Twee vermogensmodellen in het contractenrecht

Tilburg University

Twee vermogensmodellen in het contractenrecht

van Schaaijk, G.A.F.M.

Publication date: 2001

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

van Schaaijk, G. A. F. M. (2001). Twee vermogensmodellen in het contractenrecht. Boom Juridische Uitgevers.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal

Take down policy

;choordijk Instituut ·

-71rl A

«--BJWL

Twee vermogensmodellen in

het contractenrecht

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VANDEGRAADVANDOCTOR AAN DE_{KATHOLIEKE UNIVERSITEIT BRABANT,} OPGEZAG

VAN DE RECTOR_{MAGNIFICUS, PROF. DR. F.A. VAN DER DUYNSCHOUTEN,} INHET OPENBAAR TE VERDEDIGEN TENOVERSTAAN VAN EEN DOOR HET COLLEGE VOOR PROMOTIESAANGEWEZEN COMMISSIE IN DE AULA VAN

DE UNIVERSITEIT OP WOENSDAG 13 JUNI 2001 OM 14.15 UUR

DOOR

GERDINAADRIANA FRANCINA MARIA VANSCHAAIJK GEBOREN OP5 OKTOBER 1951 TE SCHUNDEL

,//

K.U.B.

'Maar wat is een proefschrift, France?'

'Nou, je neemt een boek en daar proefje net zoiang van tot je alle woorden hebt ingeslikt. Daarna poep je ze uit in de volgorde die jij het beste vindt:

'Goh, France, wat mooi. Maar als ik Politieagent ben, heb ik een uniform en een revolver, terwijl jij met je Proefschriften je tong verslijt....'

(Margarita Karapanou 1996, p.42)

Toen ik tien jaargeledenuniversitair docent werd bij de vakgroep Encyclopedie

realiseerde ik mij niet dat de _{werktijd grotendeelsopgeslokt} zou worden door onderwijsverplichtingen en dat er vooreen_{promotieonderzoek}zo_{weinig tijd zou} overblijven. Naenkelejaren stakdefaculteiteen_{helpende hand uit door mij twee}

jaar vrijtestellen vanonderwijstaken. Helaas werd iktoenvrijwelmeteengeveld dooreen_{onwillige rug}enmoestikconstateren dat ditniet alleeneenhindernis is bijhet geven van lessenlichamelijkeopvoeding, maar ook bij hetbestuderen van Soi-meme comme un autre van Ricoeur en andere,juridische, literatuur. Gelukkig kon ik het onderzoek na_{verloop van tijd langzaam maar}zeker weer oppakken. Maar ookhetonderwijsdiende zich weer aan. Toendesectie_Inleiding vande _{vakgroepEncyclopedie mij in 1998}een_{onderwijsvrij semester aanbood,} greep ik dit met beide handen aan. In die periode kreeg ikmijn dissertatie goed op derails,daarnawaren er nogtwee zomersnodig omdetekstbegrijpelijker en

scherper oppapierte krijgen. Al met al was het een _{lange weg, waarbij ik me} gelukkig prijs dat iksteeds_{plezier hield in}het_{geven vanonderwijs en dat ik van}

mijn promotorWillemWitteveen allevrijheidkreeg omhetonderzoek op mijn eigen manier en in mijn eigen tempo uit tevoeren.

Opdeze plaats wil ikeen aantal mensen bedanken voor hun_{steun bij het}

schrijven van dit proefschrift. Mijn promotor Willem Witteveen ben ik zeer erkentelijk voor hetvertrouwen dat hij steedsbetoonde in_{de goede afloop. Dat} sommigeredeneringenerg abstract

of

compact zijn, ligt niet aan zijnherhaalde pogingenmij daarvoortebehoeden. BertvanRoermund dankik_{bijzonderhartelijk,}

omdat hij mij meer dan eens op hetjuiste spoor zetteen hield. Vanafhet_begin leverde _{hij 'zonder verdere plichtplegingen' op}velestukken commentaar, altijd

scherp,somsgenadeloos, maarsteedswaardevol. Mijn dank gaat ook uit naar Sjef van Erp, diedelaatste versies opzijneigen enthousiaste wijze doorlichtte op hun privaatrechtelijkeaspecten, en naarBenita Nieskens-Isphording, die ineeneerdere fase een_{gewaardeerdetegenspeler}was.MariaITzermans waseenonmisbaresteun.

samengewerkt inde sectieInleiding dank ik voorhuncollegialiteit, inhet_bijzonder mijn kamergenotenLiesbethVerkleijen SanneTaekema. Ook dankikMarieke vander Sman-Schoenmakers, diede_{vertalingen uit}het Frans_corrigeerde, Ineke

Sijtsma-van der Kruk voor haar hulp bijde_{Summary en Ann Musters, die het} manuscriptcamera readymaakte. Bij Theo Mars kon ik hardop mijngedachten overhetonderzoek ordenen, bij familieenvrienden kon ikzeloslaten. Ten slotte

wil ikdank zeggen aanmijnmoeder,nietalleen vanwege haarnauwgezetheid bij het corrigeren vanhetmanuscript,maar vooral omdatzij steeds heeftlaten zien hoeje,ondanks tegenslagen, het hedenkuntaanvaardenenwaarderen.

Woord

_{vooraf V}

INLEIDING

Wat

hebben

_partijen,

in _{bepaaldecontexten, aan}eencontract? 1

1 Orientatie opde_{problematiek 1}

1.1 Toenemende_{contractualisering 3}

1.2 Vervaging vandegrens tussen contractenonrechtmatige daad 4

2 Vraagstelling 5

3 Afbakening vanhet_{onderwerp 6}

4 Planvan

behandeling 7

HOOFDSTUK 1 Praktische problemen,

juridische

oplossingen 9

1 De gebondenheidvan

_{partijen 9}

2 Het

dominante

_{contractsmodel 10}

3 _{Geneeskundige behandeling 12}

3.1 Wet op de_{geneeskundige behandelingsovereenkomst 12}

3.2 Casus 13

3.3 Juridische_{oplossingen 14}

3.4 Voordelenen nadelen van eencontractuele_{benadering 17}

3.5 Eencynische _{conclusie 18}

4 Onderwijs 20

4.1 De rechtsverhoudingleerling-docent/onderwijsinstelling 21

4.2 Casus 24

4.3 Juridische_{oplossingen 25}

4.4 Schijnrechtszekerheid? 26

5 Draagmoederschap 27

5.1 Draagmoederschap in hetNederlandserecht 27

5.2 Deeerste

_{casus 29}

5.3 Detweede

_{casus 31}

5.4 De oplossingvan_{Broekhuijsen-Molenaar 33}

5.5 Drie

_{knelpunten 36}

6 Tweeandere_{problematischecontracten 38}

6.1 Zorgverleningsovereenkomst 39

6.2 Samenlevingscontract 39

HOOFDSTUK 2

Rechtsgevolgen vankoopovereenkomst, arbeidsovereenkomst en

opdracht 43

1 Deverbindende kracht van een

overeenkomst 43

2 Koopovereenkomst 45

2.1 Verbintenissen van_{partijen 45}

2.2 Rechtsgevolgen alsde prestatieuitblijft 45

2.3 Verhoudingtussende rechtsgevolgen 48

2.4 Samenvatting 52

3 Arbeidsovereenkomst 52

3.1 Verbintenissen van

partijen 52

3.2 Rechtsgevolgen alsde prestatieuitblijft 58

3.3 Verhoudingtussenderechtsgevolgen 61

3.4 Samenvatting 62

4 Overeenkomstvan_{opdracht 63}

4.1 Verbintenissenvanpartijen 63

4.2 Rechtsgevolgen alsde prestatieuitblijft 64

4.3 Verhoudingtussende rechtsgevolgen 66

4.4 Samenvatting 67

5 Analyseen

conclusies 68

5.1 De aard vande

_{prestaties 68}

5.2 De juridische rolvan partijen 71

5.3 De bevoegdheidtotopzegging 75

5.4 De aard vande _{rechtsgevolgen 78}

5.5 De ordening van derechtsgevolgen 83

5.6 Conclusies en

_{moeilijkheden 85}

6 Hetcontractsmodel_{wringt ook bij} arbeid,opdracht en koop 86

HOOFDSTUK 3 Het vermogensbegrip in de

_juridische

_{dogmatiek 89}

1 De sleutelrol van het _{vermogensbegrip 89}

2 Het vermogensbegrip inde heersende leer 90

2.1 Geheel vanrechtenen _{plichten 90}

2.2 Meestal op geld

waardeerbaar 91

2.3 Opeen_gegeven

_{ogenblik 93}

2.4 Toekomen aaneen

_{persoon 93}

2.5 Vragen 93

3 Verschuivingen inhetvermogensbegrip 94

3.1 Aubry & Rau: een persoon,een

_{vermogen 94}

3.3 Vanstatische naar_{dynamischeeenheid 99} 3.4 Het eenheidsprincipe dat ten grondslag ligt aan het

vermogensmodel 100

3.5 _{Andere verschuivingen in}het_{vermogensbegrip} 101

3.6 Van _goederenen schulden naar rechtenen_plichten 102

3.7 De voorkeurvoor '1'avoir 16gitime' 103

3.8 Vermogensrechten en_{niet-vermogensrechten} 105

3.9 Communicerendevaten 106

4 De dominantie vaneen_{possessiefvermogensmodel} 109 4.1 _{Twee opvattingen} van_vermogen 109

4.2 Een _{possessief vermogensmodel} 110

5 De noodzaak vaneen _{vermogensbegrip} 112

HOOFDSTUK 4

Vermogenals

_{juridische vorm}

van

_{lichamelijkheid}

115

1 Van rechtsobjectnaar_{rechtssubject} 115

2 Het rechtssubject indetheorievanDomat 116

2.1 Waarom Domat? 116

2.2 Traitd des loix: deeerste_{beginselen van} hetrecht 117

2.3 De mensals_{oorsprong en doel van} het recht 120

2.4 De lichamelijkheid 121

2.5 De juridische orde vande natuur 123

2.6 Twee soorten particuliere betrekkingentussen mensen 124 2.7 _{Rechtssubject, lichamelijkheid}enhandelen _bij Domat 127 3 _{Subject, lichamelijkheid}enhandelen 128

3.1 Vooruitblik 128

3.2 Juridische constructie van hetlichaam 128

3.3 Twee vormen vanhet kennen van _handelingen 131

3.4 De (rechts)handeling inde_{juridischedogmatiek} 132

3.5 De benadering van deovereenkomstalstaalhandeling 134 3.6 Kennen en_begrijpen 135

3.7 _{Het lichaam-subject} 137

3.8 Het lichaam alsconstruerend element in de_juridische

werkelijkheid 141

3.9 Uitbreiding van de _{lichamelijkheid} 141

4 De verhouding vanhetrechtssubjecttotzichzelf 143

4.1 Twee identiteitsmodellen 143

4.2 Een reflexief_{vermogensmodel} 144

HOOFDSTUK 5

Twee vermogensmodellen in het contractenrecht 147

1 De tegenstrijdigheid inhetcontractsmodel 147

2 _{Twee vermogensmodellen} 148

2.1 _{Een possessiefvermogensmodel} 149

2.2 Een reflexief_{vermogensmodel} 150 2.3 De verhoudingtussen de tweevermogensmodellen 151

3 De betekenis vaneencontract 152

4 _Toepassing 153 4.1 _{Geneeskundigebehandeling} 154 4.2 _Onderwijs 155 4.3 _{Draagmoederschap} 155 4.4 Zorgverlening 156 4.5 _Samenleving 157

5 Tot

slot 157 Samenvatting 159 Summary 163

Lijst

van aangehaalde

literatuur

167

Wat

hebben

_{partijen, in}

_bepaalde

_{contexten, aan een}

contract?

1 Oriiintatie opde_problematiek

Inonze samenleving iseencontract een vandemechanismen om_{het gedrag van} mensente reguleren.1 _{Juridisch wordt het in}tweeopzichtenvanbelang geacht. Ten eerstealsinstrument voordeuitwisselingvan goederenendiensten, ten tweede als zekerheidswaarborg voorhet geval dat er ietsspaakloopt indie uitwisseling.

Een_{eenvoudig voorbeeld maaktdit duidelijk. Wiegraag}eentweedehands fiets

wil hebben kan een _{koopovereenkomst sluiten} met iemand die _{zijn fiets wil} verkopen. Is er voldaan aandevoorwaarden die dewet stelt aande_{totstandkoming} en inhoud vaneenovereenkomst, dan isdeovereenkomst_{geldig. Komenpartijen} hun verplichtingen naenwordtde_{(eigen)fiets uitgewisseld tegen geld, dan zijn} de _{vermogensverschuivingen gelegitimeerd. Gaat} er echter iets mis in de uitwisseling, dan hebben partijen allereerst de zekerheid van een _{recht op} nakoming.2 Komt bijvoorbeeld de verkoper niet na, dan kan de koper primair

nakoming afdwingen enhet overeengekomen resultaat met behulp vanhetrecht realiserendoorbeslagte_{laten leggen op}defiets. Secundair kande_{koper ingeval} van wanprestatie doordeverkoperbehalve nakoming resp.inplaats vannakoming aanvullende_{resp. vervangende schadevergoeding vorderen.}

In het _{voorbeeld van de koop van} de fiets

_lijkt

het _{contractsmodel geen} problemen opteleveren:defunctie van het contractalsinstrumentvoor vermogens-uitwisseling spoort metde _{waarborg die}hetcontract biedt als eriets_{misgaat in}

die uitwisseling. Doorde _{verhaalsmogelijkheid kan} de_{vermogensuitwisseling,} ook tegen de zin van partijen, gerealiseerd worden. Wordt hetcontractechter gebruikt om relaties tussenmensen teordenen waarin het niet gaat om de koop vanroerendezaken, dan worden er_{problemen in}hetcontractsmodel zichtbaar.

Wat heeft een _{patiant aan} een contract als de arts _{zijn verplichtingen uit de} geneeskundigebehandelingsovereenkomst nietis_{nagekomen? Wat is}het_belang vaneensamenlevingscontract inderelatietussenpartijen?Welke zekerheid biedt

1 Fuller (1981, p. 170-171)constateert dat de meeste samenlevingen ongeveerdezelfde 'principles

ofsocial order' (ordeningsmechanismen)kennen. Naastcontractnoemi hijo.a. _wetgeving, rechtspraak, eigendom enhierarchisch bestuur. Zieook Witteveen 1996,p.292-293enWitteveen

1999, p.324-326.

een onderwijscontract aanstudenten en docenten, als een van hen niet nakomt? Enwathebbenwensoudersen_{draagmoeder aan}een_{draagmoederschapscontract?} Wanneer eriets _{misloopt bieden}deze contracten nietdezekerheiddat_partijen de prestaties waar het hen om te doen is (dekarakteristiekeprestaties) metbehulp vanhetrecht kunnen_{realiseren. Deze contracten geven}immers_{geen afdwingbaar} recht opnakoming. Partijen kunnen niet viaeencontract gedwongen worden tot draagmoederschap,onderwijsgevenofontvangen,samenlevingofgeneeskundige behandeling. Datroept vervolgensdevraag op of er, alshetafdwingbaar recht opnakoming ontbreekt, weleencontractuelebasis is vooreen_{eventueel recht op} schadevergoeding. Ofmoeten we de grondslag voor de _{schadevergoeding dan} zoeken in het_{onrechtmatige}daadrecht? Maar wat is dandemeerwaarde van een contract? Moetenweconcluderen dat deze contracten indeverhoudingtussen partijen geenjuridische werking hebben en slechts een _{schijn-rechtszekerheid} bieden omdatde reele_{verhaalsmogelijkheid ontbreekt?}

Het probleemmet bovengenoemde contracten isde_{onduidelijkheid over wat}

zij wel en niet kunnen regelen. We zien dat het contractsmodel _{wringt, want} enerzijds biedt eencontract partijen de mogelijkheid om zich te verbinden tot bepaalde prestaties, maar anderzijds geeft het geen zekerheid ten aanzien van diezelfde prestaties als er iets _{misloopt in} de _{uitvoering van} het contract. De instrumentelefunctie ende_{waarborgfunctie van}hetcontractstaan indeze_gevallen

duidelijkop gespannen voet metelkaar. Nu kan men hier tegenin brengen dat in de_{genoemdegevallen}een_{analogie met de koop van}een fiets niet voor de hand

ligt en dat ikbeter aansluitingzou_{kunnen zoeken bij} dearbeidsovereenkomst. Toch is dat_{geenoplossing, want ook}hierbestaat_{op theoretisch niveau} onduidelijk-heid overde_juridischebetekenis vaneencontract inde_verhoudingtussen_partijen. In deeerstehelft vande_{twintigste eeuw is}dit_{probleem echter van}de

arbeidsrechte-lijke agenda afgevoerd methet adagium 'arbeid isgeen koopwaar'.3 Bovendien is de arbeidsrelatie in het moderne jasje vande_{ongelijkheidscompensatie gestoken,} waarde_{praktijk mee uit}devoeten kan. Maarde_{vraagblijft hoe}de _mogelijkheid omzich contractueelteverbinden toteen bepaaldeprestatiete rijmen is met de niet-afdwingbaarheid vandeze_{prestatie. Daarbij}moeten we ons_{ook afvragen of} degenoemdegevallen uitzonderingen zijn waarbij deregeltekortschiet

of

grens-gevallenwaarbij de kern vande_regeljuist zichtbaar wordt.De_{onduidelijkheid} overdebetekenis vaneencontract klemt, te meer nu dezezichmanifesteert tegen een achtergrond van tweedivergerendeontwikkelingen:detoenemende contractu-alisering en de vervaging vandegrens tussen contractenonrechtmatige daad.

1.1 Toenemende contractualisering

Tegenwoordig wordensocialerelaties die vroeger nietofnauwelijks doorhetrecht werden beroerd, steeds vakeren steeds _{diepgaander bernvloed door}het recht.

Verschuifthet_primaatin relaties vanhetsociale naarhet_juridische,dan wordt er gesproken vanjuridisering.4 Datwil zeggen dateenbetrekkingtussenpersonen

onderling

of

tussen personen en een goed tot een door het recht geregelde of beheerste_betrekkingwordt_{gemaakt. Bovendien wordt deze term gebruikt voor}

het geval dateenbestaandejuridische betrekking tot een mddr, ofmeerconcrete,

juridischebetrekking wordtgemaakt.5Vindtdezejuridiseringplaatsdoormiddel van hetcontractenrecht dan is _{er sprake vancontractualisering.}

De_{contractualiseringstendens}wordt inde _{literatuur via verschillende lijnen} zichtbaargemaakt.Deeerstelijntekent detoenemende invloed vande wetgever op de inhoud vandecontractuele relatie.Voorbeelden hiervan zijnde arbeidsover-eenkomst,dehuurovereenkomst ende_{geneeskundigebehandelingsovereenkomst.} Op het terrein van wonen, werken, levenengezondheidwordt ongelijkheid inmacht gecompenseerdvia dwingendrechtelijkewettelijkebepalingen, die bedoeld zijn om de positie vandezwakkere contractspartijtebeschermen.Partijen wordenaldus viahetcontractenrechtaanelkaar_{gelijkgemaakt en}als_{mondigepersonen}instaat

geacht zelfderechtenen _{plichten die}voortvloeien uitderelatietehandhaven. De rechtsvorm van het contract_blijftbehouden, maardeinhoud vandecontractuele relatiewordtbepaald dooreen samenstelvan regels dievooraf zijn vastgelegd.6 De tweede

_lijn

_beschrijftdevoorkeurvan_{partijen zelf voor contractualisering} vanhun socialeverhouding.Opterreinen die tot nu toe inoverwegende mate ont-trokkenwaren aandeautonomievanpartijenlijktdeovereenkomstals regelingsin-strument van rechtsverhoudingen meer en meer haarintredete doen:Te denken valt hierbijaan_{overeenkomsten omtrent samenleving,onderwijs,medezeggenschap,} ouderlijkgezag endraagmoederschap.Innegatieve zinwordtdeze_{contractualisering} opgevat alseenteken vanverminderd vertrouwen tussenpersonen inde samen-leving. In eenmeer_{optimistische}

_kijk

wordt_{deze gezien als} een_{noodzakelijke} vervanging, eensubstituut, voorhetwegvallendvertrouwen: Inhet laatstegeval

wordthetrecht beschouwdalsnieuwe vormvan sociale cohesie en hetcontract als middel om samenwerkingsrelatiesteondersteunen ente stimuleren.

In de literatuur overtoenemendecontractualiseringwordtdenadrukgelegd op de socialewerkingvan contracten, opde_{mogelijkheden die}hetcontractenrecht

4 Schuyt 1997, p. 926. 5 Kortmann 1999, p. 223.

6 Koopmans 1965, p. 7.Eenbezwaar tegen dezetechniek is datalleen eencontrole achteraf mogclijk is:de overeenkomst is cr,maarstaatbloot aan vernictiging, zieVranken 19974 p

1844.

biedt_{om gewenste doelen, zoalsongelijkheidscompensatie}entoename vansociale cohesie,tebereiken. Devraag

6f

contracten debetreffendematerie wel of niet

kunnen regelen,komtechter niet aan de orde. Ookhetdirecteeffectvan contracten, demate _{waarin partijen hun bedoelingen} hebben kunnenrealiseren, blijft vaak

buiten beschouwing: Dat isgeenprobleemzolangde_{juridische werking van} con-tractenovereenstemt metde_{verwachtingendie mensen in het algemeen}en_partijen in het _bijzonder hebben van contracten en contractenrecht. _{Maar sporen de} rechtsgevolgen niet meer metde _{verwachtingen} en wordt dezekerheid die een contractbiedtontmaskerdals_{schijnzekerheid, dan zal}het_{vertrouwen in het} pro-bleemoplossendvermogen van het contractenrecht afnemen. Omte voorkomen dat de rol vanhetcontractals_{ordeningsmechanisme in}desamenleving uitgespeeld raakt is het_{belangrijk dat er}meer _{duidelijkheid komt over}debetekenis van een contract.

1.2 Vervaging van de grens tussen contract en onrechtmatige daad

Wij kunnenons_{echter afvragen of het wel bezwaarlijk is dat het contract buitenspel} komt staan. Heefthet_{contract nog wel} een _{eigen, zelfstandige betekenis in het} verbintenissenrechtenvervulthet_{contract nog}een_{nuttigefunctie bij}hetordenen van relaties? Van Dunnd vergeleek in 1980 deklassiekeovereenkomst met een neushoorn,een_{diersoort die uitgerust is voor}eenvoorhistorischewereld en zich alleen nog maarkan handhaven in gebieden die niettoegankelijk zijn voor het

moderne verkeer." Door_{intensivering van} hetrechtsverkeer is er_{volgens Van} Dunn6eendelictueusklimaatontstaan, zodat er over hetcontractenrecht niet meer kan worden_geschreven zonderhet _{delictenrecht erbij}tebetrekken."

Argumenten voorde_{stelling dat de rol van} hetcontractis _{uitgespeeld zijn} te vindenbijauteurs diedevervaging vandegrens tussencontractenonrechtmatige daad als een van de _{uitgangspunten van}hunbeschouwingen nemen. Een eerste argument is datpartijen bijeenovereenkomst toch niethet laatstewoord hebben als het gaat omdetoerekeningvanrechtsgevolgen:2 Dat laatstewoord komt toe aan derechtsorde, want die vormthet_{middelpunt bij}de_{rechtsvorming, niet de} autonomepersoon:3Eentweede argument is dat bepaaldefeitencomplexen aanlei-ding kunnen geven tot zowel verbintenissen uitcontract als verbintenissen uit

onrechtmatige daad. Zo is er een samenloop mogelijk van een _{vordering uit} contractuele wanprestatie meteen vorderinguitonrechtmatigedaad.14Daarnaast

is er de _{mogelijkheid van} een _vordering uit _{onrechtmatige daad van de ene}

contractspartnertegen de andere,zonder datis_{vastgesteld dat er sprake is van}

wan-prestatie.15

Deze argumentendoen vermoeden dat hetcontract de rol van_basisspeler in het systeem van het vermogensrecht heeftingeruild voor die van _{wisselspeler.} Is eenonderzoek naardebetekenis van het_{contract dan nog wel}zo _{nuttig? Zou} het_{niet beter zijn om}hetruimere_{begrip rechtshandeling}of_{rechtsbetrekking}

cen-traaltestellen?16 Daar kanikechter tegenin brengen dat hettraditioneleonderscheid tussencontracten_{onrechtmatige daad}alsbronnenvan verbintenissen_nogsteeds nietisverlaten.17 _Omdatmijn

onderzoekniet beperkt is totde toerekening van rechtsgevolgen, maarik

juist wil

onderzoeken wateencontract wel en niet kan regelen, kan ik niet omhet_{contractsbegrip heen. Van Dunnd en Van Erp kijken} naar de fase van de_{rechtsvinding door}de_{rechter en in die fase is er geen (Van} Dunne)

of

minder (Van Erp) behoefte aan het dogmatische onderscheidtussen overeenkomsten_{onrechtmatige daad. Maar contractualiseringop initiatief van} partijen wacht niet op de_{rechtsvindingsfase. De vraag wat} eencontract wel en nietkan regelen speeltnietalleenachteraf bij het toerekenen van rechtsgevolgen aan een_{bepaaldfeitencomplex, maar is voor partijen ook in}een_{eerdere fase,} voor-afgaand aan het ontstaan van verbintenissen, van belang.Voordat_{partijen gaan}

handelenmoet_{bekend zijn of zij via}een_bepaaldcontract_bepaaldeverbintenissen inhetleven_{kunnen roepen en wat}deze verbintenissen inhouden.

2 Vraagstelling

Het probleem dathet_{uitgangspunt vormt van dit boek is} de_{onduidelijkheid over} wateen_{contract wel en niet kan regelen. Tegen}de_{achtergrond van}detoenemende contractualisering en vande_{vervaging van hetcontractsbegrip}wordtdit_probleem

voorde_praktijk steeds_groter. Een_{oplossing is niet eenvoudig}tevinden. Volgens art. 3:40BurgerlijkWetboek(BW)mogen rechtshandelingen niet

in strijd zijn met _{goede zeden,openbare orde} of_{dwingende wetsbepaling. De}

bepaling uit het BW van 1838 dat alleen zaken die inde_{handel zijn}het_onderwerp

uitkunnen maken van overeenkomstenisverdwenen:8

Sinds 1992stelt art. 6:227 BW slechts als eis dat verbintenissen bepaalbaar moetenzijn.Tussende verbods-bepaling van art. 3:40 BW ende_{gebodsbepaling van art. 6:227 BW is hetwettelijk} 15 Voorbeelden uitde_{jurisprudentie van de Hoge}Raad_{geeft Van Erp 1990, p. 15-20.}

16 Vgl.Van Dunn6 1971, resp. Van Erp 1990.

17 Nieskens (1991, p. 32) verdedigtde_{stelling dat}de_verdelingvanbronnenvanverbintenissen invrijwilligaangeganeenopgelegdeverbintenissen logischdwingend en nietteverbeteren is. Voor kritiek op deze stelling,zie Smits 1995, p. 61-63.

18 Standaardvoorbeelden van 'zakenbuitende_{handel' van art. 1368 BW (oud) waren het menselijk}

antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van contracten te vinden. Dit

antwoord biedtechter_weinighouvastals _partijenwillen weten welke zekerheid

zijkunnen ontlenen aaneen_{geldig contract, wanter gaapt}inbepaaldegevallen eenklooftussendemogelijkheid omtecontracteren endejuridische werking van een contract.

De_{centrale vraag in}ditonderzoek luidt: wat is,in _bepaaldecontexten, de betekenis vaneencontract als het_misloopttussen_{partijen? In vervolg hierop komt} de vraag aan de orde of er(onderhuids)iets_wringtbijcontracten inhet algemeen. Onderde _{praktische vraag naar}debetekenis vaneencontract in verschillende concrete situaties speelt op een meer theoretischniveau een anderevraag: hoe is hetterijmen dat men zichenerzijds contractueel kan verbinden toteen bepaalde prestatie, maar dat men anderzijds rechtens niet gedwongen kan worden deze prestatie zelfte leveren?Met andere woorden: hoe kan de paradox tussen het contractals_{uitwisselingsinstrument en}als_{zekerheidswaarborg opgeheven worden?} In de loop vanhetonderzoek zalblijken dateen_{antwoord op}de_{praktischevraag} pas gegeven kan wordennabeantwoording van detheoretische _vraag.

3 Afbakening vanhet _onderwerp

Contractualisering veronderstelt een vertrouwen in dejuridische werking van contractenencontractenrecht. Ofeencontractandere dan_{juridischegevolgen heeft,} of de_{sociale gevolgenbelangrijker zijn dan}de_{juridische, of}eencontracthet meest geschikte middel is om relaties tussen mensen te ordenen, wat de _indirecte, onbedoelde effecten

of

_{nevengevolgen zijn} van _{contracten op het gedrag van} mensen,zijnvragen dieikbuiten beschouwing laat. Het gaat er mij omduidelijkheid te scheppen over het directe effect van bepaalde contracten indeverhoudingtussen partijen, wantdebetekenis vaneencontract is toch vooral gelegeninhetgeen er zal gebeuren als het toteenconflict komt.19

Waar ik_spreekovercontractenofovereenkomsten hebiksteeds het oog op verbintenisscheppende (obligatoire) overeenkomsten tussen twee partijen. Zakenrechtelijke,familierechtelijke, bewijsrechtelijkeenpubliekrechtelijke overeen-komsten laatikbuiten beschouwing, evenals _{meerpartijencontracten.}

19 _{Vgl. Nieuwenhuis (1997, p. 66) over}debetekenis vaneenrecht: "Een brandalarrn werkt ook op momenten dat de bel niet rinkelt, maarzijnwaardeontleent het toch aande_{omstandigheid}

4 Plan

vanbehandeling

De weg die ikheb_{gekozen om het onderzoek naar}debetekenis vaneencontract inbepaalde contexten tepresenteren,loopt viaeenbeschrijvingvanenkele prak-tijkproblemen(hoofdstuk 1),eenanalyse van de regeling van derechtsgevolgen van koopovereenkomst, arbeidsovereenkomst en _{opdracht (hoofdstuk 2), een} beschouwing vanhet vermogensbegrip inde_{juridische dogmatiek en van de} ver-schuivingen diezichhierinhebben voorgedaan (hoofdstuk 3) eneen onderzoek naar het systeem van denkbeelden dat ten grondslag ligt aan hetcontractenrecht

(hoofdstuk 4) naarde conclusie dat er niet adn maar twee vermogensmodellen werkzaam zijn inhetcontractenrecht (hoofdstuk 5).

De zoektocht begint meteen_{beschrijvingvan bepaalde}situaties waarin de

juridische werkingvan _{contracten problematisch is.} In hoofdstuk 1 worden de problemengeschetst die geneeskundige behandelingsovereenkomsten, onderwijs-contractenen_{draagmoederschapscontractenopleveren. Ook} zorgverleningsover-eenkomstenen _{samenlevingscontracten worden, minder uitgebreid, aan de orde} gesteld. Probeert mendebetekenis vandezecontracten vasttestellen metbehulp vaneen_eenvoudigcontractsmodel,dan_{blijkt dit niet}telukken._{De vraag naar de} inhoud vandegebondenheid in termen vanrechtsgevolgen, kan nietgoed beant-woord worden viaditcontractsmodel. Heeft de_{spanning in} hetcontractsmodel te maken met debijzondere situaties waarin hetisgebruikt of isdeze spanning eigen aanhetmodel? Datwordt in hoofdstuk2 onderzocht viaeen analyse van de regeling van de_{rechtsgevolgen van}verschillendesoortenovereenkomsten, nl. de_{koopovereenkomst,} arbeidsovereenkomst enovereenkomstvan_{opdracht. De} rechtsgevolgenblijkenteverschillen en dat heefttemaken met de aard van de over-eengekomenprestatie. Bij een _{koopovereenkomst}bestaan de_{prestaties uit een} geven.Zijworden ophetmomentvanaangaan vande_{overeenkomst geconstrueerd} alsuitwisselbare_{vermogensbestanddelen. Ook op het moment van verhaal}kunnen

zij geconstrueerd wordennaar vermogen, zodatde schuldeiser alshet_misloopt tussen _{partijen op}de _{prestatie van}de schuldenaar_{beslag kan leggen.}Dat_blijkt

uithetvoorbeeld vandefiets, waarmee ikde_inleidingben_{begonnen. Eenprestatie} die bestaat uit een doen_{wordt ophet eerstgenoemde moment}ook_{voorgesteld als} uitwisselbaar_{vermogensbestanddeel, want wat}isandersderatio vaneencontract? Ophettweede momentwordtdezeprestatieechtertoegerekend aandepersoon, zodat zij nietinstaatvoorverhaal doordeschuldeiser._{We zeggen dan dat}dereele verhaalsmogelijkheid ontbreekt. Op het eerste gezicht lijkt dit een _belangrijk

wordt_{voorgesteld in het contractenrecht.Dat wijst de weg voor}deverdere_richting vanhet_{onderzoek: het vermogensmodel dat ten grondslag ligt aan het}

contracten-recht.

Nu de regeling vanderechtsgevolgenonvoldoende opheldering geeft over de betekenis vaneencontractin_{bepaalde contexten,}wordtin_{hoofdstuk 3 de weg} ingeslagen van de _{vermogensdogmatiek. In} deheersende leer wordt_vermogen

beschouwd alseen_{eenheid van meestal op geld waardeerbare rechten}en_plichten, krachtens deeenheid vande_{persoon waaraan het vermogen}toebehoort. Ik noem

diteen_{possessief vermogensmodel.}Ditmodel biedt voor het contractenrecht een aantal_{mogelijkheden, maarhet geeftgeenantwoord op}de_{vraagwaarom partijen} rechtensniet_{gedwongen kunnen}worden om zelf natekomen.Bovendien kunnen we ons _{afvragen of}een abstract _{vermogensbegrip noodzakelijk} is, gezien de verschuivingen die zich inhetvermogensbegriphebbenvoorgedaan sindsde negen-tiende eeuwse Franse vermogensleer vanAubry & Rau. Omdezevragente beant-woorden ben ik inhoofdstuk4 terecht_{gekomen bij}een_{systeem van denkbeelden} datde_{achtergrond vormt van}de_{juridischedogmatiek. Danblijkt dat we}onszonder vermogensbegrip nietvoorkunnen stellen dateenrechtssubject op kan treden als drager van rechtenenplichten. Vermogen moeten wedanechterniet alleen opvatten in de betekenis die indeheersendeleerdominant is, maar ookals mogelijkheids-voorwaarde_{voor juridisch}relevanthandelen. Indedenkbeelden achter het contrac-tenrecht blijkt niet alleen een possessief, maar ookeenreflexief vermogensmodel besloten teliggen. In ditopzichtisvermogentebeschouwenalsjuridische vorm van lichamelijkheid of lijfelijkheid.

Praktische problemen,

juridische

oplossingen

1 De gebondenheid van partijen

Het belangrijkste doel van hetcontractenrechtis (binnenbepaalde grenzen) de bedoelingenvanpartijenteeffectueren. Wie verbintenissen wil _scheppen hoeft zich alleen maarte houden aan_{enkele eenvoudigeregels en het}resultaat wordt erkend inhet recht.1 Op hetniveau vanpartijen dieeenbepaald contractsluiten betekent dit dat hetcontractenrechtde_{contractsvrijheidwaarborgt en}de_gelijkheid van partijen beschermt viade_regelingvan_wilsgebrekenen handelingsonbekwaam-heid. Op het niveau van sociale subgroepen(bijvoorbeeldwerknemers-werkgevers, consumenten-ondernemers, huurders-verhuurders, artsen-patienten) biedt het contractenrecht_{bepaalde groepen van mensen}een_{compensatievoor ongelijkheid} in machten_{kennis. Daartoe zijn in} de_regeling van_{bijzondere overeenkomsten} dwingendrechtelijkebepalingen opgenomen die moeten voorkomen dateensterkere partij misbruikmaakt van haar sterkere positie. En op het niveau vandesamenleving als_geheelbevorderthetcontractenrechtdenakomingvan verbintenissen door de bindende krachtvan overeenkomstenteerkennenen sanctieste_{stellen op} niet-nakoming. Dat is ingrotelijnen enopverschillendeniveausdemaatschappelijke betekenis vanhetcontractenrecht. Maar welkebetekenis heefteen contract nu precies inderelatietussenpartijen? Deze vraag klemt, nusteedsmeer betrekkingen tussen personen door middel van een contract tot meer concrete juridische

betrekkingen wordengemaakt. Onduidelijkheid over wateencontract wel en niet kan regelenheeft ongewenste gevolgen voor partijen, advocaten, notarissen en rechters. Als we nietgoedweten waar we aan toe zijn meteencontract danwordt het vertrouwen in een vande_{ordeningsmechanismen in}de_{samenlevingondermijnd.} Een eerste_{antwoord op}de _{vraag naar de}betekenis vaneen contractluidt:

een contract zegtwatpartijen te doen staat. Het is een bronvan kennis over de inhoud van degebondenheid, want hetzegtwaartoepartijengebonden zijn.2 Die inhoudwordt niet alleen_{door partijen bepaald, ook de}wetstelteisen: deinhoud of strekking vande_{overeenkomst mag niet}in_{strijd zijn metwet, goede}zeden of openbare orde (art. 3:40 BW) en de verbintenissenmoetenbepaalbaar zijn (art. 6:227 BW). Bovendienheefteenovereenkomstnietalleen de_{rechtsgevolgen die}

door partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke voortvloeien uit wet,

gewoonteeneisen vanredelijkheiden_{billijkheid, afhankelijk van de aard van de} overeenkomst (art. 6:248 BW).

'Zeggen' wat partijen te doen staat houdt meer in dan beschrijven (in figuurlijkezin uiteraard, wanteen _{mondeling contract is ook}een_{contract) van} de rechtsgevolgen,een_{contract schrijft}deze_{rechtsgevolgen ook voor. Het is niet} alleendescriptief, maar ook prescriptief. Het verteltwatpartijenbehoren te doen en wat zijvanelkaarmogenverwachten. Toch isdefunctie vankenbron niet het enige waaraaneencontract zijnbetekenisontleent. Zou dat wel zo zijn, dan zou eencontractdezelfde waarde hebben alseen_{gebruiksaanwijzing}

of

_{etiquetteboek,} dieookaangeven wat men behoort te doen. Debetekenis vaneen_{contract gaat} echterverder, wanteencontract heeft_{gezag.Het biedt partijen} de_mogelijkheid zichte verbinden toteenbepaald handelen,een verbintenis waarzij bovendien op kunnen wordenaangesproken. Eencontractheeftimmers verbindende kracht. Maar waartoe_{zijn partijenpreciesgebonden? Dat is}de_{kernvraag in}dithoofdstuk. Indithoofdstukwordtonderzocht_{welke problemen zich voordoen bij het} gebruik vaneencontractsmodel ineenaantal_{bijzondere situaties.}Maareerstwordt hetcontractsmodel_{beschreven (par. 2).Vervolgens worden drie probleemsituaties} en de_{juridischeoplossingenuitgebreidbesproken: geneeskundige behandeling} (par. 3), onderwijs (par. 4)en draagmoederschap (par. 5),gevolgd dooreenkorte beschrijvingvanproblemen rond zorgverleningsovereenkomstenen samenlevings-contracten (par. 6). Deanalyse laatde _{spanning zien van}hetcontractsmodel in deze probleemsituaties (par. 8).

Voordekeuze vandevoorbeelden_{zijn verschillende redenen. Voor}deeerste drie probleemsituaties zijn inde_{juridische literatuuroplossingen aangedragen die} hierterdiscussie worden gesteld.Bovendien zien we in de

vijf

voorbeelden twee verschillende vormenvancontractualisering:opinitiatief vandewetgever (genees-kundige behandeling, onderwijs en_{zorgverlening) en op} initiatiefvan_partijen (draagmoederschapen _{buitenhuwelijkse, niet-geregistreerde tweerelaties). Tot}

slot zijn het_{gevallen waarvan men zich eenvoudig}een _voorstellingkan maken en die, metuitzonderingvan draagmoederschap, indedagelijksepraktijk veelvuldig voorkomen. Duidelijkheid overdebetekenis vaneencontract indezesituaties kan eenlicht_{werpen op andere,ingewikkelder,}casus in de_{contractspraktijk.}

2 Het

dominante contractsmodel

Eencontractsmodelbiedteenmanier om zicheen voorstellingtevormen van een

juridische relatie.3 Het contractsbegrip, waarin het niet zozeer gaat om de

voorstelling maar omdekenmerken van het contract,vormthiervoorhet_paradigma.

Het contractsmodel iseensoort_{draaiboek waarin vastgelegd is hoe totstandkoming,} inhouden_{rechtsgevolgen van}eencontract zich tot elkaar verhouden. Het heeft een_{drievoudige functie:}leren kennen,onderwijzenen_{bepalen van}de verbintenis-sen van partijen.4 De laatstefunctieimpliceert dat er aan hetmodelnietalleen een beschrijvendewaardewordttoegekend maar ookeennormatieve:het_{schrijft voor} watpartijen behoren te doen.

In de heersendeleer wordteencontractals _volgtomschreven:

"(...) een rechtshandeling,tot stand gekomen-zulksmetinachtneming

vaneventuele_{wettelijke vormvoorschriften - door}deovereenstemmende en_{onderling afhankelijke wilsverklaringen van twee of}meer_partijen,

gericht ophet teweegbrengenvanrechtsgevolg tenbehoeve van een der partijen enten laste vandeandere_{partij, of}ten behoeve entenlaste van beide(alle)partijen over en weer. (...)Het objectieverechtverbindt aaneen_{dergelijkehandeling}het_{ontstaan of het tenietgaan van}eenrecht of vaneen_{rechtsverhoudingomdat zodaniggevolg door}dehandelende persoon (personen)beoogd is.„5

De algemene en abstractewijzewaarop hetcontractsbegripisgeformuleerd in de heersendeleerbiedt ruimtevoornadere_invullingin verschillendecontexten, zoals die van koop, arbeiden dienstverrichting.6 Het staatechter buiten kijf dat het

dominante contractsmodel_{geent is op dekoopovereenkomst. Daarzijn}verschillende verklaringen voor.Teneerste is_{het algemeen deel van het contractenrecht praktisch} te beschouwen als het kooprecht.7 Decodificateurshadden in 1838bij 'overeen-komst'alsmodeldekoopovereenkomstvoor ogen:Dit

blijkt

bijvoorbeelduitartikel 1368 van het BW van 1838_{dat bepaalde dat}alleen zaken die inde _{handel zijn,} onderwerp kunnen uitmaken vaneenovereenkomst. Datisechteralleenjuist als

je hier voor 'overeenkomst'leest'koopovereenkomst',wantzakenbuitendehandel konden bestin_{bewaring wordengegeven (zoals}eenhaarlok)ofwordenverhuurd (zoalseen_{ligplaats voor een boot). Bovendienblijkt uitartikel 1356 jo. 1368 van} het oude BW dat dewetalleende_{overeenkomst strekkende tot het geven van zaken,} in het_{bijzonder koop, op het oog had, want}deze_{artikelen bepalen dat voor de} geldigheid vaneenovereenkomsteen_{bepaaldonderwerp}is vereist, datwil_zeggen

'een zaakdietenminste ten aanzien van haar soortbepaald is':Tentweede werd het koopcontractsmodel inde negentiende eeuw, toen vele klassieke economen

4 Vgl. Smits 1998, p. 22.

5 Asser/Hartkamp 1997 (4-II), nr. 8, p. 10.

6 Zie hoofdstuk 3 vooreen_{uitgebreidebeschouwing over deze drie soorten overeenkomsten}

7 Smits 1998, p. 25.

8 Gerbenzon&_{Algra 1987, p. 324.}

enradicale theoreticieen_{contractualisering van het sociale levenwenselijkvonden,} toegepast tot ver buiten de commerciele sfeer.'0 Ten derde sluit dit model in

vergelijkingmetandere_{bijzondere overeenkomsten goed aan bij}de_{ervaringswereld} van mensen. Men weetuit_{ervaring wel wat}een_{koopovereenkomst}inhoudt (ruil

van vermogensbestanddeel tegen geld), hoezij wordtgesloten(door wilsovereen-stemming), wat de_{juridische gevolgen} ervan _zijn (primair de _{verplichting tot} nakoming, secundair tot schadevergoeding)en waarom_{men eraan is gebonden} (vanwegedeinstemming van partijen endeeisen van_{het maatschappelijk verkeer).} Eenbezwaartegende dominantie van hetkoopcontractsmodel is dat ook andere _{vrijwillig aangegane} relaties worden behandeld naar _{analogie met de} koopovereenkomst. Hierbij bestaat het gevaar datallerlei relaties worden gere-duceerdtot_{economische verhoudingen en dat het}contractsmodelblindmaakt voor andere aspecten van dezeverhoudingen. Smitsgeefthetvoorbeeldvan bewaar-gevingen(ver)bruikleen,overeenkomsten die het_{karakter dragen van}een vrienden-dienst.11_{De persoon van} de_wederpartijis _{daarbij essentieel en dat}leidtertoe dat deze overeenkomsten niet zomaartotafdwingbaarheidmogen leiden, maar pas nadat 66n vandecontractanten heeft _gepresteerd.

Welkerol_{speelt nu hetcontractsmodel bij}de_oplossingvan_{problemen die} zich voordoenmet_{betrekking tot}de_{gebondenheid vanpartijenbijgeneeskundige} behandeling, onderwijs,draagmoederschap,zorgverlening en_{buitenhuwelijkse,} niet-geregistreerde tweerelaties?Daarover gaande volgende paragrafen.

3 _{Geneeskundigebehandeling}

3.1 Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst

De relatie_arts-patientiscontractueel van aard. Ook vddrde_{invoering van de Wet} op de geneeskundigebehandelingsovereenkomst (WGBO) in 1995 werden de verbintenissen tothetbetalen van loon en tothetverrichten vangeneeskundige handelingen beheerst doorderegels van het contractenrecht. Wel werd ergetwijfeld

ofdezerelatiemoestwordenbeschouwd alseenovereenkomst tothet verrichten vanenkelediensten ofeenovereenkomstsui generis.12 Voorderechtsgevolgen maakte datechter_geen verschil. De inhoud vandeovereenkomstwerd_bepaald door hetgeendebeidecontractspartijen hieroverovereenkwamen, aangevuld met de regels uithet algemeneverbintenissenrecht. Metde _{invoering van de WGBO} heeft de overeenkomst inzake _{geneeskundige} behandelingeen _{aparte regeling} gekregenbinnendetitel 'opdracht' van Boek 7BW(bijzondereovereenkomsten).

In afdeling 5 van dezetitel zijn dwingendrechtelijke bepalingenopgenomen ter beschermingen _{versterking van}de _{positie van}de _patient.Daarnaast_zijn zowel de_{algemene bepalingen inzake}de_{totstandkoming, inhoud}en_{rechtsgevolgen van} overeenkomsten uit Boek 6 als _{de algemene bepalingen}inzake de_{opdracht uit} Boek 7 van toepassing.

De 'overeenkomst_{inzake geneeskundigebehandeling' in Boek 7} BW_geeft

specifieke regels voorde_{handelingsbekwaamheid}van _{minderjarigen en voor de}

feitelijkeonbekwaamheid_{van patianten diejuridischgezienbekwaam zijn, maar} niet instaat zijn toteenredelijke waardering vanhun belangen terzake.Bovendien regelt afdeling5,titel 7, Boek 7BW rechtenenplichtenvanpatienten en hulp-verleners, waaronder achtereenvolgens informatieplicht, recht _{op niet-weten,} toestemmingsvereiste,zorgvuldigheidsplicht vande_{hulpverlener, dossierplicht,} inzagerecht,verplichtingtotbetaling van loon, geheimhoudingsplichtenrecht op

privacy. In derelatie tussen artsen patient hebben nuookandere aspecten dan betaling van loonen_{verrichtingvan geneeskundige handelingen}eencontractuele

kleur _gekregen. Doel hiervan is een _versterking en _{verduidelijking van de} rechtspositie vande_{patient zonder dat}de_{eigenprofessioneleverantwoordelijkheid} van de_{hulpverlener in} het_{gedrang komt.}

De vraag is nu: wat betekent verbindende kracht in geval vaneen genees-kundigebehandelingsovereenkomst?Afgezien vande _{vraag of}het_{verstandig is} voor patienten om zichteberoepen op hun rechten,13 kaneenonderzoek naar de werking vaneencontract inderelatietussen artsenpatientduidelijkmakenwelke zekerheidditcontractbiedt.Het_{onderzoek begint met}deschets van eenconcreet probleem in de _{relatie arts-patient (par. 3.2).}Daarnaworden _{drie wegen om dit} probleem optelossen_{toegelicht (par. 3.3), gevolgd door}een_{algemene beschouwing} overde _{geschiktheid van het}contractsmodel inderelatie_{arts-patient (par. 3.4)} en een analyse van de_{WGBO-benadering (par. 3.5).}

3.2 Casus

Bijhet_{gebruik van}de_{contractsfiguur in}derelatie_{arts-patient kunnenproblemen} optreden metbetrekkingtothandelingsbekwaamheid,feitelijkeonbekwaamheid, toestemmingsvereiste,informatieplicht, bewijslastverdelingen _{aansprakelijkheid.}

Ik licht er66n_{probleem uit en}datbetreft _{'informed consent': voor verrichtingen} ter uitvoering vaneen_{behandelingsovereenkomst is}de_{toestemming van depatient}

vereist. 14 Om weloverwogen toestemmingte kunnen verlenen moet de patient voldoende geinformeerd zijn.15 De hulpverlener draagt daar zorg voor.16

De casus isals volgt.17 Een artsverrichteensterilisatie.

Dit

wordt beschouwd als een_{geneeskundigehandeling}van_{ingrijpende aard}diemedisch_{niet noodzakelijk} is. Deartsmaakt_{geen behandelingsfout}

of

diagnosefout. Er doet zich echter een

complicatie voor in de vorm van een _{darmperforatie, veroorzaakt door een} thermischebeschadiging nadesterilisatie.Dezecomplicatie komt in 1 tot 2% van de gevallen voor, maar kan de arts in casu niet worden verweten. Het probleem is echter dat de artsde_{patient nietexpliciet}heeft_{ingelicht over}hetrisico van een darmperforatienasterilisatie, zodat ergeen 'informed consent' is voordeingreep.18 De arts is _{tekortgeschoten in zijn informatieplicht. In} het _{algemeen komt een} normaal behandelingsrisicovoorrekening vandepatient.19 Alsdezepatientechter op de hoogtewas geweest van alle risico's, dan hadzij wellicht van de_ingreep afgezienofgekozen vooreenanderewijzevansterilisatie. Voor wie ishetnormale behandelingsrisico in ditgeval, voor de arts of voorde _patient?

3.3 Juridische oplossingen

Bij de_{beantwoording van} deze _{vraag zijn driewegen denkbaar. Deeerste weg} leidt naarde_{onrechtmatige daad,} detweede naar_{het algemene}contractenrecht, de derde naarde _{geneeskundigebehandelingsovereenkomst.}

De eersteweg,zonderWGBO, wordtbesprokendoor DijonenVansweevelt.20 De _{relatie arts-patient wordt beschouwd als} een serie _{afzonderlijke contracten,} vergelijkbaar metderelatietussen eenconsument ende_{kapper, waar}deconsument min of_{meer regelmatig}haar haren_{laat knippen. Ieder keer moet er over}een_speciaal bepaald onderwerp eennieuw contract worden_gesloten. Verricht een arts een medische ingreepterwijldetoestemmingervoorontbreekt en de arts ooknietmocht vertrouwen opdeschijn vantoestemming, dan is ergeenovereenkomst tot stand gekomen, want er isniet voldaan aanhetvereiste van wilsovereenstemming.21 Heeft

14 Art. 7:450 BW.

15 Dijon 1982, p. 460e.v.;Leenen 1994, p. 163 e.v.; Legemaate 1995, p. 22 e.v.; Pitlo/Croes e a

1995, p. 271.

16 Art. 7:448 BW.

17 Ontleend aan Geschillencommissie Ziekenhuizen 25 november 1997, Tijdschrift voor

Gezondheidsrecht 1999, p. 390-391.

18 Omde casus niet onnodigtecompliceren gaikervan uit dat ergeensprake is vancen acuut

geval, van een therapeutische exceptic of van de wens vandepatiEnt om nictteworden geinformeerd.

19 Pitlo/Croes e.a. 1995, p. 271. Leenen 1994, p. 170. 20 Dijon 1982, p. 432-433, Vansweevelt 1992, p. 205.

de arts onvoldoende informatie gegeven, zoals in de casus, dan ontbreekt de 'informed consent' voorde_ingreep.Alle_{schadelijke gevolgen van}de geneeskundi-ge verrichting kunnen dan worden toegerekend aan de arts op grond van on-rechtmatigedaad.22 Een artsdie zonder toestemmingeenmedische ingreepverricht maakt immers inbreuk op de _{fysieke integriteit van} een ander. Een _bijkomend probleem is dat aan debetaling van loon aan de artsde_{grondslag ontvalt, nu er} immersgeenovereenkomst is.

Op de tweede wegwordt,nogsteeds_{zonder WGBO met het daarin opgenomen}

toestemmingsvereiste, verdedigd datderelatiearts-patianteenduurovereenkomst is. Deze komt opeenbepaald moment tot stand,bijvoorbeeld ophetmoment dat de patient zichlaatinschrijven. Degebondenheid van artsenpatient duurt voort, totdat eenvanbeidepartijendeduurovereenkomst opzegt ofdeovereenkomstwordt ontbonden_{wegenswanprestatie.} Van_{opzegging is in} de_{casus geensprake. En} van wanprestatie, metdedaaruitvoortvloeiendeverplichting totschadevergoeding?

Als_partijenniets hebben afgesproken overinformatieplichten toestemmingsvereis-te, dan worden de rechtsgevolgen bepaald door de algemene regels van het contractenrecht. Vereisen de wet, de_{gewoonte en} de_redelijkheiden _billijkheid, gezien de aard vandeovereenkomst dat er sprake moet zijn vantoestemming voor iedere medischeverrichting? Ja,zegtKortmann, maardetoestemming hoeft niet expliciet gegeven te zijn:

"De aard vandeovereenkomst en debetro en_{belangen brengt met} zich mee dat de hulpverlener alleen danuit :ring aan de behande-lingsovereenkomst mag geven, indien hij er _{delijkerwijs op mag} vertrouwen datde_patientdebetreffende verrichtin, 9ook daadwerkelijk Wil."23

Wanneer mag de artsredelijkerwijseropvertrouwen datde ,tientdebetreffende

verrichting wil? De redenering zou als volgtkunnen verlop '. Depatient heeft zich ineenduurovereenkomst toevertrouwd aan de arts. Als di eestdeskundige is die het bestinstaat om overhet belang vandepatiant te oordelt vDit medisch-professionele oordeel vormtdegrond vooreen_zelfstandigbeslissi 'recht of een

173; zieook_{Vansweevelt 1992, p. 226. Men kan}zichechter afvragen of de wettelijke ver, hting

van een arts om hulpteverlenen aaniemand die in levensgevaar verkeert niet in de wt *aat

aan_{cen beroep}op zaakwaarneming,zie Dijon 1982, p 430.

22 Op voorwaarde datervoldaan is aan allevereisten vooreenactietotschadevergoeding uit onr,

'-matige daad.

autonoombehandelingsrecht vandearts.25 Acht de arts het beter voorde patient om bijeen_{sterilisatie niet op}de_{hoogte te zijn van het risico van}een_{darmperforatie,} dan kan het ontbreken van'informed_{consent' gedekt worden door}de

professionali-teit van de arts. Voldoet de medische ingreep door de arts in deze casus aan medisch-professionele eisen, dan is er geen sprake van schending van een contractuele verplichting.26Hetgevolg is datdepatient gebonden is aanhetcontract en dathet_{normale behandelingsrisico voor rekening van depatient komt.}

De derde weg is de weg van de WGBO, die ontstaan is als _{reactie op} 'geneeskundigebevoogding' _of'medischpaternalisme'.27 Omtebeginnenwordt

ereen_{onderscheid gemaakt tussen twee soorten toestemming.28Ten eerste is er} de toestemming voorhet aangaan van deovereenkomst. Derelatietussen arts en patient wordtbeschouwd alseen_{soort duurovereenkomst, gebaseerd op} wilsover-eenstemming. Ten tweede is er de toestemming voor toekomstige medische handelingenteruitvoering vandeovereenkomst. Dit iseentoestemming in de zin van_{instemming, goedkeuring, accoordverklaring.Ditlaatste toestemmingsvereiste} maakt onderdeel uit vandeinhoud vandeovereenkomst, niet vande totstandko-ming. Deartsheefteen_{informatieplicht en moet}de_{patient toestemmingvragen} voor_{medische verrichtingen. De arts die in}eenduurovereenkomsteen_behandeling

uitvoert zonder toestemming van de patient, schendt een van zijn _contractuele

verplichtingen.29Datbetekentechter niet dathij daarmee ookzijn recht op loon verliest.

Waartoeleidtde_{WGBO-weg inhet geval vandarmperforatienasterilisatie?} In de casus zijn geenproblemenmet_{betrekking tot}de_{toestemming in} hetkader van detotstandkoming van deovereenkomst, alleen metdetoestemming voor de specifieke verrichting. Depatient zoudezetoestemming_(wellicht)niet hebben verleend _{indien zij door de arts op} de _{hoogte was gesteld van} het normale behandelingsrisico. Nu de artsde_{ingreep heeft}verrichtzonder 'informed consent'

is hij deovereenkomstniet_nagekomen.In_rechtspraakenliteratuur wordthieruit

de _{conclusie getrokken dat hij} de schade, i.c. het_{normale behandelingsrisico,}

25 Anders: Van Reijsen (1999, p. 111), die stelt dat uitde_{medisch-professionele autonomie van}

de_{arts geenautonoom behandelingsrecht voortvloeit;}anders_{ook: Leenen (1994, p. 172), die}

erop wijstdat medisch oordeelenbelang vandepatient nietsamen hoeven tevallen. 26 Ditsluit niet uit dat_geoordeeldwordt dat_{het optreden van de arts}niet voldoet aande

medisch-professionelestandaard. Deze standaard isechter_{niet eenduidig,}zie_{Engberts 1997, p. 213,}

319.

27 Vansweevelt 1992, p. 263; Dijon 1982, p. 417.

28 Pitlo/Croes e.a. 1995,p.270-273;Leenen 1994, p. 171;_{Huibers & Van der Burg 1994, p. 109;}

behoort te vergoeden.30 De schending van de informatieplicht wordt zwaar aangerekend vanwegedelichamelijke integriteit vande_{patient die in het spel is.} In tegenstelling tot de weg van het algemenecontractenrecht leiden zowel de weg van de onrechtmatige daad als van de WGBO tot deconclusie dat het normale behandelingsrisico in het_geval van_{darmperforatie}nasterilisatie voor rekening komt van de arts. De uiteindelijkegrondslag vande_{aansprakelijkheid} is in dezetwee wegen hetzelfde, nl. eerbiediging vande fysiekeintegriteit. Ook

de verdeling van debewijslastgebeurt opdezelfdemanier.31 Hetverschil zit in

de betalingsverplichting vande patient. Inhet geval vandeonrechtmatige daad ontbreektde_{grondslag voor}de_{betalingsverplichting, bij}deconstructie volgens deWGBO

blijft

deze_verplichtingin stand.

3.4 Voordelen en nadelen van een contractuele benadering

Hoe wordtdecontractuele_{benadering van}de_{relatie arts-patient in}de literatuur beoordeeld? _Dijon poneert de veronderstelling dat de voorkeur voor een con-tractuele_{benadering boven}een_benaderingvanuithetdelictenrechttemakenheeft metde exploitatievan subjectieverechten van partijen.32 Voor de arts gaat het

daarbij om zijn recht _{op beloning,} een _{vermogensrecht. Het contractsmodel} onderstreept de _{wederkerigheid} van _{verbintenissen; vroeger kreeg de arts een}

honorariumvoorbewezen diensten, nu een loon in termen vaneen wederkerig contract. De contractsfiguur legtde_{nadruk op}deze_{contraprestatie,} accentueert de horizontale ruilen

_lijkt

deideale_juridischeinstitutie omde _{uitwisseling van} prestaties aan te duiden. Maarde 'patrimonialisering van demedische wereld' is_{volgensDijon niet}de_{enigeverklaring voor}devoorkeur vooreen contractuele benadering.33Belangrijk is dat inhetcontractsmodel het, niet op geld waardeerbare, recht vande_{patient op fysiekeintegriteit}naarvoren komt.Het_{recht geeft}de_patient

zelfdezeggenschap overzijnlichamelijkleven: hij alleen kanbeslissen over wat hemaangaat,niemand kan dat inzijnplaatsdoen.34Juist vanwegedezesymbolische waardewordt_volgensDijondevoorkeur_{gegeven aan eencontractuele benadering.}

30 Rb. Arnhem 4juni1992,Nl1992,614(Misluktesterilisatie);Pitto/Croes e.a. 1995, p. 271;

Leenen 1994, p. 170. I.c. werdbeslist dat, gelet op de aard van detekortkoming en het feit dat

deconsument indien zij volledig was geinformeerd wellicht vandezeingreephadafgezien, in combinatie met het feit dat zij dan weermet anderebezwaren (o.m. een_{grotere kans op}

zwangerschap)rekeninghadmoeten houden, de schade deelsvoor rekening vanhetziekenhuis

cn deelsvoor rekening vandevrouw was,zieGeschillencommissie Ziekenhuizen25november 1997,Tijdschrift voorGezondheidsrecht1999, p. 390.

31 Het beginselblijft datdeeiser_{bewijst; voor omkering van}de_{bewijslast moet}cen_{reden zijn,}

Huibers & Van der Burgbespreken voordelenennadelen vandecontractuele benadering aan de hand van een aantal vragen.35 _{Doorbreekt het contract het} autoritairemodel,waarinderelatie arts-_{patientbeschouwdwordt alseenverticale}

relatie, ofleidt_{het denken volgens het}contractsmodelslechts _{tot verwaarlozing} vande_{feitelijkeongelijkheid? Is} hetcontractsmodeleeneffectiefmiddel om de positie vandepatitntteversterken? Hebbenpatienten indepraktijk weleenvrije

keuzemogelijkheid en ishet_{verstandig voor patienten om zich op} hunrechten te beroepen? Is hetcontractsmodel,dat uitgaat van het welbegrepen eigenbelang van partijen,een_{betere weergave van}derealiteit daneen_{paternalistisch}model?Heeft eencontractueel_{model psychologische}voordelen boveneen_{liefdadigheidsmodel?} Beknvloedteenminimalistische opvattingtenopzichte vandeverplichtingen van artsen _patientdekwaliteit vande_{hulpverlening op}een_negatieve manier? Is een contractuele benadering wenselijk op hetterrein van degezondheidszorg, waar eenmarktmechanisme ontbreektofslechts_{gebrekkig functioneert?}

Viade_{beantwoording van}deze_{vragen kan men tot}een_genuanceerdoordeel komen overde_{geschiktheid van het contractsmodel in}derelatie arts-patient.Wordt het accent_{hierbij gelegd op}de_{verbetering van} de_{rechtspositie van}de _{patient in} vergelijking metde_{situatie van v66r de WGBO, op}de_{symbolische waarde die} het recht opinformatie heeft voordepatient,36 of op hetleereffect dat de WGBO kan hebben op hulpverleners,37 dan luidthetoordeel overwegendpositief. Wordt

denadruk_{gelegd op}de_{feitelijkeafhankelijkheidsrelatie, op}het_{praktisch effect,} op het gevaar vaneen_{minimaliserende werking die van}het_{contract uit kan gaan,} dan slaatdebalans door naardeandere kant.

Deze beoordeling vande_{geschiktheid van het}contractsmodel_gebeurtvanuit een extern (in de zin vanniet juridisch-dogmatisch)perspectief.Het criterium wordt ontleend aan het doel van deWGBO: _versterkingen_{verduidelijking van} derechten vanpatienten zodat er eenmeergelijkwaardige relatie is tussen arts enpatitjnt. Deze beoordeling kan de_{symboolwerking van}de_{geneeskundige} behandelings-overeenkomst _{verduidelijken, maar zegt} niets over de _{juridisch-technische} geschiktheid van hetcontractsmodel in de_{relatie arts-patient. Daarvoor is een} andere analysenodig.

3.5 Een cynische conclusie

In de benadering van hetprobleem volgens de WGBO ishetcontractsmodel goed te herkennen, met dien verstande datdeoplossing begint meteen onderscheid in twee soorten toestemming en dat er voordeinhoud vande_{overeenkomst specifieke} bepalingen gelden uit Boek 7 BW. Bijde_{oplossing van}decasusis_{eerst nagegaan} 35 Huibers & Van der Burg 1994.

36 Leenen 1994, p. 3.

of voldaan is aan de vereisten met _{betrekking tot} de _{totstandkoming van de} overeenkomst, daarna kwamdeinhoud_{(toestemmingsvereiste) aan bod en tot slot} de vraagwelkebetekeniseenschending van het toestemmingsvereisteheeft voor de toerekeningvan schadelijke gevolgen.

Twee knelpunten uitdeze_{aanpak wil}ik_{nader onder de loepnemen. Dat zijn}

de aard vandeverbintenissen en hetonderscheidtussentwee soorten toestemming. Wat de aard vandeverbintenissenbetreft: de artsverbindt zich tothetverrichten van geneeskundige handelingen, de _{patient verbindt zich tot betaling van loon.} Dat de_{prestatie van de arts niet afdwingbaar} is wordt in de literatuur over de

geneeskundige behandelingsovereenkomst, in tegenstelling tot draagmoeder-schapscontracten,nietgeproblematiseerd en laat ik hierook buiten beschouwing.38

Waarikaandachtvoor_{vraag is}deverbintenis vande_{patient. Deze}verbindt zich

niet alleen actief_{tot betaling van loon, maar ook passief}als _{persoon op wie de} geneeskundigeverrichtingen van dearts_{rechtstreeks betrekking hebben.De patient} isook 'lijdend voorwerp', zijn lichamelijke integriteit is inhetgeding:9Hij verbindt zich dus opeendubbele manier: als actieve betaleren passieve 'lijder'. In een eenvoudig contractsmodel isdeze_{verdubbeling problematisch, want}daarwordt

de_patientalleen als_{betaler in aanmerkinggenomen.}

Dit

_probleemwordtechter opgelost doordeconstructie vantwee soortentoestemming: toestemming om te betalenen_{toestemming om}een_{medische behandeling}te_{ondergaan. Bij hetaangaan} vande overeenkomstwordtalleen deverbintenis van depatienttot betaling in

aanmerking genomen. Wat dat betreft kan de _{patient niet terugkomen op zijn} toestemming, hijis_gebonden.Het_{tweede toestemmingsvereiste}wordt beschouwd als deel vandeinhoud vandeovereenkomstenbetreftdeverbintenis vande_patiant tot het ondergaan vaneenbehandeling. Aandezetoestemming is hijnietgebonden, hij kaner_{altijdopterugkomen vanwege}de_{lichamelijkeintegriteit die hier in het} spel is. Depatient heeftaltijdhetrecht omeen_{bepaalde ingreep}te_{weigeren zonder} dat hemcontractbreuk kanworden verweten.

Critici vande_{contractuele benadering van} de_{relatie arts-patientwijzen op} de_{tegenstrijdigheid}tussen decontractuele_{gebondenheid vanpartijen en}hetrecht op inkeer vandepatient. Als eenpatient op elkmomentzijn toestemming kan herroepenzondertotschadevergoeding tezijn gehouden, kan men dan nog weI spreken vaneenovereenkomst?40Wordthiermee nietdeessentie van het contract zelf ontkend741 Door de constructie van twee soorten toestemming

wordt dit

probleem echter uit de weggegaan. Laterzal blijken datdeze constructie_nodig

38 Voordraagmoederschapscontracten,zie_{hoofdstuk 1, par. 5. De vergelijking met}

arbeidsovereen-komstof_{opdracht ligtbijgeneeskundigebehandelingkennelijk meer voor de hand danbij}

draag-moederschap.

39 Datonderscheidtdegeneeskundigebehandelingsovereenkomstweervandearbeidsovereenkomst 40 Vansweevelt 1992, p. 52.

is omdathetdominante contractsmodelde_{verhouding van}het_{rechtssubject tot}

zichzelf niet_{in aanmerking}neemt.42

Wat heefteen_{patient aan} de_{wettelijkgeregeldegeneeskundige} behande-lingsovereenkomst?Bovenstaande analysetoont datde verbindende kracht van deze overeenkomst niet met_{zich meebrengt dat}de_{patientpersoonlijke nakoming} van geneeskundigeverrichtingen door de artskanafdwingen, noch datde_patient gebonden is aanzijn toestemming vooreenmedische verrichting. Wel is de arts schadeplichtig als hijzijn verplichtingen nietnakomt. Maar voordeze aansprakelijk-heid iseenovereenkomst_{niet noodzakelijk, zij}zouimmersook_gebaseerdkunnen worden opde onrechtmatige daad. Het verschil in rechtsgevolgen zit met name in de betalingsverplichting.Op grond vande_{geneeskundige} behandelingsovereen-komst moetde_patientde_{betalingsverplichtingnakomen, ook als de}artstekortschiet in zijn verplichtingen. Dateen_{geneeskundigebehandelingsovereenkomst slechts} betekenis heeft vanwege de_{betalingsverplichting van} de_{patient is}een_cynische conclusie. Maar wiedebetekenis vaneencontractenkelzoekt inde afdwingbaar-heid van derechtsgevolgen moet wel totdezecynische conclusie komen.

4 Onderwijs

4.1 _{De rechtsverhouding leerling - docent/onderwijsinstelling}

In het_{onderwijs worden contracten gebruikt}alsremedie_tegen allerlei kwalen. Om_{het pesten}door_{brugklasserstegen te gaan}worden_{anti-pestcontracten gesloten} tussen brugklasleerlingen en klasdocent. Om het roken tegen te gaan sluiten leerlingen anti-rookcontracten. Omte zorgen datkinderen uitgeslapen opschool komen, nietteveel T.V. kijken enhunhuiswerkmakensluiten sommige scholen home-school-contracten met leerlingen en ouders.43 De keuze voor de term

'contract'_{suggereert dat}de_afsprakeneen_{bepaaldgewicht}hebben, maar_{dit gewicht} moet_{oppedagogisch en niet opjuridisch gebiedgezocht worden. Toch}wordt er

ook inhet_onderwijseen_{juridiseringstendensgesignaleerd, die met}zich_meebrengt datdeverhoudingtussen 'onderwijsproducenten'(onderwijsinstellingen)enerzijds en_{'onderwijsconsumenten'(leerlingen, studenten, ouders) anderzijds in toenemende} mate in termenvan_juridischerechten en_plichten wordt_gegoten.44

Is de_verhoudingtussen_{leerling/student/oudersendocent/onderwijsinstelling} te beschouwen als een privaatrechtelijke overeenkomst? Hierover wordt in de

42 _{Zie hoofdstuk 3, par. 4.}

43 De Volkskrant28maart 1998;deVolkskrant 11 juni 1998.

44 _{Voor gebruik van}de termen'onderwijsproducenten'en 'onderwijsconsumenten',zieVermeulen

literatuur verschillendgedacht.45Cohen beschouwt in 1981 hetonderwijscontract

uitdrukkelijk niet als 'een nieuw terrein waarop met het verbintenissenrecht geexerceerd kan worden'.46 Het is in de eerste plaats een onderwijskundige conceptie, bedoeldalsremedie tegenstudiemislukking entegrotevrijblijvendheid van studentEn docent inhet_{wetenschappelijk onderwijs. Dekern wordt gevormd} doorde_{wederzijdseafspraak}tussenstudenten_{docent: 'ik zorg dat jijje}tentamen haalt, als

jij

belooftjezodanigtezullen inspannen alswijafspreken'.47Cohenwerkt dit onderwijscontractalsvolgtuit.48Destudentheeft66nverplichting, hij moet

zich inspannen, dedocent heefttwee verplichtingen.Ten eerste deverplichting

om zich intespannen omdestudentteleren wat hijmoet leren. Dezeverplichting bestaat_{ook zonder contract,} maarricht zich _{nu speciaaI op studenten} waarmee hetcontract wordt_{gesloten. Bijdreigende onvoldoende prestatie van}destudent moetde_{inspanning van}de_{docent meer opgevoerd}wordendanzonderhetcontract het geval zou zijn.Ten tweede heeftdedocentde_{verplichting om}de student die aanzijn verplichtingenheeftvoldaantelaten slagen, in die zin dattenminste 80% vandecohortede_{eindstreep haalt.}Houdteenstudent zich niet aande

inspannings-verplichting dan kan het contract worden ontbonden. Daarmee vervalt de

slaaggarantie ende_{extra inspanningsverplichting van}dedocent._Weigertdedocent

zijn verplichtingen nate_{komen, dan zou ook} de student over kunnen gaan tot ontbinding vandeovereenkomst, maar daar isdestudent niet_{bijgebaat.De positie} vande docent is_{in geval} van_{wanprestatie dus} veelsterker dan vande student. Maar, aldus Cohen, vergeleken metde situatie vaneen student zonder contract is de positie vandestudent met_{contract sterker. Hij}kan_{immers, mits hij zich aan}

zijn _{ijverclausule houdt,}dedocentterverantwoordingroepen.

Hermans, Backx &Pors stellen, in tegenstellingtot_{Cohen, niet} de relatie student-docent centraal, maarderelatieleerling-school.49Dezerelatie

beschou-wen zij alseen_{onderwijsovereenkomstaangezien} de_{onderwijsinstelling} slechts krachtens toestemming vandeleerling,duskrachtens overeenkomst, bevoegdheden heefttenopzichte vandeleerling. Datdezerelatie dwingendgeregeldwordt door vele bepalingen in wetten in formele zin, algemene maatregelen vanbestuur en ministeriele_{verordeningen hoeft volgens Hermans, Backx & Porsgeenbelemmering} te vormen voorhet aannemen vaneenonderwijsovereenkomst, want ook de huur-enarbeidsovereenkomst kennen veel_{dwingendrechtelijkebepalingen.}Weltekenen ze aan dat inhet_{openbaaronderwijs}deovereenkomstdeels_{privaatrechtelijk,}deels publiekrechtelijkis, gekoppeld aaneen_{verdeling van}de_{rechterlijke competentie.}

45 Vooreenkorte_beschrijvingvan_{verschillende standpunten, zie Drop 1985, p. 306.} 46 Cohen 1981, p. 44.

47 Cohen 1981, p. 43. 48 Cohen 1981, p. 48-53.