De WHOA
Dwangakkoord buiten faillissement en surseance
Martin Poelman, Kemper Kring 9 maart 2020
Inleiding
- WHOA: Wet Homologatie Onderhands Akkoord - Wetsvoorstel van 5 juli 2019
- Bedoeld voor ondernemingen die insolvent dreigen te raken - Strekking: buiten surseance van betaling en faillissement een
dwangakkoord opleggen aan schuldeisers en aandeelhouders
Inleiding (2)
- Geïnspireerd op Scheme of Arrangement (UK) en Chapter 11- procedure (USA)
- Bv. Van Gansewinkel week uit naar Engeland om aldaar te herstructureren
- Concurrentie tussen rechtsstelsels
- Verwachting is dat de WHOA succesvol zal zijn (en mooi op tijd komt)
Inleiding (3)
- WHOA wordt onderdeel Faillissementswet
- Onderdeel programma Herijking Faillissementsrecht
- Wetsvoorstel introduceert regeling voor totstandkoming dwangakkoord buiten faillissement en surseance
- Herstructurering van problematische schulden
- Dmv een akkoord tussen de onderneming en haar vermogensverschaffers
- Vermogensverschaffers: aandeelhouders en crediteuren - Akkoord kan voorzien in wijziging van rechten
Inleiding (4)
- Wijziging van de rechten van zowel aandeelhouders als crediteuren - Dus ook van de 'eigenaren'
- Denk aan 'debt for equity swap': dus schuld ruilen voor aandelen - Dat betekent dat zittende aandeelhouders 'verwateren'
- Wijziging rechten ook mogelijk van preferente crediteuren - Dat kan nu niet bij een crediteurenakkoord in surseance of
faillissement
- Rechter moet het akkoord bekrachtigen
Inleiding (5)
- Lopende overeenkomsten kunnen eenzijdig worden beëindigd - Indien de wederpartij niet instemt met voorstel
- Voorstel tot vrijwillige wijziging of tot beëindiging - WHOA is uiterste redmiddel
- Bestaande praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen - WHOA moet die versterken
- Dwarsliggers zullen minder snel 'overvragen' - WHOA is gunstig voor 'waardeerders'
- Nogal wat waarderingsvraagstukken
Inleiding (6)
- Beoordeling van levensvatbaarheid onderneming
- Beoordeling of de operationele activiteiten rendabel zijn - Beoordeling hoeveel nieuw geld nodig is voor continuering
activiteiten
- Beoordeling omvang schade als gevolg van opzeggen wederkerige overeenkomsten
- Beoordeling verwacht rendement van de verschillende klassen in de nieuwe kapitaalstructuur
- Bepaling liquidatiewaarde versus de reorganisatiewaarde
Aanleiding voor wetsvoorstel
- In geval van financiële problemen wordt nu vaak een oplossing gezocht in vooral 2 richtingen
- Buitengerechtelijk crediteurenakkoord - Aantrekken nieuw kapitaal
- Hiervoor is medewerking vereist van betrokkenen - Crediteuren en aandeelhouders
- Crediteuren: alleen in zeer bijzondere gevallen kan een crediteur gedwongen worden mee te werken
- Alleen in geval van misbruik van recht
Aanleiding voor wetsvoorstel (2)
´Hoge Raad: 'Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en
waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke
regeling meebrengt dat aan zo'n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan
rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. (...)
Aanleiding voor wetsvoorstel (3)
'Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.´
Aanleiding voor wetsvoorstel (4)
- Zelfde probleem speelt bij aandeelhouders
- Aan zittende aandeelhouders kan worden gevraagd om bij te storten - Of willen instemmen met nieuwe aandeelhouders
- In beide gevallen komt er extra kapitaal
- Maar zittende aandeelhouders kunnen hiertoe in beginsel niet worden gedwongen
- Kernprobleem: geen adequate wettelijke regeling voor dwangakkoord buiten faillissement en surseance
- WHOA zal lacune die Hoge Raad signaleerde opheffen
Aanleiding voor wetsvoorstel (5)
- Huidige situatie maakt mogelijk dat crediteuren of aandeelhouders herstructurering frustreren
- Voorbeeld van onderneming die op verschillende wijzen is gefinancierd - Bv aandeelhouders zonder zekerheidsrechten
- Tegenover crediteuren met zekerheidsrechten - En achtergestelde crediteuren
- Huidige situatie: instemming vereist
- Waarom zou een aandeelhouder of crediteur met beperkt of geen
zekerheidsrecht (met waarde nihil) meewerken aan een schuldsanering?
- Geen enkel (eigen) belang
Aanleiding voor wetsvoorstel (6)
- Zulke crediteuren of aandeelhouders zullen dus hun 'nuisance value' proberen uit te spelen
- Denk ook aan een bankenconsortium: deel is vóór maar deel is tegen herstructurering
- Vaak unanieme goedkeuring nodig van leden consortium
- WHOA maakt het mogelijk om een akkoord goed te keuren waarbij vermogensverschaffers die niet hebben ingestemd toch aan het akkoord worden gebonden
- Vandaar ook de term: dwangakkoord
Europese aanleiding
- Europese Herstructureringsrichtlijn: WHOA sluit daar mooi bij aan
- Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en
betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van
procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132.
- Korte titel: Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie - Minister: huidige regeling surseance-akkoord zal aan de Richtlijn
worden aangepast
Voorwaarden toepassing WHOA
- Toestand van onvermijdelijke insolventie
- Levensvatbare activiteiten of efficiënte bedrijfsbeëindiging
- Goedkeuring akkoord door tenminste een klasse van schuldeisers - Zuivere besluitvorming
- Redelijk akkoord
Toestand van onvermijdelijke insolventie
- De schuldenaar moet in toestand verkeren ‘waarin het
redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan´ (art 370 lid 1 en 371 lid 3 WHOA)
- Lijkt veel op criterium voor het aanvragen van surseance van
betaling (artikel 214 lid 1 Fw.): ´De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen.´
- Deze toestand zal moeten worden onderbouwd
Levensvatbare activiteiten of efficiënte bedrijfsbeëindiging
Doel akkoord:
- Herstructureringsakkoord: de afwending van een dreigend
faillissement van een onderneming die na een herstructurering van de schulden weer financieel gezond is
- Afwikkelingsakkoord:de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en ook niet meer zal krijgen, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement
Levensvatbare activiteiten of efficiënte bedrijfsbeëindiging (2)
- Het akkoord zal alle informatie moeten bevatten die
stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich vóór plaatsvinden stemming over akkoord een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord (artikel 375 lid 1) - Rechtbank kan verzoek tot homologatie akkoord afwijzen indien
nakoming onvoldoende gewaarborgd is (art 384 lid 2 sub e)
- Rechtbank kan deskundige(n) benoemen (art 384 lid 6 io. art 378 lid 5)
Goedkeuring akkoord door tenminste een klasse schuldeisers
- Het akkoord kan rechten wijzigen van aandeelhouders en schuldeisers of van een deel van hen (artikel 370 lid 1)
- Het akkoord moet daarom aan de betrokken vermogensverschaffers ter goedkeuring worden aangeboden
- Rechten van schuldeisers en aandeelhouders bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement kunnen zo
verschillend zijn, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is - Hetzelfde geldt voor de positie op basis van het akkoord
- Daarom: indeling in klassen
Goedkeuring akkoord door tenminste een klasse schuldeisers (2)
- Verschillende klassen: denk aan schuldeisers met zekerheid en schuldeisers zonder zekerheid
- Er wordt ook per klasse gestemd
- Stemgerechtigd zijn alleen schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd (art 381 lid 3)
- Homologatie door rechtbank kan alleen worden verzocht indien minimaal één klasse met het akkoord heeft ingestemd
Goedkeuring akkoord door tenminste een klasse schuldeisers (3)
- Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij
faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien (artikel 383 lid 1)
- Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet
- Het akkoord kan dus voor verschillende klassen verschillende gevolgen hebben
Zuivere besluitvorming
- De vraag of een akkoord gehomologeerd kan worden, hangt in belangrijke mate af van de steun die er voor het akkoord bestaat - Daarom is het van groot belang dat het besluitvormingsproces
zuiver is geweest
- Met het oog op die zuivere besluitvorming kent het wetsvoorstel een aantal algemene afwijzingsgronden
Zuivere besluitvorming (2)
Het akkoord zal moeten worden afgewezen indien:
- de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige niet (tijdig)
jegens alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders heeft voldaan aan bepaalde informatieverplichtingen, tenzij de
desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden (arti 384 lid 2 sub b)
Zuivere besluitvorming (3)
- het akkoord of de daaraan gehechte bescheiden niet alle
voorgeschreven informatie omvatten, de klasseindeling of de
procedure voor de stemming niet voldeed aan de wettelijke eisen van art 381, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een
andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (art 384 lid 2 sub c)
- een schuldeiser of de aandeelhouder voor een ander bedrag tot de stemming over het akkoord had moeten worden toegelaten, tenzij die beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (art 384 lid 2 sub d)
Zuivere besluitvorming (3)
- het akkoord of de daaraan gehechte bescheiden niet alle
voorgeschreven informatie omvatten, de klasseindeling of de
procedure voor de stemming niet voldeed aan de wettelijke eisen van art 381, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een
andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (art 384 lid 2 sub c)
- een schuldeiser of de aandeelhouder voor een ander bedrag tot de stemming over het akkoord had moeten worden toegelaten, tenzij die beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (art 384 lid 2 sub d)
Zuivere besluitvorming (4)
- De rechtbank wijst het homologatieverzoek af als één van deze algemene afwijzingsgronden zich voordoet.
- Zij kan dit doen op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder
- Kan ook ambtshalve
Redelijk akkoord
- Het akkoord moet redelijk zijn
- Dit betekent dat de vermogensverschaffers die bij het akkoord betrokken zijn, erbij gebaat zijn of er bij de totstandkoming van het akkoord in ieder geval niet op achteruitgaan
- Om dit te toetsen zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen twee situaties
- Waarde als het akkoord tot stand komt: reorganisatiewaarde
- Opbrengst die kan worden gerealiseerd bij vereffening vermogen in geval van faillissement: liquidatiewaarde
Redelijk akkoord (2)
Dit leidt volgens de Memorie van Toelichting tot 3 eisen:
- de vermogensverschaffers mogen op basis van het akkoord niet in een slechtere positie komen dan in faillissement (art 384 lid 3
WHOA); de minimale uitkering voor een vermogensverschaffer is dus zijn relatieve aandeel in de liquidatiewaarde
- de reorganisatiewaarde wordt eerlijk verdeeld onder de
vermogensverschaffers (dat wil zeggen: conform de wettelijke rangorde), tenzij één of meer klassen instemmen met een ander voorstel (artikel 384 lid 4 sub a)
Redelijk akkoord (3)
- schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar
verwachting een uitkering in geld zouden ontvangen moeten het recht hebben om ‘uit te stappen’ (= mogelijkheid om te kiezen voor een uitkering in geld) (art 384 lid 4 sub b)
- De rechtbank kan het homologatieverzoek alleen op de eerste grond afwijzen indien daarom wordt verzocht door één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd of die ten onrechte niet tot de
stemming zijn toegelaten. Deze afwijzingsgrond kan ook worden ingeroepen indien alle klassen met het akkoord hebben ingestemd.
Redelijk akkoord (4)
Wat de tweede en derde grond betreft geldt dat afwijzing op deze grond moet volgen indien:
a) aan de betreffende eisen niet is voldaan en
b) het betreffende verzoek wordt gedaan door één of meer
stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd en
c) zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft
ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten en daarbij in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd hadden moeten worden ingedeeld
Redelijk akkoord (5)
Deze tweede en derde afwijzingsgrond kan uitsluitend worden
ingeroepen indien het gaat om een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd.
Nieuw kapitaal
- Wetsvoorstel bevat een bepaling die het voor een onderneming in zwaar weer eenvoudiger zal maken om nieuwe financiering aan te gaan
- Naar huidig recht loopt de partij die aan een onderneming in zwaar weer nieuwe financiering verstrekt een risico dat de betreffende overeenkomst, indien het alsnog tot een faillissement komt, door de curator wordt vernietigd met een beroep op de zogeheten
faillissementspauliana
- Dat lot treft dan ook de bedongen zekerheden
Nieuw kapitaal en pauliana
De pauliana kan worden ingeroepen indien, om met de Hoge Raad te spreken:
´(…) ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.´
Pauliana en WHOA
Nieuw artikel 42a Fw.:
Een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd als bedoeld in artikel 370, derde lid, of er overeenkomstig artikel 371 door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan niet met een beroep op het vorige artikel worden vernietigd, als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven.
Pauliana en WHOA (2)
De rechter honoreert dit verzoek als:
a. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord als bedoeld in de genoemde artikelen te kunnen blijven
voortzetten, en
b. op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt
geschaad.
Pauliana en WHOA (3)
- Het nieuwe artikel ziet op situatie waarin vóór het faillissement een poging is gedaan om een akkoord tot stand te brengen en er in dat kader ook nog financiering is verstrekt
- Biedt de schuldenaar mogelijkheid om rechter te vragen om
machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen nodig om financiering te kunnen krijgen
- Zal worden verleend als aan de voorwaarden is voldaan
- Machtiging leidt ertoe dat de rechtshandelingen niet door de curator kunnen worden vernietigd op basis van artikel 42 Fw, mocht er
later alsnog een faillissement worden uitgesproken
Wederkerige overeenkomsten
- Rechten van alle categorieën schuldeisers worden gewijzigd - Ook wederkerige overeenkomsten kunnen worden gewijzigd
- WHOA-voorstel biedt de schuldenaar de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging (artikel 373)
Wederkerige overeenkomsten (2)
- Denk aan bijvoorbeeld een huurovereenkomst die als een molensteen om de nek van de onderneming hangt
- Vergelijk de V&D-casus
- De (concurrente) schadevordering die de contractspartij van de schuldenaar mogelijk toekomt na de eenzijdige, tussentijdse
opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar betrekken in het akkoord
- Geldt niet voor arbeidsovereenkomsten
Vragen?
