Besluit in het kader van de implementatie van de in het marktanalysebesluit van 5 maart 2009 aan UPC opgelegde toegangsverplichting WLR-C

(1)

Ontwerp Implementatiebesluit WLR-C: UPC

Besluit in het kader van de implementatie van de in het marktanalysebesluit van 5 maart 2009 aan UPC opgelegde toegangsverplichting WLR-C

Kenmerk:

OPTA/AM/2009/202876

Zaaknummer:

09.0042.23

Datum:

30 oktober 2009

(2)

Ontwerp Implementatiebesluit WLR-C: UPC

INHOUDSOPGAVE

0. Inleiding 1

1. Juridisch kader 2

2. Verloop van de procedure 5

3. Structuur van het besluit 7

DEEL A. AANWIJZINGEN TOT WIJZIGING REFERENTIEAANBOD WLR-C 8

A.0. Inleiding en structuur 9

A.1. Relatie tussen het RA en de raamovereenkomst 10

A.2. Reikwijdte van het aanbod WLR-C 13

A.3. Relatie met het onderwerp doorgifterechten 16

A.4. Wijzigingen in het analoge pakket 19

A.5. Voorwaarden voorafgaand aan een raamovereenkomst 23

A.6. Maximale ordercapaciteit 25

A.7. Forecast procedure 31

A.8. Relatie UPC / WLR-afnemer / eindgebruiker 35

A.9. Orderproces: vereiste gegevens en informatiedienst 38

A.10. Clean order percentage 44

A.11. Door WLR-afnemers in te richten database 45

A.12. “On hold” van geaccepteerde orders 46

A.13. Wilsuiting 48

A.14. Non-discriminatoire openingstijden wholesale dienstverlening 51

A.15. Criteria voor de beoordeling van forecasts 54

A.16. Inrichting van de factuur 55

A.17. Regeling van betalingsachterstanden 56

A.18. Tijdelijke buitendienststelling 57

A.19. Verzoek tot opzegging 58

A.20. Opzegtermijn 61

A.21. Service levels 62

(3)

DEEL B. OPERATIONALISERING WLR-C 70

B.0. Inleiding en structuur 71

B.1. Het voorstel van UPC 71

B.2. De reactie van IG leden 73

B.3. Second opinion Ordina 74

B.4. Beoordeling door het college 79

DEEL C. DICTUM 90

C.1 Aanwijzingen tot wijziging van het RA WLR-C van 3 augustus 2009 91

C.2 Operationalisering 95

Bijlage 1. Overzicht deelnemers Industry Group WLR-C Bijlage 2. Reactie van de Europese Commissie [pm]

Bijlage 3. Nota van bevindingen naar aanleiding van de nationale consultatie [pm]

(4)

0. Inleiding

1. Op 5 maart 2009 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) het marktanalysebesluit Omroep inzake de analyse van de wholesalemarkt voor doorgifte van rtv-signalen via en het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het transmis- sieplatform van UPC in het verzorgingsgebied van UPC

¹

(hierna: het marktbesluit UPC) bekend ge- maakt. Het marktbesluit UPC is op 17 maart 2009 in werking getreden.

2. In het marktbesluit UPC is UPC Nederland B.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: UPC) op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunica- tiewet (hierna: de Tw) juncto artikel 6a.6 van de Tw onder andere opgedragen te voldoen aan redelijke verzoeken om het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv-signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform (hierna: WLR-C).

3. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw is UPC daarbij verplicht om alle diensten en bijbehorende faciliteiten die UPC in het kader van de toegangsverplich- ting WLR-C dient te leveren, op te nemen in een referentieaanbod (hierna ook: RA). Een voorstel voor dit referentieaanbod diende UPC binnen twee maanden na inwerkingtreding van het marktbesluit UPC aan het college voor te leggen en op elektronische wijze bekend te maken op haar website. Het voor- stel diende vergezeld te gaan van een voorstel voor de wijze waarop WLR-C door UPC in de praktijk geoperationaliseerd zal worden.

4. De beide van UPC verlangde voorstellen zijn op 18 mei 2009 door het college ontvangen. Het voorstel voor de operationalisering van WLR-C is op 10 juni 2009 op verzoek van het college door UPC aangevuld.

5. In het marktbesluit UPC is aangegeven dat de voorstellen van UPC in een door het college ge- organiseerde Industry Group WLR-C (hierna: IG WLR-C) tussen UPC en potentiële afnemers van WLR-C zullen worden besproken, met als doel om daarover overeenstemming te bereiken. Deze be- spreking van de voorstellen heeft plaatsgevonden in de periode eind mei tot begin augustus 2009.

6. In het marktbesluit UPC is door het college aangekondigd dat hij na afronding van de bespreking van de voorstellen in de IG WLR-C en mede op basis van de resultaten van die bespreking een im- plementatiebesluit zal nemen.

²

Dit implementatiebesluit ziet toe op de volgende twee zaken:

− Eventuele aanwijzingen aan UPC tot wijziging van het referentieaanbod: Indien potentiële af-

nemers van WLR-C en UPC ten aanzien van een bepaald aspect van het referentieaanbod WLR-C niet tot overeenstemming komen en het voorliggende aanbod met betrekking tot het be-

1 Kenmerk OPTA/AM/2009/200374.

2 Randnummer 943 van het marktbesluit UPC.

(5)

treffende aspect naar het oordeel van het college niet voldoet aan de opgelegde verplichtingen, zal het college op grond van artikel 6a.9, vierde lid van de Tw aan UPC een aanwijzing geven tot wijziging van het referentieaanbod. Daarnaast zal het college ook los van het ontbreken van overeenstemming tussen partijen tot een aanwijzing besluiten indien het voorliggende aanbod naar het oordeel van het college niet aan de opgelegde verplichtingen voldoet;

− De operationalisering van WLR-C: In het implementatiebesluit stelt het college op basis van zijn

beoordeling van het dan voorliggende voorstel tot operationalisering van WLR-C vast op welke wijze en binnen welke termijnen WLR-C door UPC geoperationaliseerd dient te worden.

7. Het onderhavige besluit betreft het bedoelde implementatiebesluit.

1. Juridisch kader

8. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw dient het college de relevante markten af te bakenen, vast te stellen of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn, en, als dat niet het geval is, de onderne- mingen aan te wijzen die over een aanmerkelijke marktmacht beschikken en aan hen de nodige ver- plichtingen op te leggen.

9. Op 17 maart 2009 is het marktbesluit UPC in werking getreden. In dit besluit is UPC, voor zo- ver zij actief is als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende facili- teiten of elektronische communicatiediensten op de wholesale omroepmarkt, aangewezen als onder- neming met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw.

10. Gelet op het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor het op wholesaleni- veau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform van UPC en de machtspositie van UPC op deze markt, heeft het college UPC ondermeer verplicht om op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerst lid, van de Tw te voldoen aan redelijke verzoeken van aanbieders van rtv-signalen die door middel van de over het omroeptransmissieplatform van UPC geleverde omroeptransmissie- diensten eindgebruikers willen bereiken voor het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv- signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform (‘WLR-C’).

11. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6, derde lid, van de Tw heeft het college een aantal voorschriften betreffende de billijkheid, redelijkheid en opportuniteit aan de in het marktbe- sluit UPC opgenomen toegangsverplichting WLR-C verbonden. UPC mag onder andere aan het reali- seren van WLR-C geen onbillijke voorwaarden verbinden en geen beperkingen opleggen zonder ob- jectiveerbare redenen.

³

12. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw de toegangs- dienst WLR-C onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting

3 Dictum onderdeel ix van het marktbesluit UPC.

(6)

houdt tevens in dat UPC ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partneronderne- mingen.

⁴

13. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw alle diensten en bijbehorende faciliteiten die UPC dient te leveren in het kader van de toegangsverplichting WLR-C op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw op te nemen in een referentieaanbod.

⁵

Daarbij zijn voorschriften gesteld aan de bekendmaking van het referentieaanbod, waaronder dat UPC binnen zes weken na publicatie van het implementatiebesluit een naar aanleiding van de (eventueel) in dit besluit gegeven aanwijzingen aangepast referentieaanbod WLR-C aan het college dient voor te leggen en op elektronische wijze bekend dient te maken op haar website.

⁶

14. Op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw kan het college, indien het college van oordeel is dat het referentieaanbod van UPC niet in overeenstemming is met de op grond van hoofdstuk 6a Tw opgelegde verplichtingen, aan UPC aanwijzingen geven met betrekking tot de aan te brengen wijzigin- gen van haar referentieaanbod.

15. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7 van de Tw is in het marktbesluit UPC tariefregulering opgelegd ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehoren- de faciliteiten die behoren tot de wholesale omroepmarkt.

⁷

16. De daadwerkelijke afneembaarheid van WLR-C vergt een implementatieproces na inwerking- treding van het marktbesluit UPC. Dit proces is gedefinieerd in paragraaf 13.6 van het marktbesluit UPC, en in paragraaf 13.6.4 als volgt samengevat:

“959. Bovenstaande leidt tot de volgende opsomming van het implementatieproces:

−

UPC dient binnen een termijn van twee maanden na inwerkingtreding van dit besluit een eerste schriftelijk voorstel voor het referentieaanbod WLR-C bij het college in te dienen, alsmede een eerste schriftelijk voorstel voor de wijze waarop WLR-C geoperationaliseerd zal worden. UPC dient beide voorstellen op het moment van indiening bij het college tevens op haar website te publiceren.

−

(…)

−

Het college nodigt Ziggo, UPC en potentiële afnemers uit om deel te nemen in Industry Groups voor (…)WLR-C (…). In deze Industry Groups worden de bovenbedoelde voorstellen bespro-

4 Dictum onderdeel x van het marktbesluit UPC.

5 Dictum onderdeel xii van het marktbesluit UPC.

6 Dictum onderdeel xiii van het marktbesluit UPC.

7 Dictum onderdeel xiv van het marktbesluit UPC.

(7)

ken, met als doel om over deze voorstellen overeenstemming te bereiken. Het college kan tus- sentijds een voorlopig oordeel geven ten aanzien van de voorstellen voor (…)WLR-C.

−

Na afronding van de bespreking van de voorstellen in de Industry Groups en mede op basis van de resultaten van die bespreking neemt het college een implementatiebesluit WLR-C (…). Hier- in geeft het college eventueel aanwijzingen aan UPC tot wijziging van het referentieaanbod en stelt het college vast op welke wijze en binnen welke termijnen WLR-C (…)door UPC geopera- tionaliseerd dien(t) te worden.

−

Op (dit) implementatiebesluit is zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afde- ling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als de Europese consultatie- en notificatie- procedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing.

−

Binnen zes weken na het implementatiebesluit WLR-C dient UPC het, op grond van de eventu- eel in het implementatiebesluit gegeven aanwijzingen, aangepaste referentieaanbod WLR-C aan het college voor te leggen en op haar website bekend te maken.

−

(…)

−

UPC dient in 2009 de kostentoerekeningssystemen voor WLR-C en doorgifte en de toepassing daarvan uiterlijk vier maanden na inwerkingtreding van dit besluit ter goedkeuring aan het colle- ge voor te leggen. De beoordeling van die systemen en van de toepassing daarvan alsmede de vaststelling van de maximaal door UPC te hanteren tarieven krijgt zijn beslag in tariefbesluiten.

Op beide tariefbesluiten is zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb als de Europese consultatie- en notificatieprocedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing. Het college zal aan het begin van het WLR-C implementatieproces een voorstel doen voor het proces waarin de tariefregulering geoperationaliseerd zal worden.”

17. Onderhavig besluit betreft het in randnummer 959, vierde gedachtestreepje, van het marktbe- sluit UPC bedoelde implementatiebesluit.

18. In randnummer 959, derde gedachtestreepje, van het marktbesluit UPC is aangegeven dat het

college in het kader van de besprekingen in de IG een voorlopig oordeel kan geven ten aanzien van de

voorstellen voor WLR-C. Tijdens het implementatieproces is hieraan door OPTA de figuur van het in-

formeel advies toegevoegd, vergelijkbaar met de figuur die wordt toegepast in andere beoordelingstra-

jecten van referentieaanbiedingen. Indien partijen gedurende het proces niet met UPC tot overeen-

stemming kunnen komen, kunnen zij OPTA om een dergelijk informeel advies verzoeken. Daarin geeft

het college zijn zienswijze op het betreffende onderdeel van het referentieaanbod. Het informeel ad-

vies is daarbij bedoeld als relatief laagdrempelig instrument om richting te kunnen geven aan de on-

derhandelingen met als doel dat alsnog overeenstemming wordt bereikt. Met het afgeven van het in-

formeel advies is derhalve geen handeling beoogd die is gericht op rechtsgevolg: het informeel advies

is slechts bedoeld als stimulans voor de onderhandelingen in het kader van het referentieaanbod. Het

(8)

informeel advies is dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene Wet bestuursrecht (hierna: Awb).

19. In randnummer 944 van het marktbesluit UPC is aangegeven dat op de voorbereiding van het implementatiebesluit WLR-C zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb als de Europese consultatie- en notificatieprocedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing zijn. Op grond hiervan is het aan dit besluit voorafgaande ontwerpbesluit op 30 oktober 2009 ter nationale consultatie voorgelegd, en op [pm] Europees genotificeerd.

2. Verloop van de procedure

20. Op 5 maart 2009 heeft het college het marktbesluit UPC gepubliceerd, waarin UPC is verplicht de toegangsdienst WLR-C te leveren. Op 17 maart 2009 is het marktbesluit UPC in werking getreden.

21. Op 5 maart 2009 heeft het college marktpartijen middels een brief nader geïnformeerd over het proces waarlangs WLR-C geïmplementeerd zal worden. Daarbij zijn marktpartijen uitgenodigd om deel te nemen aan de Industry Group inzake WLR-C, waarvoor de eerste bijeenkomst was gepland op 29 mei 2009.

⁸

Aanmelding voor de IG diende te geschieden uiterlijk 8 mei 2009. Bijlage 1 van dit besluit geeft het overzicht van de partijen die zich voor deelname aan de IG hebben aangemeld.

22. Omdat door het college WLR-C eveneens aan Ziggo als toegangsverplichting is opgelegd

⁹

, is de bespreking van zowel de WLR-C voorstellen van UPC als die van Ziggo in dezelfde IG WLR-C gecom- bineerd.

23. Op 24 maart, 20 april en 7 mei 2009 heeft het college met UPC overleg gevoerd over het door UPC op te stellen voorstel voor haar referentieaanbod en het operationaliseringsvoorstel. Doel van deze bijeenkomsten was om stil te staan bij het in het marktbesluit voorgeschreven implementatiepro- ces, om van UPC te vernemen welke ideeën zij heeft omtrent de nadere invulling van dat proces, en om inzicht te krijgen in de stand van zaken aan de kant van UPC.

24. Op 18 mei 2009 heeft het college van UPC het voorstel voor het referentieaanbod WLR-C ont- vangen, alsmede het operationaliseringsvoorstel WLR-C. Beide voorstellen zijn door UPC echter op een afgeschermd gedeelte van haar website geplaatst, alleen bereikbaar met een bij UPC aan te vra- gen toegangscode. Omdat het college deze publicatie niet in overeenstemming heeft geacht met het marktbesluit UPC, is UPC bij brief van 26 mei 2009

¹⁰

dringend verzocht om beide voorstellen uiterlijk 28 mei 2009 alsnog op haar website bekend te maken. Aan dit verzoek heeft UPC onder protest ge-

8 Kenmerk: OPTA/AM/2009/200368.

9 Marktbesluit Ziggo, 5 maart 2009, kenmerk: OPTA/AM/2009/200373.

(9)

hoor gegeven.

¹¹

25. Op 20 mei 2009 heeft het college aan UPC een brief gestuurd,

¹²

met daarin het verzoek om binnen tien dagen het operationaliseringsvoorstel in overeenstemming te brengen met randnummer 939 (eerste gedachtestreepje) van het marktbesluit UPC.

26. Op 4 juni heeft UPC per e-mail verzocht om een week uitstel voor het aanvullen van haar opera- tionaliseringsvoorstel. Het college heeft UPC op 5 juni middels een brief

¹³

uitstel verleend tot uiterlijk 10 juni 2009. Op 10 juni heeft UPC vervolgens haar operationaliseringsvoorstel aangevuld.

27. Op 29 mei, 11 juni, 24 juni, 23 juli en 10 augustus 2009 hebben de Industry Groups WLR-C plaatsgevonden ten kantore van OPTA. Voor aanvang van deze bijeenkomsten hebben marktpartijen steeds kunnen reageren op (onderdelen van) de voorstellen van UPC. Hiervan heeft het college een zogenoemde issuelijst opgesteld en bijgehouden, welke steeds na elke bijeenkomst werd bijgewerkt.

28. Naar aanleiding van de eerste IG WLR-C en op aandringen van het college zijn een aantal van de in de IG deelnemende partijen tussentijds met UPC en Ziggo in overleg getreden. Deze tussentijdse bijeenkomsten hebben plaatsgevonden op 23 juni, 6 juli, 14 juli en 30 juli 2009. Het college heeft hier- van steeds een verslag ontvangen.

29. Naar aanleiding van het eerste tussentijdse overleg is door de daaraan deelnemende partijen (en dus inclusief UPC en Ziggo) het verzoek aan OPTA geformuleerd om de aanvankelijke planning van de IG bijeenkomsten enigszins aan te passen, teneinde partijen meer gelegenheid te geven om de verschillende onderwerpen tussentijds onderling te kunnen bespreken. Waar OPTA de vierde IG bij- eenkomst had gepland op 8 juli en de vijfde op 23 juli, was het verzoek van deze partijen om de bij- eenkomst van 8 juli te laten vervallen en om een nieuwe vijfde bijeenkomst te plannen op 10 augustus.

Dit verzoek, dat in de IG van 24 juni is besproken en waar alle IG-leden zich in bleken te kunnen vin- den, is door OPTA gehonoreerd.

30. Op 2 juli 2009 is Ordina in opdracht van OPTA gestart met haar onderzoek dat er op gericht was om een second opinion te geven over het door UPC ingediende operationaliseringsplan WLR-C.

31. Op 17 juli 2009 is door Tele2, KPN, Online, Hertzinger en Your.TV voor een groot aantal onder- werpen een gemotiveerd gezamenlijk verzoek om informeel advies voorgelegd aan het college. UPC heeft naar aanleiding van dit verzoek op 21 juli 2009 een reactie aan het college gestuurd, waarin UPC haar standpunt ten aanzien van de verschillende onderwerpen gemotiveerd naar voren heeft gebracht.

32. Tijdens de IG van 23 juli 2009 heeft het college informeel advies uitgebracht op een dertiental

11 http://www.upc.nl/over_upc/optawederverkoop/

(10)

onderwerpen ten aanzien waarvan door genoemde partijen om informeel advies was verzocht. Tijdens deze IG heeft de Consumenten Autoriteit op uitnodiging van OPTA een presentatie gegeven over een aantal vanuit het perspectief van WLR-C relevante punten met betrekking tot consumentenbescher- ming.

33. Naar aanleiding van het informele advies van het college heeft UPC op 3 augustus een nieuwe versie van haar referentieaanbod bij OPTA ingediend.

34. Tijdens de IG van 10 augustus is door de aan de IG deelnemende partijen geconstateerd dat er geen aanleiding was om te veronderstellen dat nadere besprekingen nog tot verdere overeenstemming over het referentieaanbod zouden leiden. OPTA heeft daarop aangegeven conform het gedefinieerde implementatieproces de voorbereiding van het implementatiebesluit ter hand te zullen nemen.

35. Op 27 oktober 2009 heeft het college de definitieve onderzoeksrapportage van Ordina ontvan- gen.

36. Op 30 oktober 2009 heeft het college het ontwerp implementatiebesluit gepubliceerd met ken- merk OPTA/AM/2009/202876, waarmee de nationale consultatieperiode van zes weken is aangevan- gen.

37. Op X heeft het college het ontwerp implementatiebesluit Europees genotificeerd. Op X ontving het college van de Europese Commissie de reactie op het ontwerpbesluit. Deze reactie is in bijlage 2 van dit besluit opgenomen, tezamen met de wijze waarop het college hiermee in dit besluit rekening heeft gehouden..

38. Op 11 december 2009 liep de termijn af waarbinnen partijen hun zienswijze op het ontwerp im- plementatiebesluit konden indienen. Het college ontving zienswijzen van [pm].

¹⁴

39. De zienswijzen zijn door het college beoordeeld, waarbij het college heeft overwogen of de zienswijzen tot een aanpassing van het ontwerpbesluit dienen te leiden. Deze beoordeling is opgeno- men in de nota van bevindingen (bijlage 3 van dit besluit), waarbij steeds is geëxpliciteerd tot welke wijzigingen in het besluit de zienswijzen aanleiding hebben gegeven.

3. Structuur van het besluit

40. Omdat het implementatiebesluit ziet op twee onderscheidenlijke zaken – de aanwijzingen tot wijziging van het referentieaanbod respectievelijk de beoordeling van de voorgestelde operationalise- ring – is het implementatiebesluit ingericht in delen. Deel A betreft de inzake het referentieaanbod te geven aanwijzingen; Deel B de beoordeling van de door UPC voorgestelde operationalisering. Deel C betreft het dictum.

14 De openbare versies van de zienswijzen zijn gepubliceerd op de website van OPTA, www.opta.nl

(11)

DEEL A. AANWIJZINGEN TOT WIJZIGING REFERENTIEAANBOD WLR-C

(12)

A.0. Inleiding en structuur

41. Dit deel van het implementatiebesluit betreft de aanwijzingen aan UPC tot wijziging van het RA WLR-C van 3 augustus 2009.

42. Per onderwerp waarop door het college een aanwijzing wordt gegeven wordt een toelichting op dat onderwerp gegeven, gevolgd door de beoordeling van dat onderwerp door het college. In deze beoordeling toetst het college het betreffende onderwerp aan de in het marktbesluit UPC opgelegde toegangsverplichting. Voor zover aan de orde worden tevens de standpunten van partijen weergege- ven. Elk hoofdstuk van dit deel van het besluit behandelt een afzonderlijke aanwijzing.

43. Voordat in de volgende hoofdstukken de aanwijzingen aan de orde komen, merkt het college hier nog het volgende op.

A.0.1 Marktgedragen afspraken WLR-T inzake het overstapproces

44. In het implementatieproces voor WLR-Telefonie (hierna: WLR-T) zijn de daarbij betrokken partijen in de praktijk met een aantal problemen geconfronteerd die samenhangen met het proces op basis waarvan eindgebruikers van de ene aanbieder kunnen worden overgezet naar een andere aan- bieder. Om dit proces soepeler te laten verlopen en verder te verbeteren, heeft het college in juni 2007 een aantal maatregelen aan de betrokken partijen voorgesteld. Met het voorstel dat het college in dat kader gedaan heeft, hebben partijen in het WLR-T proces ingestemd.

¹⁵

Deze set van maatregelen is een civielrechtelijke afspraak tussen de aanbieders; aanbieders zijn zelf verantwoordelijk voor de na- koming van deze maatregelen.

45. Vanwege de parallellen tussen enerzijds WLR-T en anderzijds WLR-C verwacht het college van de bij WLR-C betrokken partijen de bereidheid om zich wat betreft het overstapproces voor WLR-C te conformeren aan de in het kader van WLR-T onderschreven set van maatregelen. Naar het oordeel van het college is dit van wezenlijk belang voor de transparantie en eenduidigheid van het proces rich- ting de eindgebruiker, en wordt met deze set maatregelen (de schijn van) slamming voor een groot deel weggenomen.

46. Het college merkt ten overvloede nog het volgende op. De Wet Oneerlijke Handelspraktijken, de Wet Koop op Afstand en verschillende bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zijn in het kader van WLR-C onverkort van toepassing. Met betrekking tot de civiele verplichtingen heeft het college geen bevoegdheid, maar merkt hij op dat de Consumenten Autoriteit (hierna: CA) hier bevoegd is. Het colle- ge wijst tevens op het Samenwerkingsprotocol tussen OPTA en de CA.

15 http://www.opta.nl/nl/actueel/alle-publicaties/publicatie/?id=2863

(13)

A.0.2 In het RA ontbrekende bijlagen

47. In het RA WLR-C van 3 augustus benoemt UPC een aantal bijlagen die echter nog niet door UPC zijn gepubliceerd en van deze versie van het RA geen onderdeel uitmaken. UPC dient zich er rekenschap van te geven dat de betreffende bijlagen nog aan het RA dienen te worden toegevoegd.

A.0.3 Voor WLR-C te gelden tarieven

48. Hoofdstuk 6 van het RA WLR-C van 3 augustus is gewijd aan de volgens UPC voor WLR-C te gelden tariefstructuur. De vaststelling van de door UPC in het kader van WLR-C te hanteren tarieven en daarmee de te hanteren tariefstructuur maakt echter onderdeel uit van een separaat door het colle- ge uitgevoerd beoordelingstraject. Bedoeld traject zal resulteren in een voor UPC te gelden tariefbe- sluit WLR-C. De resulterende tarieven en tariefstructuur zullen alsdan door UPC aan het RA WLR-C moeten worden toegevoegd, en daarmee de huidige inhoud van hoofdstuk 6 van het RA moeten ver- vangen. Een en ander betekent voor onderhavig implementatiebesluit dat hoofdstuk 6 verder buiten beschouwing blijft.

A.1. Relatie tussen het RA en de raamovereenkomst

A.1.1 Toelichting

49. In het RA WLR-C van 3 augustus wordt in randnummer 62 het volgende gesteld:

“In hoofdstuk 3 van het Referentieaanbod worden de operationele procedures in verband met contracten en het contractenbeheer geschreven. Het hoofdstuk bevat een beschrijving van de rollen en verantwoordelijkheden van UPC en de Wederverkoper, het operationele forecasting proces, het informatie-uitwisselingsproces en het facturerings- en betalingsproces. Voor de ju- ridische voorwaarden die betrekking hebben op de Wederverkoopdienst verwijst UPC naar de Raamovereenkomst.”

50. Randnummer 63 van het RA WLR-C van 3 augustus stelt:

“Het Referentieaanbod beschrijft taken en verantwoordelijkheden van UPC en de Wederverko- per. In de Raamovereenkomst zijn aanvullende taken en verantwoordelijkheden opgenomen.”

51. Randnummer 11 van het RA WLR-C geeft UPC’s definitie van het begrip raamovereenkomst:

“Raamovereenkomst – De overeenkomst inzake de Wederverkoopdienst waarvan dit Referen- tieaanbod onderdeel uitmaakt.”

52. Aan de orde is hier de relatie tussen enerzijds de in het marktbesluit UPC aan UPC opgedragen

verplichting tot het doen van een referentieaanbod en anderzijds de door UPC voorgenomen figuur

van een raamovereenkomst, waarvan het referentieaanbod onderdeel zou uitmaken.

(14)

A.1.2 Standpunt van partijen

53. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest, waarbij potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt hebben gesteld dat de raamovereenkomst onderdeel dient uit te maken van het referentieaanbod, c.q. daar onverbrekelijk mee verbonden zou moeten zijn, dat de raamovereenkomst derhalve tegelijk met het referentieaanbod bekend zou moeten worden gemaakt, en dat de raamovereenkomst geen voorwaarden mag bevatten die een (nieuwe) barrière opwerpen voor toegang. Dit standpunt is door GPA

¹⁶

ook verwoord in haar verzoek om informeel advies van 17 juli.

54. In reactie heeft UPC op 21 juli aangegeven dat het marktbesluit UPC niet van UPC verlangt dat het referentieaanbod ook ziet op de contractuele voorwaarden, en dat dit ook door OPTA zou zijn be- vestigd. UPC ziet daarom geen grond om die contractuele voorwaarden, en daarmee de raamover- eenkomst, in de IG te bespreken.

55. Tijdens de IG bijeenkomst op 23 juli 2009 heeft het college de IG informeel over dit onderwerp geadviseerd. Bedoeld informeel advies heeft niet alsnog geleid tot overeenstemming tussen partijen.

A.1.3 Beoordeling door het college

56. In zijn beoordeling van dit onderwerp merkt het college op dat UPC blijkbaar de juridische voor- waarden, zowel als aanvullende taken en verantwoordelijkheden van UPC en WLR-afnemers, buiten het referentieaanbod om wil vaststellen. Die juridische voorwaarden, aanvullende taken en aanvullen- de verantwoordelijkheden zouden onderdeel gaan vormen van de tussen UPC en WLR-afnemers te sluiten raamovereenkomst.

57. Het RA WLR-C geeft verder geen duidelijkheid over de vraag wat precies moet worden verstaan onder de reikwijdte van de term ‘juridische voorwaarden’ in randnummer 62. Hetzelfde geldt voor de in randnummer 63 bedoelde ‘aanvullende taken en verantwoordelijkheden’.

58. In zijn beoordeling maakt het college hier onderscheid tussen i) de juridische voorwaarden en ii) de aanvullende taken en verantwoordelijkheden.

Ad. 1) De juridische voorwaarden (randnummer 62)

59. UPC stelt dat het marktbesluit UPC niet van haar verlangt dat het referentieaanbod voorziet in de tussen UPC en de WLR-afnemer te gelden contractuele voorwaarden.

60. Wat betreft de in het kader van WLR-C te hanteren contractuele bepalingen geldt op grond van onderdeel ix., negende gedachtestreepje, van het dictum in ieder geval het volgende:

16 GPA staat voor ‘Gezamenlijke Potentiële Afnemers’. Dit betreft de potentiële afnemers van WLR-C die tijdens de IG besprekingen gezamenlijk zijn opgetrokken. Dit heeft bijvoorbeeld geresulteerd in gezamenlijke verzoeken aan OPTA om informeel advies. Het betreft de partijen Hertzinger, KPN, Online, Tele2 en Your.TV.

(15)

“(UPC dient) redelijke contractuele bepalingen te hanteren. Hieronder vallen in elk geval beta- lingsvoorwaarden, met inbegrip van facturerings- en betalingsprocedures, een transparante wijzigingsprocedure voor wholesalediensten, bepalingen inzake contractherzieningen, beëindi- ging van een overeenkomst en opschorting van diensten, een vorm van contractuele aanspra- kelijkheid indien UPC tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen, een geschil- beslechtingsprocedure met adequate reactietermijnen zonder inbreuk te maken op de rechten van aanbieders van rtv signalen om gebruik te maken van de mogelijkheid om een geschil bij het college in te dienen;”

61. Met betrekking tot de relatie tussen de in het kader van WLR-C te hanteren contractuele bepa- lingen en de inhoud van het door UPC te publiceren referentieaanbod geldt onderdeel xii. van het dic- tum:

“(…) Deze referentieaanbiedingen dienen in elk geval de volgende onderdelen te omvatten:

- een dienstbeschrijving van de toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten met inbegrip van alle (technische en operationele) voorwaarden voor het afnemen van toegang; (…)”

62. Deze bepalingen leiden het college met betrekking tot de relatie tussen enerzijds de in het marktbesluit UPC opgedragen verplichting tot het doen van een referentieaanbod en anderzijds de door UPC voorgenomen figuur van een raamovereenkomst tot het volgende oordeel.

63. Dat in het marktbesluit UPC ten aanzien van de inhoud van het RA wel de technische en opera- tionele voorwaarden zijn geëxpliciteerd, en niet de contractuele of juridische voorwaarden, laat ruimte voor het hanteren van de figuur van een raamovereenkomst waarvan het referentieaanbod onderdeel uitmaakt.

64. Met betrekking tot de in de raamovereenkomst op te nemen contractuele of juridische voorwaar- den geldt dat deze niet mogen toe- of afdoen aan de inhoud van het referentieaanbod. De primaire functie van het referentieaanbod is immers het verschaffen van alle informatie die partijen nodig heb- ben bij het afnemen van toegang. Vereist is bovendien dat het referentieaanbod een zodanig complete beschrijving van de toegangsdienst is, dat een afnemer op basis van het referentieaanbod direct een overeenkomst kan aangaan. Dit betekent dat een referentieaanbod alle voor toegang relevante infor- matie dient te bevatten.

¹⁷

65. De implicatie van het voorgaande is dat de in de raamovereenkomst op te nemen contractuele of juridische voorwaarden uitsluitend kunnen zien op die informatie die voor toegangsvragers niet no- dig is voor het kunnen afnemen van toegang. Dit beperkt de inhoud van de in een raamovereenkomst op te nemen contractuele of juridische voorwaarden tot die onderwerpen die in het normale economi- sche verkeer ongeacht de aard van het afgenomen product tussen aanbieder en afnemer geregeld

(16)

dienen te worden. Voorwaarden die verder gaan dan dat, dienen onderdeel uit te maken van de refe- rentieaanbieding (want maken onderdeel uit van de voor toegang relevante informatie).

¹⁸

66. Ten aanzien van alle contractuele of juridische voorwaarden – of die nu onderdeel uitmaken van de raamovereenkomst of van de referentieaanbieding – geldt op basis van onderdeel ix., negende gedachtestreepje, van het dictum van het marktbesluit UPC dat deze redelijk dienen te zijn. Overigens geldt voor de raamovereenkomst ook de verplichting tot non-discriminatie.

¹⁹

Ad. 2) De aanvullende taken en verantwoordelijkheden (randnummer 63)

67. De voorgaande beoordeling impliceert dat UPC in haar raamovereenkomst geen taken en ver- antwoordelijkheden kan toevoegen aan de in het referentieaanbod beschreven taken en verantwoorde- lijkheden; alle taken en verantwoordelijkheden dienen in het referentieaanbod te zijn opgenomen. De enige uitzondering hierop wordt gevormd door taken en verantwoordelijkheden ten aanzien waarvan geldt dat die (i) niet een technisch of operationeel maar een contractueel of juridisch karakter hebben, en (ii) zonder betekenis zijn voor het kunnen afnemen van toegang.

A.1.4 Aanwijzing

68. De in paragraaf A.1.3 geformuleerde beoordeling leidt tot de volgende aanwijzing aan UPC tot wijziging van RA WLR-C van 3 augustus:

69. UPC dient haar referentieaanbod aan te vullen met die contractuele of juridische voorwaarden ten aanzien waarvan UPC voornemens was deze onderdeel te laten zijn van de raamovereenkomst en waarvoor geldt dat die nodig zijn voor het kunnen afnemen van toegang.

70. UPC dient randnummer 63 te schonen van de zin “In de Raamovereenkomst zijn aanvullende taken en verantwoordelijkheden opgenomen”.

A.2. Reikwijdte van het aanbod WLR-C

A.2.1 Toelichting

71. Het RA WLR-C van 3 augustus beperkt het dienstaanbod WLR-C tot die aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van UPC ten aanzien waarvan sprake is van (residentiële) eindgebruikers waarmee UPC op retail niveau een contractuele relatie heeft.

72. Een en ander kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit randnummer 31 van het RA, waarin UPC het dienstaanbod WLR-C alleen aanbiedt in het Ready for Service gebied, dat in randnummer 12 van

18 Nota bene: dat in onderdeel xii. van het dictum van het marktbesluit UPC wel de technische en operationele voorwaarden zijn geëxpliciteerd kan – gegeven de primaire functie van de referentieaanbieding (randnummer 790 van het marktbesluit) – niet zo worden geïnterpreteerd als zouden daarmee alle contractuele of juridische voorwaarden van de referentieaanbieding zijn uitgesloten.

19 Onderdeel x. van het dictum van het marktbesluit UPC.

(17)

het RA is gedefinieerd als het verzorgingsgebied van UPC waar UPC op een locatie een Abonnee Overname Punt (AOP) biedt voor de afname van UPC’s analoge standaardpakket. Randnummer 33 van het RA bepaalt dat het dienstaanbod WLR-C wordt verleend tot en met het AOP. Situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van een Signaal Overname Punt (SOP) – waarbij meerdere eindgebruikers zijn gebundeld achter één aansluitpunt – zijn hierdoor van het dienstaanbod uitgesloten.

A.2.2 Standpunt van partijen

73. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest, waarbij potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt hebben gesteld dat het dienstaanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot situaties waarin sprake is van een SOP en tot situaties waarin de eindgebruiker een zake- lijke afnemer is. In de besprekingen heeft UPC zich op het standpunt gesteld dat het dienstaanbod WLR-C niet hoeft te zien op situaties waarin sprake is van een SOP.

74. In de besprekingen is vervolgens door partijen geconstateerd dat op dit onderwerp geen over- eenstemming kan worden bereikt, naar aanleiding waarvan dit onderwerp op 17 juli 2009 door GPA voor informeel advies aan OPTA is voorgelegd. In het verzoek om advies is door GPA aangegeven dat naar haar oordeel het marktbesluit UPC van toepassing is op alle direct en indirect op het netwerk van UPC aangeslotenen en eindgebruikers van UPC.

75. In haar reactie op het verzoek om advies van 21 juli 2009 heeft UPC haar standpunt herhaald dat in het marktbesluit UPC het dienstaanbod WLR-C is beperkt tot die aansluitingen op het om- roeptransmissieplatform van UPC ten aanzien waarvan sprake is van (residentiële) eindgebruikers waarmee UPC op retail niveau een contractuele relatie heeft. Daarmee is de situatie waarin sprake is van een SOP uitgesloten. Daaraan is door UPC toegevoegd dat een eventuele markt voor het aanbie- den van rtv-signalen aan ‘grootverbruikers’ een andere dynamiek en andere concurrentiële verhoudin- gen heeft dan de door OPTA in het marktbesluit UPC onderzochte markt. Een dergelijke markt voor het aanbieden van rtv-signalen aan ‘grootverbruikers’ is volgens UPC niet door OPTA onderzocht.

76. Tijdens de IG bijeenkomst op 23 juli 2009 heeft OPTA de IG informeel over dit onderwerp ge- adviseerd. Bedoeld informeel advies heeft niet alsnog geleid tot overeenstemming tussen partijen.

A.2.3 Beoordeling door het college

77. In de beoordeling van het RA WLR-C op het onderwerp van de reikwijdte van het dienstaan- bod WLR-C is relevant wat de relevante wholesale markt is waarop UPC dominant is bevonden en ten aanzien waarvan UPC de toegangsverplichting WLR-C is opgelegd.

78. In dit verband wijst het college op de in het marktbesluit UPC bepaalde relevante wholesale- markt, te weten de wholesalemarkt voor (…) het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform van UPC in het verzorgingsgebied van UPC.

²⁰

Naar aanleiding van de geconstateerde dominante positie van UPC op die relevante markt en de daarbij vastgestelde (potenti-

(18)

ele) mededingingsproblemen is WLR-C opgelegd. WLR-C draagt UPC op te voldoen aan redelijke verzoeken om het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv-signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform.

79. Zowel de marktafbakening als de toegangsverplichting WLR-C maken derhalve geen nader onderscheid in het soort aansluiting of de aard van de met die aansluiting aangesloten eindgebruiker, maar zien op alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van UPC. Dit betekent dat het dien- staanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van UPC, en daarmee ook tot de situatie waarin sprake is van een SOP of een ander type aansluiting dan gewoon is bij een residentiële eindgebruiker.

80. Een en ander blijkt overigens ook uit de nadere invulling van de ten aanzien van WLR-C gel- dende tariefregulering, zoals uit randnummer 450 van de nota van bevindingen bij het marktbesluit UPC

²¹

blijkt: “WLR-C is zo ingericht dat indien sprake is van te onderscheiden typen aansluitingen er ook verschillende WLR-C-diensten met bijbehorende tarieven geleverd moeten worden. Op die manier zijn toetreders in staat om op alle typen aansluitingen een concurrerende dienst aan te bieden. Er is sprake van een te onderscheiden type aansluiting als deze andere technische en functionele kenmer- ken heeft. De door Your.tv genoemde verzwaarde aansluitingen ofwel groepsaansluitingen hebben andere technische en functionele kenmerken en dienen dus op wholesaleniveau separaat afgespie- geld te worden.”

81. Het college concludeert derhalve dat het RA WLR-C van 3 augustus 2009 wat betreft de reik- wijdte van het dienstaanbod WLR-C niet in overeenstemming is met de in het marktbesluit UPC aan UPC opgelegde verplichtingen.

82. Deze beoordeling is in overeenstemming met het op 23 juli 2009 aan de IG WLR-C gegeven informele advies.

A.2.4 Aanwijzing

83. De in paragraaf A.2.3 geformuleerde beoordeling leidt tot de volgende aanwijzing aan UPC tot wijziging van haar referentieaanbod:

84. UPC dient met betrekking tot de reikwijdte van het dienstaanbod WLR-C haar referentieaan- bod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit UPC aan UPC opgelegde verplichtin- gen, met dien verstande dat het dienstaanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van UPC, en daarmee ook tot de situatie waarin sprake is van een SOP of een anders dan residentiële eindgebruiker.

21 Annex 4 van het marktbesluit UPC.

(19)

A.3. Relatie met het onderwerp doorgifterechten

A.3.1 Toelichting

85. Het RA WLR-C van 3 augustus stelt in randnummer 32 het volgende:

“De Wederverkoper is verantwoordelijk voor het verwerven van de doorgifterechten van alle in het UPC Analoge Standaardpakket opgenomen radio en televisieprogramma’s en vrijwaart UPC voor aanspraken van derden dienaangaande. De Wederverkoopdienst zal niet aangebo- den worden indien deze doorgifte rechten niet verworven zijn voor een (of meer) van de pro- gramma’s uit het UPC Analoge Standaardpakket. De Wederverkoper toont op het moment dat de Raamovereenkomst wordt gesloten aan dat deze doorgifte rechten met betrekking tot ten- minste de helft van de in het UPC Analoge Standaardpakket opgenomen programma’s voor een adequate periode blijvend zijn verkregen en verkregen blijven. Op het moment van volle- dige of voorlopige acceptatie van de Bijbehorende Diensten als bedoeld in paragraaf 3.4.2 van het Referentieaanbod toont de Wederverkoper aan dat de doorgifte rechten met betrekking tot alle van de in het UPC Analoge Standaardpakket opgenomen programma’s voor een adequate periode blijvend zijn verkregen en verkregen blijven, inclusief aanpassingen daarin als gevolg van wijzigingen van het UPC Analoge Standaardpakket.”

86. Aan de orde is hier de relatie tussen enerzijds het dienstaanbod WLR-C en anderzijds de rege- ling van de doorgifterechten van de in het kader van WLR-C relevante rtv-signalen. Hierbij spelen twee elementen een rol: i) de verantwoordelijkheid voor de regeling van die rechten (waarbij UPC er kort gezegd van uitgaat dat de regeling van die rechten de verantwoordelijkheid is van de afnemer van WLR-C), en ii) de regeling van die rechten als voorwaarde voor het dienstaanbod WLR-C (waarbij UPC er kort gezegd van uitgaat dat het dienstaanbod WLR-C eerst kan worden afgenomen nadat de door- gifterechten door de afnemer adequaat en aantoonbaar zijn geregeld).

A.3.2 Standpunt van partijen

87. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest. Hierbij heeft een aantal potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt gesteld dat de regeling van doorgifterechten door WLR-afnemers niet aan de orde is, gegeven dat geen sprake zou zijn van een nieuwe open- baarmaking in de zin van de Auteurswet. Andere potentiële afnemers (waaronder YouCa) hebben met name betwist dat de regeling van de doorgifterechten door UPC als voorwaarde kan worden gesteld voor het dienstaanbod WLR-C, of hebben vraagtekens gezet bij de mogelijkheid van afnemers om (tijdig) de rechten te regelen voor programma’s die nu nog geen onderdeel uitmaken van UPC’s pakket analoge rtv-signalen. UPC heeft steeds betoogd dat de regeling van de doorgifterechten door WLR- afnemers in lijn is met het marktbesluit UPC.

88. In de besprekingen hebben partijen vervolgens geconstateerd dat op dit onderwerp geen over-

eenstemming kan worden bereikt. Naar aanleiding daarvan is dit onderwerp op 17 juli 2009 door GPA

voor informeel advies aan OPTA voorgelegd.

(20)

89. In haar verzoek om advies is door GPA herhaald dat naar haar oordeel geen sprake is van een nieuwe openbaarmaking. Dit betekent volgens haar dat een regeling van doorgifterechten door WLR- afnemers niet aan de orde is. GPA onderkent daarbij echter dat het blijkbaar zo is dat de contracten tussen UPC en programma-aanbieders er aan in de weg staan dat UPC aan een situatie meewerkt waarin de rtv-signalen onder een andere dan de eigen naam aan de eindgebruiker worden geleverd.

Tegen deze achtergrond verzoekt GPA aan OPTA om te adviseren dat UPC gehouden is om met pro- gramma-aanbieders tot overeenstemming te komen over een situatie waarin het UPC wel is toege- staan om de betreffende rtv-signalen tegen transparante en non-discriminatoire voorwaarden aan af- nemers van WLR-C te wederverkopen.

90. In haar reactie d.d. 21 juli 2009 op het verzoek om advies stelt UPC dat het door GPA van OPTA verzochte advies buiten de reikwijdte valt van de in het marktbesluit UPC opgelegde verplichtin- gen. UPC herhaalt daarbij haar standpunt dat op grond van het marktbesluit UPC WLR-afnemers zelf de doorgifterechten dienen te regelen.

91. Tijdens de IG bijeenkomst op 23 juli 2009 heeft het college de IG informeel over dit onderwerp geadviseerd. Bedoeld informeel advies heeft niet alsnog geleid tot overeenstemming tussen partijen.

A.3.3 Beoordeling door het college

92. In zijn beoordeling van dit onderwerp wijst het college in de eerste plaats op randnummer 459, vijfde gedachtestreepje, van de nota van bevindingen bij het marktbesluit UPC:

“Met betrekking tot auteursrechten wijzigt het college paragraaf 13.2.1 in de besluiten voor Ziggo en UPC. Het college stelt niet langer de voorwaarde dat afnemers van WLR-C zelf de auteursrechten contractueel dienen te hebben geregeld, maar dat er geen sprake mag zijn van inbreuk op de auteursrechten en dat partijen onderling afspraken dienen te maken over de wij- ze waarop zij hiermee omgaan;”

93. Dit betekent dat UPC niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de bepaling in randnum- mer 32 van het RA WLR-C in lijn is met het marktbesluit UPC.

Ad. i) De verantwoordelijkheid voor de regeling van doorgifterechten

94. In randnummer 354 van de nota van bevindingen bij het marktbesluit UPC is ten aanzien van de regeling van doorgifterechten het volgende aangegeven:

“Het college is zich bewust van het feit dat de auteursrechten een discussiepunt vormen die

mogelijk ook een rol zal spelen bij de implementatie van de verplichtingen. Het college is ech-

ter niet de bevoegde instantie om vast te stellen of sprake is van een openbaarmaking door de

kabelexploitant of de afnemer van WLR-C. Het college kan vaststellen dat indien een partij de

uitzendrechten heeft verkregen of de betrokken partijen er contractueel afspraken over hebben

gemaakt, er geen auteursrechtelijk beletsel is voor het afnemen van WLR-C. Het is aan de ci-

viele rechter om vast te stellen of, indien een partij de rechten niet heeft verkregen, er een au-

(21)

teursrechtelijk beletsel is voor de afname van WLR-C. Het college heeft derhalve in onderhavig besluit opgenomen dat partijen voor het afnemen van WLR-C afspraken dienen te maken over de wijze waarop met auteursrechten wordt omgegaan. Het is aan de kabelexploitanten om contractueel met de afnemer van WLR-C vast te leggen wat de verantwoordelijkheden van beide partijen zijn ten aanzien van de auteursrechten en op welke wijze partijen aansprakelijk zijn ingeval van inbreuk op het auteursrecht.”

95. Uit de in de IG gevoerde discussies is het voor het college duidelijk geworden dat een regeling van doorgifterechten waarschijnlijk niet in onderling overleg tussen de betrokken partijen tot stand zal komen. Duidelijkheid over dit onderwerp zal daarom in de komende periode langs andere weg moeten worden bereikt. Zodra deze duidelijkheid over de regeling van doorgifterechten is ontstaan, zal die regeling aan het referentieaanbod moeten worden toegevoegd en contractueel tussen UPC en de af- nemer van WLR-C moeten worden vastgelegd, althans, voor zover die regeling dat behoeft. Tot dat moment dienen contractonderhandelingen tussen UPC en potentiële afnemers van WLR-C te worden gevoerd met de uiteindelijke regeling van doorgifterechten als opschortende voorwaarde.

96. Met de bepaling in randnummer 32 van haar referentieaanbod loopt UPC in feite op de nog tot stand te brengen duidelijkheid vooruit: UPC veronderstelt op eigen gezag dat de regeling van doorgif- terechten inhoudt dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de verwerving van de doorgifterechten.

In het licht van het voorgaande en op grond van de in het dictum van het marktbesluit UPC aan de toegangsverplichting verbonden nadere voorwaarden, acht het college de bepaling in randnummer 32 van het referentieaanbod niet opportuun en daarom niet in overeenstemming met de in het marktbe- sluit UPC aan UPC opgelegde verplichtingen.

97. Deze beoordeling is in overeenstemming met het op 23 juli 2009 aan de IG WLR-C gegeven informele advies.

Ad. ii) De regeling van doorgifterechten als voorwaarde voor het dienstaanbod WLR-C

98. Met het oog op de hiervoor weergegeven beoordeling van het eerste punt wordt in feite niet aan dit tweede punt toegekomen. Echter, vooruitlopend op de eventuele situatie waarin komt vast te staan dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de verwerving van de doorgifterechten, merkt het college hier het volgende op.

99. In de situatie waarin vast is komen te staan dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de

verwerving van de doorgifterechten acht het college het niet aan de orde dat UPC die verwerving als

voorwaarde stelt voor de afneembaarheid van WLR-C. De dan vastgestelde verantwoordelijkheid ziet

immers op de relatie tussen de WLR-afnemer en de rechthebbenden, en niet op de relatie tussen de

WLR-afnemer en UPC. Een dergelijke voorwaarde acht het college daarom onbillijk en daarmee niet in

overeenstemming met de aan UPC opgelegde toegangsverplichting.

(22)

A.3.4 Aanwijzing

100. De in paragraaf A.3.3 geformuleerde beoordeling van het eerste punt (i.c. de verantwoordelijk- heid voor de regeling van doorgifterechten, randnummers 94 tot en met 97) leidt tot de volgende aan- wijzing aan UPC tot wijziging van haar referentieaanbod:

101. UPC dient met betrekking tot het onderwerp van de regeling van doorgifterechten haar referen- tieaanbod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit UPC aan UPC opgelegde ver- plichtingen, met dien verstande dat UPC in het referentieaanbod niet vooruitloopt op de nog ten aan- zien van de regeling van doorgifterechten te verkrijgen duidelijkheid. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat UPC de bepaling als opgenomen in randnummer 32 van het referentieaanbod achterwege laat, evenals het in randnummer 71 voorafgaand aan het sluiten van een raamovereenkomst door UPC verlangde statusoverzicht van de door de WLR-afnemer te regelen doorgifterechten.

102. Het staat UPC uiteraard vrij om in het referentieaanbod aan te geven dat het referentieaanbod op een later moment kan worden aangevuld in het geval de dan duidelijke regeling van doorgifterech- ten daar aanleiding toe geeft.

A.4. Wijzigingen in het analoge pakket

A.4.1 Toelichting

103. Het RA WLR-C van 3 augustus stelt in randnummer 30 het volgende:

“UPC zal de Wederverkoper in beginsel binnen een termijn van 6 weken nadat UPC bekend is geworden met een wijziging in het UPC Analoge Standaardpakket daarover informeren. Indien een radio- of televisieprogramma niet langer in het UPC Analoge Standaardpakket wordt op- genomen anders dan vanwege het advies van een programmaraad of commerciële redenen, informeert UPC de Wederverkoper zo spoedig mogelijk daarover. UPC geeft daarbij aan op welke datum zij voornemens is haar Eindgebruikers te informeren. De Wederverkoper infor- meert zijn Eindgebruikers niet voor de door UPC hiervoor bedoelde datum.”

104. Deze bepaling kent een directe relatie met de vraag welke regeling van de doorgifterechten uiteindelijk komt te gelden. Een uitkomst waarbij de verwerving van de doorgifterechten de verant- woordelijkheid van de WLR-afnemer blijkt te zijn, zal bijvoorbeeld een andere (langere) aankondigings- termijn vergen dan een uitkomst waarin dit niet het geval is. Deze directe relatie met de regeling van de doorgifterechten betekent dat ook deze bepaling vooralsnog in het RA geen concrete invulling kan worden gegeven.

105. Het college onderkent echter dat een aanwijzing waarin niet meer bepaald wordt dan dat UPC

ook de bepaling in randnummer 30 (vooralsnog) achterwege dient te laten, UPC en WLR-afnemers in

het ongewisse laat over de termijn voor wijzigingen in het analoge pakket. Om deze onduidelijkheid op

voorhand weg te nemen, gaat het college hier ten aanzien van de uiteindelijke regeling van de doorgif-

(23)

terechten uit van twee mogelijke uitkomsten: i) de WLR-afnemer blijkt verantwoordelijk voor de regeling van de doorgifterechten, of ii) de WLR-afnemer blijkt geen doorgifterechten te hoeven regelen.

A.4.2 Beoordeling door het college

Ad i) de WLR-afnemer blijkt verantwoordelijk voor de regeling van de doorgifterechten

106. In het geval de WLR-afnemer verantwoordelijk blijkt voor de regeling van de doorgifterechten, is het voor de effectiviteit van de toegangsverplichting van essentieel belang dat de WLR-afnemer redelijkerwijs genoeg tijd heeft om de voor een nieuw in het analoge pakket op te nemen programma benodigde rechten te verwerven. De hiervoor benodigde periode wordt aan het begin begrensd door het moment waarop de WLR-afnemer door UPC over de wijziging wordt geïnformeerd, en aan het eind door het moment waarop de WLR-afnemer de betreffende rechten geregeld heeft.

107. Daarbij dient nog rekening te worden gehouden met de periode die de WLR-afnemer redelij- kerwijs nodig heeft om zijn eindgebruikers van de wijziging op de hoogte te stellen. Relevant in dit ka- der is artikel 7.2 van de Tw, waarin onder andere is bepaald dat een aanbieder een abonnee ten min- ste 4 weken voordat een voorgenomen wijziging van een contractsbeding van kracht wordt de gele- genheid moet geven om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.

108. Het college constateert dat de bepaling in randnummer 30 noch enige andere bepaling in het RA WLR-C de bedoelde periode definieert. Randnummer 30 bepaalt immers slechts de termijn waar- binnen de WLR-afnemer door UPC over een wijziging wordt geïnformeerd en niet de termijn waarbin- nen UPC de wijziging doorvoert, wat niet de mogelijkheid wegneemt dat de WLR-afnemer door UPC onvoldoende tijd wordt gelaten om de voor het nieuwe programma benodigde rechten te regelen. Het college acht het RA WLR-C van 3 augustus daarom niet in overeenstemming met de opgelegde toe- gangsverplichting, en meer specifiek met randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum van het marktbesluit:

“Op grond van artikel 6a.6, derde lid, van de Tw verbindt het college aan de toegangsverplich- ting nadere voorwaarden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit om geconstateer- de potentiële mededingingsbeperkende gedragingen tegen te gaan. UPC dient: (…)

- afnemers van WLR-C een redelijke termijn voorafgaand aan het doorvoeren van wijzigin- gen in het analoge rtv pakket van UPC over deze wijzigingen te informeren; (…)”

109. UPC zal dan ook – indien en op het moment waarop duidelijk wordt dat de WLR-afnemer ver- antwoordelijk is voor de verwerving van de doorgifterechten – alsnog het RA moeten aanvullen met de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde redelijke termijn. Ten aanzien van deze termijn overweegt het college het volgende.

110. De redelijkheid van de in het dictum bedoelde termijn wordt met name bepaald door de periode

die een WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om de doorgifterechten te verwerven van een aan het

analoge pakket toe te voegen programma. Relevant in de bepaling van die periode is dat in deze peri-

(24)

ode door de WLR-afnemer contact met de programma-aanbieder zal moeten worden gemaakt, dat er onderhandelingen zullen dienen plaats te vinden, en dat het resultaat daarvan contractueel zal moeten worden geborgd. Naast de periode die ziet op de regeling van de doorgifterechten, dient de WLR- afnemer voldoende de gelegenheid te hebben om zijn eindgebruikers van de wijziging op de hoogte te stellen.

111. Maatgevend in de bepaling van de redelijke termijn acht het college de termijn die UPC in de praktijk zelf heeft voor het in haar analoge pakket kunnen doorvoeren van een belangrijke categorie wijzigingen, namelijk de wijzigingen die volgen uit de advisering door een programmaraad. Het college is gebleken dat in de praktijk de periode tussen het moment waarop het betreffende advies aan UPC bekend wordt en het moment waarop UPC de betreffende wijziging doorvoert minimaal 3 maanden is.

Het college is derhalve van oordeel dat de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dic- tum bedoelde redelijke termijn minimaal op 3 maanden dient te worden gesteld. Dit betekent dat UPC een wijziging in haar analoge pakket rtv-signalen eerst 3 maanden nadat zij die wijziging aan haar WLR-afnemers heeft gecommuniceerd richting haar eindgebruikers mag doorvoeren.

112. Het college is van oordeel dat deze periode van 3 maanden ook overigens verenigbaar zou moeten zijn met de bestaande praktijk ten aanzien van door UPC in haar analoge pakket doorgevoer- de wijzigingen. Voor zover een wijziging het gevolg is van een commerciële beslissing van UPC zelf, is UPC immers ook zelf in staat om het proces zo in te richten dat de termijn van 3 maanden niet conflic- teert met haar eigen agenda. Daarbij zou UPC bijvoorbeeld kunnen overwegen om al tijdens de perio- de waarin zij zelf met een programma-aanbieder in onderhandeling is WLR-afnemers over de betref- fende voorgenomen wijziging te informeren.

113. Overigens zij nog opgemerkt dat UPC mogelijkheden heeft om de doorlooptijd van 3 maanden te bekorten, mocht die termijn in bepaalde gevallen moeilijk verenigbaar zijn met haar eigen agenda:

zo kan UPC richting de programma-aanbieder in kwestie als voorwaarde stellen dat UPC de betreffen- de doorgifterechten (tegen non-discriminatoire voorwaarden) mag sublicentiëren aan haar WLR- afnemers. Het gevolg hiervan is dat de WLR-afnemers niet zelf de rechten behoeven te verwerven. In het geval UPC in een dergelijke opzet zou slagen en de betreffende sublicenties ook daadwerkelijk tussen UPC en al haar WLR-afnemers tot stand zijn gebracht, acht het college het redelijk dat door UPC van de termijn van 3 maanden wordt afgeweken (met dien verstande dat in dat geval voor de WLR-afnemers na het sluiten van de sublicentie een voldoende periode beschikbaar blijft voor de communicatie aan hun eindgebruikers

²²

).

114. UPC zou de beleidskeuze kunnen maken tot verkleining van haar analoge pakket, met als gevolg dat zij de doorgifte van een bepaald programma wenst te beëindigen. In een dergelijke situatie is niet aan de orde dat de WLR-afnemer doorgifterechten dient te regelen, wat naar het oordeel van het college kan betekenen dat UPC in dit specifieke geval kan volstaan met een aankondigingstermijn

22 Zo dient de WLR-afnemer, waar relevant, te kunnen voldoen aan artikel 7.2 Tw.

(25)

die voldoende lang is om de WLR-afnemer in staat te stellen om zijn communicatie met de eindgebrui- ker inzake de beëindiging van het betreffende programma voor te bereiden en uit te voeren.

²³²⁴

115. Een uitzonderlijke situatie zou kunnen ontstaan in het geval een door UPC in het analoge pak- ket doorgegeven programma op relatief korte termijn niet meer beschikbaar is, bijvoorbeeld in geval van faillissement. De termijn van 3 maanden zou in die situatie als consequentie kunnen hebben dat het betreffende kanaal gedurende een aantal weken op zwart moet blijven staan. Met het oog op de uitzonderlijkheid van een dergelijke situatie, en in ogenschouw nemend dat UPC zelf in een dergelijke situatie mogelijkheden heeft om te voorkomen dat een kanaal gedurende een langere periode op zwart komt te staan – denk aan de hiervoor bedoelde voorwaarde van sublicentiëring van de doorgifterech- ten aan haar WLR-afnemers –, acht het college deze situatie zonder consequenties voor de op 3 maanden bepaalde termijn.

Ad ii) de WLR-afnemer blijkt geen doorgifterechten te hoeven regelen

116. In het geval de WLR-afnemer geen doorgifterechten blijkt te hoeven regelen, wordt de redelijk- heid van de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn met name bepaald door de periode die een WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om zijn eindgebruikers van de wijziging op de hoogte te stellen.

117. Aangezien deze periode voldoende lang dient te zijn om de WLR-afnemer in staat te stellen om te voldoen aan artikel 7.2 van de Tw, en in ogenschouw nemend dat een WLR-afnemer enige tijd nodig zal hebben om de benodigde communicatie voor te bereiden en uit te voeren, is het college van oordeel dat in dit geval de redelijke termijn op 6 weken dient te worden gesteld, te starten op het mo- ment waarop UPC de WLR-afnemer van een wijziging op de hoogte brengt tot het moment waarop UPC de wijziging daadwerkelijk richting eindgebruikers doorvoert.

A.4.3 Aanwijzing

118. De in paragraaf A.4.2 geformuleerde beoordeling resulteert in de volgende aanwijzing aan UPC tot wijziging van haar referentieaanbod:

119. UPC dient met betrekking tot het onderwerp van wijzigingen in haar analoge pakket, en meer specifiek de in dat kader te stellen termijnen, haar referentieaanbod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit UPC aan UPC opgelegde verplichtingen, met dien verstande dat UPC in het referentieaanbod niet vooruitloopt op de nog ten aanzien van de regeling van doorgifterechten te ver- krijgen duidelijkheid.

120. In het geval en vanaf het moment waarop is gebleken dat de regeling van doorgifterechten er uit bestaat dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de verwerving van die rechten, dient UPC in

23 Zo dient de WLR-afnemer te kunnen voldoen aan artikel 7.2 Tw.

24 Overigens zal een WLR-afnemer bij een programma-aanbieder moeten bedingen dat de tussen hen geldende overeenkomst ontbonden kan worden als het betreffende programma niet langer onderdeel uitmaakt van het analoge rtv-pakket.

(26)

haar RA de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn minimaal op 3 maanden te stellen. Het staat UPC daarbij vrij om te bepalen dat een binnen die periode van 3 maanden door haar in overeenstemming met al haar WLR-afnemers tot stand gebrachte regeling van de betreffende rechten kan resulteren in een kortere termijn, met dien verstande dat de termijn nooit korter kan zijn dan de periode die een WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om de voorgenomen wijziging aan zijn eindgebruikers te communiceren.

121. In het geval en vanaf het moment waarop is gebleken dat de regeling van doorgifterechten er uit bestaat dat de WLR-afnemer geen doorgifterechten hoeft te regelen, dient UPC in haar RA de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn minimaal op 6 weken te stellen.

122. Ongeacht de regeling van doorgifterechten, dient UPC de vanuit de beleidskeuze tot verklei- ning van het analoge pakket voorgenomen beëindiging van een bepaald programma minimaal 6 we- ken voorafgaand aan die beëindiging aan haar WLR-afnemers te communiceren.

A.5. Voorwaarden voorafgaand aan een raamovereenkomst

A.5.1 Toelichting

123. In het RA WLR-C van 3 augustus zijn in randnummer 71 drie documenten benoemd die een wederverkoper dient te verstrekken voorafgaand aan het sluiten van een raamovereenkomst:

“De Wederverkoper verstrekt voorafgaand aan het sluiten van een Raamovereenkomst ten- minste de volgende informatie:

•

Een concept operationele forecast van het verwachte aantal WederverkoopOrderverzoe- ken, conform de specificaties als beschreven in paragraaf 3.3 van het Referentieaanbod;

•

Een concept implementatieplan;

•

Een statusoverzicht van de door de Wederverkoper te regelen doorgifterechten van alle in het UPC Analoge Standaardpakket opgenomen radio en televisieprogramma’s.

De Wederverkoper maakt de concept operationele forecast en het concept implementatieplan definitief op het moment van het sluiten van de Raamovereenkomst. Tevens toont de Weder- verkoper alsdan conform het bepaalde in paragraaf 2.1 van het Referentieaanbod aan dat de doorgifterechten zijn verkregen.”