OPENBAAR
Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer
ir. M.C. Kracht OPTA/ACNB/2010/201443 (070) 315 35 85
Datum Onderwerp Bijlage(n)
25 mei 2010 Uitvoeringstoets wetsvoorstel implementatie NRF
Geachte mevrouw Van der Hoeven,
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit heeft bij brief van 22 april 2010 het verzoek ontvangen een uitvoeringstoets te doen op het wetsvoorstel met Memorie van Toelichting (hierna: MvT) ter implementatie van het gewijzigd Europees regelgevend kader. In deze brief gaat het college in op uw verzoek en treft u de uitvoeringstoets aan als bedoeld in artikel 5 van het
informatiestatuut OPTA.
1 Algemeen
Het college is verheugd over de snelle en pragmatische implementatie van de richtlijnen. Het college is het op hoofdlijnen eens met de voorgestelde wetswijziging en heeft geen fundamentele verschillen van inzicht met u. De teksten van de richtlijnen zijn het resultaat van politieke onderhandelingen en om die reden soms niet geheel eenduidig. Daarom is het temeer belangrijk dat de Nederlandse wetsteksten de bestaande onduidelijkheden wegnemen en geen onzekerheden laten bestaan ten aanzien van de mogelijke uitleg ervan. In deze brief en bijbehorende bijlage plaatst het college een aantal
opmerkingen bij de verschillende gewijzigde artikelen, die volgens hem nadere aandacht behoeven.
Hierbij richt het college zich met name op geconstateerde verschillen met de richtlijnen en onduidelijkheden in de voorstellen die mogelijk leiden tot uitvoeringsproblemen.
Daarna zal het college uitgebreid ingaan op de uitvoeringslasten. De implementatie van de gewijzigde richtlijnartikelen in de Nederlandse wet- en regelgeving leidt tot nieuwe taken voor het college. Het college is op basis van het kabinetsbesluit echter ook belast met een taakstelling. Het feit dat het college zonder meer aan de taakstelling gaat voldoen, leidt ertoe dat het college middelen tekort dreigt te komen om al zijn bestaande taken uit te voeren. Dit betekent concreet dat de mogelijkheid om nieuwe taken uit te voeren – in dit geval als gevolg van de gewijzigde richtlijnartikelen – direct afhangt van de mogelijkheid om hiervoor extra middelen te krijgen. Hierop komt het college later terug.
Ministerie van Economische Zaken Mevrouw M.J.A. van der Hoeven Postbus 20101
2500 EC 'S-GRAVENHAGE 2500EC20101
2 Opmerkingen op hoofdlijnen
In deze paragraaf van de brief beperkt het college zich tot opmerkingen op hoofdlijnen ten aanzien van het wetsvoorstel en de MvT. Meer gedetailleerde opmerkingen over de concrete artikelen en
bijbehorende toelichting vindt u terug in de bijlage. Het college merkt op dat hij zich in deze brief en bijlage alleen richt op de artikelen van de Telecommunicatiewet (Tw) die volgens hem nog aandacht behoeven. U kunt er daarom vanuit gaan dat het college de niet genoemde artikelen van de Tw en de voorgestelde wijzigingen van andere wetten in ieder geval uitvoerbaar acht.
In deze paragraaf gaat het college in op de volgende onderwerpen:
• implementatieverschillen
• verduidelijking ten behoeve van de uitvoerbaarheid
• functionele scheiding
• notificatie op Europees niveau van marktanalysebesluiten
• vergoeding universele dienst
• toezicht op privacyinbreuken
• cookiebepaling
• alarmnummers
2.1 Implementatieverschillen
Het wetsvoorstel strekt ter implementatie van het gewijzigd Europees kader. Een belangrijke beleidsdoelstelling uit de kaderrichtlijn voor nationale regelgevende instanties is, dat zij dienen bij te dragen aan de ontwikkeling van de interne markt. Daarvoor is het voor het college van belang dat er zo min mogelijk verschillen zijn tussen de richtlijnen en de implementatie daarvan in de nationale
wetgeving. Het college wil daarom uw aandacht vragen voor enkele door hem geconstateerde verschillen tussen de richtlijnen en het wetsvoorstel. Het gaat dan concreet om de definities van bijbehorende faciliteiten en van toegang in hoofdstuk 1 Tw en om de bepaling die verband houdt met de toegang van eindgebruikers tot alle in Europa toegekende nummers in hoofdstuk 6 Tw. In de bijlage licht het college de door hem geconstateerde verschillen nader toe.
2.2 Verduidelijking ten behoeve van de uitvoerbaarheid
Het college is van oordeel dat niet alle gewijzigde artikelen even duidelijk zijn en ook de MvT behoeft op een aantal plaatsen nog verduidelijking. Verduidelijking is gewenst om de uitvoerbaarheid te vergroten. Het gaat dan specifiek om nummerportabiliteit, de verlengingsmogelijkheid voor de geldingsduur van een marktanalysebesluit, het beëindigingsrecht bij contractswijziging, het
spamverbod en telemarketing. Gemakshalve verwijst het college naar de bijlage voor de specifieke suggesties ter verduidelijking.
2.3 Functionele scheiding
Tot op heden heeft het college geen aanleiding gezien om een verplichting tot functionele scheiding op te leggen. In het verleden heeft het college in het kader van All-IP door NERA de eventuele
toepasbaarheid van functionele scheiding voor de Nederlandse markt laten onderzoeken. Het college
heeft vervolgens geconcludeerd dat de verplichting tot functionele scheiding disproportioneel leek op dat moment (maart 2007). Ook in de in 2008 afgeronde marktanalyses zag het college geen aanleiding om functionele scheiding op te leggen. Het college onderschrijft de notie in overweging (61) van de Better Regulations richtlijn waarin staat dat functionele scheiding slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegestaan als instrument en heeft er alle begrip voor dat het opleggen van functionele scheiding met vele waarborgen omgeven is.
Mocht het college desalniettemin in de toekomst tot de conclusie komen dat functionele scheiding in de Nederlandse situatie een proportionele verplichting is, dan is het college van oordeel dat de
wetsartikelen voldoende duidelijk moeten zijn om deze verplichting ook daadwerkelijk op te kunnen leggen. De richtlijnteksten zijn tamelijk complex te vertalen naar de praktijk. De wijze waarop dit in het voorstel is gedaan is pragmatisch en kan het college onderschrijven. In de bijlage doet het college een aantal suggesties ter verduidelijking van de wetsartikelen die gaan over verplichte functionele
scheiding en vrijwillige scheiding.
2.4 Notificatie op Europees niveau van marktanalysebesluiten
Op basis van de huidige richtlijnen dienen marktanalysebesluiten in ontwerp genotificeerd te worden op Europees niveau. Een ontwerpbesluit bestaat in de regel uit de volgende onderdelen: (i) de marktdefinitie, (ii) de aanwijzing van een AMM-partij en (iii) het opleggen van verplichtingen. De Europese Commissie heeft de bevoegdheid om een veto uit te spreken over de marktdefinitie en de aanwijzing van een AMM-partij. Deze bevoegdheid heeft de Europese Commissie niet als het gaat om het opleggen van verplichtingen. Bij de Europese Commissie leefde de beleidsmatige wens om deze bevoegdheid alsnog te krijgen. Bij de totstandkoming van de gewijzigde richtlijnen is dit uiteindelijk niet gebeurd. De notificatieprocedure is echter wel uitgebreid in die zin dat de Europese Commissie nu ook de bevoegdheid heeft om ernstige twijfels te uiten bij de verplichtingen in een ontwerpbesluit en hierover een aanbeveling te doen.
De manier waarop dit politieke compromis uiteindelijk in de richtlijnen is verwoord, is nogal complex en blinkt niet uit in duidelijkheid. Het college kan zich dan ook voorstellen dat het voor de wetgever een uitdaging is om de betreffende richtlijnartikelen te implementeren in de nationale wetgeving. In de bijlage doet het college een aantal suggesties om de leesbaarheid en inzichtelijkheid in de procedures verder te verbeteren. Indien deze suggesties worden overgenomen, sluit het bovendien beter aan bij het proces zoals dat in de praktijk plaatsvindt.
2.5 Vergoeding universele dienst
In het wetsvoorstel worden wijzigingen voorgesteld om eindgebruikers met een fysieke beperking toegang tot de universele dienst te bieden. In verband hiermee worden ook wijzigingen voorgesteld als het gaat om de wijze waarop de vergoeding voor de universele dienst wordt geregeld. Het college krijgt de opdracht om de hoogte van de bijdragen van marktpartijen, de incasso ervan en de uitkering aan de partij met de opdracht tot verzorging van de universele dienst vast te stellen. In het projectteam die het wetsvoorstel en de MvT heeft opgesteld en in de stuurgroep over dit onderwerp is gebleken dat bij het college zorgen bestaan over het incassorisico: wie draait er voor de kosten op in geval niet alle
marktpartijen het door hen verschuldigde bedrag betalen? Het ministerie van EZ heeft aangegeven dat het incassorisico niet bij OPTA ligt, maar bij de rijksoverheid en dat dit in de MvT en de betreffende
algemene maatregel van bestuur zal worden verduidelijkt. Het college heeft dit in het voorliggende voorstel nog niet teruggezien, maar gaat er van uit dat dit alsnog zal gebeuren.
In de bijlage bij deze brief maakt het college een aantal aanvullende opmerkingen ten aanzien van het voorgenomen omzetstelsel. De concrete uitwerking hiervan zal worden neergelegd in een algemene maatregel van bestuur. Het college zal te zijner tijd in een uitvoeringstoets over deze algemene maatregel van bestuur nader ingaan op de uitvoerbaarheid en de uitvoeringslasten. Ten aanzien van de uitvoeringslasten merkt het college het volgende op. Zonder extra middelen kan het college deze taak niet uitvoeren. Zoals ook blijkt uit paragraaf 3 van deze brief, schat het college vooralsnog in dat hiervoor 3 fte extra nodig zijn. De concrete invulling van het omzetstelsel is zeer bepalend voor het exacte aantal extra fte’s dat het college denkt nodig te hebben voor het uitvoeren van deze nieuwe taak. Het college blijft dan ook graag in nauw overleg met de wetgever over dit onderwerp.
2.6 Toezicht op privacyinbreuken
Op grond van het huidige artikel 11.3 Tw dienen aanbieders van elektronische
communicatienetwerken en –diensten passende maatregelen te treffen ter bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer van abonnees en gebruikers. Tevens dienen zij ervoor te zorgen dat abonnees worden geïnformeerd over risico’s en eventuele maatregelen. Dit is de zogenaamde zorgplicht. Het toezicht op dit wetsartikel ligt bij het college. In de afgelopen jaren heeft het college zich ingespannen om de naleving van dit artikel te bewerkstelligen door onder meer providers actief te benaderen en hen te wijzen op hun verplichtingen om abonnees te informeren. Ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het stimuleren van samenwerking tussen providers onderling ter bestrijding van botnets, heeft het college de naleving van deze bepaling bevorderd. Het college merkt wel op dat het toezicht op de naleving van dit artikel tot nu toe lastig was te realiseren.
In artikel 4 van de bijzondere privacy-richtlijn wordt een meldplicht geïntroduceerd voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. In geval van een inbreuk in verband met
persoonsgegevens dient een aanbieder de bevoegde nationale instantie zonder onnodige vertraging in kennis te stellen. Ook dient in een aantal gevallen de abonnee of individuele persoon in kwestie in kennis te worden gesteld. Deze meldplicht wordt in het wetsvoorstel geïmplementeerd in artikel 11.3b, waarbij het college wordt aangemerkt als de bevoegde nationale instantie. Daarbij wordt ook aan het college de taak toebedeeld om erop toe te zien dat degene wiens persoonsgegevens het betreft daadwerkelijk in kennis wordt gesteld, als dat moet.
Het college is zich er van bewust dat andere toezichthouders belangstelling hebben getoond voor het toezicht op artikel 11.3 en artikel 11.3b, namelijk het Agentschap Telecommunicatie en het College Bescherming Persoonsgegevens. Alvorens hier nader op in te gaan, wil het college het volgende opmerken ter overweging. Het toezicht op artikel 11.3 en het toezicht op artikel 11.3b zijn dusdanig met elkaar verweven, dat het college van oordeel is dat het toezicht op beide artikelen bij één
toezichthouder moet worden belegd. Het is absoluut onwenselijk om meldingen bij één toezichthouder te laten binnenkomen en het toezicht op de zorgplicht vervolgens bij een andere toezichthouder te beleggen. Voor de goede uitvoering van het toezicht op beide bepalingen is verder goede kennis van en goede contacten met de (elektronische) communicatiesector van groot belang.
Dat gezegd hebbende, ziet het college dat er voor alle drie de toezichthouders (AT, CBP en OPTA) goede argumenten bestaan om bij één van deze drie het toezicht op de zorgplicht en de meldplicht te beleggen. In het wetsvoorstel is het toezicht op het (nieuwe) artikel 11.3b aan het college opgedragen.
Gegeven zijn ervaringen met het toezicht op de naleving van artikel 11.3 van de Tw is een goede uitvoering van artikel 11.3b van de Tw voor het college uitsluitend mogelijk indien hem daarvoor voldoende extra middelen worden toegekend. De nieuwe taak vraagt immers om een geheel nieuwe aanpak, die niet voortborduurt op het eerdere werk van het college. Gezien de druk die het college ondervindt op zijn huidige middelen en de gelijke geschiktheid van andere toezichthouders, geeft het college u mee om uw keuze bij welke toezichthouder het toezicht op artikel 11.3 en artikel 11.3b van de Tw wordt belegd, dan ook te heroverwegen. De belangstelling die andere toezichthouders hebben geuit voor deze taak geeft op z’n minst de indruk dat bij het CBP en het AT nog voldoende rek is in de middelen om deze taak moeiteloos te vervullen. Mocht u er voor kiezen om het toezicht bij OPTA beleggen, dan herhaalt het college dat hiervoor echt extra middelen beschikbaar moeten komen.
Indien er aan het college geen extra middelen worden toebedeeld, dan is het college niet in staat om toezicht te houden op deze artikelen.
In de bijlage volgen nadere inhoudelijke overwegingen over artikel 11.3 en artikel 11.3b.
2.7 Cookiebepaling
In artikel 11.3a Tw wordt geregeld dat toestemming vereist is, voordat toegang kan worden verkregen tot gegevens van een derde of gegevens op randapparatuur kunnen worden geplaatst. Allereerst merkt het college op dat de plaats van dit artikel niet logisch is, omdat het nu staat tussen twee artikelen die sterk aan elkaar verwant zijn (de zorgplicht in artikel 11.3 en de meldplicht in artikel 11.3b), terwijl dit artikel over iets anders gaat. Het college geeft dan ook in overweging dit artikel elders in hoofdstuk 11 op te nemen. Daarbij ligt plaatsing bij artikel 11.7, dat op vergelijkbare materie ziet, voor de hand.
Artikel 5, derde lid, van de bijzondere Privacyrichtlijn is voor Nederland geen nieuwe bepaling. Deze is eerder al geïmplementeerd in artikel 4.1 van het Besluit universele dienst en eindgebruikersbelangen.
Het college heeft goede en recente ervaring met de handhaving van deze bepaling, waarbij het college met succes onder meer spyware en autodialers heeft aangepakt. Het college voorziet met de
implementatie van deze bepaling in artikel 11.3a van de Telecommunicatiewet dan ook geen
problemen in de uitvoering. Zowel de opt-in structuur als het werken met het begrip toestemming sluit aan bij het huidige werkterrein van het college op het gebied van internetveiligheid.
Het college stelt verder vast dat er een uitbreiding plaatsvindt, namelijk naar software die aan de gebruiker ter beschikking wordt gesteld die pas na installatie verbinding maakt met het internet. De reikwijdte van de bepaling is volgens het college nu voldoende duidelijk.
In de huidige voorgestelde wijziging wordt het bestaande regime vervangen door een strikter opt-in regime. Dit regime houdt in dat voor het plaatsen van software vooraf ondubbelzinnige toestemming moet worden gevraagd. Het college constateert dat dit voor het gebruik van zogenaamde cookies voor een eindgebruiker tot erg veel overlast kan zorgen. Als een eindgebruiker voor het kunnen opstarten van iedere internetpagina expliciet toestemming moet geven, wordt het gebruik van internet bijna
onmogelijk gemaakt. Het college is daarom positief over het voorstel van de wetgever in de toelichting om over het begrip toestemming op basis van overweging 66 van de richtlijn in overleg tussen het college, consumentenorganisaties en het bedrijfsleven naar een praktische oplossing te zoeken voor de invulling en het gebruik van de toestemming. Het college is inmiddels begonnen met de
voorbereiding hiervan.
2.8 Alarmnummers
Aan artikel 11.10 Tw over alarmnummers wordt een grondslag opgenomen om in lagere regelgeving criteria vast te stellen betreffende de nauwkeurigheid van de bij oproepen naar het nationale
alarmnummer door de aanbieders mee te leveren locatiegegevens. Het college constateert dat hierdoor duidelijk kan worden omschreven aan welke criteria de locatiegegevens moeten voldoen.
Zonder vooruit te willen lopen op de uitvoeringstoets ten aanzien van de lagere regelgeving, verwacht het college dat de verplichting tot het meezenden van locatiegegevens als gevolg daarvan
handhaafbaar zal zijn.
3 Uitvoeringslasten
In deze paragraaf zal het college nader ingaan op de verwachte uitvoeringslasten als gevolg van de voorgenomen wetswijzigingen.
Het college merkt allereerst op dat een groot aantal gewijzigde taken in de Tw fte-neutraal door het bureau van het college kunnen worden uitgevoerd. Voorwaarde daarvoor is wel dat duidelijk is wat de normen hiervoor zijn. Met andere woorden, het college neemt als uitgangspunt dat de in paragraaf 2 en de bijlage voorgestelde verduidelijkingen worden overgenomen.
Daarnaast krijgt het college met de voorliggende wetswijzigingen een aantal nieuwe taken, die leiden tot een verzwaring van het takenpakket en daarmee tot hogere uitvoeringslasten. Een aantal van deze taken moet u nog nader invullen via Algemene Maatregelen van Bestuur en/of Ministeriële regelingen.
Voor deze taken is het college dan ook pas in staat om de uitvoeringslasten exact aan te geven als deze Besluiten of Regelingen hun beslag kennen. In de desbetreffende uitvoeringstoetsen komt het college daar te zijner tijd op terug. Het college gaat er hierbij vanuit dat EZ hem bij elke taak de middelen zal verstrekken die nodig zijn voor de uitvoering ervan. De invulling van een aantal taken is voor het college inmiddels wel duidelijk. Over deze taken kan het college dan ook een meer
nauwkeurige visie geven op de uitvoeringslast.
Een overzicht van deze taken en de ingeschatte uitvoeringslast vindt u in onderstaande tabel. Hierbij is bij elke taak een minimale invulling aangehouden. Als u hogere beleidsambities heeft, moet u daarom aangeven welke mate van uitvoering u noodzakelijk vindt en dat reflecteren in de extra toe te wijzen middelen.
Taak Artikel Tw PM:
check art.
nummers
Beschrijving taak Aantal
extra fte
Deelname aan BEREC EU rl:
Kader, art 3, lid 3 bis
Deelname en harmonisatie binnen BEREC is minder vrijblijvend dan onder ERG. Dat houdt in dat de betrokkenheid van OPTA bij BEREC groter wordt. Onder andere kan dit leiden tot de noodzaak voor een detachering bij BEREC Office.
1
Notificatie
marktanalysebesluiten
EU rl:
Kader, art 7 en art 7 bis Hoofdstuk 6b Tw
In de kaderrichtlijn is in een andere, uitgebreidere, notificatieprocedure voorzien. Het college moet niet alleen intensiever met de Europese Commissie en BEREC samenwerken tijdens een
marktanalyseprocedure, maar de Europese Commissie en BEREC krijgen ook een grotere rol bij het opleggen van verplichtingen door het college. Door het toegenomen belang van de Europese consultatie zal het college naar verwachting ook vaker als lid van BEREC aan een artikel 7/7bis procedure deelnemen wanneer de Europese Commissie ernstige twijfels heeft bij de marktanalyse van een andere lidstaat. De intensievere notificatieprocedure betekent een extra uitvoeringslast van 0,2 fte per jaar.
0,2
Tarieftransparantie EU rl: UD, art 21 7.3 Tw en 3.5 BUDE en 3.2 Rude
De NRI’s bevorderen het verstrekken van vergelijkbare info om eindgebruikers en consumenten in staat te stellen om zich een onafhankelijk oordeel. Dit is een inhoudelijke uitbreiding van een bestaande taak en vraagt dat OPTA meer gaat controleren.
0,5
Kwaliteit van de dienst EU rl: UD, art 22 7.4 Tw en 7.4a Tw
Toezicht houden op minimum kwaliteitseisen. Mogelijk nog nationale wetswijziging nav project “kwaliteit” van EZ. O.a. toezicht houden op de eisen die EZ stelt aan netneutraliteit.
2
Waarborgen gelijkwaardige toegang voor
eindgebruikers met een handicap
EU rl: UD, art 23 bis
9.3 Tw en 9.4 Tw
De procedure voor het vaststellen, factureren, incasseren van de bijdragen en het betalen van de vergoeding aan de aanbieder wordt in lagere regelgeving geregeld. In het huidige voorstel is daarom slechts een kader opgenomen. Op basis van de taak die nu wordt voorzien, maar die dus nog in lagere regelgeving nader moet worden ingevuld, schat het college in dat hiervoor 3 extra fte nodig zijn. Dit aantal kan evenwel nog sterk beïnvloed worden door de uiteindelijke invulling.
3
Melding inbreuk ivm persoonsgegevens
EU rl:
Privacy rl art 13
11.3b Tw
Deze taak geeft het college het toezicht op de verplichting voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten om inbreuken ivm persoonsgegevens direct te melden. Uitvoering van deze taak omvat naast het beheer van een loket waar dergelijke meldingen gedaan kunnen worden ook het toezicht op de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit privacyinbreuken, zoals reparatie van de ontstane situatie en beoordelen of de getroffene geïnformeerd moet worden. Tot slot vraagt de verplichting van
2
aanbieders ook preventieve acties ter voorkoming van privacy inbreuken. Ook hier houdt het college toezicht op. Het college schat in voor deze taak 2 fte extra nodig te hebben.
Uit de tabel blijkt, dat het uitvoeren van de nieuwe taken 8,7 fte extra vraagt. Al vaker is aangegeven dat OPTA de middelen die aan haar zijn toegekend voor het uitvoeren van de huidige taken efficiënt in zet. Deze mening wordt extern gedeeld door onder andere de onderzoekers die in 2009 de wettelijke evaluatie van OPTA hebben uitgevoerd. Toevoeging van deze nieuwe taken aan het werkpakket is daarom niet meer in de bestaande organisatie in te passen zonder de beschikbaarstelling van aanvullende middelen. Als deze extra middelen niet worden toegekend, is het college niet in staat de nieuwe taken volgend uit de voorgestelde wetswijzigingen ter implementatie van de gewijzigde richtlijnen uit te voeren.
Nederland heeft zich in de Raad van de Europese Unie onthouden van stemming ten aanzien van de gewijzigde richtlijnen. Dit is toegelicht in een stemverklaring, waarin wordt benadrukt dat Nederland grote moeite heeft met de centrale rol van de Europese Commissie. Nationale toezichthouders zouden meer ruimte moeten hebben om rekening te houden met specifieke marktomstandigheden volgens de stemverklaring. Het college is van oordeel dat het niet geloofwaardig zou zijn als juist in Nederland de nationale toezichthouder niet in staat zou zijn de ruimte te benutten die de richtlijnen nog wel laten aan de nationale toezichthouder.
Het college wijst voor de volledigheid nog op het gewijzigde artikel 3, derde lid, van de kaderrichtlijn, waarin staat dat de Lidstaten erop toezien dat de NRI’s over voldoende financiële en menselijke middelen beschikken om de hun toegewezen taken uit te voeren. De uitvoering van dit artikel uit de kaderrichtlijn staat in Nederland op dit moment onder druk.
Het college gaat er om deze redenen vanuit dat u zich er bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Ministerraad en in de Tweede Kamer optimaal voor zult inspannen om, ondanks processen als taakstellingen, de noodzakelijke extra middelen ter beschikking te mogen en kunnen stellen.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Bijlage: Artikelsgewijze opmerkingen
In deze bijlage staan artikelsgewijs concrete opmerkingen van het college ten aanzien van het wetsvoorstel.
Artikel 1.1, sub j, Tw: bijbehorende faciliteiten
Het betreft de definitie van “bijbehorende faciliteiten”. In de kaderrichtlijn staat ook een definitie van
“bijbehorende diensten”. Uit de transponeringstabel blijkt dat deze definitie ook wordt geïmplementeerd in artikel 1.1, sub j. Het college kan zich vinden in het niet opnemen van een afzonderlijke definitie voor
‘bijbehorende diensten’ nu deze tevens onder de definitie van ‘bijbehorende faciliteiten’ vallen zoals uit artikel 2 onderdeel e van de gewijzigde kaderrichtlijn blijkt.
Het college acht het wel van belang dat dit expliciet uit de definitie van “bijbehorende faciliteiten” in de Tw blijkt door in de definitie duidelijk te maken dat het niet alleen om faciliteiten gaat, maar ook om
“diensten”. Verder is het wenselijk te verduidelijken dat het ook om faciliteiten of diensten kan gaan die nog niet gebruikt worden door op te nemen dat het ook gaat om faciliteiten met “het potentieel tot het mogelijk maken of ondersteunen van aanbieden van diensten”. Het artikel luidt dan:
“j. bijbehorende faciliteiten: bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten of diensten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen of het potentieel hiertoe hebben, alsmede systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen;”
Op deze wijze worden de bepalingen uit de kaderrichtlijn ook daadwerkelijk geïmplementeerd.
Verduidelijkt wordt dan dat het ook om diensten en niet alleen om netwerken kan gaan en dat het kan gaan om netwerken die het potentieel bezitten tot het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst.
Uit de MvT zou dan moeten blijken dat de Europese wetgever in de definitie van bijbehorende faciliteit heeft verduidelijkt dat faciliteiten ook diensten omvatten, en niet enkel zien op fysieke faciliteiten.
Daarnaast acht het college het wenselijk als niet alleen de in de richtlijn genoemde voorbeelden uit de definitie van ‘bijbehorende faciliteiten’ worden opgenomen, maar ook de voorbeelden uit de definitie
‘bijbehorende diensten’ (onder meer nummervertaalsystemen of systemen met soortgelijke functies, voorwaardelijke toegangssystemen en elektronische programmagidsen alsmede andere diensten zoals identiteit, locatie en presentie-informatiediensten).
Het college merkt op dat uit de MvT bij bijbehorende faciliteiten op bladzijde 20, lijkt te volgen dat de definitie van ‘bijbehorende faciliteiten’ is toegevoegd aan de Toegangsrichtlijn. Het college constateert dat in de Kaderrichtlijn reeds een definitie van bijbehorende faciliteiten opgenomen was en dat dus sprake is van een verduidelijking van deze definitie.
Artikel 6a.6, tweede lid, sub j, Tw: toegangsverplichtingen
Het college is van oordeel dat hier dient te staan dat de toegang betrekking heeft op bijbehorende
“faciliteiten” in plaats van “diensten”. Temeer omdat het begrip “bijbehorende diensten” niet afzonderlijk is gedefinieerd.
Artikel 1.1, sub l, Tw: toegang
De Nederlandse vertaling van de definitie van toegang uit de gewijzigde kaderrichtlijn is ongelukkig, omdat het lijkt alsof het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of de inhoud van radio- en televisieomroepdiensten onder de reikwijdte van toegang valt. Het college acht het verstandig aan te sluiten bij de Engelse tekst waaruit de oorspronkelijke strekking van het artikel blijkt.
Blijkens deze tekst gaat het om toegang ten behoeve van het aanbieden van elektronische
communicatiediensten, tevens wanneer deze gebruikt worden voor het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of het verspreiden van programma’s aan het publiek. Het artikel luidt dan als volgt:
l. toegang: het aan en andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten, tevens wanneer deze gebruikt worden voor het aanbieden van diensten voor de
informatiemaatschappij of het verspreiden van programma’s aan het publiek, door die onderneming;
Het college merkt op dat de MvT bij de definitie van toegang op bladzijde 19 niet eenduidig is over de vraag of sprake is van een wijziging en verbreding van de definitie of van verduidelijking en
explicitering. Het college is van oordeel dat het hier gaat om een verduidelijking en niet om een wijziging of verbreding. Om te voorkomen dat er discussie ontstaat over of dit nu nieuw is (en de definitie van toegang voorheen beperkter was) pleit het college ervoor om het woord ‘verbreding’ op pag. 20 van de MvT te vervangen door ‘explicitering’.
Artikel 4.10 Tw: Nummerportabiliteit
Dit artikel heeft betrekking op nummerportabiliteit. De voorliggende wijziging bevat in het tweede lid de passage
“Een aanbieder is … verplicht indien de abonnee tijdig met de aanbieder de levering van de … dienst overeenkomt en daarbij laat weten gebruik te maken van de mogelijkheid …<het
nummer te blijven gebruiken> … de levering van de dienst via het bij de abonnee in gebruik zijnde nummer zo spoedig mogelijk aan te vangen, doch niet later dan de werkdag volgend op de dag waarop de levering van de dienst door de vorige aanbieder wordt beëindigd.”
In dit kader wordt in de MvT verwezen naar de, doorgaands gehanteerde, opzegtermijn van één maand en het zogenaamde verzekeringsmodel.
Voor het handhaven van de verplichting door het college is het belangrijk dat de termijn waarbinnen het verzoek moet worden gedaan duidelijk is. Juist in de gevallen waarin wordt afgeweken van de gangbare praktijk is er behoefte aan een duidelijk kader. Op grond van het huidige beleid van het
college inzake nummerportabiliteit, dient een nummer binnen tien dagen na de aanvraag hiertoe, te zijn geporteerd. De in de voorliggende wijziging opgenomen termijn lijkt ruimer, maar geeft geen ondergrens. Het college ziet dan ook graag dat er in de toelichting een duidelijke ondergrens wordt opgenomen of dat er wordt verwezen naar beleid van het college op dit punt. Op grond van de huidige tekst lijkt er een verschil te bestaan tussen het huidige beleid van het college en het (gewijzigde) wettelijk kader waarbinnen dit valt. Dit is onnodig en leidt enkel tot onduidelijkheid bij de verschillende partijen.
Artikel 6.5 Tw: interoperabiliteit
In het nieuwe artikel 6.5 Tw wordt de basis gelegd om in lagere regelgeving regels vast te stellen om ervoor te zorgen dat eindgebruikers toegang hebben tot alle in Europa toegekende nummers. Deze regels gelden dan voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten of openbare telefoondiensten. Het is opvallend dat er gesproken wordt over aanbieders van openbare
telefoondiensten en niet over aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. Het college vraagt zich af of dit een bewuste keuze is. Het college constateert dat veel verplichtingen in de Tw gelden voor zowel aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken als voor aanbieders van openbare telecommunicatiediensten. Als de regels (of verplichtingen) van het nieuwe artikel 6.5 niet voor aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zouden gelden en wel voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken dan zou dat in de uitvoering van deze regels voor veel discussie over het onderscheid van deze twee begrippen kunnen gaan zorgen. Het college stelt voor deze discussies te vermijden door het toevoegen van het begrip aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten, zoals dat ook in de UD-richtlijn staat.
Daarnaast vraagt het college uw aandacht voor een kennelijke verschrijving in de MvT bij dit artikel.
Hier staat dat in de huidige situatie een deel van deze regels in het Besluit Interconnectie zijn geregeld.
Het college gaat ervan uit dat hier het Besluit Interoperabiliteit moet staan in plaats van het Besluit Interconnectie.
Artikel 6a.4, tweede lid, Tw: uitstel heroverweging marktanalysebesluit
Dit artikel betreft de termijn waarbinnen verplichtingen op een markt moet worden heroverwogen en dient ter implementatie van de mogelijkheid die in de richtlijn is opgenomen om de termijn waarbinnen een nieuwe marktanalyse moet zijn uitgevoerd, te verlengen met maximaal drie jaar. Het college constateert dat in de richtlijn niet is aangegeven op welke momenten om een verlenging kan worden verzocht. Het college kan zich voorstellen dat er in bepaalde situaties gedurende de
reguleringsperiode zou kunnen blijken dat de herzieningstermijn verlengd zou kunnen worden, maar dat in andere situaties reeds bij het nemen van het initiële besluit duidelijk is dat een herziening binnen drie jaar niet noodzakelijk is. Om eventuele onduidelijkheid hierover weg te nemen, zou het college graag zien dat uit de MvT blijkt dat om verlenging kan worden verzocht tijdens de looptijd van een marktbesluit, maar dat tevens om verlenging kan worden verzocht voorafgaand aan het nemen van een nieuw marktanalysebesluit, bijvoorbeeld bij het Europees consulteren van een ontwerpbesluit.
Artikelen 6a.4a en 6a.4b: functionele scheiding
Het college onderschrijft de strekking van de artikelen met betrekking tot functionele scheiding. De richtlijn teksten zijn tamelijk complex te vertalen naar de praktijk. De wijze waarop dit in het voorstel is gedaan is pragmatisch en kan het college eveneens onderschrijven. Om discussie over bijvoorbeeld procedure, volgorde van stappen of inspraakmomenten te voorkomen, doet het college hieronder een aantal tekstuele voorstellen om de wetsteksten over verplichte functionele scheiding en vrijwillige scheiding te verduidelijken. Het college merkt allereerst op dat de alinea’s in de MvT waarin de procedure wordt beschreven voor opleggen van functionele scheiding niet in overeenstemming lijken te zijn met de voorgestelde wetstekst. Verder zou de MvT de wetstekst nog verder kunnen
ondersteunen in die zin dat tot uitdrukking komt dat er sprake is van drie te onderscheiden stappen. De eerste betreft het verzoek om toestemming voor het opleggen van de functionele scheiding, de tweede betreft een marktanalyse naar aanleiding van het effect van het opleggen van functionele scheiding op de betreffende relevante markt en de derde is een marktanalyse van de aanpalende markten. In de Memorie van Toelichting zou tevens tot uitdrukking moeten komen dat deze stappen zowel gelijktijdig als opeenvolgend uitgevoerd zouden kunnen worden.
Artikel 6a.4a, Tw: verplichte functionele scheiding
Dit artikel gaat over het opleggen van functionele scheiding als verplichting aan een AMM-partij. Zoals hierboven aangegeven doet het college een aantal voorstellen om de tekst van het artikel betreffende de functionele scheiding te vereenvoudigen en te verduidelijken. Het artikel luidt dan:
1. Indien naar het oordeel van het college na het opleggen van verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 voor zover deze passend zijn, die verplichtingen ontoereikend zijn gebleken om daadwerkelijke en duurzame op infrastructuur gegronde concurrentie te verwezenlijken op een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt, kan het college de onderneming waarvan door het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, aanhef is vastgesteld dat zij beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten de verplichting opleggen om de activiteiten die verband houden met het aanbieden van door het college te bepalen vormen van toegang in een zelfstandig opererende
bedrijfseenheid te plaatsen en deze activiteiten aan alle ondernemingen onder dezelfde voorwaarden en prijzen te leveren.
2. … (ongewijzigd)
3. Het college kan in het besluit, bedoeld in het eerste lid, verplichtingen opleggen ten aanzien van de elementen, bedoeld in het tweede lid, voor zover dat nodig is om te waarborgen dat de zelfstandige bedrijfseenheid de activiteiten die verband houden met het aanbieden van door het college te bepalen vormen van toegang aan alle ondernemingen onder dezelfde
voorwaarden en prijzen levert.
4. Het college legt het ontwerp van het besluit, bedoeld in het eerste lid, en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen ter goedkeuring voor aan de Europese Commissie, met dien verstande dat in de gronden in ieder geval wordt ingegaan op de verwachte effecten van het besluit op: … (ongewijzigd)
5. Het college kan de verplichting tot functionele scheiding pas opleggen nadat de Commissie ten aanzien van het ontwerp van het besluit bedoeld in het eerste lid een besluit heeft genomen dat het college toestaat een verplichting tot functionele scheiding op te leggen. Het college stelt in dit besluit tevens vast of ingevolge van de in het eerste lid bedoelde verplichting op de betreffende relevante markt tevens verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10, op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel a, worden opgelegd,
b. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, in stand gehouden worden, of c. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel c ingetrokken worden.
6. Het college stelt voorts vast of ingevolge het in het vijfde lid bedoelde besluit op aanpalende markten de verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15, op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel a, worden opgelegd,
b. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, in stand gehouden worden, of c. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3, ingetrokken worden.
Artikel 6a. 4b, Tw: vrijwillige scheiding
Dit artikel beschrijft wat er moet gebeuren in het geval een AMM-partij ervoor kiest om vrijwillig functionele scheiding toe te passen. In het ontwerp van artikel 6a.4b, tweede lid onder b, van de Tw wordt de mogelijkheid van wijziging van het besluit genoemd op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, van de Tw. Dit laatste artikelonderdeel biedt echter geen grond voor wijziging maar enkel voor het in stand houden van verplichtingen. De tekst “gewijzigd worden, of” kan geschrapt worden.
Het artikel luidt dan:
1. … (ongewijzigd)
2. Het college stelt in een ontwerpbesluit vast of de verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op de betrokken markt en op de aanpalende markten op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel a, worden opgelegd;
b. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, in stand gehouden worden, of c. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3, ingetrokken worden.
Zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee jaar na ontvangst van een beslissing van het bestuur als bedoeld in het eerste lid.
3. .. (ongewijzigd)
Hoofdstuk 6b Tw: nationale consultatie en consultatie op Europees niveau Dit hoofdstuk gaat over het consulteren en notificeren van marktanalysebesluiten. De
notificatieprocedure is uitgebreid in die zin dat de Europese Commissie nu ook de bevoegdheid heeft om ernstige twijfels te uiten bij de verplichtingen in een ontwerpbesluit en hierover een aanbeveling te doen. Het notificatieproces ten aanzien van de verschillende onderdelen van het ontwerpbesluit (i) de marktdefinitie, (ii) de aanwijzing van een AMM-partij en (iii) het opleggen van verplichtingen is in eerste instantie hetzelfde. Op het moment dat de Europese Commissie zowel ernstige twijfels heeft ten aanzien van de bepaling van de relevante markt of de AMM-aanwijzing enerzijds , als de
verplichtingen anderzijds, ontstaan er twee verschillende procedures. In de voorgestelde wetstekst is dit tot uiting gebracht door het opnemen van twee afzonderlijke artikelen.
Het college kan zich voorstellen dat het de leesbaarheid en inzichtelijkheid in de procedure ten goede komt als de verschillende procedures niettemin in één artikel wordt opgenomen. Bovendien sluit dit beter aan bij het proces zoals dat in de praktijk plaatsvindt, namelijk dat het gehele ontwerpbesluit in een keer zal worden genotificeerd. Daarom doet het college een voorstel om de artikelen 6b.2 en 6b.2a samen te voegen. Ten slotte doet het college een aantal suggesties ten aanzien van de artikelverwijzingen in hoofdstuk 6b.
Artikel 6b.1
In dit artikel wordt opgesomd welke besluiten van het college in aanmerking komen voor de openbare voorbereidingsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De verwijzing naar het voorgestelde artikel 6b.2 eerste lid, wekt de indruk dat de bepaling van de relevante markt en de AMM- aanwijzing als afzonderlijke besluiten in de zin van de Awb nationaal geconsulteerd dienen te worden.
Het college is van oordeel dat dit onderdelen van het marktanalysebesluit zoals bedoeld in de artikelen 6a.2 en 6a.3 vormen die niet afzonderlijk dienen te worden geconsulteerd. Het gaat hier dus niet om afzonderlijke besluiten in de zin van de Awb.
Het is, naar het oordeel van het college, inzichtelijker om al in artikel 6b.1, eerste lid, alle nationaal te consulteren besluiten op te sommen en vervolgens juist in artikel 6b.2, eerste lid, slechts naar artikel 6b.1, eerste lid, te verwijzen. Verder dient in artikel 6b.1, eerste lid, wel te worden toegevoegd dat op grond van 6b.2, vijfde lid onder a gewijzigde besluiten eveneens nationaal geconsulteerd dienen te worden. Het artikel luidt dan:
1. (…) als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.4a en 6b.2 vijfde lid onder a.
Artikelen 6b.2 en 6b.2a
Deze artikelen gaan over het notificeren van marktanalysebesluiten. Omwille van de leesbaarheid wil het college voorstellen de artikelen 6b.2 en 6b.2a samen te voegen en vervolgens in het artikel een scheiding te maken tussen de procedure van notificeren met betrekking tot de bepaling van de relevante markt en AMM-aanwijzing (zoals bedoeld in artikel 7 Kaderrichtlijn) en de procedure ten aanzien van de verplichtingen (zoals bedoeld in artikel 7bis Kaderrichtlijn).
Door het ontwerp van de artikelen lijkt er sprake van meerdere besluiten te zijn, terwijl er in de praktijk maar één marktanalysebesluit is waarin zowel de elementen bepaling van de relevante markt als de AMM-aanwijzing en de oplegging of intrekking van verplichtingen zijn opgenomen. Nog los van het feit dat de bepaling van de relevante markt en de AMM-aanwijzing geen op zichzelf staande besluiten zijn
(zie boven) die ter notificatie worden voorgelegd, acht het college deze scheiding niet wenselijk.
In het eerste lid van artikel 6b.2 wordt niet verwezen naar artikel 6a.3. In het voorgestelde artikel 6b.2a wordt echter wel verwezen naar artikel 6a.3. Het ligt meer voor de hand om dit bij artikel 6b.2 op te nemen omdat artikel 6a.3 niet ziet op het opleggen van verplichtingen maar het intrekken daarvan.
Nota bene, het college merkt op dat deze opmerking alleen relevant is indien 6b.2 en 6b.2a als afzonderlijke artikelen worden gehandhaafd.
In het eerste lid van het door het college voorgestelde artikel kan worden volstaan met een verwijzing naar artikel 6b.1, eerste lid. Verderop in het artikel komt tot uiting dat er een verschil in de
notificatieprocedure bestaat voor de bepaling van de relevante markt en de AMM-aanwijzing enerzijds, en de verplichtingen anderzijds. Zie het tekstvoorstel van het college voor artikel 6b.2.
Het college stelt voor om in het vierde lid van artikel 6b.2 te verduidelijken dat de daar omschreven notificatieprocedure ziet op de bepaling van de relevante markt en de AMM-aanwijzing. Zie het tekstvoorstel van het college voor artikel 6b.2.
Het voorstel van het college met betrekking tot artikel 6b.2, vijfde lid onder b is gedaan om te
benadrukken dat het niet vaststellen van een ontwerpbesluit in principe niet een besluit in de zin van de Awb is. Voorts stelt het college voor om artikel 6b.2 vijfde en zesde lid samen te voegen. Zie het tekstvoorstel van het college voor artikel 6b.2.
Het college stelt voor om in het zevende lid van artikel 6b.2 de notificatieprocedure met betrekking tot de verplichtingen op te nemen. Het college merkt op dat voor de verplichting van functionele scheiding zoals bedoeld in artikel 6a.4a een andere procedure geldt die is opgenomen in artikel 6a.4a, zodat in artikel 6b.2a niet verwezen zou moeten worden naar artikel 6a.4a.
In het door het college voorgestelde tekstvoorstel zijn in het negende lid van artikel 6b.2 de twee verschillende notificatieprocedures samengevoegd. Tevens constateert het college dat nieuwe artikel 7bis, zesde lid van de Kaderrichtlijn niet volledig was geïmplementeerd, de mogelijkheid om de termijn genoemd in dat artikel te verlengen teneinde een nationale consultatie te houden, is door het college in het tekstvoorstel toegevoegd.
In artikel 6b.2a, vierde lid is het woord “gedaan” weggevallen.
Nota bene, het college merkt op dat deze opmerking alleen relevant is indien 6b.2 en 6b.2a als afzonderlijke artikelen worden gehandhaafd. Het artikel luidt dan:
4. (…) zodra de aanbeveling is gedaan of het voorbehoud is ingetrokken.
Tekstvoorstel van het college voor artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1 van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het
ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan:
a. de Europese Commissie,
b. de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van richtlijn nr. 2002/21/EG, en c. BEREC,
en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
2. Het college neemt het besluit niet dan nadat de in het eerste lid bedoelde termijn van een maand is verstreken.
3. Het college houdt bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening met de
opmerkingen die de Europese Commissie, de nationale regelgevende instanties en BEREC met betrekking tot het ontwerp aan het college hebben medegedeeld.
4. Indien de Europese Commissie binnen de termijn, bedoeld in het tweede lid, heeft medegedeeld dat zij van mening is dat de bepaling van een relevante markt op grond van artikel 6.a1, tweede lid, of de aanwijzing van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, aanhef, een belemmering vormt voor de interne
Europese markt of dat zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van het
ontwerpbesluit met het Gemeenschapsrecht, wacht het college tenminste twee maanden vanaf de datum van die mededeling met het vaststellen van zijn besluit.
5. Uiterlijk zes maanden na de dag waarop de Europese Commissie overeenkomstig artikel 7, vijfde lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2002/21/EG een beschikking heeft gegeven:
a. brengt het college het ontwerpbesluit met betrekking tot de door de Commissie in de beschikking aangegeven voorstellen in overeenstemming met het
Gemeenschapsrecht, of
b. stelt het college het desbetreffende ontwerpbesluit niet vast en doet daarvan mededeling in de Staatscourant.
7. Indien de Europese Commissie binnen de termijn, bedoeld in het tweede lid, heeft
medegedeeld dat zij van mening is dat een of meer voorgelegde maatregelen als bedoeld in artikelen 6.2 en 6a.2 een belemmering vormen voor de interne Europese markt of dat zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van het ontwerpbesluit met het
Gemeenschapsrecht, neemt het college het besluit niet dan nadat de termijn van vier maanden vanaf de datum van die mededeling is verstreken. In afwijking van deze termijn kan het college het besluit nemen zodra de aanbeveling is gedaan of het voorbehoud is ingetrokken.
8. Indien het college het ontwerpbesluit niet in overeenstemming brengt met:
a. een advies van BEREC als bedoeld in artikel 7bis, derde lid, van richtlijn nr.
2002/21/EG, of
b. een aanbeveling van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 7bis, vijfde lid, onder a, met betrekking tot het ontwerpbesluit,
motiveert het college waarom zij het ontwerpbesluit niet wijzigt of intrekt.
9. Het college stuurt een overeenkomstig dit artikel voorbereid besluit in afschrift aan de Europese Commissie en BEREC. In het geval dat een aanbeveling is gedaan of een voorbehoud is ingetrokken zoals bedoeld in lid 7 deelt het college het vastgestelde besluit binnen een maand na de betreffende aanbeveling of intrekking mee. Deze periode kan worden verlengd wanneer het college het gewijzigde ontwerpbesluit consulteert overeenkomstig afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht.
Voor de volledigheid merkt het college op dat als dit voorstel wordt overgenomen, de MvT overeenkomstig dient te worden aangepast.
Artikel 6b.3 Tw: spoedbesluiten
Artikel 6b.3 ziet op de mogelijkheid voor het college om in uitzonderlijke omstandigheden
spoedbesluiten te nemen. Indien het tekstvoorstel van het college voor een nieuw artikel 6b.2 wordt overgenomen, dient het volgende te worden aangepast in artikel 6b.3.
1. Het college kan in uitzonderlijke omstandigheden indien de vereiste spoed zich verzet tegen de toepassing van de procedures, bedoeld in de artikelen 6b.1, eerste lid of 6b.2 die
procedure buiten toepassing laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in de artikelen 6.2 en 6a.2, eerste lid, onder a, ten einde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen.
Artikel 7.2 Tw: beëindigingsrecht bij wijziging in de voorwaarden
In artikel 7.2 wordt geregeld dat abonnees geïnformeerd moeten worden over wijzigingen in de overeenkomst. In het artikelsgewijs deel van de MvT is de delegatiegrondslag in het derde lid van artikel 7.2 verduidelijkt met een voorbeeld. Dit is naar het oordeel van het college niet het juiste voorbeeld. Het voorbeeld gaat over de invulling van de term “op genoegzame wijze” in het eerste lid, sub b van artikel 7.2. De delegatiegrondslag in het derde lid ziet juist op “de opmaak van de
mededeling”, dus veel meer op het uiterlijk van de mededeling. Het volgende voorbeeld maakt naar het oordeel van het college beter duidelijk waar de delegatiegrondslag in het derde lid op ziet.
“Dit kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de lettergrootte van de mededeling als deze in een notaregel op de factuur geplaatst wordt, waarbij bijvoorbeeld kan worden voorgeschreven dat de lettergrootte niet kleiner mag zijn dan de lettergrootte van de rest van de tekst op de factuur om ervoor te zorgen dat de mededeling visueel duidelijk onder de aandacht wordt gebracht.” Het college stelt voor dit voorbeeld in de MvT op te nemen
Artikel 9.3 Tw: vergoeding universele dienst
Dit artikel gaat over de wijze waarop de vergoeding voor de universele dienst wordt geregeld. Op grond van het vijfde lid dient degene aan wie de opdracht is gegeven en waarbij de hoogte van de vergoeding (mede) afhankelijk is van het gebruikte aantal eenheden, binnen vier weken na het einde van het kalenderjaar aan het college het aantal gebruikte eenheden mee te delen.
Het college merkt op dat, mede afhankelijk van de wijze waarop de verklaring dient te worden samengesteld, dit een relatief korte termijn is. Om er voor te zorgen dat de informatie tijdig wordt aangeleverd, stelt het college voor om in de MvT op te nemen dat er bij het uitbrengen van het aanbod of het verkrijgen van de opdracht afspraken worden gemaakt over de wijze waarop het aantal
gebruikte eenheden zal worden vastgesteld. Bij het bepalen van de te hanteren methode zal dan tevens rekening gehouden moeten worden met de haalbaarheid van de in deze bepaling opgenomen termijn.
Op grond van het zesde lid dient het college binnen 3 maanden na afloop van het betreffende kalenderjaar de vergoeding aan de opdrachtnemer over te maken. Het college merkt op, met verwijzing naar zijn opmerking over art. 9.3, vijfde lid, Tw, dat hij hiervoor afhankelijk kan zijn van de
informatie zoals die door de opdrachtnemer dient te worden aangeleverd. In het kader van de uitvoerbaarheid van de regeling merkt het college derhalve op dat de in voorliggende wijziging opgenomen termijn haalbaar is mits het college de voorstaande informatie tijdig heeft ontvangen. Een voorstel voor een aanvulling zou zijn: “Deze termijn kan worden verlengd met het aantal dagen dat de in artikel 9.3, vijfde lid, opgenomen termijn wordt overschreden.”
Artikel 9.4 Tw: vergoeding universele dienst
De voorliggende wijziging bepaalt welke bedrijven een bijdrage voor de vergoeding zullen moeten gaan betalen. Één van de criteria betreft de hoogte van de omzet van het bedrijf in het jaar waar de vergoeding betrekking op heeft. Gezien de gesprekken die met EZ over dit onderwerp zijn gevoerd en de tekst van de MvT vermoedt het college dat dit een verschrijving is en dat het betreffende jaar, het jaar voorafgaand aan het jaar waarop de vergoeding betrekking heeft, zou moeten zijn.
Indien het daadwerkelijk een verschrijving is ziet het college, onder verwijzing naar onderstaande opmerking bij het tweede lid, geen problemen voor de uitvoering.
Indien er geen sprake is van een verschrijving dan ziet het college wel problemen bij de uitvoering. De gegevens die door het college worden gebruikt bij het vaststellen van de omzet, bijvoorbeeld een jaarrekening, zijn op zo een korte termijn niet beschikbaar.
Artikel 11.3 Tw: veiligheid en beveiliging netwerken en diensten
Dit artikel regelt dat aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten en –netwerken passende maatregelen dienen te treffen ten behoeve van de veiligheid en beveiliging van de door hen aangeboden netwerken en diensten. Het college merkt op dat dit artikel alleen betrekking heeft op aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten en- netwerken en niet op de overige aanbieders uit de keten, dus de dienstverleners van de informatiemaatschappij. Het doel van veiligheid kan op deze manier niet volledig worden bereikt. Veel van de problemen op het gebied van beveiliging doen zich voor bij andere partijen, zoals banken en leveranciers van randapparatuur (modems, routers).
Het college is van oordeel dat in het verleden is gebleken dat handhaving van het eerste lid van artikel 11.3 moeilijk is te realiseren. In het wetsvoorstel worden nu in het tweede lid drie concrete maatregelen benoemd door de wetgever. Hiermee ontstaat meer duidelijkheid over de minimale maatregelen die aanbieders moeten nemen ten behoeve van de veiligheid en beveiliging van door hen aangeboden netwerken en diensten. Deze kunnen zo nodig worden uitgebreid nu daarvoor een grondslag is opgenomen in de bepaling.
Artikel 11.3b Tw: meldplicht veiligheidsinbreuken persoonsgegevens
Dit artikel gaat over de melding bij veiligheidsinbreuken in verband met persoonsgegevens. De plicht voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten en –netwerken om bij de minister melding te doen van veiligheidsinbreuken, staat in beginsel naast de in te voeren plicht voor
aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten om veiligheidsinbreuken die leiden tot het ongewenst vrijkomen van persoonsgegevens te melden bij het college.
Hiervoor wordt een apart en gecombineerd meldpunt opgericht. Het college stelt vast dat over dit voornemen momenteel onvoldoende bekend is waardoor het college hierover in het kader van de
uitvoering nog geen commentaar op kan geven.
Wel verwacht het college nauw betrokken te worden bij de inrichting van een meldpunt.
Het college constateert dat bij een inbreuk de aanbieder het college onverwijld hierover moet
informeren. De aanbieder kan besluiten om degene wiens persoonsgegevens het betreft niet over de inbreuk te informeren. Het college moet vervolgens beoordelen of deze persoon terecht niet is geïnformeerd. Indien de inbreuk volgens het college nadelige gevolgen heeft of kan hebben dient de persoon die het betreft alsnog te worden geïnformeerd. In de voorgestelde nieuwe bepaling, artikel 11.3b, wordt niet duidelijk hoe breed of hoe eng onverwijld moet worden geïnterpreteerd. Het college verwacht uitvoeringsproblemen indien onverwijld zo wordt opgevat dat er direct een respons en afweging dient plaats te vinden bij iedere inbreuk waarvan degene wiens persoonsgegevens het betreft niet wordt geïnformeerd door de aanbieder. In dat geval zal een 24/7 beschikbaarheid van het college worden gevraagd. Uit de in opdracht van het ministerie uitgevoerde quick scan blijkt niet over hoeveel van deze specifieke meldingen het gaat. Wel wordt uitgegaan van een totaal van 2.430 meldingen per jaar. . Het college verwacht uitvoeringsproblemen, zolang niet duidelijk is bij hoeveel van de meldingen het college actie moet ondernemen en of het begrip onverwijld ook voor het college inhoudt dat hij 24 uur, 7 dagen per week moet kunnen reageren op meldingen.
Artikel 11.7 Tw: Spamverbod
Dit artikel betreft het spamverbod. Het college stelt vast dat door het vervangen van het begrip abonnee door gebruiker in het eerste lid de reikwijdte van de bepaling nu voldoende duidelijk is. In de MvT wordt echter onderscheid gemaakt tussen aan de ene kant belautomaten en faxen en aan de andere kant de elektronische berichten. In het eerste geval zal voor het verzenden van ongevraagde berichten toestemming worden gevraagd aan alleen de abonnee, in het tweede geval aan de abonnee of de gebruiker. Zowel ten behoeve van transparantie als ten behoeve van de handhaafbaarheid vraagt het college een verduidelijking van de MvT. Het is namelijk niet vereist in het geval van verzending van ongevraagde berichten zonder toestemming dat de ontvanger – of degene die bij het college een klacht indient – de abonnee is. Ten behoeve van de uitvoering van deze bepaling is het noodzakelijk, dat zowel de gebruiker als de abonnee van een fax of van een telefoon die wordt gebeld door een belautomaat, wordt beschermd door deze bepaling. Het risico van de huidige formulering in de MvT is dat bij fax-spam alleen de abonnee een klacht kan indienen (bijvoorbeeld de werkgever) en niet de gebruiker van de fax (de werknemer in dit voorbeeld).
In de nu voorliggende MvT op de wijziging van artikel 11.7, vierde lid, wordt gesproken over de verplichting voor de verzender van een elektronisch bericht met marketingdoeleinden om te voldoen aan artikel 15e, boek 3, van het BW. De reikwijdte is onduidelijk. Ten behoeve van een juiste uitvoering stelt het college voor in de MvT de term marketingdoeleinden te vervangen voor commerciële,
charitatieve of ideële doeleinden. Indien dit niet wordt vervangen, bestaat het risico dat er in de
bepaling een onderscheid wordt gecreëerd (namelijk een ander beschermingsniveau) tussen enerzijds commerciële berichten en anderzijds charitatieve en ideële berichten.
Artikel 11.7 Tw: Telemarketing
Het college begrijpt de overweging om in het vijfde lid van artikel 11.7 “abonnee” te schrappen en dit in het zesde tot en met twaalfde lid niet te doen. Het college ziet echter door de aanpassing van het twaalfde lid wel een risico ontstaan van verminderde naleving doordat expliciet in de wetgeving komt te staan dat enkel de abonnee gebruik kan maken van het recht van verzet en de mogelijkheid tot
inschrijving in het Bel-me-niet register. Dit kan aanleiding zijn voor telemarketeers om het recht van verzet en inschrijving in het register wel aan te bieden, maar niet te respecteren, met het excuus dat niet kan worden aangetoond dat de abonnee aan de telefoon was. Dit wordt versterkt door de expliciete toelichting op het twaalfde lid in het artikelsgewijs deel van de MvT (“Indien een abonnee geen bezwaar heeft tegen telemarketing maar een gebruiker van dat nummer wel, kan alleen aan de bezwaren van de gebruiker worden tegemoet gekomen als de abonnee besluit zijn nummer is het register te plaatsen. Alleen de abonnee – en niet de gebruiker- kan beslissen of zijn nummer mag worden gebruikt voor telemarketing”). Naar het oordeel van het college is deze expliciete toelichting niet nodig, omdat dit al logisch volgt uit de leden 6 tot en met 12 van artikel 11.7. Bovendien is voor telemarketing een parallel te trekken met de eerste leden van artikel 11.7 die zien op het spamverbod.
Het maakt voor de telemarketeer voor de verkoop van een product of het aanbieden van een dienst niet uit of hij de abonnee of de gebruiker aan de telefoon heeft. Het college stelt daarom voor deze expliciete toelichting uit de MvT te schrappen.
