Fleur Diderich
Universiteit van Amsterdam
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: A.L. Jonkers
Inleverdatum: 13 juli 2018
[
DE
BELANGENAFWEGING
EN DE GEVOLGEN VAN
ARTIKEL 39 FW IN
HISTORISCH EN
RECHTSVERGELIJKEND
PERSPECTIEF
]
Is het huidige systeem aan verandering toe, en kunnen we daarbij ideeën ontlenen aan andere rechtsstelsels?
ABSTRACT
In deze scriptie wordt de Nederlandse regeling voor beëindiging van lopende huurovereenkomsten in faillissement onderzocht. Er heerst veel onduidelijkheid en onvrede over de regeling en in de literatuur wordt vaak geroepen dat artikel 39 Fw geen billijke afweging maakt tussen de belangen van de verschillende partijen. Ik begin met het in kaart brengen van de wettelijke regelingen en met de rechtvaardiging voor het invoeren van het artikel in 1893. De toepasselijke jurisprudentie zal hierbij in chronologische volgorde worden besproken en de gevolgen van de regeling voor de betrokken partijen zullen worden belicht.
Vervolgens onderzoek ik hoe de kwestie in andere rechtssystemen is geregeld en wat de gevolgen hiervan zijn: ik onderzoek België, de Verenigde Staten en Duitsland. In het laatste hoofdstuk belicht ik of er wijzigingen mogelijk en ook noodzakelijk zijn, die uiteindelijk zullen leiden tot een regeling die een billijkere belangenafweging maakt dan de huidige regeling. Het belang van de paritas creditorum zal hierbij telkens voorop staan. Ik concludeer met een aanbeveling voor een wijziging naar een stelsel, bestaande uit elementen uit de verschillende onderzochte rechtssystemen, dat in alle denkbare situaties een passende billijke belangenafweging kan maken.
INHOUDSOPGAVE
Abstract...1
Inleiding...4
Afbakening onderzoek...4
Onderzoeksvraag...5
Hoofdstuk 1: huidig stelsel en belangen van partijen...6
1.1 – Huidig wettelijk systeem van beëindiging van (huur)overeenkomsten in faillissement6 1.1.1 – Het faillissement...6
1.1.2 – De hoofdregel van art. 37 Fw...7
1.1.3 – Artikel 39 Fw: een lex specialis?...7
1.2 - Bedoeling van de wetgever...9
1.3 - Ontwikkeling in de jurisprudentie...11
1.3.1 - Curatoren Baby XL/ALM (2005)...11
1.3.2 - Aukema q.q. /Uni-invest (2011)...12
1.3.3 - Nieuwburen/Romania (2013)...14
1.3.4 - Hansteen/Verwiel (2017)...15
1.4 – Analyse van de gevolgen van de huidige regeling...17
1.4.1 – Gevolgen voor de verhuurder...17
1.4.2 – Gevolgen voor de curator/boedel...19
1.4.3 - Gevolgen voor de (bank)garant...20
1.5 – Mogelijke ontsnappingsroutes aan het Nederlandse stelsel...20
1.6 - De houdbaarheid van de belangenafweging achter artikel 39 Fw...25
1.7 – Tussenconclusie...26
Hoofdstuk 2: Hoe is de opzegging van huurovereenkomsten in faillissement geregeld in andere landen? België, VS & Duitsland...28
2.1 - België...28
2.2 - Verenigde Staten...31
2.3 - Duitsland...35
2.4 - Gevolgen van deze systemen in vergelijking tot de gevolgen in Nederland...40
Hoofdstuk 3: Mogelijke wijzigingen in het systeem en hun gevolgen...41
3.1 – Alternatieven voor art. 39 Fw...41
3.1.3 – Overige mogelijke wijzigingen...44
3.2 - Welk systeem sluit het beste aan bij het doel van het faillissement?...46
Conclusie...48
Literatuurlijst...50
INLEIDING
Steeds vaker zijn er vanuit de literatuur geluiden te horen over de (on)wenselijke gevolgen van artikel 39 Fw, en door meerdere auteurs wordt een afschaffing van dit artikel geopperd. Ook in het “Voorontwerp voor een Insolventiewet”1 kwam art. 39 Fw niet meer voor. Het
artikel bestaat al 125 jaar, maar nog steeds bestaat er onduidelijkheid over de precieze uitwerking en afbakening van de gevolgen van dit artikel. In deze scriptie wil ik deze duidelijkheid verschaffen en onderzoeken of eventuele afschaffing inderdaad tot wenselijke gevolgen leidt. Ik wil onderzoeken wat precies de plaats van art. 39 Fw in het systeem van de Faillissementswet is, hoe het artikel zich in de loop der jaren ontwikkeld heeft, wat de huidige gevolgen voor de betrokken partijen zijn en of art. 39 Fw vandaag de dag nog een redelijke belangenafweging maakt. Vervolgens onderzoek ik hoe de opzegging van huurovereenkomsten in faillissement is geregeld in de rechtsstelsels van België, de Verenigde Staten en Duitsland en of we daaruit elementen kunnen ontlenen voor een eventuele wijziging van art. 39 Fw, of dat er misschien andere wijzigingen mogelijk zijn die een billijke belangenafweging maken.
AFBAKENING ONDERZOEK
Voor dit onderzoek naar de regeling omtrent opzegging van huurovereenkomsten in het Nederlandse faillissementsrecht zal ik me beperken tot liquidatieprocedures in faillissementen van de huurders van bedrijfsmatig onroerend goed.2 Het faillissement van de verhuurder
wordt buiten beschouwing gelaten, gezien daarvoor de algemene regeling van artikel 37 Fw geldt en er geen bijzondere opzeggingsmogelijkheden zijn.3
Verder zal ik mij voornamelijk richten op de eventuele vergoeding voor de verhuurder van zogenoemde leegstandschade. 4 Hierbij zal ik een onderscheid maken tussen ontbinding op
1 In 2003 werd door de Minister van Justitie de Commissie Insolventierecht ingesteld. Het voorontwerp ter verbetering van het faillissementsrecht werd in 2007 aangeboden, maar het heeft nooit geleid tot een integrale en fundamentele herziening van de Faillissementswet.
2 Hierbij zal het zowel om de bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW gaan als om een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Het verschil tussen beiden komt later nog aan bod.
3 Polak/Pannevis 2014, p. 122; Huizink 2015 p. 86.
leegstandschade, en ontbinding op grond van een beding in de overeenkomst, dat aan de verhuurder jegens de huurder een recht op gefixeerde schadevergoeding toekent in geval van tussentijdse beëindiging of ontbinding van de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder. Vaak omvat deze gefixeerde schadevergoeding alle toekomstige huurtermijnen die (na afloop van de maximale opzegtermijn) niet aan de verhuurder worden voldaan. Hierbij is het niet relevant of en binnen welke termijn de bedrijfsruimte opnieuw verhuurd wordt.
ONDERZOEKSVRAAG
De hoofdvraag van deze scriptie luidt:Is de belangenafweging achter art. 39 Fw anno 2018 nog houdbaar en is er een wijziging in het systeem noodzakelijk die een meer billijke afweging tussen de belangen van de verschillende partijen maakt?
Deze hoofdvraag zal ik beantwoorden aan de hand van drie deelvragen:
1. Hoe is het huidige stelsel van art. 39 Fw geconstrueerd en hoe heeft dat zich ontwikkeld?
2. Hoe wordt de opzegging van lopende huurovereenkomsten in faillissement geregeld in andere rechtssystemen?
3. Zijn er wijzigingen in het Nederlandse systeem mogelijk die een meer billijke belangenafweging maken?
Door de ontwikkeling van het stelsel te onderzoeken probeer ik erachter te komen waar precies de knelpunten van de huidige regeling liggen, en door het in kaart brengen van de regeling van de kwestie in andere rechtssystemen hoop ik een oplossing te kunnen vinden voor deze knelpunten, een oplossing die een billijke afweging maakt tussen de belangen van de betrokken partijen.
HOOFDSTUK 1: HUIDIG STELSEL EN BELANGEN VAN
PARTIJEN
In het eerste hoofdstuk belicht ik de ontwikkeling en afbakening van art. 39 Fw op basis van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. Ik mijn onderzoek betrek ik de gevolgen voor en de belangen van de verschillende partijen en of en hoe de huidige regeling die belangen waarborgt. Vervolgens onderzoek ik of er na het arrest Hansteen/Verwiel5 nog manieren zijn om de gevolgen van artikel 39 Fw via de achterdeur te omzeilen. Hierbij wordt de (bank)garantie uitgelicht, maar wordt er ook gekeken naar eventuele andere sluiproutes.
1.1 – HUIDIG WETTELIJK SYSTEEM VAN BEËINDIGING VAN
(HUUR)OVEREENKOMSTEN IN FAILLISSEMENT
1.1.1 – HET FAILLISSEMENT
Het faillissement heeft twee fundamentele uitgangspunten: ten eerste kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar verhalen en ten tweede geldt de hoofdregel van paritas creditorum: de schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.6
Bij de wettelijke rangorde van crediteuren dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen boedelvorderingen en faillissementsvorderingen. Boedelvorderingen bestaan uit kosten die gemaakt moeten worden bij de afwikkeling van het faillissement:7 deze vorderingen
verkrijgen een hogere rang dan faillissementsvorderingen en worden in beginsel volledig voldaan. Dit in tegenstelling tot faillissementsvorderingen, waarbij crediteuren, afhankelijk van de omvang van de resterende boedel, slechts een evenredig deel van hun vordering
5 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278, RI 2017/42 (Hansteen/Verwiel q.q.). 6 2:377 lid 1 BW.
7 Boedelvorderingen kunnen volgens het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108) worden onderverdeeld in drie categorieën: boedelschulden krachtens wet, waaronder het salaris van de curator, de huur over de opzegtermijn en het loon over de opzegtermijn; boedelschulden door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan; handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
nog aan bod.
1.1.2 – DE HOOFDREGEL VAN ART. 37 FW
Artikel 37 Fw regelt de gevolgen van het faillissement voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen. Uit dit artikel volgt dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen en daarvoor de benodigde zekerheid te verschaffen,9 de curator zijn recht verliest om
van zijn kant nakoming van de overeenkomst te vorderen. De wederpartij kan de overeenkomst vervolgens ontbinden en heeft daarnaast op grond van art. 37a Fw een concurrente faillissementsvordering wegens tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst.10
De curator heeft dus geen algemene ontbindingsbevoegdheid op grond van de wet,11 maar kan
tegelijkertijd ook niet worden gedwongen tot nakoming van de door de failliet aangegane overeenkomst.12 Wel heeft hij het recht op wanprestatie,13 waarop de wederpartij kan
ontbinden en zo een concurrente faillissementsvordering tot schadevergoeding verkrijgt.
1.1.3 – ARTIKEL 39 FW: EEN LEX SPECIALIS?
Naast deze hoofdregel is er in art. 39 Fw een aparte regeling opgenomen voor situaties waarin de gefailleerde huurder is. In deze situaties staan twee belangen tegenover elkaar: het belang van de verhuurder, voor wie er onzekerheid is of er nog huurpenningen zullen worden ontvangen, zeker als er al sprake is van een betalingsachterstand, en het belang van de curator,
8 Het gemiddelde uitkeringspercentage aan concurrente faillissementsschuldeisers is vaak niet hoger dan 5%. Volgens cijfers van het CBS was de overall recovery rate in 2015 zelfs 3,2%. (2010: 5,0%; 2008: 5,7%; 2006: 14,2%; 2004: 5,2%). Zie Rapport Faillissementen: oorzaken en schulden 2015, WODC 2016, p. 38. Recentere cijfers m.b.t. het uitkeringspercentage zijn nog niet gepubliceerd. In faillissementen van besloten vennootschappen wordt gemiddeld 75% van de boedelvorderingen terugbetaald, zie p. 40.
9 In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat er zekerheid dient te worden verschaft voor zowel vorderingen van vóór faillissement als voor toekomstige vorderingen. Zie Van Andel & Verstijlen 2006, p. 104; Van Hees 1997, p. 164.
10 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot/Tideman), r.o. 3.6.
11 Koot/Tideman, r.o. 3.7.3: de curator is niet bevoegd op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt.
12 Polak/Pannevis 2014, p. 106; HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838 (Nebula).
13 Dit is geen formele regel, maar afgeleid uit het feit dat het de curator toegestaan is de overeenkomst niet gestand te doen.
die ofwel de schuldenlast ziet oplopen voor een overeenkomst waaraan de boedel geen behoefte meer heeft, ofwel de overeenkomst wilt aanhouden om een reddingspoging te kunnen realiseren.14 Tussen deze belangen heeft de wetgever een afweging gemaakt:
1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Vanaf de dag der faillietverklaring is de huurprijs boedelschuld.
2. Indien gefailleerde pachter is, vindt het bovenstaande overeenkomstige toepassing.
In deze situaties heeft de curator dus wel een opzeggingsbevoegdheid:15 dit is een belangrijke
uitzondering op het uitgangspunt dat het faillissement de overeenkomst onverlet laat.16 Zowel
de huurder als de verhuurder kunnen de overeenkomst opzeggen met een termijn van maximaal drie maanden, waarbij de huur over de opzegtermijn als boedelschuld heeft te gelden. Een eventuele huurachterstand van voor datum faillissement verkrijgt in beginsel de lagere status van een concurrente faillissementsvordering.17
Relevant is de vraag of art. 39 Fw in haar onderlinge verhouding tot art. 37 Fw geldt als lex
specialis. Als dit niet het geval is, dan kan de verhuurder er namelijk ook voor kiezen om de
curator op grond van art. 37 Fw vragen de overeenkomst gestand te doen, en bij niet-gestanddoening ontbinden en een concurrente schadevergoedingsvordering indienen op grond van art. 37a. In de literatuur en in de rechtspraak wordt over het algemeen aangenomen dat artikel 39 Fw inderdaad heeft te gelden als een lex specialis,18 wat naar mijn mening ook aansluit bij de gedachte achter het invoeren van een dergelijke bepaling. De werking van art. 39 Fw zou voor een groot deel ondermijnd worden als er óók een beroep op art. 37 Fw open zou staan en er schadevergoeding gevorderd kan worden als gevolg van een tekortkoming in
14 Vriesendorp 2013, p. 274.
15 Dit in tegenstelling tot art. 37 Fw. Op grond van art. 68 lid 2 Fw is voor deze opzegging door de curator wel een machtiging van de rechter-commissaris vereist.
16 Van der Feltz 1994, p. 95.
17 Verburg, in GS Faillissementswet, art. 39 Fw, aant. 6.
18 Wessels 2016, p. 385; Rb. Haarlem 8 maart 1996, TvI-N 1996, p. 40 e.v; Wong, TvHB 2008, p. 141. Volgens Van Zanten 2012, p. 114 is er zelfs sprake van exclusiviteit, en reguleert art. 39 Fw zowel de voortzetting als de beëindiging, in tegenstelling tot artikel 37 Fw, dat alleen de eventuele voortzetting van het contract reguleert.
toerekenbare tekortkoming oplevert. 19
Voor zover het gaat om het tijdstip waartegen de opzegging moet worden gedaan en de termijn die daarbij in acht moet worden genomen gaat artikel 39 Fw bovendien als bijzondere bepaling boven de bepalingen omtrent beëindiging van de huur in boek 7 BW.20
1.2 - BEDOELING VAN DE WETGEVER
Bij de invoering van de Faillissementswet in 1893 werd ook de bepaling van artikel 39 Fw ingevoerd, die sindsdien ongewijzigd is gebleven. De reden voor invoering van een aparte bepaling voor beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement zag de toenmalige wetgever voornamelijk in een zo billijk mogelijke oplossing voor de “groote, onoplosbare moeilijkheden voor de praktijk”21 vanwege het voorbijgaan van de wetgever uit 1838 aan de
kwestie omtrent de rechten van de verhuurder in het faillissement van de huurder.22 De
bepaling die hier vervolgens uit voortkwam, moest aan deze onoplosbare moeilijkheden een einde maken door “eene zeer eenvoudige regeling, die zoowel met de belangen van de boedel als met die van de verhuurder rekening houdt”.
Kritiek, die inhield dat het artikel te ingewikkeld en te ingrijpend was, werd weggewuifd met het enkele argument dat de tegenstanders geen betere regeling konden voorstellen en dat art. 39 Fw niet tot onbillijke resultaten leidde. En gezien het feit dat een regeling van deze kwestie vanuit de praktijk zo dringend nodig was, is iedere niet onbillijke oplossing goed, zo redeneerde de wetgever.
In de nieuwe regeling zag de wetgever twee grote voordelen: de boedel wordt niet meer belast met het aanhouden van lokaliteiten waaraan de curator geen behoefte heeft23 en de verhuurder
kan op tijd op zoek gaan naar een nieuwe verhuurder, waarbij voor zo lang als de overeenkomst met de boedel voortduurt hij zekerheid verkrijgt dat de curator hem de
19 Borst, WRA 2007/56.
20 Polak/Pannevis, p.117; Wessels 2016, p. 390; Dahm 2011, p. 208. 21 Van der Feltz 1994, p. 419.
22 Van Nievelt 1907, p. 165-169: met deze moeilijkheden wordt bedoeld de onduidelijkheid van de rechten van de verhuurder in het faillissement van de huurder indien hij de huur in stand liet, in plaats van deze te ontbinden. 23 Of deze belangenafweging vandaag de dag nog houdbaar is, komt in paragraaf 1.6 aan bod.
huurprijs voldoet. Bovendien is het artikel volgens de wetgever niet onduidelijk, gezien het twee heldere eisen stelt:
1. Opzegging moet geschieden tegen het tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen;
2. Bij de opzegging moet ofwel de overeengekomen ofwel de gebruikelijke termijn in acht genomen worden, ten hoogste met een termijn van drie maanden. 24
De belangrijkste kritiek op de invoering van dit artikel is dat het in strijd zou zijn met het systeem van de Faillissementswet en met het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed uitoefent op bestaande overeenkomsten. Tegenstanders vonden dat de algemene ontbindingsmogelijkheid voldoende was, en dat de failliet niet moet kunnen profiteren van zijn eigen wanprestatie, zoals volgens hen nu wel het geval is. Als laatste vonden zij het onterecht dat de verhuurder na het faillissement zijn recht op pandbeslag, wat had te gelden als voorrecht, kwijtraakt.25
Het antwoord op deze kritiek is dat de regeling in het belang is van zowel de verhuurder als de boedel, de verhuurder verkrijgt immers ook een opzeggingsrecht en verkrijgt bovendien een zekerheid26 voor de huur over de opzegtermijn. Volgens minister van justitie Schmidt is
de regeling aan de hand van art. 37 Fw bovendien niet gunstiger voor de verhuurder; die moet immers een procedure voeren en daarvoor kosten maken. Bij art. 39 Fw is er geen procedure vereist, blijven de huurcontracten niet onnodig lang doorlopen én verkrijgt de verhuurder een extra zekerheid die hij buiten faillissement niet zou hebben. Al met al achtte minister Schmidt de regeling billijk voor alle partijen.
24 Bedoeld wordt hier dat er moet worden opgezegd tegen een gebruikelijk tijdstip, wat vaak tegen de eerste van de maand is, of tegen de eerste van de eerste maand van het nieuwe kwartaal, en dat daarbij de opzegtermijn drie maanden is, tenzij bepaald is dat de opzegtermijn korter is. In het meest gunstige geval verkrijgt de verhuurder voor maximaal zes huurtermijnen een boedelvordering, maar in het meest ongunstige geval kan deze vordering slechts twee maanden omvatten. Dit is bijvoorbeeld het geval, wanneer de curator op 2 januari opzegt, bij een huur die per kwartaal eindigt en bij een contractuele opzegtermijn van zes maanden, die dan verkort wordt tot drie maanden. De huur wordt dan opgezegd tegen 1 april en eindigt per 30 juni. Zie ook Wessels 2016, p. 387. 25 Dit recht op pandbeslag ex artikel 1185 2° jo. 1186 (oud)BW is met de invoering van het Nieuwe BW verdwenen.
26 Gedoeld wordt hier op zekerheid in de zin van een boedelvordering, die in de regel vaker voldaan zullen worden dan faillissementsvorderingen.
1.3 - ONTWIKKELING IN DE JURISPRUDENTIE
Dat artikel 39 Fw een lastig en onduidelijk artikel is, blijkt wel aan de hoeveelheid belangrijke arresten die erover zijn gewezen. Uit deze jurisprudentie blijkt het kat- en muisspel tussen de verhuurder en de curator, waarbij de verhuurder steeds nieuwe mogelijkheden bedenkt om alsnog de leegstandschade te kunnen verhalen, al dan niet ten laste van de boedel, en waarbij de curator de verhuurder de pas af probeert te snijden juist ter bescherming van die boedel.
Volgens Verstijlen ontwikkelt de jurisprudentie over artikel 39 Fw zich als een meanderende rivier.27 Het bochtige gekronkel van de rechtspraak zal in dit hoofdstuk blijken.
1.3.1 - CURATOREN BABY XL/ALM (2005)
Een van de eerste belangrijke arresten die met betrekking tot art. 39 Fw gewezen werd is
Curatoren BaByXL/ALM.28 In deze zaak beëindigde de verhuurder Amstel Lease
Maatschappij (hierna: ALM) de huurovereenkomst van computerapparatuur29 met huurster
BaByXL direct nadat huurster surséance van betaling had aangevraagd. Dit doet ALM op grond van een bepaling in de huurovereenkomst, die aan de verhuurder het recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op een schadevergoeding ter grootte van alle resterende huurtermijnen in geval van surséance van betaling van de huurder. Ter verzekering van al de verplichtingen uit de huurovereenkomst was er door ABN-AMRO een bankgarantie afgegeven ten behoeve van ALM. De bank heeft op verzoek van ALM de gehele bankgarantie uitbetaald en heeft vervolgens de betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. Voor het deel van de leegstandschade dat niet gedekt wordt door de bankgarantie, dient ALM een vordering in ter verificatie.
De curatoren van BaByXL vorderen van ALM terugbetaling van het onder de bankgarantie door ABN uitgekeerde bedrag van een deel van de leegstandschade wegens strijd met artikel
27 F.M.J. Verstijlen in zijn noot bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278, NJ 2017/142 (Hansteen/Verwiel).
28 HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650 (Curatoren BaByXL/Amstel Lease Maatschappij).
29 Ook al gaat het in deze zaak noch om bedrijfsmatige huur, noch om leegstandschade, toch is dit arrest relevant voor de ontwikkeling van art. 39 Fw.
238 Fw. De curatoren voeren hiertoe aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft.
De Hoge Raad oordeelt dat art. 238 Fw de huurder weliswaar de mogelijkheid tot opzegging biedt, maar het de verhuurder niet verbiedt de overeenkomst te beëindigen op grond van ontbinding, bijvoorbeeld op grond van een bepaling in het contract zelf. Vervolgens merkt de Raad in r.o. 3.4.4 ook nog op dat art. 39 Fw en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering. De Raad sluit af met de opmerking dat ALM alleen gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken indien zij de schadevergoedingsvordering ook tegen BaByXL geldend had kunnen maken.
De Hoge Raad maakt hier kennelijk een verschil tussen enerzijds opzegging op grond van art. 39 of 238 Fw en anderzijds ontbinding op grond van een beding in de overeenkomst. Bij opzegging verkrijgt de verhuurder een boedelvordering ter hoogte van in beginsel drie maanden huur en bij ontbinding verkrijgt de verhuurder een concurrente faillissementsvordering, waarbij de hoogte van de vordering afhankelijk is van ofwel de daadwerkelijke schade, ofwel van datgene wat er bepaald is in de huurovereenkomst.
1.3.2 - AUKEMA Q.Q. /UNI-INVEST (2011)
In BaByXL was dus bepaald dat een beding in de overeenkomst dat de verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surseance van betaling van de huurder in beginsel rechtsgeldig is. Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag of de verhuurder ook een beroep kan doen op zo’n contractuele bepaling indien de curator al heeft opgezegd op grond van 39 Fw. Deze vraag komt in Aukema q.q./Uni-Invest aan bod.30
In dit arrest had de curator van Info-Opleiders de huurovereenkomst met betrekking tot een kantoorgebouw opgezegd op grond van art. 39 Fw. Verhuurder Uni-Invest vordert vervolgens van ING, die als waarborg voor de nakoming van de verplichtingen van Info-Opleiders een bankgarantie had afgegeven, betaling van het volledige bedrag onder de garantie, gebaseerd op onbetaalde huurtermijnen, mutatieschade, afrekening servicekosten en de leegstandschade,
lopende tot de oorspronkelijke einddatum van de huurovereenkomst. De bank keert uit en belast de rekening van Info-Opleiders met ditzelfde bedrag.
Afb. 1: Tijdlijn Faillissement Info-Opleiders. Zie verhouding tussen de hoogte van de boedelvordering en de hoogte van de faillissementsvordering.
De curator van Info-Opleiders vordert vervolgens op grond van ongerechtvaardigde verrijking van Uni-Invest terugbetaling van het door Uni-Invest van ING ontvangen bedrag onder de bankgarantie, voor het deel dat ziet op vergoeding van leegstandschade en door de bank ten laste van de boedel is gebracht.
De Hoge Raad oordeelde in 1929 in Simons/Sluizer31 al dat voor schadevergoeding op grond van het BW alleen plaats is indien er sprake is van wanprestatie.32 De Hoge Raad volgt
diezelfde lijn indien er schadevergoeding wordt gevorderd op grond van een beding in de huurovereenkomst:
“De opzegging op voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd.”33
31 HR 28 november 1929, NJ 1930/668 (Simons/Sluizer).
32 Van wanprestatie was in die zaak echter geen sprake: de huur was door de curator op grond van art. 39 Fw op een rechtmatige wijze beëindigd, waarna dus geen vordering tot wettelijke schadevergoeding mogelijk is. Ook de borg, die instaat voor de op de huurder rustende verplichtingen, kan niet worden aangesproken voor de schade: hij is immers niet tot meer gehouden dan de huurder.
De Raad benadrukt nogmaals het onderscheid tussen opzegging op voet van art. 39 Fw en ontbinding op grond van de wet of een beding in de overeenkomst. Een beding dat schadevergoeding toekent in geval van ontbinding van de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder is wel rechtsgeldig, maar sorteert in geval van opzegging op voet van art. 39 Fw geen effect.34
1.3.3 - NIEUWBUREN/ROMANIA (2013)
Het volgende punt dat opkwam met betrekking tot artikel 39 Fw is de verhouding met zekerheden en garanties. In Simons/Sluizer35 was eerder al bepaald dat door opzegging van de huurovereenkomst de verplichtingen van de huurder, en daarmee die van borg, eindigen. De Hoge Raad schaaft deze conclusie in Nieuwburen/Romania36 echter flink wat bij.
In deze zaak was er tussen verhuurder Nieuwburen en drie dochterondernemingen van Romania een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar. Romania heeft zich hierbij garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst. Wanneer de huurders failleren, zegt de curator op voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst op. Vervolgens beroept Nieuwburen zich jegens Romania op schadevergoeding op grond van een beding in de overeenkomst.
Centraal in dit arrest staat de uitleg van Aukema q.q./Uni-Invest.37 In BaByXL was eerder al bepaald dat een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt in geval van opzegging op een andere grond dan art. 39 Fw niet in strijd is met dat artikel, maar de vraag die in Romania opkwam was of dit beding tot vergoeding van leegstandschade, in geval er juist wél wordt opgezegd op grond van art. 39 Fw, absoluut of slechts relatief nietig is.38
34 Aukema q.q./Uni-Invest r.o. 3.5.3; Zie ook r.o. 3.5.4: “Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het
schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.” De Raad maakt hierbij dus niet, zoals Van Hees in zijn
noot (JOR 2011/101) wel meent, een onderscheid tussen het effect jegens de boedel of het effect in het algemeen.
35 HR 28 november 1929, NJ 1930/668 (Simons/Sluizer).
36 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Nieuwburen/Romania Beheer).
37 In dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat er bij opzegging op voet van art. 39 Fw geen recht op vergoeding van leegstandschade bestaat, ook niet op grond van een beding in de overeenkomst. In r.o. 3.5.4 werd slechts aangegeven dat dit beding dan “geen effect sorteert”.
38 Het antwoord op deze vraag is relevant omdat in geval geoordeeld wordt dat het beding slechts relatief nietig is, dus slechts nietig jegens de boedel, de verhuurder een eventueel hoofdelijk aansprakelijke kan aanspreken voor de leegstandschade op grond van dit beding. In theorie zou dit beding dan ook kunnen worden uitgeoefend tegen de failliete huurder zelf, na afloop van het faillissement.
De Hoge Raad geeft verduidelijking in r.o. 3.3.2: zij voegt aan het oordeel uit Aukema de woorden “jegens de faillissementsboedel” toe, en oordeelt dat Aukema slechts betrekking heeft op de verhouding tussen de verhuurder en de boedel. De Raad had eerder al bedoeld te oordelen dat het beding relatief nietig was, al was zij kennelijk vergeten deze cruciale woorden toe te voegen.39 Als de Hoge Raad dit toentertijd echt had bedoeld, was mijns inziens
de uitspraak in Aukema ook anders geweest: Uni-Invest was dan in haar verhouding tot ING gerechtigd geweest tot vergoeding van de leegstandschade onder de bankgarantie.
Wat hier ook van zij, het gevolg is dat het schadevergoedingsbeding, en daarmee de garantie, dus ook in geval van opzegging o.g.v. art. 39 Fw in stand blijft, alleen sorteert zij geen effect jegens de boedel. Naar dit oordeel is de verhuurder in haar verhouding tot de garant gerechtigd om de leegstandschade te vorderen op grond van het beding. Bij obiter dictum vermeldt de Hoge Raad in 3.3.4 dat indien er sprake zou zijn van een uit de garantie voortvloeiende regresvordering van de garant tegen de gefailleerde huurder, de garant deze vordering niet tegen de boedel kan uitoefenen. De garant kan indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, hieruit wel een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.
1.3.4 - HANSTEEN/VERWIEL (2017)
De rivier eindigt voorlopig met het in 2017 gewezen arrest Hansteen/Verwiel.40 In deze
uitspraak worden de arresten Aukema en Romania verder uitgewerkt.
Verhuurder Hansteen B.V. heeft met Bouwgros een huurovereenkomst voor een bedrijfspand gesloten voor de duur van tien jaar. Hierbij is door ABN-AMRO ten gunste van Hansteen een bankgarantie ter hoogte van twaalf maanden huur afgegeven en heeft Bouwgros een contragarantie aan ABN verstrekt. Wanneer Bouwgros failleert, zegt curator Verwiel tegen de eerst mogelijke datum, met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Fw, de huurovereenkomst op. Op verzoek van de verhuurder betaalt ABN het volledige bedrag onder de bankgarantie, waarop de bank uit hoofde van de contragarantie verrekent met het geblokkeerde creditsaldo van de huurder. De curator spreekt de verhuurder vervolgens aan tot terugbetaling op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
39 Zie ook de conclusie van AG Rank-Berenschot bij Romania.
Centraal staat de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van verhuurder Hansteen, doordat zij door middel van de bankgarantie en de contragarantie een betaling ten laste van de faillissementsboedel heeft verkregen. Hoewel het Hof en ook de Advocaat-Generaal in dat oordeel mee gaan, herhaalt de Hoge Raad nogmaals de rechtsregels uit Aukema en Romania, waaruit volgt dat opzegging op grond van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding.41 Hansteen was gerechtigd de leegstandschade onder de
bankgarantie te claimen, maar de aard van de vordering staat eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Dat de curator vervolgens niet heeft belet dat ABN-AMRO, in weerwil van hetgeen bepaalde in voornoemde arresten, regres nam op de boedel, brengt nog niet met zich mee dat hierdoor Hansteen ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Hansteen was in verhouding tot ABN gerechtigd tot ontvangst van de betaling, en dat wordt niet ineens ongerechtvaardigd door het door de curator niet verhinderde verhaal van ABN op de boedel. In casu was er ook geen voorwaarde in de garantie op grond waarvan ABN zich wegens de onmogelijkheid van regres had kunnen verweren jegens de verhuurder.
De Hoge Raad benadrukt nog dat het niet uitmaakt op welke wijze er verhaal op de boedel wordt gezocht. Hiermee lijkt ook de pas afgesneden voor verhaal via eerder gestelde zekerheden. Keer op keer wordt geprobeerd de leegstandschade ten laste van de boedel te brengen, en keer op keer faalt de poging. Zijn de grenzen van artikel 39 Fw nu, ruim 120 jaar na invoering, dan eindelijk bepaald?
1.4 – ANALYSE VAN DE GEVOLGEN VAN DE HUIDIGE
REGELING
Nu de werking van artikel 39 Fw na Hansteen/Verwiel door de Hoge Raad eindelijk uitgekristalliseerd lijkt te zijn, kunnen de precieze gevolgen voor de verschillende actoren belicht worden.
1.4.1 – GEVOLGEN VOOR DE VERHUURDER
In principe heeft de verhuurder de keuze tussen ontbinding en opzegging. Bij opzegging op grond van art. 39 Fw zal zijn vordering beperkt zijn tot - in de regel - maximaal 3 maanden,42
die dan wel als boedelvordering te gelden heeft vanaf datum faillissement. Voor eventuele huurachterstand die ontstaan is voor datum faillissement kan hij een concurrente faillissementsvordering indienen. Indien de verhuurder kiest voor ontbinding, zij het op grond van art. 6:265 BW, zij het op grond van een beding in de overeenkomst dat aan de verhuurder een recht op ontbinding en vergoeding van de leegstandschade toekent bijvoorbeeld bij het failleren van de huurder, dan verkrijgt hij slechts een concurrente faillissementsvordering, waar zoals eerder gezegd vaak slechts een klein percentage van zal worden uitgekeerd.43
Uit voornoemde jurisprudentie volgt dat de verhuurder of de garant eventueel bedongen zekerheden wel ten laste van de boedel kan brengen indien er sprake is van beëindiging, anders dan op grond van art. 39 Fw. Bij opzegging op voet van art. 39 Fw kunnen deze zekerheden wel gebruikt worden, maar mogen zij juist niet ten laste van de boedel komen.44 In
feite betekent dit dat bankgaranties niet kunnen worden gebruikt voor de leegstandschade, gezien banken vaak in hun voorwaarden opnemen dat zij niet zullen uitkeren, indien zij hun daar tegenoverstaande regresvordering niet tegen de boedel kunnen uitoefenen.
42 Zie paragraaf 1.2.
43 Zie afbeelding 1 voor de discrepantie tussen de omvang van de boedelvordering voor de huur over de opzegtermijn en de omvang van de vordering voor de leegstandschade.
44 Bij persoonlijke zekerheden kan de regresvordering voor wat betreft de leegstandschade dus niet jegens de boedel worden ingeroepen. Zakelijke zekerheden kunnen slechts worden ingeroepen voor zover het pand- of hypotheekrecht is gevestigd op goederen van derden. Ook een eventueel hieruit voortvloeiend vorderingsrecht van de zekerheidsgever op de failliet kan niet jegens de boedel worden ingeroepen voor zover het leegstandschade betreft.
In de praktijk blijkt echter dat de verhuurder zelden van zijn recht op ontbinding gebruik kan maken.45 Voor ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie geldt volgens
art. 7:231 BW namelijk dat dit alleen kan geschieden door tussenkomst van de rechter. In de tijd die het kost om via een bodemprocedure de vereiste toestemming te verkrijgen, heeft de curator ruimschoots de tijd om op te zeggen op grond van art. 39 Fw, wat afhankelijk van het uitkeringspercentage vaak voordelig is voor de boedel, maar minder voordelig voor de verhuurder.46 Bovendien kan een beding in de overeenkomst dat recht geeft op ontbinding en
schadevergoeding in geval van faillissement van de huurder een onaanvaardbare inbreuk vormen op het fixatiebeginsel van art. 20 Fw.47 De voornaamste reden dat het ipso
facto-beding in BaByXL wel effect sorteerde, was omdat het in die zaak ging om de huur van computerapparatuur, waarbij het vereiste van art. 7:231 BW dus niet geldt.
Over het algemeen heeft art. 39 Fw dus voor de verhuurder tot gevolg dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en de verhuurder een boedelvordering verkrijgt ter hoogte van drie maanden huur. Leegstandschade zal vaak niet onder de bedongen zekerheden geclaimd kunnen worden, afhankelijk van de betreffende voorwaarden van die zekerheden of garanties.
De vraag is of art. 39 Fw in het licht van het voorgaande nog wel een redelijke belangenafweging maakt voor het geval dat de verhuurder daadwerkelijk schade lijdt. Hierbij dient een verschil gemaakt te worden tussen vergoeding van de daadwerkelijke schade en vergoeding van een gefixeerde schade op grond van een beding in de overeenkomst. Deze vraag is zeker relevant op het moment dat er wél een uitkering van bijvoorbeeld 50% plaatsvindt aan de concurrente schuldeisers. Voor de gefixeerde schade, in de zin van vergoeding van alle toekomstige huurtermijnen, zou ik menen dat dit een onevenredige belasting van de boedel oplevert, zeker als blijkt dat het gehuurde snel weer verhuurd wordt.48
Maar is het nog redelijk te noemen om de verhuurder, van wie het pand na het faillissement van de huurder één of twee jaar leeg staat, indiening van een faillissementsvordering voor daadwerkelijke leegstandschade te ontzeggen?
45 Dit geldt in ieder geval wel voor huurovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed dat bebouwd is. Zie paragraaf 1.5 voor een antwoord op de vraag of dit geldt voor alle bedrijfsruimten.
46 Indien er sprake is van een boedelfaillissement, zal opzegging op grond van art. 39 Fw juist wél in het voordeel van de verhuurder uitpakken. Hoewel de boedelvordering slechts drie maanden betreft, had hij in geval het een faillissementsvordering ter hoogte van de gehele leegstandschade betrof, in het geheel geen uitkering ontvangen indien de verhuurder geen zekerheid had gesteld.
47 Dullaart, Bb 2017/47.
1.4.2 – GEVOLGEN VOOR DE CURATOR/BOEDEL
Voor de curator/de boedel heeft art. 39 Fw het voordeel dat hij gebruik kan blijven maken van het gehuurde, zonder dat hij daarvoor, zoals bij art. 37 Fw het geval is, de gehele overeenkomst gestand moet doen, met als gevolg dat alle daaruit voortvloeiende uitspraken als boedelschuld hebben te gelden en voor de nakoming zekerheid dient te worden gesteld. Art. 39 Fw kan voor de boedel echter ook nadelig uitpakken: indien de curator het gehuurde niet langer nodig heeft, zal de huur over de opzegtermijn nog steeds als boedelschuld betaald moeten worden.49 Deze verplichting is zeker nadelig op het moment dat er dan onvoldoende
middelen zijn om zelfs de boedelschulden te voldoen. In deze situatie zie ik geen rechtvaardiging om de verhuurder een boedelvordering van drie maanden toe te kennen, wat als gevolg heeft dat andere boedelschuldeisers benadeeld zullen worden. In andere situaties zal de boedelvordering van de verhuurder bewerkstelligen dat het uitkeringspercentage aan de concurrente faillissementsschuldeisers verlaagd wordt.
Indien de curator niet langer gebruik wenst te maken van het gehuurde, is het voor hem van belang om snel50 op te zeggen op grond van art. 39 Fw, om te voorkomen dat de verhuurder
kan ontbinden en zo de leegstandschade ten laste van de boedel kan brengen. Bovendien zal hij eventuele verrekening van de bank met een contragarantie, terwijl de bank hier wegens opzegging op grond van art. 39 Fw geen recht op had, dienen te verhinderen.51
Het tweede nadeel dat art. 39 Fw voor de boedel kan hebben, is dat ook aan het verhuurder het recht is toegekend om de huurovereenkomst op te zeggen met een termijn van in de regel drie maanden. Opzegging door de verhuurder zou een doorstart ernstig kunnen frustreren en zou de uitvoering van de werkzaamheden van de curator kunnen bemoeilijken, zeker op het moment dat de curator nog gedurende het faillissement gebruik wenst te maken van het gehuurde. De verhuurder heeft zelfs dit recht indien er sprake is van een volle boedel en er voldoende zekerheid bestaat dat de huur ook na de termijn van drie maanden zal worden voldaan. De regeling van art. 39 Fw lijkt dan ook niet te leiden tot billijke en passende uitkomsten in verschillende soorten situaties.
49 Van Zanten 2012, p. 116.
50 Smits, TvCur 2017/1: Smits betoogt dat er sprake is van een ratrace tussen de verhuurder en de curator, en dat degene die het eerst acteert de beste papieren heeft. Maar gelet op 7:321 BW geldt dit niet voor onroerend bebouwd, waar ontbinding geen feitelijke mogelijkheid is. Zie ook par. 1.5
51 Zie Hansteen/Verwiel. Vgl Dullaart, Bb 2017/47, waaruit blijkt dat het voor de curator bijna onmogelijk is om deze verrekening te verhinderen.
1.4.3 - GEVOLGEN VOOR DE (BANK)GARANT
Voor de garant is het van het grootste belang om hun garantievoorwaarden zo op te stellen, dan wel aan te passen, dat zij, indien er geen regres via de boedel mogelijk is, hieraan een argument kan ontlenen dat er niet wordt uitgekeerd onder de garantie. Doet zij dit niet, dan is zij tegenover de verhuurder verplicht om de leegstandschade onder de garantie uit te keren, maar kan zij geen verhaal nemen op de boedel. Uit Hansteen/Verwiel volgt dat het hierbij niet uitmaakt op welke wijze de bank verhaal probeert te nemen: voor zowel verhaal via een contragarantie als via een eerder gestelde zekerheid is door de Hoge Raad de pas afgesneden. In feite komt dit erop neer dat er geen garanties meer worden afgegeven voor de vergoeding van leegstandschade voor meer dan die maanden indien er wordt opgezegd op grond van art. 39 Fw.52
1.5 – MOGELIJKE ONTSNAPPINGSROUTES AAN HET
NEDERLANDSE STELSEL
“Verhuurders met grote financiële belangen kunnen en zullen andere zekerheden bedingen die, linksom of rechtsom, veelal toch ten laste zullen komen van het vermogen van de huurder (latere boedel). Daartegen beschermt ook art. 39 Fw de boedel doorgaans niet.”53 Dullaart is van mening dat er voor de verhuurder toch manieren zijn om de leegstandschade ten laste van de boedel te brengen, ondanks dat hij in zijn artikel een uitwerking geeft van de ontwikkelingen in de jurisprudentie met betrekking tot art. 39 Fw, waarin de meeste mogelijkheden door de Hoge Raad juist zijn afgewezen. Concrete ontsnappingsroutes noemt Dullaart echter niet. Of deze opties daadwerkelijk bestaan, zal in deze paragraaf worden belicht.
Verhaal via zekerheden
In Hansteen/Verwiel is de mogelijkheid van verhaal van leegstandschade via eerder gestelde zekerheden door de Hoge Raad nadrukkelijk afgewezen. Het maakt volgens de Hoge Raad
52 Veel banken hebben een “art. 39 Fw-bepaling” hun huurgaranties opgenomen, waaruit volgt dat verhuurders alleen datgene onder de huurgarantie kunnen claimen wat zij ook o.g.v. art. 39 Fw van de boedel kunnen vorderen. Het gevolg hiervan is volgens Bertrams (HIP 2016/167) dat art. 39 Fw dus ook in de verhouding tussen de verhuurder en de garant werkt.
weg dat dit ten laste van de boedel wordt gebracht. Ook is het hierbij niet van belang of het gaat om zekerheden die gesteld zijn door de verhuurder zelf, of dat het zekerheden van de eventuele bankgarant betreffen waaronder de bank zijn regresvordering wil uitoefenen.54
Vooruitbetaling van de huur
Een in de literatuur vaak gedane suggestie is het vooruitbetalen van de huur.55 Uit art. 39 Fw
volgt namelijk dat er niet eerder kan worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. Deze vooruitbetaling kan (ten minste) op twee manieren geconstrueerd worden.
Volgens Bertrams kan deze vooruitbetaling geschieden doordat de verhuurder aan de huurder een lening verstrekt, die maandelijks zal moeten worden terugbetaald. Voor verzekering van deze terugbetaling zou ook nog een zekerheidsrecht zoals een pandrecht of een bankgarantie kunnen worden gesteld. Op deze manier is de huur voor de hele looptijd van de overeenkomst al betaald en kan de curator de huur niet voor het einde van die tijd opzeggen op grond van art. 39 Fw.
Van Zanten, Verstijlen en Rosbeek opperen de mogelijkheid van vooruitbetaling via een
escrow-constructie,56 waarbij de bank het bedrag van de lening, waarvoor de gebruikelijke
zekerheidsrechten zijn gesteld, overboekt naar de notariële kwaliteitsrekening van de
escrow-agent. Iedere nadien te betalen huurtermijn zal dan kwalificeren als een vooruitbetaling van
de huur, zodat het in escrow gehouden bedrag onveranderlijk blijft. Zowel de huurder als de verhuurder verkrijgen een voorwaardelijke vordering op de agent, afhankelijk van de eventuele schadeplichtigheid van de huurder. Bij faillissement van de huurder kan de verhuurder zo de leegstandschade claimen bij de agent en kan de bank zich verhalen op haar zekerheden.
Bertrams trok de slagingskans van beide vormen van vooruitbetaling echter al in 2016, dus nog voor de uitspraak in Hansteen/Verwiel, in twijfel. De eerste optie acht hij te opzichtig, en
54 Smits (TvCur 2017/1) betoogde nog met een beroep op HR 16 oktober 2015 (DLL/Van Logtestijn q.q.) dat de na faillissementsdatum ontstane vordering uit hoofde van de contragarantie in beginsel wel voor verhaal onder zekerheden in aanmerking komt.
55 Bertrams, HIP 2016/207.
56 Van Zanten & Verstijlen, TvI 2011/3; Verstijlen 2017 in zijn noot bij Hansteen/Verwiel; Rosbeek, TvI 2014/17
“een te kennelijke ontduiking” van de bevoegdheid van de curator om de huurovereenkomst te kunnen beëindigen met een termijn van drie maanden.57 Daar staat tegenover dat nog niet is
vast komen te staan dat een dergelijke constructie níet zou kunnen werken. Bij de tweede optie komt de vergoeding voor huurderving alsnog ten laste van de boedel, hetgeen door de Hoge Raad in voornoemd arrest juist nadrukkelijk is uitgesloten.
Huurovereenkomst beëindigen vlak voor faillissement
Een andere mogelijkheid voor de verhuurder zou kunnen zijn om de huur vlak vóór faillissement te beëindigen. Als de huurovereenkomst niet meer bestaat op het moment van aanvang van de faillissementsprocedure, geldt art. 39 Fw immers ook niet. Huur is vaak een grote kostenpost voor een bedrijf en zal bij dreigend faillissement vaak een van de eerste vorderingen zijn die niet voldaan zal worden, waardoor men een eventueel faillissement al vroeg kan zien aankomen. Het zal dan afhangen van de bepalingen in de desbetreffende huurovereenkomst, óf en met welke opzegtermijn de overeenkomst beëindigd kan worden, en of er een bepaling is opgenomen met betrekking tot vergoeding van leegstandschade. De schadevergoedingsvordering zou dan wél kunnen worden ingediend als concurrente faillissementsvordering of een eventuele garant zou hiervoor kunnen worden aangesproken. De vraag is echter of dit een reële mogelijkheid is, gezien ook hier de eerdergenoemde beperking van art. 7:231 BW geldt.
Ontbinding op een andere grond dan op wanprestatie
Uit BaByXL volgde in 2005 al dat indien de overeenkomst op een andere manier dan op voet van art. 39 Fw wordt beëindigd, er wel een mogelijkheid tot schadevergoeding bestaat. Het vereiste van art. 7:231 BW dat ontbinding slechts kan geschieden door een rechter, geldt volgens het artikel alleen op de grond “dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen”. Waar dus ontbinding op grond van art. 6:265 BW of op grond van een contractuele beëindigingsclausule waarbij de wanprestatie als een ontbindende voorwaarde is geformuleerd58 geen reële mogelijk lijkt59, is er in de wet geen bepaling te vinden die deze
rechterlijke toestemming vereist indien een huurovereenkomst met betrekking tot een
57 Bertrams, HIP 2016/207.
58 HR 8 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE8172 (Sanders/Govers).
59 Dit omdat in de tijd die het kost om een bodemprocedure te voeren om toestemming van de rechter te verkrijgen, de curator ruimschoots de mogelijkheid heeft om de overeenkomst op grond van art. 39 Fw op te zeggen.
mogelijkheid biedt om de overeenkomst te ontbinden op het moment dat de huurder failleert.60
Bij ontbinding op een andere grond dan wanprestatie dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW. Grofweg is het verschil dat een 7:290-bedrijfsruimte voor het publiek toegankelijk is en dan ook extra wettelijke bescherming geniet, terwijl het bij 7:230a-bedrijfsruimtes voornamelijk zal gaan om kantoorruimtes. Ik sluit me aan bij Van Zanten en Verstijlen, die betogen dat hoewel er een wettelijke bepaling ontbreekt, er voor de 290-bedrijfsruimte toch, net zoals voor woonruimtes bepaald is,61 moet gelden dat ipso
facto-clausules strijdig zijn met art. 7:231 BW.
Alleen voor de 230a-bedrijfsruimte ligt mijns inziens hier een mogelijkheid om aan de werking van art. 39 Fw te ontsnappen.62 Deze mogelijkheid bestaat voor de verhuurder echter
alleen als in de overeenkomst een dergelijk beëindigingsbeding is opgenomen, dus het is van groot belang dat de huurovereenkomst zodanig wordt ingericht dat er een ontbindingsrecht en een recht op schadevergoeding ontstaat bij faillissement van de huurder.63
Garantie zonder ‘39 Fw-clausule’
Het zal bij de huidige stand van de jurisprudentie haast onmogelijk zijn om een bankgarantie te verkrijgen zonder een zogenoemde ‘39 Fw-clausule’, waarin is opgenomen dat er niet geclaimd kan worden onder de garantie wanneer de garant op haar beurt haar regresvordering niet jegens de boedel kan uitoefenen. Volgens Bertrams64 is er echter een mogelijkheid om
garanten ertoe te zetten deze bepaling juist niet op te laten nemen. Hij noemt onder andere de optie dat een bank die een huurgarantie afgeeft aan de verhuurder geen contragarantie bedingt bij de huurder zelf, maar bij de groepsmaatschappij van de huurder. Op deze manier kan de bank wel volledig regres nemen op de contragarantie, zonder dat dit ten laste van de boedel komt.65 De vraag hierbij blijft echter wel hoe groot de kans is dat een groepsmaatschappij het
60 Van Zanten & Verstijlen, TvI 2011/3.
61 Zie art. 7:271 lid 7 BW. Vgl. De Jonge 2009, p.115.
62 Oldenhuis, AA 2006/98, p.5436; Vgl. Van Zanten & Verstijlen, die menen dat uit de verplichting tot rechterlijke toetsing van een ontbinding wegens wanprestatie is af te leiden dat de wetgever ook ontbinding zonder een tekortkoming aan rechterlijke toetsing heeft willen onderwerpen.
63 Smits, TvCur 2017/1, p. 9.
64 Bertrams, FIP 2016/167; Zie ook Dullaart, Bb 2014/22.
65 Vgl. Wessels 2016, p. 393: de verhuurder krijgt zo langs een omweg een som die de wetgever hem heeft willen onthouden. Volgens hem zijn alle wijzen van schadevergoeding na opzegging o.g.v. 39 Fw in strijd met de achterliggende belangenafweging.
grote risico op vergoeding van de volledige leegstandschade onder de garantie op zich zou nemen. Afgezien hiervan blijft natuurlijk de wat eenvoudigere mogelijkheid bestaan van het bedingen van een directe aandeelhoudersgarantie, waarbij in het geheel geen contragarantie wordt afgegeven.66
1.6 - DE HOUDBAARHEID VAN DE BELANGENAFWEGING
ACHTER ARTIKEL 39 FW
Hoewel veel schrijvers menen dat artikel 39 Fw gebaseerd is op een belangenafweging die niet meer van deze tijd is67, is de Hoge Raad ondanks haar gekronkel standvastig in het
vasthouden van deze belangenafweging: bij opzegging op voet van art. 39 Fw kan de leegstandschade, op welke wijze dan ook, zowel direct als indirect, niet ten laste van de boedel worden gebracht.
Van Zanten en Verstijlen zijn twee van die schrijvers: zij betogen dat de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw vandaag de dag anders uitpakt, en daarom achterhaald is.68 Zij baseren zich hierbij op het arrest WUH/Emmerig q.q.,69waaruit volgt dat huurtermijnen die ontstaan na datum faillissement relatief toekomstige vorderingen zijn, het zijn vorderingen onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van huurgenot en zij zijn vanwege strijd met het fixatiebeginsel niet-verifieerbaar in faillissement. In dit licht zijn de gevolgen van art. 39 Fw volgens hen juist niet meer gerechtvaardigd, omdat de boedel helemaal niet belast wordt met de door de wetgever bedoelde ‘lokaliteiten’ waaraan de curator geen behoefte zou hebben.70 Twee jaar na hun artikel is door de Hoge Raad echter het arrest
Koot/Tideman gewezen71, waaruit bleek dat vorderingen die na faillissement ontstaan juist
weer wél voor verificatie in aanmerking kunnen komen, indien zij voortvloeien uit en voordatum faillissement bestaande rechtsverhouding.72 In het zeer recente arrest Credit
Suisse/Jongepier q.q.73 is deze rechtsregel weer ingeperkt: de verifieerbaarheid van vorderingen die eerst ontstaan na faillissement komt alleen dan niet in strijd met het fixatiebeginsel indien de vordering reeds besloten ligt in een rechtspositie van de schuldenaar zoals die bij het intreden van het faillissement bestond en bovendien geen uitbreiding van de aanspraken van de schuldeiser oplevert. De Hoge Raad lijkt in dit arrest dus te zeggen dat toekomstige huurvorderingen in ieder geval wel verifieerbaar zijn, waardoor de
67 Van Andel 2006, p. 125-126.
68 Van Zanten & Verstijlen, TvI 2011/3, p.88.
69 HR 30 januari 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AG5528 (WUH/Emmerig q.q.). 70 Zie par. 1.2.
71 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot/Tideman), r.o. 3.7.2.
72 Zie ook Schulte & Kulk, MvV 2015/5, die menen dat zonder art. 39 Fw de huurvorderingen die na datum faillissement ontstaan zouden worden aangemerkt als concurrente faillissementsvorderingen.
belangenafweging achter art. 39 Fw lang niet zo achterhaald is als Van Zanten en Verstijlen betogen.
1.7 – TUSSENCONCLUSIE
Uit het voorgaande hoofdstuk blijkt dus dat, hoewel de belangenafweging nog steeds houdbaar is en de grenzen van art. 39 Fw in de jurisprudentie volledig afgebakend lijken te zijn, dit artikel toch niet passend lijkt voor alle verschillende denkbare situaties en soms tot onwenselijke gevolgen kan leiden. De gewezen jurisprudentie spreekt elkaar tegen en de motivatie voor de invoering van het artikel is nog steeds onduidelijk. Bovendien bestaan er nog steeds mogelijkheden om artikel 39 Fw via de achterdeur te ontwijken.
Naar mijn mening betekent echter het feit dat er kleine openingen bestaan om onder de – voor de verhuurder vaak nadelige – gevolgen van artikel 39 Fw uit te komen, nog niet gelijk dat de werking van het artikel in zijn geheel ondermijnd wordt. Ik volg Dullaart74 in zijn stelling dat
verhuurders hoe dan ook hun schade zullen proberen te verhalen op de boedel, maar keer op keer wordt er door de Hoge Raad een achterdeur die de verhuurder wilt gebruiken afgesloten. De vraag is dan ook hoe lang de in de paragraaf 1.5 genoemde ontsnappingsroutes nog kans van slagen hebben.
Bovendien moet worden bedacht dat ontbinding op grond van een ipso facto-clausule bij een 7:230a-bedrijfsruimte – de ontsnappingsroute die naar mijn mening de beste kans van slagen heeft – alleen geldt voor huurders van “kantoorruimtes” die geen extra wettelijke bescherming genieten omdat zij niet geacht worden een zwakke partij te zijn. Deze optie is sterk gebaseerd op het beginsel van contractsvrijheid: beide partijen hebben de voor- en nadelen van de eventuele invoering van het beding kunnen afwegen. Daarnaast geldt er nog steeds de opzeggingsbevoegdheid van de curator en zou hij een beroep op vernietiging van het beding kunnen doen op grond van 3:40 BW.
In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden of er in andere rechtsstelsels een meer op de verschillende situaties toegesneden oplossing bestaat voor opzegging van lopende huurovereenkomsten in faillissement, zeker wanneer er sprake is van een volle of juist volledig lege boedel, of wanneer de verhuurder daadwerkelijk jarenlang leegstandschade heeft
gebruik wil maken van het gehuurde of dat er geheel geen behoefte is aan drie maanden huur. In deze situaties lijkt de Nederlandse regeling namelijk geen maatwerk, geen passende oplossing te bieden die een billijke afweging maakt tussen de belangen van de verschillende betrokken partijen.
HOOFDSTUK 2: HOE IS DE OPZEGGING VAN
HUUROVEREENKOMSTEN IN FAILLISSEMENT GEREGELD IN
ANDERE LANDEN? BELGIË, VS & DUITSLAND
In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe de opzegging van lopende huurovereenkomsten in faillissement wordt geregeld in verschillende rechtssystemen. Hierbij wordt België onderzocht, waar de huurovereenkomst hetzelfde wordt behandeld als alle andere wederkerige overeenkomsten, en Duitsland en de Verenigde Staten, waar juist wel een specifieke regeling is opgenomen. Bekeken wordt in hoeverre deze regelingen afwijken van de “gewone” regeling van opzegging van overeenkomsten, wat de gevolgen daarvan zijn en waar de eventuele knelpunten liggen. De vraag hierbij is hoe deze bevindingen relevant kunnen zijn voor de Nederlandse regeling.
2.1 - BELGIË
In het Belgische faillissementsrecht eindigen huurovereenkomsten in beginsel niet door het faillissement van de huurder of de verhuurder. 75 De voortzetting dan wel beëindiging van de
huurovereenkomst wordt in België geregeld volgens artikel 46 Faillissementswet, dat een algemene regeling geeft voor de uitvoering van overeenkomsten na faillissement. De opzegging van de huurovereenkomst in geval van faillissement van de verhuurder wijkt in België wel af van de algemene regeling, maar dat laat ik voor deze scriptie buiten beschouwing. 76
Artikel 46 Faill.wet. legt aan de curator de verplichting op om onverwijld te beslissen of hij de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder wil uitvoeren.
Krijgt de verhuurder, in weerwil van de verplichting van dit artikel, geen gehoor, dan kan hij de curator aanmanen om deze beslissing binnen vijftien dagen te nemen. Blijft de beslissing na deze termijn alsnog uit, dan wordt de huurovereenkomst vanaf dit tijdstip geacht door
75 De Wilde 2005, p. 211. 76 De Wilde 2005, p. 211-223.
opgenomen in de boedel,78 en is dus een concurrente faillissementsvordering. Indien de
curator besluit de overeenkomst te willen uitvoeren, verkrijgt de verhuurder een boedelvordering voor de huurtermijnen ontstaan na datum faillissement. 79
In geval van faillissement van de huurder zijn er dus twee situaties te onderscheiden:
In de eerste situatie geeft de curator aan te willen voortzetten, nadat de verhuurder hem heeft aangemaand een beslissing te nemen. In dat geval heeft de verhuurder “ten laste van de boedel recht op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement”.80 Hieruit volgt dat de verhuurder voor wat betreft de vervallen
huurtermijnen vóór datum faillissement een schuldvordering kan indienen in het faillissement.81
Afb. 2: Situatie indien curator de huur voortzet
In de tweede, meer waarschijnlijke situatie bericht de curator de verhuurder de huur te willen beëindigen, of geeft hij na aanmaning geen gehoor, waarbij de huur dus geacht wordt te zijn verbroken. In dat geval kan de verhuurder voor de huur tussen datum faillissement en de beëindiging én voor de vervallen huurtermijnen een schuldvordering indienen in het
77 McBryde 2003, p. 138.
78 Het Belgisch faillissementsrecht maakt een onderscheid tussen schulden in de boedel en schulden van de boedel. Respectievelijk zijn deze termen vergelijkbaar met het Nederlandse onderscheid tussen faillissementsvorderingen en boedelvorderingen.
79 Artikel 46 §1 Faillissementswet. Zie ook Hof van Cassatie 16 januari 2009, NjW 2009/448 (Sabena). 80 Artikel 46 §1 lid 3 Faillissementswet.
81 De verhuurder heeft hierbij wel de mogelijkheid om de gestanddoening van de huurovereenkomst afhankelijk te maken van het voldoen van de achterstallige huur.
faillissement.82 Deze schuldvordering kan ook een wederhuringsvergoeding omvatten, als
gevolg van de contractbreuk van de curator.
Ondanks dat de curator aangeeft de huur te willen beëindigen, is het voor de verhuurder toch nog mogelijk een boedelvordering te verkrijgen. Dit is alleen mogelijk over de periode waarin de curator gebruik blijft maken van het gehuurde ná de kennisgeving van niet-gestanddoening. Deze bezettingsvergoeding zal in de regel gelijk zijn aan de huurprijs over deze periode. Het is dus voor de verhuurder van groot belang om de curator snel aan te manen, gezien hij geen boedelvordering verkrijgt over de periode tussen datum faillissement en de beëindiging van de huur.83
Afb. 3: Situatie indien curator de huur beëindigt
Voor wat betreft de faillissementsvordering (groen gekleurd in beide situaties) zal de verhuurder bij de curator zijn voorrecht moeten aangeven in het bevoorrecht passief van het faillissement. In het Belgische recht heeft de verhuurder een licht versterkte zekerheidspositie: hij heeft de mogelijkheid om de eerder betaalde waarborgsom direct te verrekenen met zijn vordering, zonder tussenkomst van de curator.84 De betaling van die borg wordt dan gezien als
een eigendomsoverdracht tot zekerheid.85 Daarnaast heeft de verhuurder op grond van artikel
20 lid 1 van de Hypotheekwet ‘het voorrecht van de onbetaalde verhuurder’: een bijzonder voorrecht op al hetgeen het verhuurde goed stoffeert. De verhuurder zal hierbij echter wel moeten wachten tot de curator is overgegaan tot verkoop van de in het verhuurde aanwezige
82 Op grond van artikel 62 Faillissementswet.
83 De Wilde 2005, p. 197-199. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, worden schulden ontstaan tijdens de bedenktermijn met terugwerkende kracht gedegradeerd tot faillissementsvorderingen.
84 Art. 10 Woninghuurwet.
uitbetaald.
Deze voorrechten zullen vaak niet genoeg zijn om de volledige faillissementsvordering van de verhuurder te kunnen voldoen, maar voor het overige blijft de verhuurder nog altijd een concurrente schuldeiser die zijn vordering ter verificatie kan indienen en zo alsnog een percentage van zijn vordering uitgekeerd kan krijgen.
Qua zekerheidsrechten lijkt de verhuurder in het Belgische faillissementsrecht dus een iets sterkere positie te hebben dan in het Nederlandse, maar in het geval dat de curator de huurovereenkomst (tijdelijk) gestand wil doen, verkrijgt hij over de huurtermijnen van voor faillissement slechts een faillissementsvordering, waar in Nederland deze termijnen de hogere status van een boedelvordering zouden hebben. In geval van beëindiging kan de curator voor in ieder geval twee weken gebruik blijven maken van het gehuurde, zonder dat dit een schuld “van de boedel” wordt. Indien de curator het pand daarna direct verlaat, krijgt de verhuurder in het geheel geen boedelvordering, maar kan hij wel een vordering tot wederhuringsvergoeding in faillissement indienen.
2.2 - VERENIGDE STATEN
In de Amerikaanse federale Bancruptcy Code zijn twee verschillende procedures aan te wijzen, te weten een Chapter 7-procedure, die gericht is op liquidatie van de onderneming, en een Chapter 11-procedure, die gericht is op reorganisatie en continuïteit van de onderneming. Alhoewel de procedures onderling nagenoeg identiek zijn, zal ik mij voor deze scriptie beperken tot Chapter 7.
Titel 11 U.S.C. §365 bevat een regeling voor executory contracts and unexpired leases in faillssement. Niet-vervallen huurcontracten worden dus specifiek genoemd, maar de definitie van executory contracts wordt niet in de wet gegeven. Uit de rechtspraak volgt dat hiermee een overeenkomst wordt bedoeld waarbij de verplichtingen van zowel de failliet als de wederpartij in zodanige mate nog niet zijn uitgevoerd, dat de tekortkoming in de nakoming
van elk der partijen een zo wezenlijke inbreuk zou vormen dat de wederpartij bevrijd is van haar eigen verplichtingen. 86
Op grond van USC §365(a) heeft de aangewezen Bankruptcy trustee drie opties met betrekking tot de huurovereenkomst van de huurder die een Chapter 7 Bankruptcy heeft aangevraagd. De trustee heeft de keuze om de overeenkomst te behouden (‘to assume’), af te wijzen (‘to reject’), of over te dragen aan een derde (‘to assign’).87 Hij heeft een termijn van
60 dagen om een beslissing te nemen, die vervolgens moet worden goedgekeurd door de
bankruptcy court. Blijft deze beslissing uit en wordt er geen verlenging van de termijn
aangevraagd, dan wordt de overeenkomst geacht van rechtswege te zijn afgewezen op de 61e
dag.88 Gedurende de tijd die de trustee nodig heeft om de beslissing te nemen is hij verplicht
tijdig aan alle verplichtingen van het huurcontract te voldoen. 89
Wanneer de trustee besluit de huurovereenkomst te behouden, kan het zijn dat er een zogenoemde default in de nakoming van het huurcontract bestaat. Dit houdt voor wat de huurovereenkomst betreft in dat er tot datum faillissement een of meerdere huurtermijnen niet zijn betaald. De trustee mag de huurovereenkomst dan pas voortzetten indien er is voldaan aan een aantal vereisten; ten eerste zal hij moeten bewerkstelligen dat de achterstand ingelopen wordt of dat er voldoende zekerheid (“adequate assurance”) hiervoor wordt verschaft. Vervolgens dient hij een compensatie te bieden voor ieder daadwerkelijk door de verhuurder geleden financieel verlies. Ten slotte is de trustee verplicht adequate assurance te bieden voor de toekomstige nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. 90 Bij
behoud van de overeenkomst krijgen alle verplichtingen uit hoofde van het contract, ongeacht of zij voor of na faillissement zijn ontstaan, de status van boedelvordering (“administrative expense claim”). 91
In het geval dat de trustee de huurovereenkomst afwijst, of wanneer deze bij het uitblijven van een beslissing geacht wordt te zijn afgewezen, resulteert dat in een vordering tot schadevergoeding als gevolg van contractbreuk die terugwerkt tot het moment van aanvraag
86 N.L.R.B. v. Bildisco & Bildisco, 456 US 513 (1984); Countryman, Executory License Agreements in
Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439, 460 (1973).
87 Verdonk 2016, par. 2. 88 Section 11 USC 365(d)(1). 89 Section 11 USC 365 (d)(3).
90 Section 11 USC 365 (b)(1); Van Zanten 2012, p. 146.
