Nederlandse mededingingsautoriteit
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 30 december 1998, met kenmerk 1028/26, 1029/8 en 1030/5, houdende afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet.
Zaaknummer 1029/ Huis versus VBA
I Het verloop van de procedure
1. Op 6, 7 en 10 augustus 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) diverse aanvragen (hierna ook: klachten) ontvangen, om toepassing van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) met betrekking tot een tariefmaatregel van de Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer (hierna: VBA). Onder deze aanvragen bevond zich er een van de heer R.S. Huis (hierna: Huis). De klachten richtten zich tegen de wijziging van de tarieven door VBA voor kopers op haar
bloemenveiling die per 1 januari 1999 zijn ingegaan (hierna: tariefmaatregel). Naar aanleiding van deze aanvragen is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van de Mededingingswet door VBA.
2. Bij besluit van 30 december 1998 (hierna ook: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa de klachten, waaronder die van Huis, afgewezen.
3. Tegen dit besluit is onder andere door Huis bij brief van 8 februari 1999, ontvangen op 9 februari 1999, bezwaar gemaakt. Bij brief van 29 maart 1999, ontvangen op 31 maart 1999, heeft Huis de gronden van het bezwaar
aangevuld.
4. Op 21 mei 1999 zijn Huis en VBA (hierna ook: partijen) gezamenlijk ten kantore van de NMa gehoord. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 10 juni 1999 aan partijen is toegezonden.
5. Naar aanleiding van de hoorzitting is VBA in de gelegenheid gesteld nadere stukken in te dienen en is daarbij verzocht aanvullende vragen te
beantwoorden. Deze stukken en de antwoorden zijn op 4 juni 1999 door de d-g NMa ontvand-gen en in afschrift aan Huis overd-geled-gd. Van de zijde van Huis is op 21 juni 1999 desgevraagd telefonisch te kennen gegeven geen behoefte meer te hebben aan een (schriftelijke) reactie op de door VBA nader ingediende stukken.
6. Klager Huis is ambulante bloemenhandelaar en als zodanig koper (hierna ook: afnemer) bij VBA.
7. Beklaagde, de coperatieve vereniging VBA, heeft ten doel de behartiging van de belangen van haar leden door bevordering van de afzet van bloemen, planten en andere sierteeltproducten[1]. Leden van VBA kunnen zijn natuurlijke en rechtspersonen die de teelt der bedoelde producten als bedrijf uitoefenen. VBA streeft haar doel in hoofdzaak na door het houden van veilingen, waarop niet alleen producten van de leden maar ook producten van andere Nederlandse en buitenlandse producenten worden aangeboden. - de klacht 8. De klacht van Huis richt zich tegen de tariefmaatregel die per 1 januari 1999 is ingegaan. Kort weergegeven voert hij hiervoor het volgende aan.
9. De tariefmaatregel, met name de verhoging van het inschrijfgeld van 300 naar 12.500 per jaar voor kopers bij VBA, zullen de kleine (ambulante) handelaren sterk benadelen ten opzichte van de groothandelaren die afnemer zijn bij VBA. Het inschrijfgeld wordt immers pas volledig, vanwege een omzet gerelateerde restitutie[2], verdiend bij een klokomzet vanaf 2,5 miljoen gulden. 10. Tevens acht Huis het een zorgelijke ontwikkeling als kleine (ambulante) handelaren niet langer zelf op de veiling kunnen inkopen, wanneer de tariefmaatregel van VBA door andere veilingen gevolgd zou worden.
11. Daarnaast beklaagt Huis zich over het feit dat VBA, volgens Huis, slechts overleg heeft gepleegd met de groothandel en niet met de detailhandel. - besluit 12. Bij besluit van 30 december 1998 heeft de d-g NMa de aanvraag afgewezen. De d-g NMa heeft enerzijds vastgesteld dat artikel 6,eerste lid, Mw niet van toepassing is en anderzijds dat VBA op de relevante markt -die is gedefinieerd als de markt voor de verkoop van bloemen en planten aan detailhandelsbedrijven in Nederland- geen economische machtspositie inneemt, en dat daarom geen verder onderzoek naar de vraag of de
tariefmaatregel van VBA als misbruik in de zin van artikel 24 Mw moet worden aangemerkt, verricht hoeft te worden.
III De gronden van het bezwaar
13. In zijn bezwaarschrift stelt Huis ten algemene dat het besluit niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Hij verzoekt de d-g NMa daarom het besluit te herzien. Meer in het bijzonder heeft Huis in bezwaar voor zijn stelling dat er met betrekking tot de tariefmaatregel sprake is van overtreding van de Mededingingswet door VBA, beknopt weergegeven, de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.
- toepasselijkheid van artikel 6 Mw
15. Huis stelt dat de betreffende tariefmaatregel is gemaakt in samenspraak met de Commissie van de Handel (de Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten), dat wil zeggen met een (aanzienlijk) deel van de afnemers van VBA met als doel de grote inkopers aan VBA te binden en de kleine inkopers te weren. Het besluit van VBA kan dan ook als een "besluit van een ondernemersvereniging" als bedoeld in artikel 6 Mw worden
beschouwd. Dat de tariefmaatregel slechts geldt ten aanzien van de kopers en niet is gericht tot de leden van VBA, doet daar niets aan af.
16. In de Memorie van Toelichting bij artikel 6 Mw wordt zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 81, eerste lid, EG), waarin onder meer als voorbeeld van verboden gedragingen genoemd:
- het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
- het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
17. Naar de mening van Huis is de tariefmaatregel VBA in strijd met in ieder geval voornoemde voorbeelden, immers:
- door middel van de tariefmaatregel wil VBA de afzet controleren door zoveel mogelijk af te zetten bij de groothandel; - door middel van de tariefmaatregel worden bovendien ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties gesteld: de kleine inkopers kunnen nooit voldoende omzet (2,5 miljoen gulden) halen om (een substantieel deel van) het inschrijfgeld ad 12.500 " te verdienen". 18. Huis concludeert dat het hier een klassiek voorbeeld betreft van verhindering, beperking dan wel vervalsing van mededinging op de
Nederlandse markt zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw. Het besluit van VBA is volgens Huis op die grond van rechtswege nietig.
- toepasselijkheid van artikel 24 Mw
19. Door de d-g NMa wordt volgens Huis ten onrechte geconcludeerd er geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie door VBA. 20. Huis stelt dat ten onrechte de markt voor de verkoop van bloemen en planten aan detailhandelbedrijven in Nederland als relevante markt wordt beschouwd. In tegenstelling tot de d-g NMa is Huis van mening dat er wel degelijk een separate markt voor de inkoop van goedkope bloemen en planten onderscheiden moet worden. VBA heeft op die markt een machtspositie en maakt met de tariefmaatregel misbruik daarvan. Hij voert hiervoor het volgende aan.
21. Aanbiedingen van bloemen en planten van de categorie A2- dan wel B-keus en de zogenaamde "prijsdoorschieters" zijn een heel belangrijk, zo niet het belangrijkste, inkoopkanaal voor de ambulante handel. Naar de mening van Huis komen prijsdoorschieters veel vaker voor dan in het besluit[4] wordt gesteld. In het besluit wordt niet met concrete cijfers aangegeven, dat
prijsdoorschieters de gewone gang van zaken zijn en dat er voldoende reden is om aan te nemen dat er een separate markt voor deze bloemen is. 22. Onlosmakelijk gevolg van de stelling dat er wel degelijk een separate markt voor de inkoop van goedkope bloemen is, is dat de aanbodzijde beperkter is dan in het besluit[5] is gesteld. Vanwege het feit dat de prijsdoorschieters de kern zijn van de inkoop van de ambulante handel
bestaat de aanbodzijde enkel uit de bloemenveilingen. Er van uitgaande dat er een separate markt voor de inkoop van goedkope bloemen en planten is, neemt VBA met haar 45% marktaandeel wel degelijk een economische machtspositie in.
23. Wanneer de tariefmaatregel door de d-g NMa toegestaan wordt, zullen de andere veilingen op korte termijn volgen met de invoering van een vergelijkbaar tariefsysteem, zodat zij in de nabije toekomst geen alternatief meer vormen. Cash & Carry, Cultra en de groothandel, zijn naar de mening van Huis geen rele alternatieven, omdat door deze handelaren geen prijsdoorschieters worden aangeboden.
24. Tot slot stelt Huis vast dat de tariefmaatregel op grond van vorenstaande als misbruik van die machtspositie dient te worden beschouwd. Als
voorbeelden van misbruik worden beschouwd datgene wat is omschreven in artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG). De aldaar weergegeven voorbeelden zijn gelijkluidend aan die genoemd in artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 81, eerste lid, EG).[6]
25. Resumerend verzoekt Huis de d-g NMa te bepalen dat de tariefmaatregel in strijd is met artikel 6 Mw, dan wel in ieder geval met artikel 24 Mw. Voorts verzoekt Huis de d-g NMa om VBA een last onder dwangsom op te leggen welke daaruit bestaat dat de tariefmaatregel met werkende kracht met ingang van 1 januari 1999 dient te worden ingetrokken, onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 voor iedere dag dat VBA daarmee in gebreke blijft.
IV Hoorzitting
26. Partijen zijn in aanvulling op hetgeen eerder schriftelijk naar voren is gebracht op de hoorzitting in de gelegenheid gesteld hun zienswijze mondeling nader toe te lichten. De gemachtigde van VBA stelde ter
hoorzitting vast dat hij de brief met de aanvullende gronden van bezwaar van Huis van 29 maart 1999 niet heeft ontvangen. VBA heeft met instemming van Huis na de hoorzitting nog schriftelijk kunnen reageren. In onderstaande verkorte weergave van de hoorzitting is tevens de schriftelijke zienswijze van VBA verwerkt. De door partijen schriftelijk en mondeling gemaakte
opmerkingen kunnen kort en zakelijk als volgt worden samengevat. (i) Huis
27. Huis acht de tariefmaatregel nietig, wegens strijdigheid met de artikelen 6 n 24 Mw. In dit verband voert Huis het volgende aan.
de afzet, als bedoeld in artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) door het lozen van de kleine afnemers en het aan zich binden van de groothandels. Huis meent voorts dat er in dat verband ook sprake is van het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van handelspartners, als bedoeld in artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 81, eerste lid, EG), met name door de restitutiebepaling. Naar zijn mening is het bedrag van 12.500 louter vastgesteld om kleine inkopers te weren.
29. Ten tweede is er een aparte relevante markt voor goedkope bloemen en planten. Ongeveer 70% van de ambulante handelaren koopt volgens Huis in via de klok, juist vanwege de goedkope bloemen en planten: A2- of B-keus en zogenaamde prijsdoorschieters. In het rapport van de NMa ontbreekt het aantal sedentaire detailhandelaren dat eveneens goedkope bloemen inkoopt via de klok.
30. Ten derde kent de markt voor goedkope bloemen en planten aan de aanbodzijde alleen de grotere veilingen: VBA, Flora en Bloemenveiling Holland. VBA beheerst 45% van de totale markt van bloemenveilingen in Nederland. Haar aandeel op de separate markt voor goedkope bloemen is vermoedelijk nog groter. Het gevaar dreigt dat die markt onbereikbaar wordt voor de kleinere handelaar, wanneer ook de andere veilingen met een zelfde tariefmaatregel komen. Er is wel degelijk een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw, en misbruik daarvan.
31. Ten slotte stelt Huis stelt dat goedkopere bloemen alleen via veilingen worden aangeboden en dat een Cash & Carry of Cultra -in afwijking van wat sommige handelaren in het EIM-rapport[7] verklaren- geen alternatieven zijn. Als vanzelfsprekend -volgens Huis- zijn bloemen op de veilingklok goedkoper dan bloemen met commissie van tussenpersonen of -handel.
(ii) VBA
32. VBA concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, c.q. althans afwijzing van de bezwaren van Huis en voert daarvoor het volgende aan.
- toepasselijkheid artikel 6, eerste lid, Mw
33. De tariefmaatregel is geen overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw (vgl. artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 81, eerste lid, EG)). Het rechtskarakter van het eenzijdige handelen van een coperatieve vereniging van bloementelers dient niet op grond van de rechtsvorm van betrokkene als overeenkomst of besluit in de zin van het mededingingsrecht te worden gekwalificeerd. Immers, dat zou ertoe leiden dat een coperatieve vereniging (zoals VBA) op grond van haar rechtsvorm niet unilateraal zou kunnen handelen.[8]
34. De tariefmaatregel is niet in samenspraak met de Commissie van de Handel en/of de Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten (VGB) tot stand gekomen. Er is geen sprake van afspraken met derden over de door VBA in te voeren tarieven; uiteindelijk beslist VBA unilateraal, gehoord de betrokken ondernemingen (handelaars) en hun
vertegenwoordigers.
veilingreglement, en aldus noodzakelijkerwijze aan de tariefmaatregel, waardoor er sprake zou zijn van een overeenkomst. Volgens VBA is deze theorie in zaken met een vergelijkbare juridische grondslag in de Europese beschikkingenpraktijk vooralsnog niet geaccepteerd.[9] In casu kan dat niet anders zijn.
36. Zelfs indien er sprake is van een overeenkomst of besluit in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, dan is er geen sprake van een overeenkomst of besluit met een mededingingsbeperkend oogmerk of (potentieel) gevolg. De door Huis genoemde voorbeelden sub (b) en (d) missen toepassing, omdat de afzet op geen enkele wijze wordt beperkt en er geen sprake is van ongelijke behandeling krachtens overeenkomst of besluit.
37. Wat het laatste betreft: van een overeenkomst of besluit tot het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties is sprake, indien VBA met (een) onderneming(en) zou zijn overeengekomen om aan kleine(re) kopers minder gunstige voorwaarden toe te staan dan aan grote(re) kopers. Daarvan is hier geen sprake. VBA past de tariefmaatregel zonder onderscheid toe op grote en kleine kopers. Dat de tariefmaatregel op grote ondernemingen een andere impact heeft dan op (heel) kleine ondernemingen is een logisch gevolg van het verschil in schaalgrootte van de betreffende kopers. Artikel 6, eerste lid, Mw verplicht VBA niet om bij haar unilaterale tariefstelling onderscheid te maken tussen grote en kleine kopers.
- toepasselijkheid van artikel 24 Mw
38. Bij de toetsing van artikel 24 Mw (vgl. artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG)) gaat het in de eerste plaats om de afbakening van de relevante markt. Onder verwijzing naar de het VBA-dossier, dat sinds 1984 in
behandeling is bij de Europese Commissie, merkt VBA op dat de Commissie nooit aanleiding heeft gevonden om de concurrentierechtelijke beoordeling van de regels die voor aanvoer en koop op het VBA terrein gelden, te toetsen aan artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG). VBA vindt daarin een aanwijzing dat aan de eerste toepassingsvoorwaarde van deze bepaling (een
economische machtspositie op de relevante markt) niet wordt voldaan. 39. Uit het bestreden besluit volgt - en Huis heeft dat volgens VBA niet weersproken - dat een separate markt voor goedkope bloemen uitsluitend zou kunnen worden gedefinieerd in functie van een specifieke groep
detailhandelaren, te weten (een deel van) de ambulante handel. Hieruit volgt reeds een verdeling in (sub)markten die geen verband houdt met de
economische realiteit. Binnen de detailhandel in bloemen en planten zijn weliswaar segmenten te onderscheiden en proberen ondernemingen zich van elkaar te onderscheiden doch deze pogingen tot differentiatie tussen
(ambulante) detailhandelsbedrijven rechtvaardigen niet om winkels en handelaren met een goedkoop of kwalitatief minder aanbod voor de toepassing van het mededingingsrecht te onderscheiden van winkels en handelaren met een duurder of kwalitatief beter aanbod.
40. Zelfs indien juist zou zijn dat sommige ondernemingen (waaronder ambulante handelaren) met name genteresseerd zijn in bloemen en planten van mindere kwaliteit (A2- of B- keus) of lage prijs (de prijsdoorschieters), rechtvaardigt dat volgens VBA niet het concurrentierechtelijk onderscheid dat Huis voorstaat, en waarbij het aanbod van A2- en B-kwaliteit en/of
"prijsdoorschieter" is onmogelijk omdat het gaat om een niet of nauwelijks voorspelbaar fenomeen waarbij het steeds om een relatief begrip gaat (prijs in verhouding tot het op dezelfde dag voor een hogere prijs verkocht aanbod). Zo een marktafbakening op basis van prijs is in het mededingingsrecht zeer ongebruikelijk, zo niet geheel zonder precedenten.[10]
41. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat er een separate markt van prijsdoorschieters, en van producten van A2- en B-kwaliteit is, staat daarmee niet vast dat VBA op die markt een marktaandeel heeft van 45%[11]. Gelet op het relatieve begrip prijsdoorschieter en het karakter van VBA als exportveiling en het daaraan aangepaste aanbod (kwaliteit, soorten producten, omvang van de vraag en aanbod) gaat de VBA ervan uit dat het aandeel van VBA in de markt van prijsdoorschieters, A2- en B-kwaliteit belangrijk kleiner is dan 45%. Wat A2- en B-kwaliteit betreft heeft VBA dit schriftelijk
onderbouwd.
42. VBA concludeert dat het aanbod van A2 en B kwaliteit slechts een fractie (11,6%) van de totale verkopen via VBA vormt, waarvan 23% door kleinere handelaren (waaronder Huis) en 77% door de grotere handelaren wordt gekocht. Overigens kochten de kleinere handelaren (inkoop < dan 2,5 miljoen gulden per jaar) in 1998 voor een totaal bedrag van 429.458.407 via VBA en vormden de inkoop van A2- en B-kwaliteit daarvan slechts 18,4%.
- misbruik
43. Zelfs als er sprake zou zijn van een machtspositie op de relevante markt, staat daarmee niet vast dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw;
44. De stelling van Huis dat het voor de ambulante handel niet (goed) mogelijk is uit te wijken naar andere veilingen of wijzen van bevoorrading (anders dan rechtstreekse inkoop bij VBA) wordt reeds ontkracht door het feit dat (sinds 1 januari 1999) Huis niet (meer) bij VBA (op eigen debiteurennummer) inkoopt. Daaruit mag worden afgeleid dat hij alternatieven heeft.
45. 30% van de ambulante handel koopt niet of voor een klein deel via de veilingen. Dat er een groep is die zelf en individueel (zonder de vorming van een inkoopcombinatie) via de klok wil inkopen, impliceert niet dat er geen vervangend aanbod is en/of dat het aanbod elders (dat deze groep zelf niet als substitueerbaar beschouwt) mededingingsrechtelijk buiten beschouwing blijft. 46. VBA heeft volstrekt heldere en voorspelbare tarieven die voor alle
groothandelaren/kopers gelijk zijn en uniform en zonder discriminatie worden toegepast. Het verschil dat ontstaat houdt verband met de grootte van de onderneming van de betrokken kopers. VBA heeft juist ervoor gekozen om uniforme tarieven vast te stellen en de mogelijkheid te bieden dat kleine kopers kunnen profiteren van de effecten van schaalvergroting (het
"verdieneffect”) door bijv. het vormen van inkoopcombinaties aan te moedigen. 47. VBA concludeert dat er geen sprake is van misbruik van een
restitutieregeling bepaalt niet meer en niet minder dan dat zowel de grote afnemers als de kleine afnemers vanaf de eerste inkoop 0,5% van de omzet krijgen. VBA concludeert daarom tot niet-ontvankelijkverklaring c.q. afwijzing van de bezwaren tegen het besluit van de directeur-generaal van de NMa van 30 december 1998.
V Beoordeling
Beoordeling in het kader van artikel 6 Mw
48. De bezwaren van Huis richten zich tegen het buiten toepassing laten van artikel 6 Mw: de tariefmaatregel zou wel degelijk onder de toepasselijkheid van artikel 6 Mw vallen omdat er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen dan wel een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet.
49. De vraag is op welke wijze en in welke hoedanigheid VBA handelt bij de vaststelling van tarieven voor haar afnemers. Ter beoordeling ligt derhalve of de tariefmaatregel van VBA moeten worden aangemerkt als een overeenkomst tussen ondernemingen dan wel als een besluit van een
ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
50. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt onder meer overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dergelijke overeenkomsten en besluiten zijn op grond van artikel 6, tweede lid, Mw van rechtswege nietig. 51. Volgens artikel 1, sub e, f en g, Mw dient onder de begrippen
overeenkomst, onderneming en ondernemersvereniging te worden verstaan een overeenkomst, onderneming of ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, eerste lid, EG-verdrag (thans artikel 81, eerste lid, EG). (i) besluit van een ondernemersvereniging
52. Als besluiten van ondernemersverenigingen in de zin van artikel 6 Mw worden beschouwd besluiten genomen door een maatschappelijk orgaan (bijv. algemene vergadering) van een vereniging met rechtspersoonlijkheid of van een zuiver feitelijke vereniging, die (intern) voor diens leden-ondernemingen een bindend karakter vertonen[12].
53. VBA is een coperatieve vereniging van ondernemers in kwekerijproducten, te weten planten en bloemen. VBA richt zich tot haar leden door middel van (onder meer) besluiten. Onder dergelijke omstandigheden moet VBA als een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet worden beschouwd en haar besluiten als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.
kopers van bloemen en planten, die gebruik maken (van de diensten) van de veiling van VBA.
55. De tariefmaatregel van VBA moet dan ook worden aangemerkt als een extern op derden gerichte, eenzijdige maatregel van VBA handelend in de hoedanigheid van een zelfstandige entiteit, die in het kader van de uitoefening van haar economische activiteiten als onderneming veilingdiensten aanbiedt. (ii) overeenkomst tussen ondernemingen
56. In lijn met de huidige stand van de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen[13] kan niet worden aangenomen dat reeds door het zich onderwerpen van afnemers aan het veilingreglement en daarmee
noodzakelijkerwijze aan de tariefmaatregel, er een overeenkomst in de zin van de Mededingingswet tot stand komt tussen VBA en haar afnemers.
57. Evenmin kan worden aangenomen dat het rechtskarakter van het eenzijdig handelen van een coperatie als VBA enkel op grond van haar rechtsvorm als een overeenkomst tussen de leden-ondernemingen in de zin van de Mededingingswet dient te worden beschouwd.
58. De beslissing ten aanzien van de tariefmaatregel is eenzijdig door VBA genomen. Het overleg dat VBA heeft gevoerd met bepaalde kopers
(organisaties) over de tariefmaatregel, doet hieraan niet af. (iii) mededingingsbeperking
59. Wat hier ook van zij, al was er sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen of van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet dan nog zou artikel 6, eerste lid, Mw geen toepassing hebben gevonden. Waar het voor toepassing van de
Mededingingswet op aankomt, is of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan kan verhinderen, beperken of vervalsen. Om de volgende redenen is hiervan in het onderhavige geval geen sprake.
60. De tariefmaatregel behelst enkel een wijziging van de tarieven voor kopers bij VBA, in het bijzonder een verhoging van het inschrijfgeld. Het inschrijfgeld kan volledig, middels een omzet gerelateerde restitutie[14], worden verdiend. Er is geen sprake van een overeenkomst of besluit inhoudende een
afzetquoteringsregeling of anderszins een regeling met betrekking tot op de markt af te zetten hoeveelheden, zoals door Huis beweerd.
Mw is mitsdien geen sprake.
- conclusie ten aan zien van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw
62. Vorenstaande impliceert dat artikel 6 Mw niet van toepassing is op de tariefmaatregel van VBA.
Beoordeling in het kader van artikel 24 Mw
63. De bezwaren van Huis richten zich tegen de in het bestreden besluit onjuiste toepassing van artikel 24 Mw. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
64. Artikel 24, eerste lid, Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Ter beoordeling in dit verband staat derhalve het volgende:
(i) wat is de relevante (product- en geografische) markt?; (ii) neemt VBA op de relevante markt een economische machtspositie in? Zo ja, (iii) maakt VBA misbruik van haar economische machtspositie?
(i) relevante markt
65. Bij de afbakening van de relevante markt zijn in het bestreden besluit de navolgende uitgangspunten genomen:
- de relevante producten zijn bloemkwekerijproducten: (snij)bloemen en (tuin- en kamer)planten[15];
- de relevante markt wordt gedefinieerd in functie van de vraagzijde (de markt voor verkoop van bloemen en planten aan detailhandelsbedrijven in
Nederland);
- er is geen separate markt voor de inkoop van goedkope bloemen en planten dan wel prijsdoorschieters;
- er is aanbodsubstitutie voor het aanbod van relevante producten al dan niet via de veilingklok.
66. Huis gaat in zijn bezwaarschrift met name in op de overwegingen die ten grondslag liggen aan de twee laatste uitgangspunten. Aangezien de
uitgangspunten niet los van elkaar kunnen worden gezien, behoeven zij bespreking in samenhang.
- relevante productmarkt
67. Niet betwist is het gegeven dat in dit geval bloemen en planten tot dezelfde relevante productmarkt gerekend worden. Voorts is niet betwist dat veel ambulante handelaren op warenmarkten werken met aanbiedingen van bloemen (A2- of B-keus) met lage consumentenprijzen en dat de
bloemenveilingen voor deze ambulante handelaren een belangrijk inkoopkanaal vormen[16].
veilingklok naar een (zeer) laag prijsniveau doorschiet -de zogenaamde prijsdoorschieters- veel vaker voorkomen dan in het bestreden besluit wordt beweerd. Daarom zou er sprake zijn van een separate markt voor goedkope bloemen en planten.
69. Daarnaast heeft Huis in zijn bezwaar aangevoerd dat de groothandel, Cultra en de Cash & Carry alsmede de andere bloemenveilingen in Nederland geen alternatief zijn voor inkoop van bloemen en planten bij VBA . De andere veilingen hebben of een vergelijkbaar tariefsysteem of Huis vreest dat ze dat op korte termijn zullen gaan toepassen. De groothandel, Cultra en Cash & Carry hanteren een prijstoeslag en hebben bovendien geen prijsdoorschieters. 70. In tegenstelling tot de bewering van Huis vormen prijsdoorschieters wel degelijk een afwijking van de normale gang van zaken bij de veilingklok. Ze komen slechts in beperkte mate voor en zijn dermate onvoorspelbaar dat ze niet gerekend kunnen worden tot het normale aanbod van een bloemenveiling. Een en ander is door VBA met cijfers onderbouwd[17] en door Huis niet weerlegd. Bovendien biedt de relativiteit van het begrip prijsdoorschieter onvoldoende aangrijping om van een aparte markt te kunnen spreken.
71. Tevens moet als vaststaand worden beschouwd dat ongeveer 30% van de ambulante handel helemaal niet of slechts voor een klein gedeelte van hun behoefte inkoopt op bloemenveilingen. Deze groep werkt met een hoger prijs- en kwaliteitsniveau en koopt in bij veilingen, Cash & Carry’s, Cultra en soms ook bij de bezorgende groothandel.[18]
72. De d-g NMa meent dat er voldoende alternatieve inkoopkanalen resteren die een vergelijkbaar aanbod waarborgen. Immers, de tariefmaatregel is niet bij alle veilingen doorgevoerd. Het is ook niet aangetoond dat dit in de toekomst zal gebeuren. Zij blijven derhalve als alternatief beschikbaar. 73. Daarnaast bestaat er voor Huis binnen mededingingsrechtelijke grenzen de mogelijkheid om inkoopcombinaties te vormen om op die manier bij VBA te kunnen blijven kopen. Dit vergt wellicht enige organisatorische en
praktische aanpassingen voor de deelnemende ondernemer(s), maar kan wel degelijk als alternatief worden beschouwd.
74. Tot slot blijven ook de groothandel, Cultra en de Cash & Carry als alternatief in beeld. Een ongunstiger prijsstelling kan immers worden gecompenseerd door andere bedrijfseconomische voordelen.
75. Er is derhalve onvoldoende grond om een separate markt voor de inkoop van goedkope bloemen en planten door detailhandelsbedrijven bij veilingen in Nederland te onderscheiden.
- relevante geografische markt
76. Door partijen niet weersproken en derhalve als vaststaand beschouwd, is het feit dat van import van bloemen en planten door detailhandelsbedrijven nauwelijks sprake is. In het bestreden besluit is dan ook terecht uitgegaan van Nederland als relevante geografische markt.
- conclusie relevante markt
planten aan detailhandelsbedrijven in Nederland in het bestreden besluit terecht is beschouwd als de relevante markt. Dit impliceert dat er geen aparte markt voor goedkope bloemen bestaat.
(ii) economische machtspositie
78. Huis betoogt in zijn bezwaar dat er sprake is van een economische machtspositie van VBA op de markt voor de verkoop van goedkope bloemen en planten. Zoals hierboven is overwogen, is er geen grond om de relevante markt zo beperkt te beschouwen. De vraag of VBA een economische machtspositie inneemt op die beperkte (deel-)markt hoeft dan ook niet te worden beantwoord. Huis heeft daarnaast geen bezwaren aangevoerd tegen de vaststelling dat VBA geen economische machtspositie inneemt op de in het bestreden besluit omschreven relevante markt.
79. Ten overvloede wordt het volgende nog overwogen. Ook indien er een aparte markt voor vraag en aanbod van goedkope bloemen en planten zou bestaan is het zeer onaannemelijk dat VBA een economische machtspositie op deze markt zou innemen. Aan de aanbodkant van de markt zouden in dat geval alleen de bloemenveilingen moeten worden meegenomen. VBA heeft een totaal marktaandeel van ongeveer 45% op de markt van bloemenveilingen in Nederland. Op grond van de door VBA aangevoerde en door Huis niet weersproken cijfers is er voldoende reden om aan te nemen dat het
marktaandeel van VBA op de markt voor de verkoop van goedkope bloemen en planten door bloemenveilingen kleiner is dan 45%.
80. Het marktaandeel van VBA in de goedkopere categorien prijsdoorschieters, A2- en B-keus tezamen is onbekend. Het begrip prijsdoorschieter is zoals gezegd relatief, waardoor een berekening van de omvang van de markt en het marktaandeel van VBA onmogelijk is.
81. Voor de categorie A2- en B-keus tezamen zijn de cijfers wel bekend. Het marktaandeel van VBA bedraagt circa 5,2% van de Nederlandse veilingomzet in deze categorie goedkopere bloemen. Daarbij komt dat VBA bij uitstek een exportveiling is en de gemiddelde kwaliteit van het aanbod daarom geacht wordt hoger te liggen dan bij minder export-georinteerde veilingen. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat het aandeel prijsdoorschieters bij VBA zodanig groot is, dat daardoor een zodanig groot marktaandeel op de markt voor het aanbod van goedkopere bloemen ontstaat, waaraan VBA een economische
machtspositie op die markt kan ontlenen.
82. Tot slot is uit de cijfers van VBA gebleken dat een beperkt deel (23%) van het aanbod van goedkope bloemen door kleinere kopers (zoals Huis) wordt gekocht en dat het aandeel A2- en B-keus bloemen op de totale inkoop van kleine kopers bij VBA 18,4% bedroeg.
(iii) misbruik
83. Nu het oordeel luidt dat VBA geen economische machtspositie inneemt op de markt voor de verkoop van (goedkope) bloemen en planten aan detailhandelsbedrijven in Nederland is het overbodig om na te gaan of de tariefmaatregel van VBA als misbruik moet worden aangemerkt.
84. Vorenstaande impliceert dat artikel 24 Mw niet van toepassing is op de tariefmaatregel van VBA.
VI Besluit
85. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van Huis gericht tegen zijn besluit van 30 december 1998, met kenmerk, 1028/26, 1029/8 en 1030/5, ongegrond.
Datum: 15-12-1999 w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissements- rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam
---[1] Artikel 3, eerste lid, van de Statuten van de Coperatieve Vereniging ”Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer” (VBA) B.A.
[2] De restitutie bedraagt 0,5% van VBA-omzet met een maximum van 12.500 (gelijk aan het inschrijfgeld). Het maximumbedrag aan restitutie wordt behaald bij een omzet van 2,5 miljoen gulden of meer.
[3] Randnummers 13 tot en met 15 van het bestreden besluit. [4] Randnummer 20 van het bestreden besluit.
[5] Randnummer 24 van het bestreden besluit.
[6] Zie randnummers 15 en 16 van het van onderhavige besluit.
[7] EIM-rapport: Inkopen door ambulante handelaren in bloemen en planten op veilingklok Aalsmeer (hierna: EIM-rapport).
[8] VBA verwijst in dit verband naar haar betoog in procedures bij het Gerecht van Eerste Aanleg (zaak T-77/94, Jur 1997, blz. II-762, en de gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Jur 1997, blz. II-697) en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaken C-265/97 P en C-266/97 P; nog aanhangig).
(r.o. 39 e.v.).
[10] Vgl. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb 1997, C 372/5: het gaat om de functionele verwisselbaarheid of gelijkaardigheid van de productkenmerken, de gevoeligheid van afnemers voor prijswijzigingen, de waarde die consumenten hechten aan verschillen tussen productkenmerken. [11] Op grond van de cijfers in het jaarverslag VBN (1998) heeft VBA een marktaandeel van 44,7% in de totale omzet van de Nederlandse
bloemenveilingen.
[12] Beschikking van de Europese Commissie van 16 december 1971, VCH, Pb. 1972, L13/34.
[13] Zie voor verwijzingen noot 8 en noot 9.
[14] De restitutie bedraagt 0,5% van de VBA-klokomzet met een maximum van 12.500 (gelijk aan het inschrijfgeld).
[15] randnummer 18 van het bestreden besluit. [16] EIM-rapport, blz. 11 – 12.
[17] Zie randnummer 40 van het onderhavige besluit. [18] EIM-rapport.
