andere ruimtelijke planologie 31
4.1 Inleiding 31
4.2 Strategisch beleid 31
4.3 juridisch bindende normstelling 34
4.3.1 Intern versus extern werkende, bindende
normstelling 35
4.3.1.1 ruimtelijke plannen met intern
werkende, bindende normstelling 35
4.3.1.2 toepasbaarheid Dienstenrichtlijn 38 4.3.2 extern werkende bindende normstelling 46 4.3.2.1 Introductie extern werkende
bindende normstelling 47
De DIenStenrIchtlIjn en ruIMtelIjke plAnnen
4.3.2.2 toepasbaarheid Dienstenrichtlijn 50 4.4 conclusie invloed Dienstenrichtlijn op andere
ruimtelijke plannen en overige opmerkingen 53 5 Vergunningstelsels en vergunningvoorwaarden 55
5.1 Inleiding 55
5.2 toepasbaarheid artikelen 9 en 10 Dienstenrichtlijn 55 5.3 toepasbaarheid artikelen 11 en 12 Dienstenrichtlijn 58 5.4 conclusie afdeling 1, hoofdstuk III,
Dienstenrichtlijn 59
6 De Dienstenrichtlijn en plannen onder de
Omgevingswet 61
6.1 Inleiding 61
6.2 De gedachte achter de Omgevingswet 61 6.3 De nieuwe ruimtelijke ordeningsinstrumenten 65
6.3.1 Beleidsontwikkeling 65
6.3.2 Beleidsdoorwerking 67
6.3.3 Algemene regels en toestemmingen 69 6.4 conclusie toepassing Dienstenrichtlijn onder
Omgevingswet 73
7 Afsluiting 75
Geraadpleegde literatuur 81
Geraadpleegde jurisprudentie 85
hOOFDStuk 1
Inleiding
‘De juridische grenzen die voor talrijke diensten in de plaats zijn gekomen van de materiële barrières en technische belemmeringen, zijn veel complexer en onverbiddelijker dan men bij de start van de nieuwe dienstenstrategie dacht.’
Zo luidde de conclusie van de europese commissie toen zij in 2002 met een rapport kwam over de toestand van de interne markt voor diensten.1 Vanuit die gedachte is de Dienstenrichtlijn2 tot stand gekomen, met als doel het ontnemen van de juridische belemmeringen die ondernemers/
dienstverrichters ervaren als zij hun diensten willen aanbieden op de interne markt.3 Die juridische belemmeringen kunnen allerlei vormen aannemen, waarvan er één centraal staat in dit boek, namelijk de ruim- telijke planologie. ruimtelijke plannen, waaronder in dit boek zowel de meer klassieke ruimtelijke plannen vallen – zoals bestemmingsplannen en inpassingsplannen – als andersoortige instrumenten van de ruimtelijke ordening – zoals aanwijzingen en instructieregels – kunnen namelijk bepalen waar en onder welke voorwaarden bepaalde dienstverleners mogen worden gevestigd.
Dit boek4 gaat over de invloed van de Dienstenrichtlijn op de ruimtelijke planologie. Dit is een dimensie van de invloed van de Dienstenrichtlijn waarvoor in nederland sinds januari 2018 al veel aandacht bestaat, nadat destijds het hof antwoord had gegeven op prejudiciële vragen van de Afdeling,5 waar een zaak voorlag van een gemeente die niet zat te wachten
1 Zie het Verslag van de commissie aan de raad en het europees parlement, ‘De toestand van de interne markt voor diensten’, cOM(2002) 441, p. 75 en 76.
2 richtlijn 2006/123/eG.
3 Zie Mvt Dienstenwet, welke de Dienstenrichtlijn implementeert, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 6.
4 Dit boek is gebaseerd op de masterscriptie nederlands recht (richting staats- en bestuursrecht) waarop de auteur in augustus 2019 afstudeerde aan de universiteit leiden. Zijn begeleider was mr. dr. A. Drahmann, universitair hoofddocent algemeen bestuursrecht. S.A. (Simon) de Graaff is advocaat bestuursrecht bij Blenheim advocaten.
5 en de hoge raad. hier hierna worden alleen de vragen van de Afdeling en de ant- woorden op die vragen besproken.
De DIenStenrIchtlIjn en ruIMtelIjke plAnnen
op een Bristolfiliaal in een winkelgebied.6
Meer concreet staat in dit boek de vraag centraal hoe de Diensten- richtlijn zich verhoudt tot het bestemmings-, inpassings-, uitwerkings-, wijzigings- en exploitatieplan en de structuurvisie, algemene regels, aan- wijzing, beheersverordening en omgevingsvergunning, zoals bekend on- der de Wro, en het omgevingsplan, de instructieregel, de instructie en de beoordelingsregel, zoals die bekend zullen zijn onder de Omgevingswet.
Onderzocht wordt welke beperkingen voor dienstverleners (ondernemers in vrij brede zin) wel en welke niet mogen worden gesteld in ruimtelijke plannen, zoals het bestemmingsplan.
hierbij horen enkele afbakenende en toelichtende opmerkingen. ten eerste behandelt dit boek alleen hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, over de vrije vestiging van dienstverrichters, en niet hoofdstuk IV, over het vrij verkeer van diensten. In paragraaf 3.2 ga ik hier nader op in. Ik volsta hier met de opmerking dat dit boek gaat om de vestiging van dienstverrichters die door ruimtelijke plannen kan worden beperkt. Dit omdat ruimtelijke plannen het gebruik van grond, en daarmee de vestigingsmogelijkheden op die grond, reguleren en niet sec de mogelijkheid van dienstverrichters om diensten te leveren zonder vestiging op het grondgebied.
ten tweede spreek ik soms gemakshalve van ‘ruimtelijke planologie’ of
‘ruimtelijke plannen’, waaronder allerlei planvormen vallen die ik later van elkaar zal onderscheiden. Ook bespreek ik de afwijkingsomgevingsver- gunning, een keuze die ik toelicht in paragraaf 4.1. tot slot merk ik op dat de Dienstenrichtlijn, en dus ook dit onderzoek, ziet op allerlei vormen van diensten, ondanks dat hoofdstuk 3 vooral ingaat op ‘brancheringsregels’
en ‘detailhandel’. Dat is omdat detailhandel een grote categorie activiteiten omvat en er een flinke discussie heeft gewoed over de vraag of dat wel of niet onder het dienstenbegrip moest worden geschaard.
het onderzoek kan worden onderverdeeld in de volgende vier deelvragen:
1. Wat houden de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet in?
2. Wat is de invloed van de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet op het bestemmingsplan?
3. Wat is de invloed van de Dienstenrichtlijn en Dienstenwet op het in- passings-, uitwerkings-, wijzigings- en exploitatieplan en de algemene regel, aanwijzing, beheersverordening en omgevingsvergunning?
4. Wat zal de invloed van de Dienstenrichtlijn en Dienstenwet zijn onder de nieuwe Omgevingswet?
6 Zie het arrest van het hof van 30 januari 2018, eclI:eu:c:2018:44.
Leeswijzer
Deze deelvragen zal ik op volgorde behandelen. te beginnen in hoofd- stuk 2, ‘het juridisch kader’, waar ik inga op de inhoud en werking van de Dienstenrichtlijn en Dienstenwet. Ik zal daarbij ook ingaan op de andere dimensies van de Dienstenrichtlijn dan die die hier centraal staan. Als dat kader is geschetst volgt hoofdstuk 3, ‘De Dienstenrichtlijn en het bestemmingsplan’, waarin ik de tweede deelvraag beantwoord. De kennis uit hoofdstuk 3 vormt de basis om vervolgens in hoofdstuk 4, ‘De Dienstenrichtlijn en andere ruimtelijke planologie’, naar andere ruimte- lijke plannen te kijken en te beoordelen of alleen het bestemmingsplan
‘gevaar loopt’. Vervolgens grijp ik in hoofdstuk 5, ‘Vergunningstelsels en vergunningvoorwaarden in ruimtelijke plannen’, terug op hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4, door te bezien of de relatie tussen omgevingsvergunningen en ruimtelijke plannen geen dimensie toevoegt aan de toepasbaarheid van de Dienstenrichtlijn op die ruimtelijke plannen. Daarna kijk ik in hoofdstuk 6, ‘De Dienstenrichtlijn en plannen onder de Omgevingswet’, naar de beïnvloeding van ruimtelijke planologie door de Dienstenrichtlijn in de toekomst. Ik sluit af, in hoofdstuk 7, ‘Afsluiting’, door de onderzoeksvraag te herhalen, die te beantwoorden en enkele vragen op te werpen die in volgend onderzoek misschien kunnen worden besproken.
tot slot, voor ik begin, merk ik op dat ik gemakshalve spreek van
‘toepassing van de Dienstenrichtlijn’ (ook in vragende zin), terwijl de Dienstenrichtlijn europees recht is en als zodanig altijd van toepassing is (zij het via rechtstreekse doorwerking, zij het via nationale wetgeving die de Dienstenrichtlijn implementeert), ongeacht of de te bespreken materie onder diens reikwijdte valt of ook maar iets te maken heeft met de inhoud van de Dienstenrichtlijn. Wat ik met ‘de Dienstenrichtlijn is niet toe te passen op regel X’ zeg, is dat de Dienstenrichtlijn regel X niet beïnvloedt, bijvoorbeeld omdat de regel is uitgesloten van de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn of naar zijn aard niet in strijd is met de inhoud van de Dienstenrichtlijn. Wanneer die nuance ertoe doet voor het on- derwerp van dit onderzoek, breng ik die aan.
InleIDInG
hOOFDStuk 2
het juridisch kader
het juridisch kader voor dit onderzoek wordt met name gevormd door de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet, aangevuld door jurisprudentie van rechtbanken, de Afdeling en het hof.
2.1 De Dienstenrichtlijn
De Dienstenrichtlijn is een algemeen juridisch kader, ontstaan vanuit de europese wens het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in een algemeen rechtskader te helpen verzekeren naast de al bestaande artikelen 49 en 56 VWeu.7 De richtlijn beoogt de (soms kleine) discriminaties die de vrije markt beperken te ondervangen door lidstaten belemmeringen te laten opheffen en discriminatie te laten verbieden.8 kortweg: met de Dienstenrichtlijn is geprobeerd de lidstaten te dwingen europese dienstenverrichters gelijk te behandelen en niet meer te beperken in hun vestiging (in een andere lidstaat).
2.1.1 Werkingssfeer
De werkingssfeer van een europese richtlijn bepaalt welke gevallen wel en niet met de Dienstenrichtlijn te maken krijgen.
Vermoedelijk omdat het europese parlement en de europese com- missie zich bewust waren van het feit dat ‘het verkeer van diensten’ en
‘de vestiging van dienstverrichters’ academische benaderingen zijn van praktijken met zeer gevarieerde verschijningsvormen,9 is – in de tekst en overwegingen van de Dienstenrichtlijn – veel aandacht besteed aan diens werkingssfeer.
In de hoofdregel is de Dienstenrichtlijn alleen van toepassing op beperkingen van het verrichten van ‘diensten’ (artikelen 4, onder 1,
7 Zie met name overwegingen 1 tot en met 6 van de Dienstenrichtlijn.
8 Zie e. Steyger, ‘De implementatie van de Dienstenrichtlijn en het algemeen bestuurs- recht’, p. 1 en 2.
9 Zie overwegingen 33 en 34 van de Dienstenrichtlijn en M.r. Botman 2015, p. 2 en 3.
De DIenStenrIchtlIjn en ruIMtelIjke plAnnen
Dienstenrichtlijn, en 57 VWeu)10 door ‘dienstverrichters’ (artikelen 4, onder 2, Dienstenrichtlijn, en 54 VWeu)11 die ‘in een lidstaat zijn gevestigd’ (artikel 4, onder 4 en 5, Dienstenrichtlijn), aldus artikel 2, lid 1, Dienstenrichtlijn.
Uitsluiting van de werkingssfeer
Voorts sluit artikel 2, leden 2 en 3, Dienstenrichtlijn enkele activiteiten uit van het toepassingsbereik, bijvoorbeeld (lid 2, onder c) activiteiten met betrekking tot elektronische-communicatiediensten en diensten, wat de aangelegenheid betreft die vallen onder bepaalde richtlijnen, waardoor de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op rechten die verschuldigd worden in verband met het in of op de grond aanleggen van netwerkkabels voor elektronische communicatie.12 Hoofdstuk 3 bespreekt de gevolgen van deze uitsluitingen voor ruimtelijke planologie verder. relevant zijn voorts overwegingen 9, volgens welke overweging onder andere de Dien- stenrichtlijn niet van toepassing is op regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land op en voorschriften inzake ruimtelijke ordening, tot 30. Overweging 9 is tot januari 2018, zoals in het volgende hoofdstuk zal worden uitgewerkt, voor de Afdeling de basis geweest om regels betref- fende de ruimtelijke ordening buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn te houden,13 waarvoor de Afdeling steun vond in rechtspraak van het hof over een Vlaams decreet betreffende sociale huisvesting en ruimtelijke ordening.14 Overheden konden met andere woorden regels opnemen in hun bestemmingsplannen (en andere plannen) waarmee het dienstver- richters om onbegrijpelijke redenen verboden werd zich in hun gebied te vestigen, zonder dat de Dienstenrichtlijn een probleem zou vormen.15 Zuiver interne situaties
tot slot speelt voor de afbakening van de werkingssfeer van de Dien- stenrichtlijn de vraag of die van toepassing is op zuiver interne situaties.
Deze vraag is tweeledig: (1) vallen zuiver interne situaties onder een richtlijn (materiële werkingssfeer) en (2) moet het hof ook antwoord
10 Diensten: ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag’.
11 Dienstverrichters: ‘iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht’.
12 Zie hvjeu 30 januari 2018, eclI:eu:c:2018:44, r.o. 54-82.
13 Zie bijv. ABrvS 13 januari 2016, eclI:nl:rVS:2016:75, r.o. 15.1.
14 Zie hvjeu 8 mei 2013, c-197/11 en c-203/11 (Libert) r.o. 104-107.
15 Overigens is daarmee niet gezegd dat er geen andere rechtsregels of een rechtsbeginsel zou zijn dat dergelijke beperkingen zou voorkomen.
geven op een vraag indien het geschil in het hoofdgeding zich beperkt tot één lidstaat (ontvankelijkheid van de zaak).16 Die vraag speelde ook in het arrest dat in hoofdstuk 3 uitvoerig wordt besproken. Voor nu volsta ik door erop te wijzen dat unierecht, zoals de Dienstenrichtlijn, in beginsel slechts van toepassing is op casus met een grensoverschrij- dend element of, zoals de website van het Ministerie van Buitenlandse Zaken het verwoordt,17
‘Wil een Unieburger zich tegen zijn eigen lidstaat beroepen op zijn Unieburger- schap dan moet er sprake zijn van een aanknopingspunt met het EU-recht, zoals het reizen en verblijven in een andere lidstaat. Anders is er sprake van een ‘zuiver interne situatie’ en vindt het Unierecht geen toepassing. Dat heeft het EU-Hof bepaald in het arrest McCarthy’.18
2.1.2 Twee sporen: vergunningstelsels en eisen
De Dienstenrichtlijn werkt met meerdere instrumenten. ten aanzien van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters kent de Dienstenrichtlijn twee sporen ter voorkoming van ongerechtvaardigde beperking: regels over vergunningstelsels en regels over ‘eisen’.
ten eerste (hoofdstuk III, afdeling 1) bevat de Dienstenrichtlijn regels over het hanteren van een ‘vergunningstelsel’19 voor de vestiging van dienstverrichters. kortweg zijn vergunningstelsels alleen toegestaan indien zij (artikel 9, lid 1) geen discriminatoire werking hebben, de be- hoefte aan het vergunningstelsel gerechtvaardigd is door een dwingende reden van algemeen belang, het hanteren van een vergunningstelsel de minst beperkende, effectieve maatregel is en (artikel 10, leden 1 en 2) het vergunningstelsel is gebaseerd op criteria die voldoen aan de eisen uit lid 2. Daarbij stelt de Dienstenrichtlijn extra eisen wanneer de te verlenen vergunningen in aantal zijn beperkt (schaarse vergunningen), namelijk artikelen 11, lid 1, onder b, respectievelijk 12, voor ‘beleidsmatig schaarse’
vergunningen, respectievelijk vergunningen die schaars zijn vanwege een tekort aan natuurlijke hulpbronnen.
16 Zie de conclusie van A-G Szpunar van 18 mei 2017, eclI:eu:c:2017:397, punt 115.
17 Zie https://ecer.minbuza.nl/-/een-interne-situatie-is-een-interne-situatie-ook-voor- eu-burgers
18 Zie hvjeu 5 mei 2011, eclI:eu:c:2011:277.
19 Artikel 4, onder 6, Dienstenrichtlijn: ‘elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’.
het jurIDISch kADer
De DIenStenrIchtlIjn en ruIMtelIjke plAnnen
ten tweede verbiedt de Dienstenrichtlijn bepaalde ‘eisen’20 in artikel 14 (de ‘zwarte lijst’), omdat zij tegen de kern van het doel van de Diensten- richtlijn indruisen: het voorkomen van directe en indirecte discriminatie binnen de (vrije) interne dienstenmarkt.21 Daarnaast bevat artikel 15, lid 1, Dienstenrichtlijn een algemene verplichting voor lidstaten om te evalueren of zich in hun rechtsorde niet bepaalde, in lid 2 omschreven eisen (de ‘grijze lijst’) voordoen, die niet voldoen aan lid 3, en om hun regelgeving aan te passen om dit te voorkomen.
het tweede spoor is waar het in dit onderzoek met name om zal gaan. In hoofdstuk 3 respectievelijk hoofdstuk 4 ga ik in op de invloed van dit spoor op het bestemmingsplan respectievelijk andere ruimtelijke plannen. In hoofdstuk 5 ga ik in op de rol die is weggelegd voor het eerste spoor, mede gezien de relatie van ruimtelijke plannen met de omgevingsvergunning.
2.2 De Dienstenwet
Bespreking van de Dienstenrichtlijn vergt ten minste een kort noemen van de Dienstenwet, die een deel van de Dienstenrichtlijn implementeert. De Dienstenwet zal in dit onderzoek weinig worden besproken, nu juist enkele voor dit onderzoek relevante bepalingen niet zijn geïmplementeerd door de Dienstenwet. een goed voorbeeld is artikel 9 Dienstenrichtlijn, één van de kernbepalingen in het bestrijden van ontoelaatbare vergunningstelsels.
Dat artikel is niet opgenomen in de Dienstenwet. De gedachte was daarbij dat deze bepaling al was geïncorporeerd in de nederlandse rechtsorde via de bestaande rechtspraak van het hof.22 een ander voorbeeld is artikel 15 Dienstenrichtlijn, welke volgens de memorie van toelichting van de Dien- stenwet ziet op een feitelijk handelen met vervolgens een verslag gericht aan de europese commissie en een notificatieprocedure, waardoor op grond van europese jurisprudentie wordt betoogd dat het gaat om informatie- uitwisseling tussen de lidstaten en de europese commissie, waardoor zij niet wettelijk hoeft te worden geïmplementeerd.23
los van wat van dit ontbreken van implementatie kan worden gevonden,24 heeft de Afdeling inmiddels, ten aanzien van artikelen 9, lid 1, en 10, leden 1 en 2, Dienstenrichtlijn bepaald dat zij directe werking hebben omdat
20 Artikel 4, onder 7, Dienstenrichtlijn: ‘elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen van de lidstaat [...]’.
21 Zie in het bijzonder overweging 65 van de Dienstenrichtlijn.
22 Zie Mvt Dienstenwet, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 20-24.
23 Zie Mvt Dienstenwet, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 22.
24 Zie bijv. A. Drahmann, ‘De werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn in nederland: is aanvullende implementatie wenselijk?’, NTB 2016/17.
zij zodanig onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn geformuleerd.25 Opmerkelijk is dat de Afdeling deze stap niet expliciet zet voor artikel 15,26 maar het hof wel.27
Met deze paragraaf in het achterhoofd onderzoek ik in de volgende hoofdstukken welke invloed dit juridisch kader heeft of zou kunnen heb- ben op de ruimtelijke plannen die wij in nederland kennen en onder de Omgevingswet zullen kennen.
2.3 Conclusie juridisch kader
Met het voorgaande is de systematiek van de Dienstenrichtlijn uiteen- gezet. De focus van de volgende hoofdstukken van dit boek ligt in het bijzonder op één van de preliminaire vragen over de toepassing van de Dienstenrichtlijn, namelijk of een juridische beperking (in dit boek met name: een ‘eis’ in de zin van de Dienstenrichtlijn) specifiek is gericht op de betreffende dienst. Daarnaast wordt uitgebreid ingegaan op de
‘zwarte lijst’ en de ‘grijze lijst’ van artikelen 14 respectievelijk 15 van de Dienstenrichtlijn. Grafisch weergegeven komt dat op het volgende neer – waarbij de grijs weergegeven tekstblokken aangeven waar de focus van dit boek ligt (zie pag. 10).
Omdat de centrale vraag in dit boek is wat de invloed is van de Diensten- richtlijn op ruimtelijke planologie, neemt de vraag of een ruimtelijk plan specifiek een dienstverrichter rechtstreeks beperkt een centrale plaats in.
In het volgende hoofdstuk bespreek ik de toepassing van de Diensten- richtlijn op bestemmingsplanregels en hun juridische beperkingen voor dienstverrichters.
25 Zie ABrvS 9 juli 2014, eclI:nl:rVS:2014:2488, r.o. 4.2.
26 Zie ABrvS 20 juni 2018, eclI:nl:rVS:2018:2062, r.o. 5.
27 Zie hvjeu 30 januari 2018, eclI:eu:c:2018:44, r.o. 130.
het jurIDISch kADer
De DIenStenrIchtlIjn en ruIMtelIjke plAnnen
