Published in: Sociaal Economische wetgeving: Tijdschrift voor Europees en economisch recht

(1)

University of Groningen

Case note: ECLI:EU:C:2019:935 Wesselius, Pieter

Published in:

Sociaal Economische wetgeving: Tijdschrift voor Europees en economisch recht

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2020

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Wesselius, P. (2020). Case note: ECLI:EU:C:2019:935. Casenote over: Hof van Justitie Europese Unie, 07/11/2019, ECLI:EU:C:2019:935 (Het arrest UNESA: het selectiviteitscriterium blijft een delicate materie).

Sociaal Economische wetgeving: Tijdschrift voor Europees en economisch recht, 2020(7/8), 463-467.

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

The publication may also be distributed here under the terms of Article 25fa of the Dutch Copyright Act, indicated by the “Taverne” license.

More information can be found on the University of Groningen website: https://www.rug.nl/library/open-access/self-archiving-pure/taverne- amendment.

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

(2)

142

Het arrest UNESA: het selectiviteitscriterium blijft een delicate materie

Gevoegde zaken C-105/18- C-113/18, UNESA

Arrest van 7 november 2019 (Vijfde kamer), ECLI:EU:C:2019:935; conclusie van A-G G. Hogan van 8 mei 2019,

ECLI:EU:C:2019:395

Prejudiciële verwijzing – Staatssteun – Artikel 107 Werkingsverdrag – Energierecht – Selectivi- teitsvereiste

Inleiding

Deze Spaanse zaak over een voorgenomen wijziging van de energiebelastingwet laat zien dat het selectiviteitsvereiste een interes- sant onderwerp van discussie is. Volgens de wijziging worden producenten van hydro- elektriciteit die actief zijn op één autonoom stroomgebied vrijgesteld van een heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie. Producen- ten van hydro-elektriciteit die op meer dan één autonoom stroomgebied actief zijn vin- den dat de van de heffing vrijgestelde producenten een selectief voordeel ontvangen en spannen een rechtszaak aan, waarna de verwijzende rechterlijke instantie een aantal prejudiciële vragen stelt.

Het selectiviteitscriterium van artikel 107 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Werkingsverdrag) komt neer op een discriminatietoets. Het criterium toetst of een bepaalde rechtsregeling ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’

kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, gelet op de doelstelling van de regeling, in feitelijk en juridisch vergelijkbare situaties bevinden.¹Het onderhavige arrest toont aan dat de toetsing van selectiviteit bepaald geen sinecure is. Met name de conclusie van advocaat-generaal Hogan roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Aanlei- ding voor deze annotatie is om aan de hand van de werkwijze van de advocaat-generaal en het Hof te illustreren hoe materiële selectiviteit wel, en niet in elkaar steekt.²Ook wordt een koppeling gemaakt met het prak- tische gevolg van de uitspraak voor de Spaanse energiemarkt.

Feiten en procedure

De aanleiding voor het arrest is een prejudi- ciële vraag van de Tribunal Supremo (hoog- ste rechterlijke instantie, Spanje) over de uitlegging van enkele Europese bepalingen, waaronder artikel 107 lid 1 Werkingsverdrag.

Meer in het bijzonder stelt de Tribunal Su- premo een vraag over de selectiviteit van een voorgenomen wijziging van de Spaanse energiebelastingwet.

Het grondgebied van Spanje is verdeeld in zeventien autonome gemeenschappen. In de Spaanse grondwet is vastgelegd dat de staat exclusief bevoegd is voor wet- en regel- geving voor watervoorraden en ontwikkeling in gevallen waarin de wateren zich in meer dan één autonome gemeenschap bevinden.

In Real Decreto 125/2007³wordt een stroomgebied gedefinieerd als het gebied dat bestaat uit een stroomgebied of meer aangrenzende stroomgebieden, en de over- gangswateren, het grondwater en de kustwa- teren die ermee in verbinding staan. In Spanje komen, afhankelijk van de geografi- sche locatie van het stroomgebied, twee stroomgebieden voor: intercommunautaire stroomgebieden die in meer dan één autonome gemeenschap liggen en intracommunautaire stroomgebieden die binnen slechts één autonome gemeenschap liggen.⁴De voorgenomen wijziging houdt een heffing in op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie (hydro- elektrische energie).⁵De heffing op het gebruik van binnenwateren is niet verschuldigd door intracommunautaire producenten van hydro-elektrische energie, noch door producenten van elektriciteit uit andere bronnen dan waterkracht. Een aantal grote Spaanse producenten van hydro-elektrische energie, dat intercommunautair actief is, spant een rechtszaak aan tegen het centraal bestuur van Spanje.⁶

De prejudiciële vraag die de Tribunal Supre- mo stelt aangaande de selectiviteit is driele- dig:

‘[Ten eerste] of artikel 107 Werkingsverdrag [aldus] dient te worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit niet verschuldigd is door producenten van hydro-elektrische energie die actief zijn in stroomgebieden op het grondgebied van één autonome regio, noch ten tweede door producenten van elektriciteit

uit andere bronnen dan de waterkracht, noch ten derde in geval van andere toepassingen waarbij water wordt verbruikt, staatssteun in de zin van deze bepaling vormt.’

De prejudiciële vraag ontleed:

1. Is er een selectief onderscheid tussen producenten van hydro-elektriciteit die enkel actief zijn in één regio en producenten van elektriciteit die actief zijn in meerdere regio’s? (Vraag over intracommunautaire stroomgebieden – stroomgebied binnen één enkele autonome gemeenschap – versus intercommunautaire stroomgebieden – stroomgebieden die zich over het grondgebied van meer dan één autonome gemeenschap uitstrekken.) 2. Is er een selectief onderscheid tussen

de producenten van hydro-elektriciteit en producenten van energie uit andere bronnen? (Vraag over elektriciteitsbronnen.)

3. Is er een selectief onderscheid tussen de productie van hydro-elektriciteit en andere toepassingen waarbij water wordt verbruikt? (Vraag over toepassing van water.)

De merit order curve (aanbodcurve gerangschikt naar prijs)

Ter introductie wordt met een simplistisch voorbeeld de energiemarkt in kaart gebracht zodat het gevolg van de uitspraak van het Hof in de UNESA-zaak beter kan worden begrepen. Een tussenpersoon inventariseert met behulp van de merit order curve hoeveel vraag er per dag naar elektriciteit is en hoeveel er wordt aangeboden. Deze tussenpersoon bepaalt vervolgens welke productieca- paciteit zal worden ingezet.⁷De elektriciteit wordt gedistribueerd op basis van marginale productiekosten. Hydro-elektriciteit concur- reert met bijvoorbeeld windenergie en zon- nepanelen aan de linkerkant van de merit order curve onder hernieuwbare energie.

In het hier weergegeven voorbeeld zijn de productiewijzen gerangschikt op marginale productiekosten. Het aanbod aan hernieuwbare energie is 2, nucleaire energie 4, kolen 7 en gas 11. In de situatie dat de vraag naar elektriciteit 10 is, worden eerst de meest ef- ficiënte hernieuwbare (2) en nucleaire (4) elektriciteit door de tussenpersoon aangeboden. De resterende vraag (4) wordt onder de producenten van kolenenergie verdeeld, waarbij de elektriciteit met de laagste marginale kostprijs als eerste wordt aangeboden.

SEW-NUMMER7/8•JULI/AUGUSTUS2020

(3)

Het juridisch kader

Het selectiviteitsvereiste van artikel 107 Werkingsverdrag houdt in dat de maatregel de mededinging moet (dreigen te) vervalsen door ‘begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’. Het Hof beoordeelt de selectiviteit van een maatregel door middel van de driestappentoets. Binnen de driestappentoets wordt eerst het relevante referentiekader afgebakend. Vervolgens wordt onderzocht of er binnen het referentiekader een onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Indien dit het geval is, is de maatregel prima facie selectief. Het is vervolgens aan de lidstaat om in de derde stap de maatregel te rechtvaardigen.

Er zijn twee soorten selectiviteit: territoriale en materiële selectiviteit. De toets om te bepalen of een maatregel territoriaal selectief is, is neergelegd in het arrest Portugal/Com- missie⁸en toegepast in de arresten Hanse- stadt Lübeck⁹en ANGED¹⁰. Hierbij is het de vraag of een bepaald gebied waarin een regionale of lokale autoriteit haar bevoegdheid uitoefent als referentiekader kan worden gebruikt, zodat een eventueel verschil in behandeling van de ondernemingen binnen de jurisdictie van die autoriteit geen selectief onderscheid met andere ondernemingen in de lidstaat oplevert. Om als dergelijk gebied in aanmerking te komen, moet sprake zijn van ‘voldoende autonome bevoegdheden’, hierbij is van belang dat:¹¹

i. de beslissing moet zijn genomen door een regionale of plaatselijke autoriteit met, op het constitutionele niveau, een eigen politieke en administratieve status die losstaat van die van de centrale overheid;

ii. zij moet zijn vastgesteld zonder dat de centrale overheid rechtstreekse zeggen- schap heeft over de inhoud ervan;

iii. de financiële consequenties van een verlaging van het nationale belasting- tarief voor de ondernemingen in de regio niet door bijdragen of subsidies van andere regio’s of de centrale overheid worden gecompenseerd.

Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, is het de vraag of binnen dit autonome gebied onderscheid wordt gemaakt tussen de belastingplichtigen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

Indien dit het geval is, is het aan de lidstaat om aan te tonen dat het toegekend belasting- voordeel wordt gerechtvaardigd door de aard en opzet van het nationale belastingstelsel.

Schematisch weergegeven:

Stap 1: afbakenen van het referentiekader;

Stap 2: onderzoeken of de maatregel in kwestie een afwijking van het referentiekader vormt, wanneer hij niet openstaat voor alle ondernemingen die zich in een feitelijke en juridische vergelijkbare positie bevinden;

Stap 3: rechtvaardigingstoets.

Materiële selectiviteit houdt eenzelfde driestappentoets in als bij territoriale selectiviteit. Het referentiekader bestaat alleen niet uit een (autonome) regio, maar een algemene of ‘normale’ belastingregeling, bijvoorbeeld de belasting op overdracht van onroe- rend goed, of de vennootschapsbelasting. In het arrest Paint Graphos¹²is de driestappentoets vanuit territoriale selectiviteit naar materiële selectiviteit geïmporteerd. De driestappentoets is recentelijk toegepast in onder andere de arresten Dirk Andres/Com- missie¹³en A-Brauerei¹⁴.

Het arrest

Zoals in de inleiding naar voren kwam, roept de conclusie van advocaat-generaal Hogan meer vragen op dan zij beantwoordt. Hier- onder zal kort de conclusie van de advocaat- generaal worden besproken, gevolgd door de beantwoording van de drieledige prejudi- ciële vraag van het Hof.

Conclusie advocaat-generaal

Advocaat-generaal Hogan voegt de drieledige prejudiciële vraag samen tot één vraag:¹⁵

‘(…) of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een heffing op het gebruik van binnenwateren niet van toepassing is voor ondernemingen met een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden om elektrische energie te produceren, een vorm van verboden staatssteun is.’

(4)

Stap 1. Afbakenen van het referentiekader. Ten eerste moet worden bepaald welke algemene of ‘normale’ belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt.

Advocaat-generaal Hogan begint met het herhalen van de driestappentoets.¹⁶Hierbij wordt verwezen naar zowel het arrest A-Brauerei, een arrest over materiële selecti- viteit, als naar het arrest ANGED, een arrest over territoriale selectiviteit. De advocaat- generaal bakent zowel het materiële referentiekader af, als het territoriale. Concluderend bestaat het materiële referentiekader uit ‘alle nationale fiscale voorschriften in verband met elektriciteitsproductie’ en het territoriale referentiekader uit ‘het volledige grondgebied van het Koninkrijk Spanje’.¹⁷ Stap 2. Differentiatie. Ten tweede moet wor- den aangetoond dat de betrokken belasting- maatregel van die algemene regeling afwijkt of verschilt doordat zij een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, in het licht van het door die algemene belastingregeling nagestreefde doel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

Advocaat-generaal Hogan onderzoekt vervolgens of de heffing ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn. ‘Op dezelfde markt actief zijn’ verschilt wezenlijk van

‘zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden’. In het eerste geval staat de markt centraal, terwijl in het tweede geval de onderneming centraal staat. Het product zelf en de markt waarop het wordt verhan- deld is hier slechts een onderdeel van. Het verschil wordt met name relevant naar mate ondernemingen op meer markten actief zijn.

Feitelijk en juridisch kunnen ondernemingen dag en nacht van elkaar verschillen, doch kunnen zij op dezelfde markt actief zijn.

Advocaat-generaal Hogan concludeert dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat de heffing van toepassing zou zijn op alle stroomgebieden. Pas bij de aanneming van de wet is de toepassing van de heffing be- perkt tot intercommunautaire stroomgebieden. Indien dit juist is, is er sprake van een afwijking en ‘moet een dergelijke afwijking als selectief worden beschouwd in de zin van het arrest A-Brauerei, aangezien de toe- passing ervan aan voorwaarden is onderworpen’.¹⁸Deze redenering is om twee redenen foutief. Ten eerste haalt de advocaat-generaal wederom materiële en territoriale selectivi- teit door elkaar. Het arrest A-Brauerei betreft immers een vraag over materiële selectiviteit.

De vraag over intracommunautaire stroomgebieden versus intercommunautaire stroomgebieden betreft een vraag over de mate van autonomie van de intracommunautaire stroomgebieden (territoriale selectiviteit). De vraag over de elektriciteitsbronnen:

‘of hydro-elektriciteit zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevindt ten opzichte van andere elektriciteitsbronnen’

is echter wel een materiële kwestie. Ten tweede zegt de advocaat-generaal dat de afwijking als selectief moet worden beschouwd (in de zin van het arrest A-Brauerei), aange- zien de toepassing ervan aan voorwaarden is onderworpen. Deze laatste zinsnede is onjuist. Uit het arrest 3M-Italia volgt name- lijk dat ‘het feit dat alleen belastingplichtigen die voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van een maatregel, voor deze maatregel in aanmerking komen, op zich nog niet meebrengt dat het een selectieve maatregel betreft’.¹⁹

Stap 3. Rechtvaardiging. Ten derde moet worden onderzocht of dat verschil is gerechtvaardigd.

De advocaat-generaal concludeert dat partijen geen bewijsmateriaal hebben overge- legd om een eventuele rechtvaardiging aan te tonen.²⁰

Uitspraak Hof

In tegenstelling tot de advocaat-generaal behandelt het Hof de drieledige prejudiciële vraag apart.

De vraag over elektriciteitsbronnen Dit onderdeel van de prejudiciële vraag luidt:

‘(…) of artikel 107 Werkingsverdrag [aldus]

dient te worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit niet verschuldigd is door producenten van elektriciteit uit andere bronnen dan de waterkracht, staatssteun in de zin van deze bepaling vormt.’

Selectiviteit impliceert een differentiatie of een onderscheid.²¹In beginsel kan een selectief voordeel slechts ten opzichte van een

‘normale’ belasting worden vastgesteld.²²In sommige gevallen wordt echter niet afgewe- ken van een normale belasting, maar is het de belasting zelf die als gevolg heeft dat een onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De rechter dient in een dergelijk geval te kijken naar de gevolgen van de maatregel, ongeacht de gebruikte wetgevings-

techniek. Doordat er geen afwijking is van een ‘normale’ belasting biedt de driestappentoets geen soelaas. In de praktijk worden de eerste twee stappen samengevoegd waardoor een ‘tweestappentoets’ ontstaat.²³

De maatregel in kwestie houdt een belasting in op hydro-elektriciteit. Per definitie wordt elektriciteit uit andere bronnen dan waterkracht, zoals wind- en zonne-energie, uitgesloten van de heffing. Het Hof onderkent dit en merkt op dat niet formeel wordt afge- weken van een bepaald juridisch referentiekader. Het is immers het referentiekader zelf dat de afwijking vormt. Echter, dit neemt niet weg dat het tot gevolg heeft dat elektriciteitsproducenten die geen waterkracht gebruiken van de werkingssfeer van de heffing worden uitgesloten. Vervolgens onderzoekt het Hof de gevolgen van de maatregel in het licht van het doel dat met de heffing wordt nagestreefd. Het doel wordt geformuleerd als ‘de bescherming en verbe- tering van de openbare watervoorraden’.²⁴ Alleen producenten van hydro-elektrische energie gebruiken de openbare watervoorraden als bron voor de productie van elektriciteit, hetgeen op deze watervoorraden een milieueffect kan hebben. Tevens verwijst het Hof naar de fiscale autonomie van de lidstaten. Lidstaten zijn vrij om een heffing in te stellen die enkel verschuldigd is door producenten van hydro-elektriciteit. De maatregel is niet selectief.²⁵

Het gevolg van dit deel van de uitspraak is dat de concurrentiepositie van hydro-elektriciteit wijzigt ten opzichte van wind- en zon- ne-energie binnen de merit order curve. Alle vallen onder hernieuwbare energie, alleen door de nieuwe belasting zal de marginale kostprijs van producenten van hydro-elektriciteit worden verhoogd.

De vraag over intracommunautaire stroom- gebieden versus intercommunautaire stroomgebieden

Producenten van hydro-elektrische energie die intracommunautair actief zijn, zijn vrijgesteld van de heffing op het gebruik van de binnenwateren voor de productie van elektriciteit. Het is niet verwonderlijk dat de partijen in de gevoegde zaken hoofdzakelijk grote elektriciteitsproducenten zijn. Grote elektriciteitsproducenten zullen over het al- gemeen intercommunautair actief zijn. Als gevolg hiervan vallen zij buiten de reikwijdte van de vrijstelling. Dit is van groot belang in de markt voor elektriciteit. De producenten die buiten de vrijstelling vallen dienen een belasting te betalen die de marginale kostprijs van hun elektriciteit verhoogt,

(5)

waardoor hun elektriciteit later op de markt komt.

De vraag is ‘of artikel 107 Werkingsverdrag [aldus] dient te worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit niet verschuldigd is door producenten van hydro-elektrische energie die actief zijn in stroomgebieden op het grondgebied van één autonome regio, staatssteun in de zin van deze bepaling vormt.’

Stap 1. Afbakenen van het referentiekader. Ten eerste moet worden bepaald welke algemene of ‘normale’ belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt.

Het referentiekader hoeft niet noodzakelijk samen te vallen met het grondgebied van de betrokken lidstaat, maar kan ook samenval- len met het gebied waarin een regionale of lokale autoriteit haar aan de grondwet of de wet ontleende bevoegdheid uitoefent. Het Hof benoemt de criteria uit het arrest Portu- gal/Commissie.²⁶Ter invulling van de criteria gaat het Hof in op de territoriale structuur van Spanje en de bevoegdheden van de verschillende overheidsinstanties en de respec- tieve bevoegdheden van de centrale regering en de autonome gemeenschappen, die hun eigen rechtsregeling opstellen.²⁷Het Hof concludeert dat het aan de verwijzende rechter is om te bepalen of aan de criteria is voldaan. Indien dit het geval is, bestaat het relevante referentiekader uit ‘de belasting op de productie van hydro-elektrische energie in stroomgebieden die zich over meer dan één autonome gemeenschap uitstrekken’.²⁸

Stap 2. Differentiatie. Ten tweede moet wor- den aangetoond dat de betrokken belasting- maatregel van die algemene regeling afwijkt of verschilt doordat zij een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, in het licht van het door die algemene belastingregeling nagestreefde doel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

Binnen het referentiekader ‘de belasting op de productie van hydro-elektrische energie in stroomgebieden die zich over meer dan één autonome gemeenschap uitstrekken’

onderzoekt het Hof of producenten van hydro-elektrische energie die intracommunautair actief zijn zich in een vergelijkbare situatie bevinden als producenten die intercommunautair actief zijn. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is.²⁹Het Hof gaat hierin voorbij aan de vraag of intracommunautaire producenten feitelijk en juridisch verschillen van intercommunautaire producenten. Dit is onbevredigend. Beide producenten produ-

ceren hetzelfde goed op dezelfde wijze. Het enige aantoonbare verschil is de regio waarin zij het goed produceren. Het Hof legt de lat voor de vergelijkbaarheid van de verschillende producenten bijzonder laag. Recentelijk, in het arrest ANGED, dat eveneens over territoriale selectiviteit gaat, is het Hof uitge- breid ingegaan op de vergelijkbaarheid van de ondernemingen binnen het referentiekader ‘de autonome regio Catalonië’.³⁰Het Hof heeft hierbij gekeken naar de fiscale autonomie van de lidstaat, het doel van de bepaling en of de wet bijdraagt aan de verwe- zenlijking van het doel. In het arrest Hanse- stadt Lübeck heeft het Hof, binnen het refe- rentiekader ‘de luchthaven van Lübeck’, de luchthaven van Lübeck vergeleken met die van Hamburg en andere Duitse luchthavens.

Het Hof is hierbij ingegaan op het feit dat de luchthavens met elkaar concurreren, maar dat dit onvoldoende is om aan te tonen dat het besluit selectief is.³¹In het onderhavige geval rept het Hof niet over het doel van de wet of de concurrentiepositie van producenten die intra- of intercommunautair actief zijn. Het Hof geeft slechts aan dat beide zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden, en dat aldus de maatregel niet selectief is.

De vraag over toepassing van water

De vraag is ‘of artikel 107 Werkingsverdrag [aldus] dient te worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit niet verschuldigd is in geval van andere toepassingen waarbij water wordt verbruikt, staatssteun in de zin van deze bepaling vormt’.

Het gehele geschil betreft de gevoegde zaken C-105/18-C-113/18. Dit deel van de prejudiciële vraag vloeit voort uit zaak C-109/18.

Een belangrijke andere toepassing van water voor de productie van elektriciteit is bijvoorbeeld het water waarmee (hydro-)elektrici- teitscentrales worden gekoeld. Het koelen van een centrale vergt veel water en is een belangrijke kostenpost voor een elektriciteits- producent. Zowel de advocaat-generaal als het Hof merkt op dat de verwijzende rechter geen gegevens heeft verschaft over dit deel van de prejudiciële vraag.

Conclusie

Het arrest UNESA laat een mooie toepassing van de twee- en driestappentoets in territoriale selectiviteit zien. Bestudering van de conclusie van de advocaat-generaal toont enerzijds aan dat selectiviteit een precaire

bezigheid is. De advocaat-generaal haalt begrippen uit materiële en territoriale selectiviteit door elkaar en zorgt hiermee voor verwarring. De uitspraak van het Hof daar- entegen is dogmatisch helder, maar deels onbevredigend. In tegenstelling tot eerdere uitspraken gaat het Hof in de driestappentoets niet in op de vergelijkbaarheid van de verschillende producenten van hydro-elektriciteit. Het Hof merkt slechts op dat producenten die intracommunautair actief zijn zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als producenten die intercommunautair actief zijn. Indien de intracommunautaire regio’s voldoende autonoom zijn in de zin van het Portugal/Commissie-arrest, mogen deze autonome regio’s onderscheid maken tussen intra- en intercommunautaire producenten van hydro-elektriciteit, terwijl het enige duidelijke verschil tussen beide de (toevallige) ligging lijkt te zijn. Beide produceren hetzelfde goed op dezelfde wijze en concurreren direct met elkaar binnen de merit order curve.

Verder oordeelt het Hof dat lidstaten vrij zijn om een heffing in te stellen die enkel verschuldigd is door producenten van hydro- elektriciteit. De heffing maakt geen selectief onderscheid tussen producenten van hydro- elektriciteit en bijvoorbeeld producenten van windenergie en zonne-energie. Voor Spanje houdt dit in dat het concurrentie creëert aan de linkerzijde van de merit order curve. De marginale kosten van hydro-elektriciteit zullen stijgen door de heffing, waardoor de capaciteit minder snel gekocht zal worden dan de capaciteit van wind- en zonne-energie, die nagenoeg geen marginale kosten hebben.

P.S. Wesselius³²

Voetnoten

HvJ EU 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 en C-21/15, ECLI:EU:C:2016:981, punt 54 (World Duty Free Group).

1

Voor een bespreking van de materiële selectiviteit zie ook P.S. Wesselius, ‘Drie keer 2

is scheepsrecht?’, SEW 2020, afl. 4, p. 162- 170.

Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se fija el ámbito territorial de 3

las demarcaciones hidrográficas (konink- lijk besluit 125/2007 van 2 februari 2007 houdende vaststelling van de territorial werkingssfeer van stroomgebieden).

Conclusie A-G G. Hogan 8 mei 2019, gevoegde zaken C-105/18-C-113/18, ECLI:EU:C:2019:295, punt 7 (UNESA).

4

Artikel 112bis Heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit.

5

Administración General del Estado.

6

In Nederland is dit TenneT B.V.

7

HvJ EG 6 september 2006, C-88/03, ECLI:EU:C:2006:511(Portugal/Commissie).

8

(6)

HvJ EU 21 december 2016, C-524/14, ECLI:EU:C:2016:971 (Commissie/Hanse- stadt Lübeck).

9

HvJ EU 26 april 2018, C-233/16, ECLI:EU:C:2018:280 (ANGED).

10

HvJ EG 6 september 2006, C-88/03, ECLI:EU:C:2006:511, punt 67 (Portu- gal/Commissie).

11

HvJ EU 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08-C-80/08, ECLI:EU:C:2011:550 (Paint Graphos).

12

HvJ EU 28 juni 2018, C-203/16, ECLI:EU:C:2018:505 (Dirk Andres/

13

Commissie).

HvJ EU 19 december 2018, C-374/17, ECLI:EU:C:2018:1024 (A-Brauerei).

14

15

16

17

18

HvJ EU 29 maart 2012, C-417/10, ECLI:EU:C:2012:184, punt 42 (3M Italia).

19

20

Conclusie A-G M. Bobek 21 april 2016, 21

C-270/15, ECLI:EU:C:2016:289, punt 21 (België/Commissie).

HvJ EU 7 november 2019, gevoegde zaken C-105/18-C-113/18, ECLI:EU:C:2019:935, punt 62 (UNESA).

22

Conclusie A-G M. Bobek 21 april 2016, 23

C-270/15, ECLI:EU:C:2016:289, punt 26 (België/Commissie).

24

25

26

27

28

29

HvJ EU 26 april 2018, C-233/16, ECLI:EU:C:2018:280, punt 50 (ANGED).

30

HvJ EU 21 december 2016, C-524/14, ECLI:EU:C:2016:971, punt 59 (Hansestadt Lübeck).

31

Pieter S. Wesselius is werkzaam als promo- vendus bij de Rijksuniversiteit Groningen, 32

afdeling Europees Recht. De auteur is professor H.H.B. Vedder en M.S.E. Herz LLM erkentelijk voor hun waardevolle op- merkingen.