NEDERLAND EEN VERNEDERLAND?
Gerard Hamer & Chana Grijsen
In dit artikel wordt een kritische blik geworpen op de lijfsvisitaties die plaatsvinden bij de 100%-controles op Schiphol. Het verleden, het heden en de toekomst komen alle aan bod. Bij iedere tijdsspanne staat de vraag centraal of de toepassing van dergelijk ingrijpende controlemiddelen in overeenstemming is met de artikelen 3 en 8 EVRM.
1 Inleiding
In december 2003 is men op Schiphol gestart met intensieve controles op vluchten die afkomstig zijn uit Aruba, de Nederlandse Antillen, Suriname en Venezuela. Deze controles staan ook wel bekend als 100%-controles. In het kader van die controles worden passagiers, bemanning, bagage en vracht in zijn geheel gecontroleerd op aanwezigheid van drugs. De douane kan hierbij gebruikmaken van controlemiddelen als het inzetten van speurhonden, houden van selectie-interviews, kledingvisitatie, scannen van de handbagage, visueel onderzoeken van de handbagage en ten slotte de meest vergaande bevoegdheid: de lijfsvisitatie. De lijfsvisitatie als controlemiddel is in het jaar 2006 tot twee keer toe onderwerp geweest van een vernietigend rapport van de Nationale ombudsman.
Ondanks deze rapporten schijnt niemand zich op te kunnen winden over de eventuele mensenrechtenschendingen die zich reeds hebben voorgedaan of die zich nog voor kunnen doen in het kader van de 100%-controles op Schiphol. Met dit artikel hopen we de aandacht te vestigen op deze controles en de bezwaren die hiertegen bestaan. We zullen daarbij in het bijzonder aandacht besteden aan de verhoudingen tussen de controles en de artikelen 3 en 8 EVRM. In de eerstvolgende paragraaf worden de rapporten van de Nationale ombudsman besproken. In de derde en vierde paragraaf zullen de lijfsvisitaties zoals deze op Schiphol plaatsvinden worden getoetst aan het verbod op vernederende behandeling uit artikel 3 EVRM en het recht op lichamelijke integriteit dat is neergelegd in artikel 8 EVRM. De vijfde paragraaf ziet op de vraag of er in de toekomst schendingen verwacht kunnen worden op Schiphol en de laatste paragraaf bevat een slotbeschouwing.
De titel van dit artikel is ontleend aan: R.F.W. Diekstra, O Nederland, vernederland. Psychologie van val en opstand, Utrecht: Bruna 1998.
Mr. G.P. Hamer is advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten te Amsterdam; C. Grijsen is juridisch medewerker bij Cleerdin & Hamer Advocaten te Amsterdam. Met dank aan mr. J.K. Gaasbeek, advocaat te Haarlem die een groot aantal van deze klachten inventariseerde en de in paragraaf 3 genoemde beschikkingen van de rechtbank Haarlem en het gerechtshof Amsterdam verschafte.
2 De Nationale ombudsman
Het eerste rapport dat de Nationale ombudsman in 2006 naar buiten bracht had betrekking op de 100%-controles.1De ombudsman stelde dit rapport op na een klacht van een Surinaamse vrouw. Mevrouw was in april 2004 na aankomst vanuit Suriname op Schiphol, net als iedere passagier van dat vliegtuig, aan een controle onderworpen. Na besnuffeld te zijn door een speurhond werd haar paspoort gecontroleerd, waarna haar handbagage werd geïnspecteerd en tenslotte moest ze een vrouwelijke douanier naar een afgesloten ruimte volgen om een lijfsvisitatie te ondergaan. Bij deze lijfsvisitatie werd zij eerst op normale wijze gefouilleerd, waarna ze haar rok op moest tillen om vervolgens ook haar ondergoed uit te moeten trekken zodat de douanier haar schaamdelen kon controleren op mogelijk aanwezige drugs. De vrouw bleek geen drugs te vervoeren en mocht haar weg weer vervolgen. Geschokt door de vernede- rende behandeling die zij bij aankomst op Schiphol heeft moeten ondergaan, klopt zij aan bij de Nationale ombudsman en beklaagt zich over de gang van zaken bij de 100%-controles.
In zijn rapport overweegt de ombudsman dat lijfsvisitatie met ontkleding en het uitwendig schouwen van de holtes zeer vernederend is en een ernstige inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit. Op grond van art. 11 Gw en art. 8 EVRM is zo een inbreuk slechts toegestaan als deze in de wet is neergelegd. Volgens de ombudsman is er geen wettelijke basis voor dergelijke visitaties in de Douanewet te vinden en levert het toepassen van dit controlemiddel schending op van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Gw). Voordat wij de overwegin- gen van de ombudsman zullen citeren, willen wij u eerst wijzen op de relevante passages uit art. 17 Douanewet. In de conclusie neemt dit artikel namelijk een cruciale plaats in en voor het begrip is het dan ook goed hier eerst kennis van te nemen. In de vierde paragraaf wordt het artikel echter pas uitgebreid besproken.
‘1. Aan lijfsvisitaties door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.
2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats.
(…)
4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen.’
De relevante overwegingen van de Nationale ombudsman luiden:
‘De Douane heeft aangegeven dat de wettelijke basis van de controle die ten aanzien van verzoekster heeft plaatsgehad, is gelegen in artikel 17 van de Douanewet, waarin is bepaald dat eenieder die zich op een luchthaven bevindt, kan worden onderworpen aan een lijfsvisitatie. Het beroep dat de Douane daartoe heeft gedaan op de wetsgeschiedenis van artikel 56 Wetboek van Strafvordering, heeft de Nationale
1 Rapport van 4 januari 2006, 2006/001; www.nationaleombudsman.nl/rapporten/grote_onderzoeken/100procent- controles.
ombudsman niet overtuigd van de juistheid van dat standpunt. (…) Anders gezegd, bevoegdheden die aan een bestuursorgaan in het Wetboek van Strafvordering slechts voorzien van bijzondere waarborgen voor de burger zijn toegekend, kunnen niet –zonder die waarborgen- begrepen geacht worden in artikel 17 Douanewet.’2
Een dag nadat het rapport van de Nationale ombudsman openbaar is gemaakt geeft de staatssecretaris van Financiën de opdracht om lijfsvisitaties met schouwen van holtes te staken.
Daarmee lijkt de kous af, immers het zo bezwaarlijke controlemiddel wordt niet meer gebruikt.
Niets is minder waar gebleken. Hoewel lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes niet meer mogen plaatsvinden worden visitaties met ontkleding nog wel uitgevoerd.
Het blijft klachten regenen bij de ombudsman zodat deze uiteindelijk besluit om uit eigen beweging onderzoek te doen naar de 100%-controles op Schiphol.3Het onderzoek heeft deze keer betrekking op meerdere facetten van de controles, maar de lijfsvisitaties worden wederom aangepakt in het rapport. De ombudsman concludeert:
‘Uit de tekst van artikel 17 van de Douanewet kan niet met zekerheid worden opgemaakt dat daarin niet alleen is gedoeld op fouillering maar ook op lijfsvisitatie met ontkleding. Een aanwijzing voor een ontkennend antwoord op de vraag of ook lijfsvisitatie met ontkleding daaronder valt, is gelegen in de omstandigheid dat bijvoorbeeld niet de randvoorwaarde is gesteld dat toepassing van dat middel in een besloten ruimte dient te geschieden, en dat niet is aangegeven op welke gronden dit middel mag worden toegepast. Afgezien daarvan is de Nationale ombudsman in algemene zin van oordeel dat een zo ingrijpend middel als lijfsvisitatie met ontkleding niet thuishoort in een controlesetting. (…) De Nationale ombudsman acht het middel van lijfsvisitatie met ontkleding in een controlefase onevenredig zwaar, en toepassing daarvan door de Douane in het kader van de 100%-controles derhalve in strijd met het evenredigheids- vereiste.’4
Hoewel de Nationale ombudsman in zijn rapporten kritisch is geweest over zowel de visitatie met schouwing van de holtes als de minder vergaande vorm, waarbij weliswaar niet de schaamdelen worden gecontroleerd op aanwezigheid van drugs maar de passagier zich evengoed helemaal uit moet kleden, blijven wij na bestudering hiervan met een onbevredigend gevoel zitten. Met name het rapport van 27 juni 2006 werkt dit gevoel in de hand aangezien slechts wordt getoetst aan weinig concrete beginselen van behoorlijk bestuur, zoals bijvoorbeeld het vrij onbekende vereiste van voortvarendheid. Slechts in een incidenteel geval wordt een artikel uit de Grondwet of het EVRM even kort aangestipt, maar of er sprake is van een eventuele schending wordt niet overwogen. In het rapport van 4 januari 2006 ligt dit anders.
Daarin wordt wel geconcludeerd tot schending van art. 11 Gw. Die conclusie choqueert al meer dan de conclusie dat in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur wordt gehandeld.
Onzes inziens had de ombudsman echter nog een stap verder kunnen gaan door niet alleen een schending van de nationale grondrechten te overwegen, maar ook schending van de internationale mensenrechten. In aanmerking genomen dat de rapporten meerdere malen het
2 Supra noot 1, p. 17.
3 Rapport van 27 juni 2006, 2006/230; www.nationaleombudsman.nl/rapporten/grote_onderzoeken/100procent- controles.
4 Supra noot 3, p. 14.
woord ‘vernederend’ bevatten en vernederende behandeling onderdeel uitmaakt van de verbodsbepaling in art. 3 EVRM, zou het een logische stap geweest zijn om schending van dat verbod te overwegen. Art. 8 EVRM wordt in de rapporten wel genoemd, maar uiteindelijk lijkt het art. 11 Gw te zijn dat is geschonden. Wij zullen in het navolgende de draad oppakken waar de Nationale ombudsman is gestopt en gaan onderzoeken of in strijd met de artikelen 3 en 8 EVRM wordt gehandeld bij de 100%-controles op Schiphol.
3 Vernederende behandeling?
Artikel 3 EVRM verbiedt foltering, onmenselijke behandeling en vernederende behandeling.
Het artikel bevat geen uitzonderingen en uit art. 15 lid 2 EVRM blijkt dat dit verbod onvermin- derd van kracht is in gevallen van noodtoestand of in een oorlogssituatie. Het is derhalve een absoluut verbod waar onder geen beding van afgeweken kan worden. De drie begrippen uit het artikel houden verschillende gradaties van ongeoorloofd handelen in.5Van belang is dat de gedragingen in kwestie voldoende ernstig moeten zijn en uit moeten stijgen boven de zogenaamde minimum level of severity alvorens artikel 3 ingeroepen kan worden.6
Het EHRM heeft zich al meerdere keren gebogen over de vraag of lijfsvisitaties bij gedeti- neerden in strijd zijn met het folterverbod van art. 3 EVRM. Samenvattend komt de jurispruden- tie van het Straatsburgse Hof er op neer dat het visiteren van gedetineerden noodzakelijk kan zijn om de veiligheid in de gevangenis te bewaren of om onregelmatigheden te voorkomen.
Het uitoefenen van deze bevoegdheid op gedetineerden levert in beginsel dan ook geen schending van art. 3 EVRM op.7Dat is slechts anders als de wijze waarop de visitaties uit- gevoerd worden mogelijk tot doel hebben om de gedetineerde te vernederen8of als aan de visitaties geen veiligheidsredenen ten grondslag liggen.9Het toetsen van de lijfsvisitaties bij de 100%-controles aan deze lijn uit de jurisprudentie zou echter niet volledig recht doen aan de specifieke situatie op Schiphol. In gevangenissen worden namelijk al dan niet veroordeelde gedetineerden aan lijfsvisitaties onderworpen, terwijl het op Schiphol reizende, niet veroordeelde en niet in hun vrijheid beperkte personen betreffen. Dit verschil is naar onze mening zo fundamenteel dat beide situaties niet zondermeer met elkaar vergeleken kunnen worden.
Op 26 september 2006, derhalve na het laatste rapport van de Nationale ombudsman van 27 juni 2006, heeft het Europese Hof uitspraak gedaan in de zaak Wainwright tegen het Verenigd Koninkrijk.10 Moeder en zoon Wainwright dienden een klaagschrift in bij het EHRM nadat zij voorafgaand aan een bezoek bij een op drugsgebruik betrapt familielid in de gevangenis in Leeds een in hun ogen vernederende lijfsvisitatie met ontkleding en schouwing van de holtes
5 Commissie, rapport van 5 november 1969, Denemarken, Noorwegen, Zweden en Nederland t. Griekenland, Yearbook, Vol. XII bis, 186, § 2.
6 EHRM 18 januari 1978, Ierland t. Verenigd Koninkrijk, Series A nr. 25, § 162.
7 Zie o.a. Commissie, rapport van 15 mei 1980, McFeeley e.a. t. Verenigd Koninkrijk, § 60-61.
8 Zie EHRM 15 november 2001, Iwanczuk t. Polen, application nr. 25196/94, § 58-60; EHRM 21 juli 2001, Valasinas t. Litouwen, RJ&D 2001-VIII, § 117.
9 EHRM 4 februari 2003, Lorsé e.a. t. Nederland, NJCM-Bulletin 2003, p. 471-491 (m.nt. Myjer), § 73-74; EHRM 4 februari 2003, Van der Ven t. Nederland, RJ&D 2003-II, § 61-63.
10 EHRM 26 september 2006, Wainwright t. Verenigd Koninkrijk, NJCM-Bulletin 2007, p. 158-166 (m.nt. De Lange).
hadden ondergaan. Dit Hof benadrukt in zijn arrest dat bij het uitvoeren van de zeer ingrijpende en mogelijk vernederende lijfsvisitaties op personen, die geen veroordeelde misdadigers of verdachten van een misdrijf zijn, de reglementen hieromtrent strikt in acht moeten worden genomen en respect getoond moet worden voor de menselijke waardigheid. Vervolgens wordt vastgesteld dat de bewakers in dit concrete geval niet in overeenstemming met de reglementen hebben gehandeld. Het uiteindelijke oordeel luidt echter dat de betreffende lijfsvisitaties niet tot schending van art. 3 EVRM kunnen leiden. De klagers zijn weliswaar onheus bejegend door de bewakers, maar zij zijn niet uitgescholden of aangeraakt gedurende de visitatie. De behandeling zal daarom naar de mening van het Hof wel lijden met zich meegebracht hebben, maar voldoet niet aan de minimum level of severity.11
De Wainwright-zaak lijkt in veel grotere mate toepasbaar dan de jurisprudentie betreffende lijfsvisitaties bij gedetineerden. Daarin worden immers nog niet veroordeelde personen onder- worpen aan een lijfsvisitatie om te onderzoeken of er drugs in de holtes verborgen zijn. In het arrest was de locatie echter wederom een gevangenis, terwijl Schiphol een openbare luchthaven is. Als bezoeker van een gevangenis kan men eerder verwachten streng gecontro- leerd te worden dan als vakantieganger. Op Schiphol is een veelheid aan personen het potentiële slachtoffer van de lijfsvisitaties, terwijl in de gevangenis in Leeds slechts diegenen die op bezoek komen bij een op drugsgebruik betrapte gedetineerde gecontroleerd worden. Een verschil tussen beide situaties is dus dat in de zaak Wainwright de personen die aan een lijfsvisitatie onderwor- pen kunnen worden beter individualiseerbaar zijn en de visitaties op kleinere schaal plaatsvin- den.
Een ander verschil is dat de Wainwrights hadden kunnen besluiten om zich om te keren en terug naar huis te gaan om zo de visitatie uit de weg te gaan. De reizigers op Schiphol hebben deze keuzevrijheid niet. Enige vorm van controle is onvermijdelijk na het landen op de luchthaven en een lijfsvisitatie behoort dan simpelweg tot de mogelijkheden. In de gevange- nis in Leeds moet men instemming verlenen voordat een visitatie uitgevoerd mag worden en wordt de procedure die daarbij gevolgd wordt schriftelijk overhandigd. De reizigers op Schiphol werden tot 1 januari 2006 niet geïnformeerd over de controle en de mogelijke controle- middelen tot na afloop van de controle. Met ingang van die datum worden zij na het verlaten van de slurf en dus van tevoren op de hoogte gebracht van de controle. Dit is van belang nu men zich over het algemeen minder angstig en minderwaardig zal voelen als men van tevoren weet waar men op rekenen kan. Een groot probleem met de controles op Schiphol is verder nog dat niet iedereen in gelijke mate gecontroleerd wordt, zodat de toepassing van de diverse controlemiddelen volstrekt willekeurig lijkt te zijn. Daarnaast mogen we niet uit het oog verliezen dat vrijwel uitsluitend vroegere koloniën van Nederland tot risicoland zijn bestempeld.
Enkel door naar Nederland af te reizen worden de inwoners van die landen geconfronteerd met controles die gelet op de grootschaligheid en mate van inbreuk evengoed opsporingshande- lingen zouden kunnen zijn. Het is daarom niet denkbeeldig dat sommige reizigers de controles ervaren als uiting van superioriteit.
Het is sterk situationeel of een gedraging als vernederend wordt beschouwd. Dat in de Wainwright-zaak geen schending is aangenomen betekent ook niet per definitie dat de lijfsvisita-
11 Supra noot 10, § 44-46.
ties op Schiphol eveneens geen schending opleveren. Van belang is of de uiteengezette situatio- nele factoren van zo groot belang zijn dat de weegschaal de andere kant op slaat. Wij hechten er vooral waarde aan dat de controles op Schiphol grootschalig zijn, dat er geen manier is om onder de visitaties uit te komen omdat toestemming niet is vereist en dat de controles gelijkenis vertonen met opsporingshandelingen. Het Straatsburgse Hof legt echter de nadruk op de wijze waarop de visitatie wordt uitgevoerd. In de zaak Wainwright is van doorslaggevend belang dat klagers niet zijn bespot of aangeraakt tijdens de visitatie.12 De context waarin visitaties hebben plaatsgevonden en of er gevoelens van angst, kwelling en minderwaardigheid teweeg zijn gebracht13komen niet aan de orde omdat lijfsvisitaties zonder deze verzwarende omstandigheden niet voldoen aan de minimum level of severity.
Met deze conclusie wordt onzes inziens geen recht gedaan aan een eerdere overweging van het Hof dat lijfsvisitaties bij niet veroordeelde personen conform reglementen en met oog voor de menselijke waardigheid plaats moeten vinden.14 Dit impliceert dat voorzichtiger omgesprongen moet worden met niet veroordeelden, maar de maatstaf die vervolgens wordt gehanteerd is hetzelfde als bij de visitatie van gedetineerden. Dan leveren bespotting en aanrakingen tijdens de visitatie immers ook vernederende behandeling op. Op Schiphol zijn dergelijke praktijken niet aan de orde, zodat geconcludeerd lijkt te moeten worden dat de lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes die plaats hebben gevonden in het kader van de 100%-controles niet ernstig genoeg zijn om onder art. 3 EVRM te vallen.
Het oordeel van de nationale rechter kunnen we helaas niet als ijkpunt hiervoor nemen.
Deze is beantwoording van de vraag of de lijfsvisitaties een vernederende behandeling inhouden namelijk uit de weg gegaan. Meerdere malen hebben onschuldig gebleken reizigers zich tot de rechter gewend met een verzoek tot schadevergoeding. Bij die gelegenheid werd telkens uitgebreid aangevoerd dat verzoeker zich vernederend behandeld voelde. De Rechtbank Haarlem overwoog in een aantal gevallen dat de lijfsvisitaties met schouwing van de holtes zeer vernederend te achten zijn,15maar stelt niet vast dat verzoeker een vernederende behande- ling heeft ondergaan. Wel zijn er hogere bedragen aan schadevergoeding uitgekeerd voor het onterechte verblijf in het detentiecentrum. De dagvergoeding werd daarbij vastgesteld op drie maal de hoogte van het standaardbedrag en deze lijn heeft het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep in stand gehouden.16
De rechterlijke macht heeft hiermee het signaal afgegeven dat de intensieve controles ernstige schade hebben toegebracht aan de reizigers en zelfs ernstiger dan in het normale geval.
Zeker nu wel hogere dagvergoedingen toegekend worden is het opmerkelijk dat de vraag waar het uiteindelijk om draait onbeantwoord blijft, terwijl dit nu juist van de rechterlijke macht verwacht mag worden. Duidelijk is wel dat er naar het oordeel van de nationale rechter wel degelijk iets wringt bij de 100%-controles op Schiphol, al levert dit naar de minimumstandaar- den zoals door het EHRM geformuleerd waarschijnlijk geen schending van art. 3 op.
12 Supra noot 10, § 46.
13 Over het algemeen neemt het EHRM dit als maatstaf voor het aannemen van een vernederende behandeling.
Zie o.a. EHRM 22 oktober 2002, Algür t. Turkije (appl. no. 32574/96), § 44.
14 Supra noot 10, § 44.
15 Rechtbank Haarlem 4 april 2005, LJN AU1374; Rechtbank Haarlem 10 augustus 2005, LJN AU3167.
16 Gerechtshof Amsterdam 15 november 2006, rekestnr. R 2580/06.
4 Recht op lichamelijke integriteit
Artikel 8 EVRM beschermt het recht op respect voor een privé-, familie- en gezinsleven, beter bekend als het recht op privacy. Het begrip privé-leven is nogal ruim en kan niet uitputtend gedefinieerd worden. Het EHRM heeft bepaald dat hier in ieder geval ook de fysieke en morele integriteit van een persoon onder valt.17 Ook heeft het Hof uitdrukkelijk bepaald dat de bescherming van de lichamelijke integriteit onder art. 8 in sommige gevallen verder gaat dan de bescherming die art. 3 biedt.18In de zaak Wainwright wordt in dezelfde rechtsoverweging waarin geconcludeerd wordt dat artikel 3 niet geschonden is, aangegeven dat de lijfsvisitaties onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM vallen.19 Eerder in dat arrest vermeldt het Hof al dat er geen twijfel over bestaat dat het moeten ondergaan van een lijfsvisitatie inbreuk maakt op art. 8.20 Het recht op de integriteit van het lichaam is anders dan het folterverbod niet absoluut. Inbreuken op dit recht zijn blijkens het tweede lid van art. 8 toegestaan indien deze bij wet zijn voorzien, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en onder één van de opgesomde doelcriteria vallen. In Wainwright tegen het Verenigd Koninkrijk waren de visitaties, gelet op de specifieke manier waarop zij uitgevoerd waren en het legitieme doel dat hieraan ten grondslag lag, niet proportioneel.21
Bij de 100%-controles op Schiphol gaat het onzes inziens al eerder mis. Ten eerste is immers vereist dat de inbreuk bij wet is voorzien. Een aantal uitspraken van het Gerechtshof Amster- dam vormen al een aanwijzing dat aan dit vereiste niet is voldaan. Het Gerechtshof spreekt daarin verdachten vrij bij wie na een lijfsvisitatie op Schiphol een bol cocaïne in de vagina is aangetroffen. De vraag die centraal staat is of artikel 17 van de Douanewet de bevoegdheid geeft voor dergelijke visitaties. Op het moment dat personen op Schiphol te maken krijgen met een lijfsvisitatie zijn zij nog geen verdachten in de zin van art. 27 Sv. Voor personen die worden verdacht van een misdrijf stelt art. 56 Sv een aantal strikte voorwaarden alvorens gestart kan worden met een lijfsvisitatie. Art. 17 Douanewet stelt daarentegen geen enkele voorwaarde.
Het Amsterdamse Hof oordeelt daarom ‘dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wel worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit’.22
De rechterlijke macht hecht bij zijn oordeel veel waarde aan art. 17 Douanewet, net als de Nationale ombudsman zo hebben we in de tweede paragraaf al kunnen zien. Uit artikel 17 Douanewet blijkt enkel dat er lijfsvisitaties uitgevoerd kunnen worden bij personen die zich op een luchthaven bevinden en dat zij overgebracht kunnen worden naar een daartoe aangewezen plaats, alwaar personen van hetzelfde geslacht de visitatie dienen uit te voeren.
De reikwijdte van het begrip lijfsvisitatie wordt uit dit artikel niet duidelijk. In vergelijking met art. 56 Sv, dat onder andere vereist ernstige bezwaren, betrokkenheid van een officier van
17 EHRM 26 maart 1985, X. en Y t. Nederland, Series A vol. 91, § 22.
18 EHRM 25 maart 1993, Costello-Roberts t. Verenigd Koninkrijk, Series A vol. 247-C, § 34.
19 Supra noot 10, § 46.
20 Ibid., § 43.
21 Ibid., § 47-48.
22 Gerechtshof Amsterdam 23 maart 2006, LJN AV7953; Gerechtshof Amsterdam 23 maart 2006, LJN AV7929.
justitie en een arts, stelt de Douanewet inderdaad weinig waarborgen. Ook wordt in het Wetboek van Strafvordering niet de term lijfsvisitatie maar onderzoek aan en in het lichaam gebruikt en wordt uitvoerig beschreven wat hieronder begrepen moet worden. Bovendien vermeldt de Memorie van Toelichting bij de Douanewet slechts dat ‘de mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen’ en dat het ‘daarmee een complement is op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen aan een controle te onderwerpen’.23
Alles wijst erop dat het de wetgever bij het opstellen van art. 17 Douanewet niet voor ogen heeft gestaan om vergaande vormen van lijfsvisitatie toe te laten als controlemiddel. Vooral de Memorie van Toelichting legt daarbij gewicht in de schaal, nu deze als doel van de bepaling weergeeft het vinden van kleine artikelen in de kleding. Het op ‘normale’ wijze fouilleren van geheel geklede personen is voldoende om kleine artikelen te ontdekken in een kledingstuk.
Wij zijn daarom met de rechterlijke macht en de Nationale ombudsman van mening dat zowel de door de douane uitgevoerde lijfsvisitaties met schouwing van de holtes als die waarbij reizigers zich moeten ontkleden niet gebaseerd kunnen worden op art. 17 Douanewet. Nu de Douanewet geen grondslag biedt voor deze vormen van visiteren is het voor de reizigers niet te voorzien en niet te voorspellen dat zij met dergelijke praktijken te maken kunnen krijgen op Schiphol, hetgeen het Europese Hof wel vereist.24Deze inbreuken op art. 8 EVRM zijn dus niet bij wet voorzien, zodat dit artikel is geschonden en nog steeds wordt geschonden iedere keer dat een reiziger op Schiphol zich uit moet kleden in het kader van de 100%- controles.
5 Toekomstige schendingen
In het rapport van 27 juni 2006 van de Nationale ombudsman adviseerde deze de regering om met onmiddellijke ingang te stoppen met lijfsvisitaties waarbij men zich moet ontkleden.
In de vorige paragraaf is al kort aan de orde geweest dat deze vorm van visiteren ook vandaag de dag nog als controlemiddel ingezet kan worden. De regering heeft namelijk besloten om het advies van de ombudsman op dat punt niet te volgen. Bij brief van 28 september 2006 heeft minister van Justitie Hirsch Ballin te kennen gegeven uit een oogpunt van rechtshand- having niet volledig te kunnen stoppen met deze vorm van visitaties. De douane moet volgens hem lijfsvisitaties kunnen toepassen omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding of op het lichaam kunnen worden verborgen. Niettemin acht hij het wenselijk om wettelijke waarborgen voor lijfsvisitatie expliciet vast te leggen. Totdat dit is gerealiseerd zal de douane conform interne instructies, die overeenkomen met de wettelijke waarborgen, handelen.25
Ons is niet bekend of en in hoeverre er nog lijfsvisitaties met ontkleding hebben plaats- gevonden na het rapport van de Nationale ombudsman. Duidelijk is wel dat de minister van
23 Kamerstukken II 1993-1994, 23 716, nr. 3, p. 23.
24 EHRM 23 november 1993, A. t. Frankrijk, Series A Vol 277-B, § 39.
25 Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41.
Justitie de visitaties graag als controlemiddel achter de hand wil houden en dat er dus ook geen beletsel voor de douane is om deze toe te passen. De mededeling dat de douane zich zal houden aan interne instructies die voldoende waarborgen stellen zolang nog geen wettelijke basis is gecreëerd, lijkt de problemen die zich voordoen met art. 8 EVRM te verhelpen. Dit is echter niet het geval. Het tweede lid van dat artikel vereist immers dat inperkingen van het recht op lichamelijke integriteit bij wet voorzien moeten zijn. Het begrip wet omvat meer dan een wet in formele zin, ook besluiten, verordeningen en zelfs ongeschreven recht vallen hier onder.26Van belang is verder dat deze wet wel voldoende toegankelijk moet zijn voor burgers en de gevolgen hiervan ook voldoende te voorspellen moeten zijn.27Een speurtocht in een aantal juridische databanken en op het internet leerde ons dat de tekst van de bedoelde interne instructie niet voor het oprapen ligt. Een heel enkele keer werd de strekking van deze instructie kort samengevat, maar de hele tekst is kennelijk niet openbaar gemaakt. De interne instructie is dus niet toegankelijk en de inhoud daarvan is niet voorzienbaar voor de burger en daarom kan niet gesproken worden van voorzienbaarheid bij wet. Feitelijk verandert er dus niets, zodat alle visitaties met ontkleding die vanaf nu plaatsvinden op Schiphol een schending van art. 8 EVRM inhouden.
Maar het gaat nog verder. In de Tweede Kamer is op dit moment het wetsvoorstel voor de Algemene Douanewet (Adw) aanhangig. In dit wetsontwerp regelt art. 1:28 de bevoegdheid tot het uitvoeren van lijfsvisitaties:
‘(…)
4. Lijfsvisitatie geschiedt op een besloten plaats door personen die, indien zij geen arts of verpleegkundige zijn, van hetzelfde geslacht zijn als de persoon die aan visitatie wordt onderworpen.
5. Onder lijfsvisitatie wordt verstaan:
a. het onderzoek aan de kleding; het onderzoek aan de kleding omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel;
b. het verwijderen van de bovenkleding, teneinde deze aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen;
c. het uitwendig en inwendig schouwen van de holten van het bovenlichaam, zonodig met de daartoe benodigde ontkleding;
d. het geheel ontkleden en het uitwendig schouwen van het lichaam;
e. het onderzoek van het onderlichaam; onder onderzoek van het onderlichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam; het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.
6. Tot gehele ontkleding dan wel het onderzoek van het lichaam van degene die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen, wordt pas overgegaan na toestemming van een ambtenaar die daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aange- wezen.
7. Onder lijfsvisitatie wordt mede verstaan het onderzoek met behulp van apparatuur waarmee door kleding van de betrokken persoon kan worden gekeken.
(…)’
26 EHRM 24 april 1990, Huvig t. Frankrijk, Series A Vol. 176-B, § 28.
27 Supra noot 24.
Het is kennelijk een vast voornemen van de regering om de lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes als controlemiddel op Schiphol in ere te herstellen. Dit heeft gevolgen voor de 100%-controles, waar de meest vergaande vorm van visiteren wederom zijn intrede zal gaan doen. Het voorgestelde artikel geeft nauwgezet weer wat onder lijfsvisitaties moet worden verstaan. Over de wettelijke grondslag voor de bevoegdheid zal in de toekomst dan ook geen discussie meer kunnen bestaan. Ook aan de overige twee voorwaarden voor een rechtmatige inbreuk op art. 8 EVRM zal echter nog voldaan moeten worden; deze moet een legitiem doel dienen en moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
De lijfsvisitaties op Schiphol beogen wanordelijkheden en strafbare feiten te voorkomen, zodat het legitieme doel geen problemen op zal leveren. De noodzakelijkheid van deze controle- middelen in een democratische samenleving staat echter niet zondermeer vast. Het noodzakelijk- heidsvereiste houdt in dat de beperking proportioneel en subsidiair moet zijn.28De beperking moet dus ten eerste in redelijke verhouding staan tot de legitieme doelstelling die wordt nagestreefd, en ten tweede moeten er geen andere, minder zware beperkingen voorhanden zijn om het doel te kunnen bereiken.
Om de lijfsvisitaties aan het proportionaliteitsvereiste te toetsen is het enige bruikbare vergelijkingsmateriaal de zaak Wainwright tegen het Verenigd Koninkrijk. Het Europese Hof vond de beperking in dat concrete geval niet proportioneel omdat de lijfsvisitaties in strijd met de procedurele voorschriften waren uitgevoerd.29Wat we hier uit op kunnen maken is dat het Hof geen genoegen neemt met de aanwezigheid van nationale regels, maar naar de concrete toepassing hiervan kijkt. Er moet op gewezen worden dat de procedure in het Verenigd Koninkrijk heel anders in elkaar steekt dan die in Nederland. Ten eerste is daar vereist dat degene die de lijfsvisitatie ondergaat zijn toestemming geeft en ten tweede wordt de volledige procedure van tevoren uitgereikt aan deze persoon. Op Schiphol is er niets van dat alles en vinden de lijfsvisitaties ook nog eens onder een groter publiek plaats. Weliswaar leveren deze kanttekeningen wegens gebrek aan vergelijkingsmateriaal geen harde aanwijzingen op dat de lijfsvisitaties op onze luchthaven niet zullen voldoen aan de proportionaliteitseis, maar voorzichtigheid is zeker geboden. Ook als art. 1:28 Adw in de toekomst qua procedure strikt gevolgd wordt betekent dit niet dat lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes automatisch proportioneel zijn. Het Hof toetst het proportionaliteitsvereiste juist inhoudelijk en in het concrete geval.
De vraag of er geen minder zware middelen voorhanden zijn om hetzelfde doel te bereiken is makkelijker te beantwoorden. Sinds het tweede rapport van de Nationale ombudsman bestaat het voornemen om een permanente bodyscan op Schiphol te plaatsen. Deze bodyscan maakt gebruik van röntgenstralen die door kleding en huid heen gaan. Zonder dat een persoon zich hoeft te ontkleden is het dus mogelijk om te zien wat er zich in zijn lichaam bevindt en ingeslikte bolletjes kunnen zo worden ontdekt. Ook voor de lijfsvisitatie met ontkleding is een alternatief voorhanden. Met behulp van de zogenaamde backscatter-technologie is het mogelijk om wel door de kleding, maar niet door het lichaam te kijken. Op deze technologie
28 J. vande Lanotte & Y. Haeck (red.), Handboek Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Deel II. Artikel gewijze commentaar, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 719-720.
29 Supra noot 10, § 48.
wordt ook gedoeld met het zevende lid van art. 1:28 Adw. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs gesteld dat de toepassing van manuele lijfsvisitatie een grotere inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer dan de toepassing van virtuele lijfsvisitatie.30
Met deze nieuwe technologie en de opmerking van de regering dat virtuele visitatie minder inbreuk maakt, is wel duidelijk dat er middelen aanwezig zijn om op een minder ingrijpende manier te controleren op drugssmokkel. Het is zelfs zo dat door gebruikmaking van de technologie eenvoudiger en accurater vast te stellen valt of iemand drugs verbergt. Tot 1 januari 2006 werd menig reiziger, nadat bij een lijfsvisitatie met schouwing van de holtes geen drugs was aangetroffen, toch aangehouden en overgebracht naar een detentiecentrum om pas na een negatieve bodyscan weer vrij gelaten te worden. Kennelijk heeft de bodyscan altijd al het laatste woord gehad, zodat het niet begrijpelijk is waarom het meer ingrijpende onderzoek aan het onderlichaam verkozen zou moeten worden boven een bodyscan. Aandacht verdient nog wel dat zwangere vrouwen in verband met veiligheidsrisico’s een dergelijke scan niet kunnen ondergaan en voor hen een alternatieve procedure voorhanden zal moeten zijn.
Hoewel art. 1:28 lid 7 Adw de mogelijkheid biedt om met apparatuur door de kleding heen te kijken, is de bodyscan waarmee door kleding en lichaam gekeken kan worden niet in dit artikel verankerd. Dit betekent dat er slechts een bodyscan gemaakt kan worden met toestemming van de persoon in kwestie, aangezien er geen wettelijke grondslag is voor gebruik als controlemiddel. Het is onbegrijpelijk waarom de lijfsvisitatie met schouwing van de holtes zonder toestemming van een reiziger toegepast zou kunnen worden, terwijl voor de minder ingrijpende bodyscan wel toestemming gegeven moet worden. Wij zijn van mening dat de bodyscan in de plaats van het in art. 1:28 lid 5 onder e neergelegde onderzoek aan het onder- lichaam moet treden. Het toepassen van manuele lijfsvisitaties is gezien het subsidiariteitsvereis- te onder art. 8 EVRM een ongeoorloofde stap terug in de tijd en levert schending van het recht op lichamelijk integriteit op.
6 Slotbeschouwing
Met het schrijven van dit artikel hadden wij tot doel om onder een breder publiek aandacht te vestigen op de 100%-controles op Schiphol. De Nationale ombudsman heeft vorig jaar een tweetal vernietigende rapporten uitgebracht waarbij met name de lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes het hebben moeten ontgelden. Als gevolg daarvan is deze vorm van lijfsvisitatie niet meer toegepast. Bij de meeste vergaande vorm van visiteren kan nu nog wel worden verlangd dat de reiziger zich volledig ontkleedt, maar de schaamdelen mogen niet meer gecontroleerd worden op de aanwezigheid van drugs.
Aan de hand van casusgericht jurisprudentieonderzoek hebben wij de lijfsvisitaties met ontkleding en schouwing van de holtes die in het verleden plaats hebben gevonden op Schiphol getoetst aan art. 3 EVRM. Deze vorm van visiteren voldoet volgens de door het Europese Hof gestelde maatstaf echter niet aan de minimum level of severity en leidt dan ook niet tot schending van dit artikel. Dezelfde vorm van visiteren houdt wel een schending van artikel 8 van het
30 Kamerstukken II 2006-2007, 30 580, nr. 3, p. 104.
verdrag in, omdat de Nederlandse wetgeving geen wettelijke basis voor dit controlemiddel schept. Ook vandaag de dag wordt op de luchthaven nog in strijd met dit artikel gehandeld omdat de lijfsvisitaties met ontkleding om dezelfde reden een schending van het recht op lichamelijke integriteit opleveren.
Een blik in de toekomst aan de hand van het wetsontwerp voor de Algemene Douanewet leerde ons dat de lijfsvisitatie in zijn ingrijpendste vorm weer terug zal keren bij de 100%- controles op Schiphol. Weliswaar kunnen we dan niet meer om de wettelijke basis van de lijfsvisitaties heen, maar er doen zich nog andere problemen voor in het licht van art. 8 EVRM.
Nu er al meer dan een jaar geen visitaties met uitwendig schouwen van de holtes meer plaatsvinden op Schiphol is het de bedoeling dat er een permanente bodyscan op de luchthaven geplaatst wordt. Doordat dit apparaat met röntgenstralen werkt en zo laat zien wat er zich in een lichaam bevindt wordt lijfsvisitatie met uitwendig schouwen van de holtes overbodig.
Indien een minder ingrijpend middel tot hetzelfde resultaat leidt zal naar vaste jurisprudentie van het Europese Hof steeds voor het minst ingrijpende middel gekozen moeten worden. In het wetsvoorstel wijkt de regering van deze rechtspraak af en liggen schendingen van art. 8 EVRM wederom op de loer.
Reden genoeg dus om ons druk te maken over hoe het er bij de intensieve controles op Schiphol aan toe gaat. De schendingen van mensenrechten die zich in het verleden hebben voorgedaan zijn niet meer terug te draaien, maar het is onacceptabel dat er op dit moment en in de toekomst nog steeds lijfsvisitaties kunnen worden uitgevoerd die niet in overeenstem- ming met het EVRM zijn. Het wordt tijd dat de regering zich realiseert dat het legitieme doel, namelijk het tegengaan van drugssmokkel, niet alle middelen heiligt.
