(hierna: de notitie) welke aan het college is gezonden op 8 april jongstleden.

Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer

drs. W.G.B.M. de Natris OPTA/IBT/2003/201748 dgtp031865 (070) 315 92 83

Datum Onderwerp Bijlage(n)

Conceptbeleidsnotitie "De aanleg van telecomkabels" - - Geachte mevrouw Oppenheimer,

Langs deze weg reageert het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:

het college) op de conceptbeleidsnotitie “de aanleg van telecomkabels; een zaak van veel belang(en)”

(hierna: de notitie) welke aan het college is gezonden op 8 april jongstleden.

Vooraf spreekt het college zijn waardering uit voor de inspanningen van DGTP om meer helderheid te creëren in de problemen die rond de gedoogplicht spelen en voor de kwaliteit van de notitie. Het college gaat in deze brief in op het principiële punt inzake de geschilbeslechtende en handhavende

bevoegdheden. In de bijlage worden vervolgens de overige inhoudelijke, meer wetstechnische punten in de volgorde van uw notitie behandeld.

De bevoegdheid van het college

Het college is van mening dat, waar het de bevoegdheden inzake de gedoogplicht betreft, één

hoofdvraag voorligt: Dient de gedoogplicht een publiek belang of een civiel belang? Het publieke belang is in dit geval het belang van telecommunicatievoorzieningen in algemene zin en sinds 1996 meer specifiek het tot stand brengen van (infrastructuur)concurrentie. Onderzocht moet worden of de

gedoogplicht hierin een rol vervult. De beantwoording van bovenstaande vraag verschaft naar de mening van het college inzicht in de functie van geschilbeslechting en daarmee inzicht bij welke instantie geschilbeslechtende bevoegdheden dienen te liggen.

Het college constateert dat de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) eenieder een gedoogplicht oplegt. Deze plicht houdt een vergaande inbreuk op eigendom in, die zonder deze regelgeving niet zou bestaan. Met de inwerkingtreding van de Tw is de gedoogplicht ten dienste verklaard van alle aanbieders van openbare telecommunicatie- en omroepnetwerken (hierna: de aanbieder). De ratio hierachter is het tot stand brengen van (infrastructuur)concurrentie met als doel keuzemogelijkheden voor eindgebruikers tussen diverse aanbieders, die innovatieve diensten leveren tegen lagere prijzen over ‘state of the art’

Ministerie van Economische Zaken DG Telecommunicatie en Post Mevrouw ir. M. Oppenheimer Postbus 20101

2500 EC 'S-GRAVENHAGE

2500EC20101

netwerken

. Nieuwe aanbieders kunnen makkelijk toetreden tot de markt, mede omdat zij snel en efficiënt hun netwerk uit kunnen rollen en klanten aansluiten. Zo kunnen zij concurreren met gevestigde

aanbieders zoals KPN en de kabelexploitanten. Deze laatsten beschikken immers reeds over fijnmazige netwerken. Het college stelt dan ook vast dat de gedoogplicht een wezenlijk element vormt van de liberalisering van de telecommunicatiemarkt en de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie.

Het college concludeert aldus dat de gedoogplicht een rol speelt in de marktordening. De snelheid waarmee aanbieders kunnen uitrollen, is mede bepalend of een aanbieder slaagt of faalt in zijn streven een duurzame positie op de markt te veroveren. De snelheid van uitrol heeft daarmee invloed op de mogelijkheden voor eindgebruikers te kiezen tussen (de diensten van) diverse aanbieders. Deze aspecten raken rechtstreeks aan de missie van het college.

Het college concludeert op grond van het een en ander dat de gedoogplicht een publiek belang dient, dat rechtvaardigt dat inbreuk gemaakt wordt op eigendom van eenieder. Dit neemt niet weg dat er ook andere belangen zijn die meewegen. De Tw erkent deze belangen, maar laat de gedoogplicht prevaleren.

Geschilbeslechting

De functie van geschilbeslechting is naar de mening van het college tweeledig. Enerzijds is

geschilbeslechting gericht op een zo snel mogelijke aanleg van kabels en het creëren van een situatie van rust na de aanleg, vanuit het publieke belang. Anderzijds is geschilbeslechting gericht op bescherming van eigendom. De regels die de Tw stelt, worden opgelegd vanuit het publieke belang, waarbij rekening gehouden wordt met civiele belangen. Het gedoogregime is dusdanig ingericht dat de gedoogplicht prevaleert tenzij er sprake is van bedenkingen van zwaarwegender aard. Het college concludeert dan ook dat bij geschilbeslechting het publieke belang het uitgangspunt is, waarvan onder uitzonderlijke

omstandigheden kan worden afgeweken. Naar de mening van het college ligt het derhalve voor de hand geschillen over de gedoogplicht ter toetsing voor te leggen aan een bestuursorgaan en niet aan de civiele rechter.

De civiele rechter toetst aan de normen uit het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit maakt toetsing van het publieke belang door de civiele rechter minder voor de hand liggend, voorzover het BW de rechter daartoe al ruimte zou geven. Ter overweging geeft het college voorts aan dat de praktijk uitwijst dat een procedure bij de civiele rechter veel tijd in beslag kan nemen. Deze tijdspanne verhoudt zich ongunstig ten opzichte van het vastgestelde publieke belang.

Het college is ook voorstander van een regelgevend kader dat de aanbieder opdraagt met ”eenieder” naar overeenstemming te streven inzake de gedoogplicht. Idealiter volgt hierop dat indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, een geschil aan één geschilbeslechter

wordt voorgelegd. Dit bevordert een eenduidige interpretatie van de regelgeving. Naar de mening van het college is

geschilbeslechting tussen de aanbieder en een overheidsorgaan mogelijk, omdat een overheidsorgaan, waaronder ook een gemeente, bij een gedoogverzoek niet wordt aangesproken als bestuursorgaan, maar

1

Het college wijst hier tevens op het kabinetsstandpunt Breedband van 12 december 2002. Ook hier wordt van het publieke belang uitgegaan. Ontwikkelingen op de markt die volgen op dit standpunt kunnen in de komende jaren leiden tot veel graafwerk. Hierbij moet worden opgeteld de noodzaak tot graven bij nieuwbouwwijken en het instandhouden van netwerken.

2

Hierbij dient naar de mening van het college een onderscheid te worden gemaakt tussen zaken die de gedoogplicht betreffen

en geschillen die voortkomen uit de gevolgen van de gedoogplicht, i.c. schadezaken, waaronder ook geschillen betreffende de

hoogte van de kosten begrepen moeten worden. Deze zaken betreffen enkele het civiele recht, derhalve het BW, en dienen om

die reden bij de civiele rechter te worden neergelegd.

als gedoogplichtige. Tevens zou hiermee de snelheid van besluitvormingsprocessen bij overheidsorganen aanmerkelijk versneld kunnen worden. Reeds in de fase van aanmelding van de voorgenomen

werkzaamheden kan toetsing bij de geschilbeslechter plaatsvinden. Hiermee vindt in een eerder stadium een onafhankelijke toetsing vanuit het publieke belang plaats dan in de beroepsprocedure bij de

bestuursrechter.

Het college gaat hierbij niet voorbij aan het feit dat gemeenten de opdracht hebben te coördineren of dat andere bestuursorganen op grond van een andere wet een vergunning afgeven. Wel pleit het college voor een duidelijke scheiding tussen de gedoogplicht van het bestuursorgaan en de coördinerende of

toetsende taken van overheidsorganen. Het college wijst er wellicht ten overvloede op dat de uitvoering van deze taak niet mag leiden tot een situatie waarin geen sprake is van gedogen.

De gemeente als marktpartij

Het college acht een geschilbeslechter in ieder geval noodzakelijk wanneer gemeenten zelf optreden als aanbieder van telecommunicatie- of omroepnetwerken. De vrees bestaat bij het college dat het publieke belang onvoldoende gewaarborgd is wanneer gemeenten ook private, commerciële belangen kennen, die mee (kunnen) wegen in (de snelheid van) hun besluitvorming of zij de aanbieder tot hun grond zullen toelaten. Het spanningsveld tussen de verschillende belangen zou tot een marktverstoring kunnen leiden.

De situatie zou kunnen ontstaan dat gemeenten hun coördinerende rol, die tevens een marktordenend karakter kent, ten aanzien van de gedoogplicht misbruiken ten gunste van het zelf adequater kunnen aanleggen van infrastructuur.

Eén loket

Het college heeft geconstateerd dat zowel bij de gedoogplichtigen als bij de aanbieders behoefte bestaat aan duidelijkheid en eenduidigheid. Het college is op grond daarvan voorstander van één loket voor informatie, adviezen, geschilvoorkoming en geschilbeslechting, om eenduidig en transparant beleid mogelijk te maken. Het college wijst er op dat het niet voor de hand ligt dat de rechtbank de rol van informatieverschaffer en adviseur op zich kan nemen. Mocht u besluiten het toezicht ten aanzien van de gedoogplicht niet langer neer te leggen bij het college, dan rijst de vraag welke instantie deze rollen, die dus ook betrekking hebben op activiteiten die er toe strekken een geschil te voorkomen, op zich kan nemen.

Het college wijst erop dat hij een unieke, onafhankelijke positie heeft tussen de aanbieder en

gedoogplichtige én op basis van ervaring over de benodigde kennis beschikt. Het college oordeelt in een beperkte periode van acht weken. Deze beschikkingen creëren, in combinatie met de informatie die het college als aanspreekpunt aan betrokkenen verstrekt, aantoonbaar een uniform beleid, dat overzichtelijk en toegankelijk gemaakt is voor alle betrokkenen. Tevens doen zij recht aan het publieke belang dat aan de gedoogplicht is toegekend, zonder daarbij het belang van de gedoogplichtige uit het oog te verliezen.

Conclusie

Het college stelt dat de gedoogplicht in de Tw is opgelegd vanuit een publiek belang, namelijk het realiseren van (infrastructuur)concurrentie hetgeen de keuze tussen meer en innovatieve diensten tegen lagere prijzen bij verschillende aanbieders voor de eindgebruiker mogelijk maakt. Waar een publiek belang gediend wordt, ligt een publiekrechtelijke toetsing voor de hand, te meer daar de

geschilbeslechting een van de instrumenten ten behoeve van marktordening is.

Het college is voorstander van één geschilbeslechter voor alle geschillen die uit de gedoogplicht voort komen (met uitzondering van schadezaken). Het publieke belang vraagt om uniforme uitspraken, welke zorg dragen voor voorspelbaarheid in gedrag en geschilbeslechting. Het hebben van één

geschilbeslechter is ook een noodzakelijke voorwaarde waaraan moet zijn voldaan indien en voor zover gemeenten zelf op de telecommunicatiemarkt actief worden. Marktverstorend gedrag kan worden tegengegaan door in de aanvraagfase vast te stellen of de gedoogplicht van toepassing is.

Voorts is het college van mening dat er één loket moet zijn, waar betrokkenen terecht kunnen voor informatie, advisering en waar nodig voor geschilbeslechting. Dit zal de eenduidigheid, voorspelbaarheid en het overzicht bij alle betrokkenen ten goede komen, hetgeen er mede toe kan bijdragen dat het aantal geschilsituaties minder groot zal worden.

Het college is van mening dat hij als bestuursorgaan de onafhankelijke positie heeft en bovendien over de kennis beschikt, hetgeen zijn rol als geschilbeslechter kan versterken en voorts het college

ondersteunt bij het invullen van de wens van de aanbieders en gedoogplichtigen geïnformeerd en

geadviseerd te worden. Samenvattend merkt het college op dat hij zich kan voorstellen dat hij, vanuit het in geding zijnde publieke belang, een toezichthoudende functie ten aanzien van de gedoogplicht

behoudt. Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande of hetgeen in de bijlage staat nader in overleg willen treden, dan kunt u contact opnemen met de bovengenoemde medewerker.

Hoogachtend,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

Hoofd van de afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang (plv.)

Drs. D.I. Bos

BIJLAGE

Het college ziet tevens een aantal praktische bezwaren die kunnen volgen op de keuze van DGTP. Het college legt deze ter overweging aan u voor.

• Het college stelt vast dat procedures verder worden verjudificeerd. Partijen, waaronder burgers, worden op hogere kosten gejaagd omdat zij in voorkomende gevallen een rechtshulpverlener, zoals een advocaat zullen inhuren, waar dit bij het college over het algemeen niet nodig is. Het opstarten van een gerechtelijke procedure is een grote stap voor met name burgers. De praktijk wijst uit dat dit niet gauw gebeurt. Hiermee valt een laagdrempelige procedure, waar

aantoonbaar behoefte aan bestaat, weg bij het college.

• Het neerleggen van gedooggeschillen bij de civiele rechter kan eveneens leiden tot een versnippering van het beleid, die eenduidigheid en overzichtelijkheid voor alle betrokken partijen moeilijk maakt. De ervaring wijst uit dat meerdere bevoegde rechtbanken leiden tot meerdere wetsinterpretaties. Het gevolg hiervan is dat in verschillende gemeenten verschillende interpretaties van het gedoogregime van toepassing zullen worden. Naar de mening van het college zijn gedoogplichtigen en aanbieders gezamenlijk gebaat bij één overzichtelijk uitgevoerde en gepresenteerde geschilbeslechting. De eenduidigheid zal door zijn

voorspelbaarheid een bijdrage leveren aan het voorkomen van geschillen omdat er een, nu reeds aangetoonde, preventieve werking uitgaat van de openbaar gemaakte beschikkingen en

inzichten.

• Het rechtssysteem is op dit moment reeds overbelast. De vraag is zeker gerechtvaardigd of het wenselijk is de rechtbank nog zwaarder te belasten dan strikt noodzakelijk is, of dat het wenselijk is gedoogzaken zo lang mogelijk weg te houden uit de rechtbank en alleen die zaken voor te leggen waar partijen er, ondanks advisering en daar opvolgende geschilbeslechting, niet uit kunnen komen.

• Gezien het feit dat aanbieders (vanuit het concurrentiebeginsel) en gedoogplichten (eventuele vertragingen bij werken) gebaat zijn bij een snelle uitspraak, is de vraag gerechtvaardigd of een rechtsgang het geëigende middel is om geschillen op grond van de Tw te beslechten.

• Het college heeft geconstateerd dat DGTP de complementaire werking van geschilbeslechting en handhaving lijkt te miskennen die de Tw, ook inzake Hoofdstuk 5 Tw, het college biedt. In algemene zin kan handhaving als middel gebruikt worden om de werking van een (geschil)besluit van het college af te dwingen. Tevens kan het college door middel van bestuursdwang optreden tegen een overtreding van het gestelde in de Tw. Delen van Hoofdstuk 5 Tw lenen zich uitstekend voor handhaving en dit is door het college in het recente verleden met succes toegepast. De uitzondering hierop is de staatkundig onmogelijke figuur van bestuursdwang jegens gemeenten waar het de vaststelling van de gemeentelijke telecommunicatieverordening betreft, waar het college DGTP op gewezen heeft.

• DGTP stelt dat de bepalingen in Hoofdstuk 5 Tw hoofdzakelijk civielrechtelijk van aard zijn. Het

college wijst er op dat de Tw inderdaad –maar niet alleen bij gedogen, ook bijvoorbeeld bij

interconnectie en bijzondere toegangsgeschillen- het civiele recht raakt. Alle besluiten van het

college maken immers inbreuk op eigendom. Evenwel heeft de wetgever ervoor gekozen om, in

het publieke belang, een separate regeling in het leven te roepen, ook inzake gedogen. In het

geval van de gedoogplicht een inbreuk op het eigendom van overheid en particulieren. Hiervoor

geeft de Tw criteria waaraan partijen dienen te voldoen. Dit pleit ervoor geschillen vanuit het

publieke recht, de Tw, te toetsen en niet vanuit het civiele recht.