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The handle http://hdl.handle.net/1887/85678 holds various files of this Leiden University

dissertation.

Author:

Kralingen, J. van

Title:

De ondeelbaarheid van het pand- en hypotheekrecht; deconstructie van een

leerstuk : een historisch-comparatieve studie

DIEUNTEILBARKEIT DESPFANDRECHTS UND DERHYPOTHEK; DEKONSTRUKTION EINERLEHRE. Eine historisch-komparistische Studie

1 EINLEITUNG: ZIEL UNDAUFBAU DERSTUDIE

Die vorliegende Studie befasst sich mit den historischen Wurzeln der Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek. Das heutige, niederlän-dische Recht wird dabei als Ausgangspunkt genommen. Im niederlänniederlän-dischen Recht ist die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek in Artikel 230 des Dritten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches kodifiziert. In diesem Artikel wird angegeben, dass Pfandrecht und Hypothek unteilbar sind, aber nicht was diese Unteilbarkeit beinhaltet. Das Ziel dieser Studie ist es, auf rechtsgeschicht-licher Basis, Einsicht zu bekommen in Bedeutung und Art der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung ist naheliegend, da der niederländische Gesetzgeber für Bedeutung und Her-kunft des Artikels 230 des Dritten Buches des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches nach dem niederländischenBGBvon 1838 (das alte, niederlän-dische Bürgerliche Gesetzbuch, aNBGB) verweist. Diese Verweisung als Aus-gangspunkt nehmend, wurde von der Gegenwart zurück in die Vergangenheit gearbeitet. Sowohl das alte, niederländische Bürgerliche Gesetzbuch als auch der Code civil von 1804 (Cc alt) wurden untersucht. Die Bestimmungen über die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek im alten, niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch waren nämlich auf den Bestimmungen über die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek im Code civil 1804 basiert. Aus der Untersuchung nach der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypo-thek in diesen Gesetzbüchern tritt hervor, dass die Lehre älter ist als die nationalen Kodifikationen des bürgerlichen Rechts des neunzehnten Jahrhun-derts. Auch die Periode vor dem Entstehen dieser Kodifikationen wird deshalb bei der Untersuchung mit einbezogen. Die Ausdrucksweise in Artikel 1209 aNBGBund 2114 Cc, dass die Hypothek “auf alle verbundenen, unbeweglichen Sachen in ihrer Gesamtheit, auf jede dieser Sachen und auf jeden Teil dieser Sachen, bestellst ist” stammt aus einem Traktat des französischen Juristen Charles Dumoulin (Carolus Molinaeus, 1500-1566). In seinem Traktat Extricatio

labyrinthi dividui et individui reagiert Dumoulin auf die Lehre einiger

das Pfandrecht und Hypothek unteilbar sind. Darum wird auch das mittelalter-liche ius commune untersucht. Zudem wird das alt-französische Recht berück-sichtigt, da diese gewohnheitsrechtliche Tradition, neben der römischrecht-lichen Tradition des ius commune, Einfluss hatte auf die Regulierung van Pfandrecht und Hypothek im Code civil von 1804. Das klassische römische Recht wird separat untersucht. Zum Schluss werden aufgrund der historischen Untersuchung einige Schlussfolgerungen für das heutige, niederländische Recht gezogen.

2 DAS KLASSISCHE RÖMISCHERECHT

Traditionell werden die “römischrechtlichen” Wurzeln der Lehre der Unteilbar-keit des Pfandrechts und der Hypothek im Schrifttum betont. Die Lehre wurde daher von Rechtshistorikern fast ausnahmslos lediglich für das klassische römische Recht untersucht. Die Periode zwischen der Entstehung des Corpus iuris civilis im sechsten Jahrhundert und der Entstehung der nationalen Kodifi-kationen des bürgerlichen Rechts im neunzehnten Jahrhundert wurde negiert. Das klassische römische Recht kannte das Prinzip der Unteilbarkeit dieser Rechte nicht. Pfandrecht und Hypothek wurden nirgends unteilbar genannt. Außerdem war das römische Recht nach seiner Art zu kasuistisch orientiert um ein derartiges “Prinzip” zum Ausgangpunkt zu nehmen. Eine der Schluss-folgerungen dieser Studie ist daher, dass die Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek nicht im klassischen römischen Recht, sondern im mittelalterlichen ius commune entwickelt wurde (siehe Paragraph 3 dieser Zusammenfassung). In der vorliegenden Studie wird das klassische römische Recht deshalb von der Perspektive des ius commune heraus betrachtet. Die Texte aus dem Corpus iuris civilis, die im ius commune verwendet wurden, um die Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek zu begründen, werden für die Besprechung des klassischen römischen Rechts zum Ausgangs-punkt genommen.

Das Schrifttum über die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek im klassischen römischen Recht ist hauptsächlich deutschen Ursprungs. Zumal in der pandektistischen Literatur wurde der Lehre viel Aufmerksamkeit gewidmet. Das Vorgehen Heinrich Dernburgs in seiner einflussreichen Mono-grafie über das Pfandrecht ist exemplarisch.1_{Das römische Recht wurde, wie}

der Titel von Dernburgs Arbeit bereits verrät, durch die Pandekten nicht historisch betrachtet, sondern als geltendes Recht behandelt. Zudem gibt es Literatur aus der Zeit nach der Einführung desBGBs. In dieser Literatur wird das klassische römische Recht von der Perspektive der Paragrafen desBGBs heraus betrachtet. Die diesbezüglich wichtigste Studie ist Andreas Wackes

“Ungeteilte Pfandhaftung” .2_{Der offensichtliche Nachteil dieser}

Betrachtungs-weise ist, dass die dazwischen liegenden Fasen der Rechtsentwicklung nicht berücksichtigt werden und man daher, d.h. der exklusiven Inanspruchnahme des klassischen römischen Rechts zufolge, die Art der Unteilbarkeit des Pfand-rechts und der Hypothek falsch auffasst. So verliert man die wichtige Einsicht, dass die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek kein klassisch-römischrechtliches Prinzip war, aus dem Auge. Außerdem werden erneut bestimmte Schlussfolgerungen gezogen, die im ius commune bereits lange feststanden. Im neunzehnten Jahrhundert galt es zum Beispiel im deutschen Schrifttum als ein Irrtum, dass Pfandrecht und Hypothek unteilbar seien. Die Überlegung dabei war, dass Pfandrecht und Hypothek auch auf einen ungeteil-ten Anteil (pars pro indiviso) bestellt werden konnungeteil-ten. Hier liegt der Ursprung der Lehre der sogenannten “ungeteilten Pfandhaftung”. Man erkannte anschei-nend nicht, dass sich die Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek bei den Glossatoren und Kommentatoren nicht auf die Frage ob Pfandrecht oder Hypothek auf einen ungeteilten Anteil bestellt werden konn-ten, bezog. Diese Möglichkeit wurde im mittelalterlichen ius commune nämlich allgemein anerkannt. Außerdem hatte Dumoulin diesen “Irrtum” in Bezug auf den Ausdruck “unteilbar” bereits im sechszehnten Jahrhundert klargestellt. Zudem wird die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek im modernen romanistischen Schrifttum auf Regeln bezogen, auf die sie im ius commune ursprünglich keinen Bezug hatte. So nimmt Wacke an, dass der Sicherungs-nehmer aufgrund der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek ein Optionsrecht hat. Ein derartiges Optionsrecht wurde im ius commune jedoch nie aus der Unteilbarkeit hergeleitet. Die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek bezog sich im ius commune einzig und allein auf die Regel, dass das gesamte Unterpfand belastet blieb, bis die gesamte Schuld beglichen war. Im Corpus iuris civilis gibt es verschiedene Texte, die bestätigen, dass Pfandrecht (pignus) und Hypothek (hypotheca) auf der gesamten belasteten Sache bestellt blieben, solange die gesamte, versicherte Forderung noch nicht bezahlt war. Der Pfandgläubiger war berechtigt die gesamte, belastete Sache zu behalten, solange die gesamte Schuld noch nicht beglichen war. Die actio

pigneraticia des Pfandbestellers entstand erst nachdem die gesamte, versicherte

Forderung bezahlt war (D. 13,7,9,3). Außerdem durfte der Sicherungsnehmer die gesamte Sache verkaufen, selbst wenn der größte Teil der Schuld bereits bezahlt war (C. 8,27,6). Der Sicherungsnehmer konnte die gesamte, belastete Sache mit einer sachlichen Klage, der actio Serviana, auch actio hypothecaria genannt, einklagen und zur Verwertung übergehen. Das bedeutete jedoch nicht, dass der Sicherungsnehmer in allen Fällen Recht hatte auf den gesamten Verwertungserlös. Der Sicherungsnehmer konnte seine Forderung lediglich vorrangig, vor den anderen Gläubigern, aus dem Verwertungserlös befriedigen.

Der Sicherungsgeber konnte mit einer persönlichen Klage (der actio pigneraticia) die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und der gesicherten Forderung, den sogenannten Mehrerlös (superfluum), zurückfordern. Die Forderung zur Rückzahlung des Mehrerlöses war also lediglich ein persönliches Recht des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer. Der Sicherungsgeber konnte, mit anderen Worten, nachdem er einen Teil der Schuld bezahlt hatte, nicht einen Teil des Unterpfandes (eine pars pro indiviso) mit einer dinglichen Klage zurückfordern. Das Sicherheitsrecht war also im klassischen römischen Recht nicht “proportional”. Wenn ein Teil der Schuld bezahlt war, wurde kein entsprechender Teil des Unterpfandes von dem Sicherheitsrecht befreit.

Diese Regel wurde im klassischen römischen Recht nicht aus der Tatsache hergeleitet, dass Pfandrecht und Hypothek sachliche Rechte waren, die auf (unteilbaren) Sachen lasteten. Pfandrecht und Hypothek konnten schon im klassischen römischen Recht auch auf den ungeteilten Anteil (pars pro indiviso) einer Sache bestellt werden. Grundsätzlich wäre es daher auch möglich ge-wesen, dass das Unterpfand in Umfang abnimmt, wenn ein Teil der versicher-ten Schuld bezahlt ist. Das war jedoch nicht der Fall. Die Regel, dass das gesamte Unterpfand belastet blieb, solange die gesamte Forderung noch nicht bezahlt war, wurde nicht auf ein sachenrechtliches Prinzip basiert, sondern auf den Parteienwille. Der römische Jurist Paulus hat diesen Grundsatz in zwei Texten durch einen Vergleich zwischen der Funktionsweise einer Vertragsstrafe und der Funktionsweise des Pfandrechts (D. 10,2,25,14 und D. 45,1,85,6) er-läutert. Paulus zufolge, musste die gesamte Strafe bezahlt werden, sogar wenn der größte Teil der Leistung bereits erbracht war. In Paulus Interpretation der Vertragsstrafe beabsichtigten die Parteien damit also zu garantieren, dass die gesamte verschuldete Leistung erbracht wird. Ebenso musste, Paulus zufolge, der gesamte verschuldete Betrag bezahlt sein, bevor das Sicherungsrecht erlisch. Zudem zeigt sich in D. 20,1,19, dass die Regel ebenfalls aufging, wenn

mehrere Sachen zur Sicherung derselben Schuld, belastet worden waren. Der

Gläubiger musste auch in diesem Fall bei einer Teilleistung nicht einen Teil des Unterpfandes an den Schuldner zurückgeben. Das gesamte Unterpfand diente zur Sicherung der ganzen Leistung.

Diese Regel galt nicht nur in der Beziehung zwischen Schuldner und Gläubiger, sondern auch wenn die ursprüngliche, versicherte Schuld unter den Erben einer der Parteien des Sicherungsvertrags, verteilt war. Wenn z.B. der Schuldner starb und mehrere Erben hinterließ, wurde seine Schuld unter den Erben verteilt. Aus verschiedenen Texten folgt, dass das Sicherungsrecht zur Sicherung der ursprünglich versicherten Schuld diente. Der Sicherungs-nehmer war also berechtigtberechtigt die Sache zu behalten, bis jeder Erbe des Schuldners seine Schuld bezahlt hatte (D. 13,7,8,2 und C. 8,30,1). Außerdem war der Gläubiger berechtigt berechtigtdie gesamte, belastete Sache mit einer

actio hypothecaria ein zu klagen. Der Erbe konnte dann entweder die ganze

eingeklag-te Sache auch verkaufen durfeingeklag-te (C. 8,27,16). Im umgekehreingeklag-ten Fall, wenn der Gläubiger starb und mehrere Erben hinterließ, wurde die versicherte Forderung unter seinen Erben verteilt. Das Sicherungsrecht diente dann zur Sicherung jeder neuentstandenen Forderung. Jeder Erbe des Gläubigers war eigens berechtigt die ganze, belastete Sache mit der actio Serviana in solidum (C. 8,31,1) ein zu klagen. Es ist nicht deutlich, ob die Erben das Unterpfand gemeinsam verwerten mussten. Eine derartige Regel ergibt sich aus keiner der Quellen. Die einzige Schlussfolgerung die gezogen werden kann ist, dass Pfandrecht und Hypothek zur Sicherung der gesamten, ursprünglich versicherten Schuld dienten.

3 DAS IUS COMMUNE

Die Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek ist, wie bereits zuvor erwähnt, im mittelalterlichen ius commune entstanden. Dabei sind nur wenige Glossatoren und Kommentatoren beteiligt gewesen. In dieser Studie sind besonders die Schriften des Accursius, Baldus, Bartolus, Butrigarius, Cynus und Revigny berücksichtigt. Odofredus (†1265), ein Zeitgenosse und Konkurrent des Accursius, war wahrscheinlich einer der ersten Glossatoren, wenn nicht der erste, der vielfach und konsequent das Axiom “das Pfandrecht ist unteilbar” (‘pignoris obligatio individua est’) und vergleichbare Äußerungen verwendete. Die sedes materiae war C. 8,27,6. Dieser Text handelt vom Verkaufs-recht (ius vendendi) des Hypothekargläubigers. Der Hypothekargläubiger war berechtigt die belastete Sache zu verkaufen, solange die gesamte versicherte Schuld noch nicht bezahlt war. Obwohl Odofredus die Bezeichnung “Unteilbar-keit des Pfandrechts (pignus)” verwendete, umfasste die Regel auch die Hypo-thek (hypotheca). Im mittelalterlichen ius commune wurde zwischen beiden Sicherheitsrechten kein Unterschied gemacht. Die Regel war anwendbar im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Hypothekargläubiger, aber auch im Rechtsverhältnis zwischen den Erben des Schuldners und dem thekargläubiger, und im Rechtsverhältnis zwischen den Erben des Hypo-thekargläubigers und dem Schuldner. Genauer gesagt, beinhaltete die Unteil-barkeit, dass das gesamte Unterpfand belastet blieb, solange die gesamte Schuld noch nicht bezahlt war, zur Sicherung dessen wofür das Sicherungsrecht

bestellt war.

nicht bezahlt war. Baldus dagegen war nicht konsequent und benutzte vier verschiedene Ausdrucksweisen. Trotz Unterschiede in der Ausdrucksweise können jedoch zwischen diesen Juristen keine materiell-rechtlichen Unterschie-de aufgezeigt werUnterschie-den. Genauso wenig sind materiell-rechtliche UnterschieUnterschie-de auf zu weisen zwischen den Glossatoren und Kommentatoren, die Pfandrecht und Hypothek unteilbar nennen und den Glossatoren und Kommentatoren, die Pfandrecht und Hypothek nicht unteilbar nennen. Von den in dieser Studie untersuchten Juristen gehören Azo, Accursius, Revigny, Cynus und Bartolus zur letzteren Gruppe.

Auf die Arbeit der Glossatoren und Kommentatoren kam im sechzehnten Jahrhundert eine Reaktion des französischen Juristen Charles Dumoulin. In seinem Traktat Extricatio ex labyrinthi dividui et individui stellte er eine neue, übergreifende Theorie über die Teilbarkeit und Unteilbarkeit auf. In diesem Traktat reagierte er abweisend auf das mittelalterliche ius commune. So wand er sich von den verschiedenen Formen der Unteilbarkeit in den Arbeiten der Glossatoren und Kommentatoren ab. Laut Dumoulin gab es nur eine Form der Unteilbarkeit. Auch kehrte er sich, in diesem Traktat, in Bezug auf die Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek gegen die Auffas-sungen der “glossae” und “doctores”. So bestritt Dumoulin die Auffassung das Pfandrecht und die Hypothek seien unteilbar. Sowohl in Bezug auf die Bestel-lung, als auch in Bezug auf die Erlöschung sind Pfandrecht und Hypothek

teilbar. So können Pfandrecht oder Hypothek auf den ungeteilten Anteil (pars pro indiviso) einer Sache bestellt werden. Es ist auch möglich einen Teil einer

Schuld mit einem Pfandrecht oder einer Hypothek zu versichern. Die Er-löschung des Sicherungsrechts sei außerdem strenggenommen auch nicht unteilbar. Die Parteien können nämlich vereinbaren, dass ein Teil des Unter-pfandes von dem Sicherungsrecht befreit wird, wenn ein Teil der versicherten Schuld bezahlt ist. Dumoulin scheint mit der Behauptung, dass die Erlöschung des Sicherungsrechts teilbar ist, auf den mittelalterlichen Juristen Butrigarius zu reagieren. Butrigarius behauptete nämlich, dass die Erlöschung des Pfand-rechts unteilbar sei. Dumoulin erwähnt dessen Namen jedoch nirgends.

die Kommentatoren und Glossatoren. Seine Bezeichnung ist jedoch nie rezipiert worden und wird deshalb in dieser Studie weiterhin nicht verwendet. Du-moulins Standpunkt zur Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek ist trotzdem aufschlussreich, da er ersichtlich machte worauf sich die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek bezog, indem er betonte, dass die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek auf dem Parteien-wille basierte. Die Regel, dass das gesamte Unterpfand, zur Sicherung jedes Teiles der versicherten Schuld, belastet blieb, war also nicht zwingendes Recht. Es wurde lediglich unterstellt, dass die Parteien dies vereinbart hatten, aber die Parteien konnten eine andere Regelung vereinbaren. Dumoulin beschaute die Ungeteiltheit des Pfandrechts und der Hypothek außerdem als eine Regel, die im gemeinsamen Interesse des Gläubigers und des Schuldners war. Die Parteien kannten beim Abschluss des Sicherungsvertrages nämlich oft den Wert der Sachen, die belastet wurden, nicht. Außerdem kann sich der Wert, falls die Parteien diesen beim Abschluss des Vertrages doch kennen, mit der Zeit verändern. Dumoulin zufolge war es deshalb gut, dass das gesamte Unterpfand belastet blieb bis die gesamte Schuld bezahlt war. Die Ungeteiltheit des Pfandrechts und der Hypothek bewirkte, dass eventuelle Wertschwankun-gen des Unterpfandes aufgefanWertschwankun-gen wurden, da der Sicherungsnehmer sein Recht immer auf das gesamte Unterpfand ausüben konnte.

Das Traktat von Dumoulin hatte viel Einfluss auf die Redakteure des Code civils. Aus diesem Grund ist es das unverkennbare Zwischenglied zwischen dem mittelalterlichen ius commune und den nationalen Kodifikationen des Bürgerlichen Rechts, dem Code civil 1804 und dem niederländischen Bürger-lichen Gesetzbuch 1838. Bevor diese Kodifikationen besprochen werden folgt jedoch erst die Besprechung einer anderen Strömung, die Einfluss hatte auf den Code civil 1804, das alt-französische Recht (“ancien droit français”).

4 DAS ALT-FRANZÖSISCHERECHT

einheimischen französischen Rechtsfigur der Grundschuld (‘rente foncière’) und der römischrechtlichen Hypothek geführt. Die französische Grundschuld war eine Rechtsfigur bei der eine Liegenschaft selbst zum Schuldner eines Schuldverhältnisses wurde. In der Praxis bedeutete das, dass jeder Besitzer einer mit Grundschuld belasteten Liegenschaft verpflichtet war die “Rente” zu zahlen. Diese Rentenschuld wurde jedoch im Laufe der Zeit als Hypothek interpretiert, was zur Folge hatte, dass der Sicherheitsgläubiger im alt-französi-schen Recht mit der ‘action hypothécaire’ von jedem Besitzer einer belasteten Sache, Bezahlung der Schuld fordern konnte, statt, wie im römischen Recht, lediglich auf die Herausgabe der belasteten Sache klagen zu können. Die Unteilbarkeit der Hypothek bewirkte außerdem, dass man die Bezahlung der

gesamten Schuld fordern konnte.

Die römischrechtliche Hypothek wurde im französischen Ancien Régime mindestens seit der zweiten Hälfte des vierzehnten Jahrhunderts als “unteilbar” aufgefasst. Dies zeigt sich in den Arbeiten von D’Ableiges (†1402) und Jean le Coq (ca. 1340-1399). Die Unteilbarkeit der ‘action hypothécaire’ wird in den Quellen aus dem vierzehnten Jahrhundert im Rahmen des Erbrechts behandelt. Seit dieser Zeit, ist dies eigentlich auch die wichtigste Anwendung der Unteil-barkeit der Hypothek im alt-französischen Recht geblieben. D’Ableiges setzt die Unteilbarkeit der hypothekarischen Klage ausdrücklich in Kontrast zu der Verteilung der persönlichen Schuld unter den Erben des Schuldners. Was die Unteilbarkeit der hypothekarischen Klage jedoch genau beinhaltete wird aus den Quellen des vierzehnten Jahrhunderts nicht deutlich. D’Ableiges scheint an zu nehmen, dass der Gläubiger mit der hypothekarischen Klage von jedem Erben des Schuldners die Bezahlung der gesamten Schuld fordern konnte. In jedem Fall, war dies sicher ab dem sechszehnten Jahrhundert in zwei der wichtigsten gewohnheitsrechtlichen Kreisen Frankreichs der Fall, nämlich in Paris und Orléans. Den Gewohnheiten von Paris und Orléans zufolge, war jeder Erbe, verpflichtet die gesamte Schuld des Erblassers zu bezahlen (‘tenu payer le tout’), wenn er im Besitz (von einem Teil) der Sachen war, die von dem Erblasser belastet worden waren. Der Hypothekargläubiger konnte, mit anderen Worten, mit der hypothekarische Klage von jedem Erben, der Besitzer der belasteten Sache geworden war, die Bezahlung der gesamten Schuld for-dern. Dem Wortlaut von Artikel 333 der Coutume de Paris und Artikel 358 der Coutume d’Orléans zufolge, hatte der Erbe nicht einmal das Recht einer Verurteilung zur Bezahlung der gesamten Schuld zuvor zu kommen indem er die Sache zur Verwertung abtrat (‘délaissement’). Hieraus erweist sich einmal mehr der vom römischen Recht stark abweichende Charakter der alt-französischen Hypothek.

Im Laufe des siebzehnten Jahrhunderts machte sich im damaligen französi-schen Schrifttum einige Kritik auf diese Regelung laut. Die Hypothek und die Haftung der Erben wurden allmählich mehr und meht im Sinne des römischen Rechts interpretiert, zum Beispiel von Le Brun (1640-1708) in seinem Traité

Bezahlung vom Erben, der Besitzer der belasteten Sache war, zu fordern, ist

jedoch im alt-französischen Recht nie verschwunden. Sogar Pothier (1699-1772) war noch der Ansicht, dass der Gläubiger mit der “persönlichen hypothekari-schen Klage” – aus römischrechtlicher Sicht eine contradictio in terminis – von sowohl dem Schuldner selbst, als auch von jedem Erben, der Besitzer der belasteten Sache geworden war, die Zahlung der gesamten, versicherten Schuld fordern konnte. Ursprünglich konnte der Erbe, der zum Besitzer wurde, wie bereits erwähnt, einer Verurteilung zur Bezahlung der gesamten Schuld nicht entkommen indem er die belastete Sache abtrat (‘délaissement’). Dieser Stand-punkt wurde letztendlich losgelassen. Es ist ein Symptom der stets weiter-gehenden Rezeption römischrechtlicher Begriffe und Rechtsfiguren in das damalige französische Gewohnheitsrecht. Demzufolge wurde auch, in allen Fällen in denen der Erbe kein Besitzer mehr war, angenommen, dass er nicht mehr verurteilt werden konnte zur Bezahlung der gesamten Schuld. Der Erbe haftete in diesem Fall nur noch für seinen Erbanteil in der Schuld. Wenn der Erbe im Besitz der belasteten Sachen war, konnte jedoch, bis zur Einführung des Code civiles, Bezahlung der gesamten Schuld von ihm gefordert werden. Diese gewohnheitsrechtliche Regel ist selbst nach der Einführung des Code civiles nie völlig verschwunden. Im Code civil von 1804 sind noch Spuren davon zu finden und damit auch im alten, niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch.

5 DER FRANZÖSISCHECODE CIVIL1804UND DAS NIEDERLÄNDISCHE BÜRGER-LICHEGESETZBUCH1838

dass die Parteien nicht von der Unteilbarkeit abweichen könnten. Eine Grund-dienstbarkeit konnte zum Beispiel nicht auf einen ungeteilten Anteil (pars pro

indiviso) des dienenden Grundstückes bestellt werden, selbst nicht wenn die

Parteien das gewollt hätten. Die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypo-thek hingegen war nicht zwingendes Recht. Die Regeln, die aus der Unteilbar-keit des Pfandrechts und der Hypothek hervorgingen, waren lediglich eine

praesumptio iuris über dasjenige was die Parteien vereinbart hatten.

Die Regeln, die aus der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek hervorgingen, sind weiter oben bereits mehrere Male ausformuliert worden. Im französischen Recht kamen unter dem Code civil jedoch auch neue Ele-mente hinzu. So hatte der Hypothekargläubiger, wenn verschiedene Sachen zur Sicherheit derselben Schuld belastet waren, ein Wahlrecht. Er konnte wählen welche Sache oder welche Sachen er zur Befriedigung seiner Forderung verwerten wollte. Ein derartiges Wahlrecht ist im ius commune nie mit der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek in Verbindung gebracht. Eine andere Entwicklung im französischen Recht unter dem Code civil war, dass man im Laufe der Zeit die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek nicht mehr, wie anfänglich schon, auf den Parteienwille, sondern auf die Tatsache, dass Pfandrecht und Hypothek dingliche Rechte sind, basierte. Diese Suche nach einer neuen Grundlage der Lehre der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek wurde höchstwahrscheinlich durch die Tatsache, dass nicht nur konventionelle (“vereinbarte”) Sicherungsrechte als unteilbar galten, sondern auch rechtliche (“gesetzliche”) Sicherungsrechte, wie die unterschied-lichen, gesetzlichen Vorrechte (“privilèges”), ausgelöst. Die Unteilbarkeit der gesetzlichen Sicherungsrechte konnte ja nicht mit der Vermutung über den Parteienwillen erklärt werden, da diese Sicherungsrechte von Rechts wegen zustande kamen. Die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek ent-wickelte sich damit zu einem Prinzip der dinglichen Sicherungsrechte im Allgemeinen. Eine mehr oder weniger vergleichbare Entwicklung trat auch im niederländischen Recht ein.

Artikel 1209 aNBGB, dass die Hypothek “uit deszelfs aard” (“nach ihrer Art”) unteilbar war, entstanden ist. In diese Worte wurde mitunter hineininterpre-tiert, dass sie bedeuteten, dass die Hypothek absolut unteilbar war, in dem Sinne, dass die Parteien nicht von der Unteilbarkeit abweichen konnten. Die herrschende Meinung war jedoch, dass die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek abdingbar war. Bis auf einige wenige, wusste man jedoch nicht, dass letzteres ursprünglich auch mit den Worten ‘de sa nature’ (‘uit deszelfs aard’) in Artikel 2114 Cc (alt), der Artikel auf dem Artikel 1209 aNBGBbasiert war, gemeint war.

Die Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek wurde außerdem mehr und mehr als “Grundsatz” aufgefasst, der sich in unterschiedlichen Rechtsvorschriften manifestieren sollte. Die gängige Interpretation des Artikel 1336 Absatz 1 Ziffer 1 aNBGBist ein gutes Beispiel. In diesem Artikel wurden “hypothekarische Schulden” (Schulden, die mit einer Hypothek versichert waren) von der Regel, dass teilbare Schulden unter den Erben des Schuldners verteilt werden (Artikel 1335 aNBGB), ausgenommen. Laut den meisten Juristen enthielt diese Bestimmung einfach eine Anwendung des “Prinzips der Unteil-barkeit des Pfandrechts und der Hypothek”. Sie wäre also eigentlich über-flüssig. Der Groninger Zivilist Gerard Diephuis wies jedoch zurecht darauf hin, dass die Erben, die im Besitz einer belasteten Sache waren, auf Grund dieser Bestimmung für die gesamte Schuld des Erblassers, haftbar waren. Der Gläubiger war, mit anderen Worten, auf Grund dieser Bestimmung berechtigt von jedem Erben, der im Besitz einer belasteten Sache war, Bezahlung der gesamten, versicherten Schuld zu fordern, ungeachtet ob der Erbe im Innen-verhältnis verpflichtet war die gesamte Forderung zu bezahlen. Diese Regelung war also tatsächlich ein Überbleibsel aus dem alt-französischen Recht und keine Auswirkung des “Prinzips” der Unteilbarkeit der Hypothek. Diese unglückliche Fixierung auf ein angebliches “Prinzip” der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek” hat auch im heutigen niederländischen Recht unter dem Bürgerlichen Gesetzbuch 1992 angedauert.

6 SCHLUSS:DAS HEUTIGE,NIEDERLÄNDISCHERECHT

nichtmehr “uit deszelfs aard” (“nach ihrer Art”) unteilbar. Damit scheint sich der Gesetzgeber der Kritik gegen diese Ausdrucksweise angeschlossen zu haben. Außerdem ist Artikel 230 des Dritten Buches des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches abstrakter formuliert. Daraus scheint zu folgen, dass der Gesetzgeber die Unteilbarkeit in mehreren Situationen anwendbar sein lassen will. Im alten, niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch waren, z.B. in Artikel 1206 aNBGB, die Auswirkungen auf das Pfandrecht, wenn die versicherte Schuld zwischen den Erben des Schuldners oder zwischen den Erben des Gläubigers verteilt wurden, noch ausdrücklich geregelt. Artikel 230 des Dritten Buches des heutigen niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches ist breiter formuliert, in dem Sinne, dass mehr im Allgemeinen festgelegt wird, dass Pfandrecht und Hypothek unteilbar sind, “selbst dann wenn die Ver-pflichtung für die das Recht bestellt wurde zwei oder mehr Gläubiger oder Schuldner hat und die Verpflichtung unter ihnen verteilt wird”.

dann im Laufe der Zeit den verbleibenden Teil seiner Forderung mit dem Verwertungserlös von Sache B zu befriedigen. Die Überlegung ist, dass jeder Teil des Unterpfandes für jeden Teil der versicherten Schuld aufkommt. Diese Art der Verwertung führt jedoch zu Annahmeverzug: der Gläubiger muss den gesamten Verwertungserlös verwenden, um seine Forderung zu befriedi-gen, denn sonst ist er im Annahmeverzug. Es ist nicht so, dass diese letzte Regel durch “den Grundsatz der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypo-thek” beiseitegesetzt wird. Ein anderes Beispiel in diesem Zusammenhang, ist die Situation, in der verschiedene Gläubiger einzeln eine Forderung haben, und wobei die Forderungen durch nur ein Sicherungsrecht versichert sind. Es wird argumentiert, dass in diesem Fall jeder Gläubiger berechtigt ist zur Verwertung des Unterpfandes über zu gehen. Diese Regel wird auch aus der Überlegung, dass das gesamte Unterpfand zur Sicherung jedes Teiles der Forderung verwendet werden kann, abgeleitet. Diese Deutung negiert jedoch die Regelung der Gemeinschaft. Die Ausübung des gemeinschaftlichen Siche-rungsrechts wird von den gesetzlichen Regeln der Gemeinschaft, nicht aber von dem angeblichen “Grundsatz der Unteilbarkeit des Pfandrechts und der Hypothek” bestimmt.