Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement:
noodzakelijk of disproportioneel?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de overgang van onderneming in
faillissement en de wenselijkheid van het wetsvoorstel.
Auteur: I.A.M. van Dijkman
Studentnummer: 11329645
Mastertrack: Commerciële rechtspraktijk
E-mailadres: Inger.van.dijkman@hotmail.com
Begeleider: Dhr. mr. dr. A.L. Jonkers
2
Abstract
In dit onderzoek wordt gekeken naar de vraag hoe de overgang van onderneming in
faillissement is geregeld in vergelijking met Duitsland, België en Engeland en of de wetgever met het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement voldoende rekening heeft gehouden met de knelpunten. Deze vraag zal beantwoord worden aan de hand van wet- en regelgeving, jurisprudentie, literatuur en een rechtsvergelijking.
Er is rechtsonzekerheid ontstaan over de rechtspositie van werknemers bij de overgang van onderneming in faillissement. Het wetsvoorstel beoogt deze rechtsonzekerheid weg te nemen en misbruik van faillissement te beperken. Zo introduceert het wetsvoorstel onder andere dat in het geval van een overgang van onderneming in faillissement, in beginsel alle werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger.
Wel is er veel kritiek op het wetsvoorstel. Het eerste kritiekpunt is dat het wetsvoorstel te zware maatregelen bevat, omdat er geen rechtsonzekerheid is ontstaan voor alle doorstarts, maar enkel in de pre-pack situatie. Mijns inziens is er wel rechtsonzekerheid ontstaan bij alle doorstarts en is dit kritiekpunt niet overtuigend. Het tweede kritiekpunt is dat de doorstart minder aantrekkelijk wordt, waardoor de doorstart minder toegepast gaat worden en de
regeling averechts gaat werken. Dit kritiekpunt is naar mijn mening gegrond. Ik maak dan ook een aanbeveling om een aantal aanpassingen door te voeren zodat de doorstart aantrekkelijk blijft. Het derde kritiekpunt is dat geen misbruik gemaakt wordt van de doorstart en wanneer dit wel het geval zou zijn, dit misbruik via het wetsvoorstel niet effectief wordt aangepakt. In mijn optiek bestrijdt het wetsvoorstel in deze vorm wel misbruik op een effectieve manier. Uit de rechtsvergelijking kan inspiratie opgedaan worden. Nederland beweegt meer toe naar het Duitse recht, waardoor het nuttig is om naar Duitsland te kijken. Gezien kan worden dat de regeling zonder compensatie afschrikkend werkt. Duitsland heeft daardoor verzachtende maatregelen getroffen, wat ook voor Nederland aan te raden is.
Concluderend ben ik van mening dat het wetsvoorstel noodzakelijk en gewenst is om rechtsonzekerheid weg te nemen en misbruik te verminderen. Wel heeft de wetgever naar mijn mening onvoldoende rekening gehouden met het gevolg dat de doorstart onaantrekkelijk wordt. Ik beveel dan ook aan om een aantal aanpassingen te treffen, waaronder het
introduceren van een rechtsvermoeden, het vergroten van de bandbreedte, de afschaffing van de drie dagen minimumtermijn en de verandering van het begrip bedrijfseconomische
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Inhoudsopgave ... 3 Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5 1.1 Aanleiding ... 5 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 5 1.3 Aanpak en methode ... 6Hoofdstuk 2 Huidige regels overgang van onderneming ... 7
2.1 Voorwaarden overgang van onderneming ... 7
2.2 Overgang van onderneming in faillissement ... 7
2.2.1 Arresten overgang van onderneming in faillissement ... 8
2.2.2 Pre-pack ... 9
2.3 Rechten werknemers bij overgang van onderneming ... 11
2.3.1 Rechten en verplichtingen arbeidsovereenkomst ... 11
2.3.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid ... 12
2.3.3 Ontslagverbod ... 12
2.4 Rechten werknemers bij overgang van onderneming in faillissement ... 13
2.4.1 Opzegbevoegdheid curator ... 13
2.4.2 Opzegverboden ... 13
2.5 Medezeggenschap bij overgang van onderneming ... 14
2.5.1 Wet Melding Collectief Ontslag en SER Fusie-gedragsregels 2015 ... 14
2.5.2 Ondernemingsraad ... 14
2.6 Medezeggenschap bij overgang van onderneming in faillissement ... 14
2.6.1 Wet Melding Collectief Ontslag en SER Fusie-gedragsregels 2015 ... 14
2.6.2 Ondernemingsraad ... 15
2.7 Recente ontwikkelingen ... 15
2.7.1 Wet Continuïteit Ondernemingen I ... 15
Hoofdstuk 3 Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement ... 17
3.1 Doel ... 17
3.2 Samenvatting wetsvoorstel ... 17
3.3 Algemene kritiekpunten ... 18
3.3.1 Rechtsonzekerheid ... 18
3.3.2 Verlies aantrekkingskracht doorstart ... 20
3.3.3 Misbruik ... 22
3.3.4 Evaluatie kritiekpunten ... 24
3.4 Uitwerking wetsvoorstel ... 25
3.4.1 Alle werknemers gaan mee over, tenzij bedrijfseconomische omstandigheden ... 25
3.4.2 Overgang arbeidsvoorwaarden en oude schulden ... 26
3.4.3 Volgorde overgang werknemers ... 27
3.4.4 Concurrentiebeding ... 28
3.4.5 Bevoegdheden curator, ondernemingsraad, rechter-commissaris en rechter ... 28
Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking ... 31
4 4.1.1 Duitsland ... 31 4.1.2 België ... 32 4.1.3 Engeland ... 34 4.2 Medezeggenschap in faillissement ... 34 4.2.1 Duitsland ... 34 4.2.2 België ... 35 4.2.3 Engeland ... 36 4.3 Evaluatie rechtsvergelijking ... 37
4.4.1 Rechten werknemers in faillissement ... 37
4.4.2 Medezeggenschap in faillissement ... 39
Hoofdstuk 5 Conclusie ... 40
5
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Naar aanleiding van het Smallsteps-arrest en het recente Heiploeg-arrest is er veel discussie ontstaan over de vraag hoe de rechtspositie van werknemers is geregeld in faillissement en dan specifiek bij een overgang van onderneming in faillissement.1 Deze vraag is ten tijde van
de coronapandemie des te relevanter geworden, nu wordt voorspeld dat het aantal
faillissementen sterk gaat stijgen in de nabije toekomst.2 De rechtsonzekerheid die is ontstaan
vanwege deze arresten beoogt het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (hierna: “wetsvoorstel”) weg te nemen.3 Dit wetsvoorstel is eind mei 2019 ter consultatie
gelegd. Het wetsvoorstel bevat een nieuwe regeling die erop is gericht om de rechtspositie van de werknemer in faillissement te verbeteren. Door de mogelijk aankomende recessie zou de impact van het wetsvoorstel groot kunnen zijn en het is daarom van belang om te
onderzoeken of het wetsvoorstel wel de juiste regelingen bevat of dat er nog aanpassingen moeten worden aangebracht.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
In deze scriptie is de volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd:
Heeft de wetgever met het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement voldoende rekening gehouden met de knelpunten en hoe is de overgang van onderneming in faillissement geregeld in vergelijking met Duitsland, België en Engeland?
Om deze centrale onderzoeksvraag te beantwoorden zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
- Wat zijn de huidige regels van overgang van onderneming en overgang van
onderneming in faillissement in Nederland?
- Wat houdt het wetsvoorstel in?
- Welke knelpunten bevat het wetsvoorstel?
1 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps) en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954 (Heiploeg). 2 ING 2020.
6 - Hoe is de overgang van onderneming in faillissement in België, Engeland en
Duitsland geregeld?
1.3 Aanpak en methode
Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden moet eerst stilgestaan worden bij de huidige situatie van overgang van onderneming in en buiten faillissement. Dit zal in hoofdstuk 2 behandeld worden. Vervolgens wordt het wetsvoorstel uiteengezet en worden opmerkingen geplaatst bij de nieuwe voorgestelde regeling. Door het uiteenzetten van de knelpunten kan beoordeeld worden of de wetgever voldoende rekening met de kritiek heeft gehouden. Vervolgens zal een rechtsvergelijking met Duitsland, België en Engeland
plaatsvinden. In de rechtsvergelijking zal gekeken worden hoe de werknemersbescherming en medezeggenschap geregeld is in deze landen. Deze rechtsvergelijking kan ter inspiratie dienen bij de beoordeling van het wetsvoorstel. Er is gekozen voor een vergelijking met deze landen omdat dit de omringende buurlanden van Nederland zijn en vooralsnog onder Richtlijn 2001/23/EG inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: “Richtlijn-OVO”) vallen.4
Daarnaast hebben alle drie de landen verschillende wetsveranderingen doorgemaakt betreffende de insolventieprocedure, waardoor er voldoende bronnen beschikbaar zijn. Tot slot zal er ingegaan worden op de vraag of het wetsvoorstel nog aanpassingen behoeft. Er zal in dit onderzoek gebruik gemaakt worden van wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur betreffende overgang van onderneming in faillissement.
7
Hoofdstuk 2 Huidige regels overgang van onderneming
In dit hoofdstuk staat centraal wat de huidige regels zijn van de overgang van onderneming en overgang van onderneming in faillissement. Daarnaast wordt gekeken naar de huidige
rechtspositie van werknemers en hoe de medezeggenschap in deze situatie is geregeld. Het is van belang om de beginsituatie te schetsen om zo te kunnen beoordelen wat het wetsvoorstel beoogt aan te passen. Tot slot wordt nog kort stilgestaan bij recente ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het huidige recht.
2.1 Voorwaarden overgang van onderneming
Allereerst is het van belang om kort vast te stellen wat er wordt verstaan onder overgang van onderneming. De overgang van onderneming is geregeld in Richtlijn-OVO, die als doel heeft de continuïteit te waarborgen voor werknemers bij een verandering van werkgever.5 Deze
richtlijn is geïmplementeerd in Nederland in de artikelen 7:662 – 666 BW. In artikel 1 van Richtlijn-OVO wordt aangegeven wat er onder een overgang van onderneming verstaan wordt, namelijk:
“De overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”6
Er zijn dus drie voorwaarden opgenomen, namelijk dat er sprake moet zijn van een overgang, economische eenheid en identiteitsbehoud.7
2.2 Overgang van onderneming in faillissement
Wanneer een onderneming is opgehouden met betalen, kan de onderneming zelf of op verzoek van schuldeisers in staat van faillissement verklaard worden bij een rechterlijk vonnis.8 Wanneer de rechter een faillietverklaring uitspreekt, benoemt hij een
rechter-commissaris en curator.9 De curator is belast met de vereffening en het beheer van de failliete
5 Richtlijn 2001/23/EG.
6 Richtlijn 2001/23/EG artikel 1 sub b.
7 Haanappel-van der Burg, in: T&C Burgerlijk Wetboek art. 662 BW 7. 8 Artikel 1 lid 1 Fw.
8 boedel.10 Het voornaamste doel van de curator is om een zo groot mogelijke boedel te creëren
zodat de vorderingen van schuldeisers zoveel mogelijk voldaan kunnen worden.11 Dit kan
bereikt worden aan de hand van de individuele verkoop van activa, dan wel in de vorm van een doorstart. Het is de rol van de rechter-commissaris om toezicht te houden op dit proces. Richtlijn-OVO heeft lidstaten de mogelijkheid gegeven om af te wijken van de toepassing van de artikelen van overgang van onderneming in geval van faillissement. In artikel 5 van deze richtlijn is namelijk het volgende aangegeven:
“Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.” 12
In dit artikel zijn drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd, namelijk (i) dat de ondernemer tijdens de overgang van onderneming verwikkeld moet zijn in een faillissementsprocedure, dan wel een soortgelijke procedure, (ii) dat de procedure is ingeleid met als doel de liquidatie van het vermogen en (iii) dat de procedure onder toezicht staat van een overheidsinstantie. Lidstaten kunnen ervoor kiezen om gebruik te maken van deze uitzondering en dat heeft Nederland gedaan. In artikel 7:666 BW is vastgelegd dat de artikelen van overgang van onderneming niet van toepassing zijn wanneer de onderneming failliet is verklaard en tot de boedel behoort.
2.2.1 Arresten overgang van onderneming in faillissement
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJEU”) heeft meerdere arresten gewezen over de faillissementsuitzondering. De faillissementsuitzondering in artikel 5 van Richtlijn-OVO is pas in 2001 ingevoerd naar aanleiding van gewezen arresten.13 Het
Abels-arrest in 1985 was het eerste Abels-arrest waarin werd besloten dat de beschermingsregels van Richtlijn-OVO niet van toepassing zijn in de faillissementsprocedure. 14 Aangegeven werd dat
10 Artikel 69 Fw.
11 Hummelen & Breeman TvI 2018. 12 Richtlijn 2001/23/EG artikel 5 lid 1.
13 Richtlijn 77/187/ PbG van 14 februari 1977, L61/26. 14 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
9 het doel van deze richtlijn is om de rechten van werknemers te beschermen bij een overgang van onderneming. De faillissementsprocedure is een bijzondere procedure waarbij rekening gehouden moet worden met veel verschillende belangen. Het HvJEU oordeelde dan ook dat niet vastgesteld kon worden dat de toepassing van Richtlijn-OVO een positieve werking zou hebben in een faillissementsprocedure. De toepassing van deze richtlijn zou namelijk ook een negatief effect kunnen hebben op de werkgelegenheid, mede omdat de curator sneller geneigd is de onderneming te liquideren, terwijl de curator het ook had kunnen overdragen aan een nieuwe verkrijger.15 Wel gaf het HvJEU in dit arrest aan dat Richtlijn-OVO toegepast moet
worden bij surseance van betaling. Het verschil zit in het feit dat surseance van betaling gericht is op de voortzetting van de onderneming, terwijl de faillissementsprocedure gericht is op vereffening.16 In d’Urso en Spano is de redenering van deze uitspraak verder uitgewerkt.17
In deze arresten is namelijk gepreciseerd wanneer Richtlijn-OVO wel en niet van toepassing is. Het HvJEU gaf aan dat voor de toepassing van deze richtlijn doorslaggevend is met welke doelstelling de procedure wordt ingeleid. Wanneer een procedure het doel heeft om te
vereffenen, zal Richtlijn-OVO niet van toepassing zijn. Richtlijn-OVO is wel van toepassing wanneer de procedure is ingeleid met het oog op de voortzetting van de onderneming. Later is in Dethier/Dassier verder aangegeven dat er niet alleen gekeken moet worden naar het doel van de procedure, maar ook naar de modaliteiten van de procedure.18 Hiervoor moet onder
andere gekeken worden in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet of wordt gestaakt en in hoeverre de procedure verschilt van een faillissementsprocedure. Wanneer de procedure verschilt met een faillissementsprocedure zullen de
beschermingsregels van Richtlijn-OVO wel van toepassing zijn.
2.2.2 Pre-pack
Daarnaast zijn ook verschillende arresten gewezen over artikel 5 van Richtlijn-OVO die in het bijzonder de mogelijkheid van de pre-pack betreft. De Nederlandse pre-pack kent (nog) geen wettelijke grondslag, maar is door een aantal rechtbanken toegepast.19 Wel is de toepassing
van de pre-pack de laatste jaren grotendeels stil komen te staan, mede door de onzekerheid die is ontstaan als gevolg van het Smallsteps-arrest, dat hieronder wordt besproken.20
15 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. Stein (Happé/Scheepstra). 16 Beltzer TvO 1998.
17 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (d’Urso.), HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano). 18 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy).
19 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3 (MvT), p. 1. 20 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020.
10 De pre-pack is een constructie waarbij de beoogd curator een doorstart voorbereidt vóór het faillissement. De overdracht zal vervolgens na het faillissement plaatsvinden, met als doel de onderneming zoveel mogelijk voort te zetten. Met deze constructie wordt beoogd om de doorstart zo efficiënt mogelijk te laten verlopen zodat de onderneming zo min mogelijk schade oploopt door discontinuïteit. Het is echter de vraag of de pre-pack onder de
uitzondering van artikel 5 van Richtlijn-OVO valt. In Smallsteps/FNV waren prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de uitleg van artikel 5 van Richtlijn-OVO.21 Allereerst
herhaalde het HvJEU de cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet worden, namelijk dat er sprake moet zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, de procedure ingeleid moet zijn met het oog op liquidatie en de procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde instantie. Het HvJEU gaf aan dat een pre-pack valt onder het begrip faillissementsprocedure en dat er dus voldaan werd aan de eerste voorwaarde. Het HvJEU gaf verder aan dat de pre-pack niet aan de tweede voorwaarde voldeed. De pre-pack in kwestie was in de redenering van het HvJEU namelijk niet gericht op liquidatie, maar op voortzetting van de activiteiten. Ook werd er niet aan de derde voorwaarde voldaan. De beoogd curator en rechter-commissaris hadden namelijk formeel geen enkele bevoegdheid in het proces,
waardoor geconcludeerd kon worden dat de procedure niet onder toezicht stond van een bevoegde overheidsinstantie. Er werd dan ook niet aan alle voorwaarden voldaan, waardoor de uitzondering in artikel 5 Richtlijn-OVO niet van toepassing was.
In het Heiploeg-arrest zijn er opnieuw prejudiciële vragen gesteld over de toepassing van artikel 5 bij een pre-pack.22 De Hoge Raad had geoordeeld dat er in deze zaak voldaan was
aan de voorwaarden van de uitzondering van Richtlijn-OVO. Zo gaf de Hoge Raad aan dat de pre-pack gericht was op liquidatie en dat de procedure onder overheidstoezicht stond. Wel gaf de Hoge Raad aan dat er getwijfeld kon worden aan deze conclusie, mede door het
Smallsteps-arrest, en dat daarom het HvJEU meer duidelijkheid moest scheppen over de situatie van de pre-pack. De Hoge Raad gaf aan dat in het Smallsteps-arrest de pre-pack niet in volle omvang aan het HvJEU was voorgelegd, waardoor de mogelijkheid bestaat dat het HvJEU tot een andere uitkomst komt. Zo werd in het Smallsteps-arrest de onderneming overgenomen door een gelieerde partij, terwijl dit bij het Heiploeg-arrest een externe partij
21 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 53-55. 22 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753 (Heiploeg).
11 was. Een overname door een gelieerde partij duidt sneller op de voortzetting van de
onderneming, omdat het faillissement gebruikt kan worden als reorganisatiemiddel.23 Dit ligt
anders wanneer de onderneming door een externe partij wordt overgenomen, zoals het geval is in het Heiploeg-arrest. Het faillissement van Heiploeg was onvermijdelijk en uit geschriften bleek dat de belangen van schuldeisers nagestreefd werden doordat de beoogd curatoren hadden onderzocht hoe hoog de opbrengst bij liquidatie zou zijn en hoeveel arbeidsplaatsen er bij deze wijze van liquidatie behouden zouden blijven.
Aan de ene kant kan beargumenteerd worden dat een pre-pack altijd gericht is op voortzetting van de onderneming en dus nooit onder de uitzondering van artikel 5 Richtlijn-OVO valt. 24
Aan de andere kant kan verdedigd worden dat een pre-pack wel degelijk gericht kan zijn op de liquidatie van de onderneming. Wanneer de ondernemer liquidatie als doel heeft en de curator dit ook voor ogen heeft, is voortzetting niet het hoofddoel van de procedure.25 Er moet
dan per zaak gekeken worden naar de concrete situatie en de intentie van de procedure.26 Naar
mijn mening kan een pre-pack gericht zijn op zowel liquidatie als voortzetting. Liquidatie kan het hoofddoel zijn bij een pack, wanneer een faillissement onvermijdelijk is en de pre-pack gericht is op een zo hoog mogelijke opbrengst voor schuldeisers. In dat geval valt de pre-pack onder de uitzondering. Na het Smallsteps-arrest leek het erop dat het einde nabij was voor de pre-pack, maar door het Heiploeg-arrest is de deur meer op een kier komen te staan voor de toepassing van de pre-pack. Het blijft echter afwachten hoe het HvJEU gaat oordelen over de prejudiciële vragen. De verwachting is dat het HvJEU in de loop van 2021 een arrest zal wijzen.
2.3 Rechten werknemers bij overgang van onderneming 2.3.1 Rechten en verplichtingen arbeidsovereenkomst
De Richtlijn-OVO dient ertoe om de rechten van de werknemers te beschermen bij een verandering van werkgever. In artikel 3 is de kern van deze richtlijn neergelegd, namelijk dat alle rechten en verplichtingen die bestaan ten tijde van de overgang voor de vervreemder, voortvloeiende uit een bestaande arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijgende partij. Deze regel is geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. Het is daarbij niet
23 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753 (Heiploeg) conclusie AG, r.o. 5.23. 24 Van Zanten 2017, p. 29.
25 Van der Pijl OR 2019.
12 noodzakelijk dat de rechten of verplichtingen opeisbaar zijn.27 Ook gaan zowel de
schriftelijke als mondelinge afspraken over op de verkrijger.28 In beginsel gaan alle
bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden over naar de verkrijger, waaronder ook de
arbeidsvoorwaarden die in een collectieve overeenkomst opgenomen zijn.29 Verder gaat in
beginsel een concurrentiebeding automatisch over, waardoor de verkrijger niet een nieuw concurrentiebeding hoeft te sluiten met de werknemers.
2.3.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid
In Richtlijn-OVO is aangegeven dat lidstaten zelf kunnen bepalen of de vervreemder van de onderneming hoofdelijk aansprakelijk is na het tijdstip van de overgang voor verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die is ontstaan voor het tijdstip van overgang.30
Nederland heeft deze regel gecodificeerd en heeft bepaald dat de vervreemder een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van verplichtingen voorvloeiende uit de arbeidsovereenkomst.31 Deze regel beschermt de werknemer, omdat de werknemer nu de
keuze heeft om de vervreemder, dan wel de verkrijger aan te spreken in verband met zijn vorderingen.
2.3.3 Ontslagverbod
Daarnaast draagt artikel 4 van Richtlijn-OVO ook bij aan de bescherming van de werknemer. In dit artikel is vastgelegd dat de overgang van onderneming niet een grondslag kan vormen voor ontslag. Het ontslagverbod vormt echter geen beletsel voor ontslagen op grond van economische, technische en organisatorische redenen, ook wel de ETO-redenen. Dit
opzegverbod is in artikel 7:670 lid 8 BW geïmplementeerd. Of het ontslag enkel gebaseerd is op de overgang is niet altijd goed te duiden. Dit moet vastgesteld worden aan de hand van objectieve omstandigheden.32 Een belangrijke aanwijzing is het feit of ontslag bijna
gelijktijdig plaatsvindt met de overgang.33 Uit jurisprudentie blijkt dat het opzegverbod ruim
wordt geïnterpreteerd, waardoor het voor de verkrijger lastig is om aan te tonen dat het
27 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
28 Haanappel-van der Burg, in: T&C Burgerlijk Wetboek art. 663 BW 7. 29 Artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV.
30 Richtlijn 2001/23/EG artikel 3 lid 1. 31 Artikel 7:663 BW.
32 HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990/2247 (Bork International) en HvJ EG 16 oktober 2008, JAR 2008/295 (Kirtruna). 33 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco).
13 ontslag niet gebaseerd is op de overgang.34 Er zijn maar enkele gevallen waarbij het ontslag
op grond van ETO-redenen is toegewezen.35
2.4 Rechten werknemers bij overgang van onderneming in faillissement 2.4.1 Opzegbevoegdheid curator
Zoals al eerder vermeld in paragraaf 2.2 gaan de rechten en verplichtingen van de werknemer niet van rechtswege over op de verkrijger in het geval van faillissement en wanneer de
onderneming tot de boedel toebehoort.36 De beschermingsregels van Richtlijn-OVO zijn
namelijk niet van toepassing wanneer is voldaan aan de uitzonderingssituatie neergelegd in artikel 5 Richtlijn-OVO. In artikel 40 Fw is vastgelegd dat in het geval van faillissement de werknemer of de curator de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst opzegt moet hij de opzegtermijn in acht nemen, die in elk geval een termijn van zes weken dient te bedragen. Daarnaast moet de curator ook toestemming van de rechter-commissaris vragen en moet hij de werknemers informeren over de mogelijkheid van beroep tegen deze machtiging, op straffe van vernietigbaarheid. 37 De werknemers kunnen
tegen deze machtiging in beroep gaan bij de rechtbank, waarbij de termijn voor beroep vijf dagen bedraagt nadat de werknemer in kennis is gesteld van de machtiging.
2.4.2 Opzegverboden
In beginsel heeft de curator een zelfstandige opzegbevoegdheid en hoeft hij geen toestemming van het UWV te vragen.38 Hoewel er in de literatuur een discussie gaande is over de vraag of
de bijzondere opzegverboden van artikel 7:670 en 7:670a BW van toepassing zijn in faillissement, wordt in de curatorenpraktijk in het algemeen aangenomen dat de
opzegverboden niet gelden.39 Het UWV lijkt dit te onderschrijven door het feit dat zij deze
regel in haar interne wetstechnische instructies heeft opgenomen.40
34 Hof Arnhem 30 september 2008, JAR 2009/107, Ktr. Amsterdam 28 oktober 2009, JAR 2009/275, Hof Den
Haag 12 mei 2015 ECLI:NL:GHDHA:2015:955, RAR 2015/111 en Ktr. Leeuwarden 26 juli 2011, JAR 2011/231.
35 Beltzer SMA 2007 en Oldenhuis 2020. 36 Artikel 7:663 en 7:666 BW.
37 Artikel 72 lid 2 Fw.
38 Kamerstukken II 2014/2015, 33998, 21, p. 2-3. 39 Kreikamp Sdu 2020.
14 2.5 Medezeggenschap bij overgang van onderneming
2.5.1 Wet Melding Collectief Ontslag en SER Fusie-gedragsregels 2015
Wanneer een ondernemer het voornemen heeft om arbeidsovereenkomsten van minimaal twintig werknemers te beëindigen, moeten de belanghebbende verenigingen van werknemers tijdig geraadpleegd worden.41 Ook moet een melding gedaan worden bij het UWV. Uit artikel
5a lid 1 WMCO blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet eerder opgezegd kan worden dan een maand nadat het voornemen van opzegging is gemeld. Dit geldt echter niet wanneer de verenigingen van werknemers zijn geraadpleegd en zich hebben verenigd met de beëindiging van de overeenkomsten.
De SER Fusie-gedragsregels 2015 zijn van toepassing wanneer er sprake is van een fusie. Onder een fusie wordt verstaan de overdracht of verkrijging van zeggenschap over een onderneming, dan wel een deel van een onderneming. De regels zijn dan ook van toepassing bij een overdracht van onderneming. Wel moet er sprake zijn van een onderneming waarbij meer dan vijftig werknemers werkzaam zijn. Wanneer een fusie wordt beoogd, moet er een mededeling gedaan worden aan verenigingen van werknemers en moet er overleg
plaatsvinden.
2.5.2 Ondernemingsraad
De ondernemingsraad (hierna: “OR”) heeft op grond van artikel 25 WOR een adviesrecht met betrekking tot bepaalde belangrijke voorgenomen besluiten. De OR heeft onder andere het recht om advies uit te brengen over het besluit om de zeggenschap over te dragen, dan wel in belangrijke mate te wijzigen. Ook is het besluit om een groot deel van de werkzaamheden te beëindigen adviesplichtig.
2.6 Medezeggenschap bij overgang van onderneming in faillissement 2.6.1 Wet Melding Collectief Ontslag en SER Fusie-gedragsregels 2015
De werking van de WMCO gaat niet verloren wanneer er sprake is van een faillissement. Wel hoeft er in faillissement alleen een melding gedaan te worden bij het UWV op aanvraag van het UWV. Ook hoeft in faillissement geen maand gewacht te worden met de opzegging van arbeidsovereenkomsten. Wanneer de curator echter verzuimt de vakbonden en
ondernemingsraad te raadplegen, kan op verzoek van een werknemer op grond van artikel 7 41 Artikel 3 WMCO.
15 WMCO de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd worden door de rechter. Ook kan de rechter een billijke vergoeding toekennen aan de werknemers. Deze vordering zou dan de status van een boedelvordering hebben.
De Fusiegedragsregels blijven van toepassing in faillissement. Wanneer een overdracht van onderneming plaatsvindt door de curator, moeten de vakbonden geïnformeerd en
geraadpleegd worden.42
2.6.2 Ondernemingsraad
In beginsel blijft het adviesrecht van de OR gelden in faillissement. In het DA-arrest is
geoordeeld dat de curator de hoedanigheid van ondernemer aanneemt, waardoor hij gehouden is tot naleving van de regels van de WOR. Wanneer de curator besluiten neemt gericht op de voortzetting van de onderneming, zal het adviesrecht van artikel 25 WOR toegepast moeten worden. Het adviesrecht ziet echter niet op de verkoop van goederen op grond van artikel 176 Fw en op het ontslag van werknemers op grond van artikel 40 Fw. Deze besluiten van de curator richten zich namelijk op het liquideren van de onderneming, waardoor de belangen van de schuldeisers boven de belangen die beschermd worden onder artikel 25 WOR
geplaatst moeten worden. Er moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen de vraag of de curator besluiten neemt die gericht zijn op de voortzetting van de onderneming, dan wel gericht zijn op het liquideren van de onderneming.
Verder blijkt uit de rechtspraak dat het aanvragen van surseance geen besluit betreft waar het advies van de OR gevraagd moet worden.43 Ook wordt over het algemeen aangenomen dat
het advies van de OR niet gevraagd hoeft te worden bij het aanvragen van faillissement.44
2.7 Recente ontwikkelingen
2.7.1 Wet Continuïteit Ondernemingen I
Van belang is om kort stil te staan bij recente ontwikkelingen die invloed kunnen hebben op het huidige recht. De Wet Continuïteit Ondernemingen I beoogt de pre-pack praktijk te codificeren. De regeling maakt het mogelijk om in stilte een beoogd curator en rechter-commissaris aan te wijzen bij een aankomend faillissement. Door de regeling kan de 42 Van der Pijl 2019, par. 8.7.2 SER Fusiegedragsregels.
43 HR 6 juni 2001, «JOR» 2001/146 (YVC IJsselwerf BV/OR YVC IJsselwerf BV). 44 Kreikamp Sdu 2020.
16 onderneming in rust de doorstart voorbereiden, waardoor mogelijk een hogere opbrengst bereikt wordt en meer werkgelegenheid gecreëerd wordt. De behandeling van dit wetsvoorstel is echter stilgelegd mede door het Smallsteps- en Heiploeg-arrest.45 Deze arresten hebben
ertoe geleid dat getwijfeld kan worden aan de mogelijkheid van de toepassing van de pre-pack en derhalve over de werking van het wetsvoorstel. Daarnaast is het wetsvoorstel aangehouden tot het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement in behandeling is geweest om zo beide wetsvoorstellen in samenhang te behandelen.
17
Hoofdstuk 3 Wetsvoorstel overgang van onderneming in
faillissement
In dit hoofdstuk zal het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement centraal staan. Er zal ingegaan worden op de reden waarom dit wetsvoorstel geïntroduceerd wordt, wat de precieze inhoud is van het wetsvoorstel en welke knelpunten er bestaan.
3.1 Doel
Het wetsvoorstel is een nieuwe regeling die beoogt de rechtspositie van de werknemers in faillissement te versterken.46 Zoals eerder aangehaald zijn in het huidige recht al regels
opgenomen betreffende de rechtpositie van werknemers in faillissement. Het wetsvoorstel beoogt echter de huidige uitzondering op de overgang van onderneming in faillissement te wijzigen. De wetgever geeft aan dat het wetsvoorstel noodzakelijk is mede doordat het Smallsteps-arrest tot een bepaalde rechtsonzekerheid betreffende de werknemersbescherming in faillissement heeft geleid.47 Deze rechtsonzekerheid ziet voornamelijk op de pre-pack
situatie, omdat deze procedure centraal stond in het Smallsteps-arrest. Daarbij gaat het vooral om de tweede voorwaarde, namelijk dat de procedure ingeleid moet zijn met de intentie om de onderneming te liquideren. Per zaak moet er nu beoordeeld worden of de intentie er wel of niet is om de onderneming te liquideren. Dit heeft tot gevolg dat de rechtspositie van
werknemers minder voorspelbaar is. De wetgever beoogt met dit wetsvoorstel meer
rechtszekerheid te bieden aan de werknemer. Daarnaast heeft de wetgever aangegeven dat de nieuwe regeling ook de potentiële verkrijger en de concurrerende ondernemers meer
zekerheid biedt. Zo zal de verkrijger door de regeling meer duidelijkheid hebben betreffende welke werknemers wel en niet mee overgaan. Daarnaast zal het concurrentievoordeel
verkleind worden doordat de voordelen en het mogelijke misbruik van een doorstart verminderd worden.
3.2 Samenvatting wetsvoorstel
Kort gezegd introduceert het wetsvoorstel dat alle werknemers van rechtswege overgaan bij overgang van onderneming in faillissement, in beginsel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Hiervan kan enkel afgeweken worden wanneer arbeidsplaatsen vervallen door
46 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p.1. 47 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p.3.
18 bedrijfseconomische omstandigheden. Daarnaast wordt er een objectieve en transparante selectiemethode geïntroduceerd. Verder zal het concurrentiebeding vervallen wanneer werknemers niet mee overgaan op de nieuwe verkrijger en zullen de
medezeggenschapsrechten van de OR en rechter-commissaris uitgebreid worden. Zo zal de OR het recht krijgen om advies te geven over het voorgenomen besluit van de overgang van onderneming en zal de rechter-commissaris toestemming moeten geven voor de overgang.
3.3 Algemene kritiekpunten
Het wetsvoorstel heeft tot veel reacties geleid, waaronder ook de nodige kritiek. Een van de eerste vragen die gesteld is, is de vraag of het wetsvoorstel wel noodzakelijk is. Daarnaast is de vraag gesteld of het beoogde doel om rechtsonzekerheid weg te nemen wel nodig is, omdat er mogelijk geen rechtsonzekerheid is ontstaan voor alle doorstarts, maar enkel voor de pre-pack. Ook zal de regeling volgens velen ertoe leiden dat de doorstart zijn aantrekkingskracht verliest, wat het gevolg heeft dat meer banen verloren zullen gaan. Verder is door de wetgever aangegeven dat de regeling een drempel creëert tegen misbruik van de doorstart. Opgeworpen is echter dat er geen sprake is van misbruik en dat het wetsvoorstel het op deze manier niet effectief aanpakt. Wel blijkt uit de wetsconsultatie dat men in het algemeen positief staat tegenover de invoering van het wetsvoorstel. Aangegeven wordt dat het toe te juichen is dat de werknemers beter beschermd worden en dat de rechtsonzekerheid wordt weggenomen.
3.3.1 Rechtsonzekerheid
Het eerste kritiekpunt op het wetsvoorstel is dat de rechtsonzekerheid die beoogt te worden tegengegaan niet bestaat bij een onvoorbereide doorstart na een faillissement, maar enkel bestaat bij een pre-pack situatie. Echter zal door de introductie van het wetsvoorstel het algehele arbeidsrecht in faillissement aangepast worden en niet alleen in het geval van een pre-pack. Beargumenteerd wordt dat dit buiten proportioneel is, omdat het ook mogelijk is om alleen de situatie van de pre-pack te veranderen.48 Statistisch gezien maakt de pre-pack maar
een zeer klein onderdeel uit van de algehele faillissementspraktijk. Zo blijkt dat in de periode van 2012-2017 maar 0,28% van de aantal uitgesproken faillissementen een pre-pack betrof.49
Na deze periode is het aantal pre-packs hoogstwaarschijnlijk afgenomen, omdat er meer rechtsonzekerheid is ontstaan door het Smallsteps-arrest.50 In de periode 2012-2016 is 29,6%
48 Van Zanten TvI 2020, Verburg FIP 2017 en Tollenaar TvI 2019. 49 Van Zanten 2017, p. 49.
19 van de bedrijven die failliet zijn gegaan doorgestart.51 Dit percentage is beduidend hoger dan
in het geval van een pre-pack. Het is de vraag of het wetsvoorstel niet een te ruime maatregel treft door de situatie voor alle doorstarts te regelen in plaats van alleen in het geval van de pre-pack.
Het is allereerst de vraag of het Smallsteps-arrest überhaupt gevolgen heeft voor de gehele pre-pack praktijk. Zoals al eerder besproken in paragraaf 2.2.2 verschillen de meningen hierover. Hoewel de meerderheid beargumenteerd dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie, maar op voortzetting van de onderneming, en dus niet onder artikel 5 Richtlijn-OVO valt, wordt ook verdedigd dat een pre-pack gericht kan zijn op liquidatie. In mijn ogen is er rechtsonzekerheid ontstaan, omdat er geen eenduidig antwoord gegeven kan worden op de vraag of geen enkele pre-pack meer onder artikel 5 Richtlijn-OVO valt.
Wel is het de vraag of de rechtsonzekerheid die is ontstaan invloed heeft op de doorstart in faillissement in het algemeen. Mijns inziens is dit wel het geval. Uit het Smallsteps-arrest en de conclusie van de A-G kan beargumenteerd worden dat alle doorstarts geraakt worden.52 Of
een doorstart valt onder artikel 5 Richtlijn-OVO moet namelijk beoordeeld worden aan de intentie en het doel van de procedure. Een pre-pack hoeft in beginsel niet te verschillen met een doorstart die na het faillissement plaatsvindt.53 Een doorstart na faillissement kan immers
ook volledig voorbereid zijn. De onvoorbereide doorstart kan daarom zowel als hoofddoel liquidatie als voortzetting hebben.54 De rechtsonzekerheid bestaat dus ook bij een
onvoorbereide doorstart, omdat per procedure vastgesteld moet worden of het gericht is op liquidatie, dan wel voortzetting. Dit creëert rechtsonzekerheid bij werknemers, omdat zij nooit definitief uitsluitsel hebben. Zij kunnen enkel definitief uitsluitsel krijgen bij de rechter. Door het wetsvoorstel wordt al deze rechtsonzekerheid weggenomen. Diverse auteurs scharen zich dan ook achter deze keuze van de wetgever.55 Van Zanten heeft een andere visie op de vraag
of er rechtsonzekerheid is ontstaan voor de doorstart in het algemeen.56 Hij geeft aan dat de
rechtsonzekerheid die is ontstaan enkel ziet op de pre-pack situatie en niet op een
onvoorbereide doorstart die na faillissement plaatsvindt. Wanneer geen enkele doorstart meer
51 Hoekema, Alberda & Boutorat 2017.
52 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps). 53 Verstijlen TvI 2017, p. 133.
54 Beltzer 2019.
55 O.a. Schaink, Verstijlen, Beltzer, Jansen, van der Neut en Zaal. 56 Van Zanten TvI 2020.
20 onder de uitzondering van artikel 5 Richtlijn-OVO valt, is deze uitzondering een dode letter geworden. In dat geval wordt volledig afstand gedaan van de ontwikkelde lijn uitgesproken door het HvJEU. Verburg sluit zich aan bij dit standpunt en geeft aan dat nergens uit het Smallsteps-arrest blijkt dat dit de bedoeling was van het HvJEU.57 Naar mijn mening kan niet
automatisch aangenomen worden dat een doorstart die niet gekwalificeerd wordt als pre-pack, gericht is op liquidatie. Een dergelijke doorstart kan ook gericht zijn op voortzetting. Dit creëert rechtsonzekerheid, wat het wetsvoorstel beoogt weg te nemen. Het is daarom naar mijn mening gewenst dat de wetgever de situatie voor alle doorstarts regelt in het
wetsvoorstel.
3.3.2 Verlies aantrekkingskracht doorstart
Het grootste kritiekpunt op het nieuwe wetsvoorstel is het standpunt dat de doorstart zijn aantrekkingskracht verliest, wat ertoe kan leiden dat de doorstart minder toegepast gaat worden. Dit heeft als gevolg dat de werkgelegenheid afneemt, wat juist nadelig is voor werknemers. Ik acht dit ook het grootste knelpunt van de regeling. Allereerst geven Van Zanten, NVB en INSOLAD aan dat de voorgestelde nieuwe regeling meer onzekerheid met zich brengt voor de verkrijger.58 Er zijn grotere risico’s voor de verkrijger omdat werknemers
onder andere beroepsprocedures kunnen instellen. Door het risico op claims is het moeilijker voor de verkrijger om in te schatten wat de financiële gevolgen van een overname zullen zijn. De “deal certainty” neemt dan ook af, wat potentiële verkrijgers kan afschrikken. Ook zullen de kosten voor de verkrijger stijgen doordat bijstand ingeschakeld moet worden voor deze mogelijke procedures. Door deze risico’s zal de verkrijger hoogstwaarschijnlijk een lager bod uitbrengen op de onderneming, wat er weer toe leidt dat schuldeisers en
zekerheidsgerechtigden in een slechtere positie komen te verkeren. Wanneer dit het geval is, wordt het risico vergroot dat zekerheidsgerechtigen sneller overgaan tot het uitoefenen van rechten als separatist en overgaan tot uitwinning. De opbrengst van de executoriale verkoop van activa kan namelijk hoger uitvallen dan de doorstart, wat ertoe kan leiden dat de
gesecureerde schuldeiser zijn noodzakelijke medewerking voor een doorstart kan weigeren. Minder doorstarts zullen plaatsvinden wanneer er vaker gekozen wordt voor de liquidatie door verkoop van afzonderlijke delen en dit zal op zichzelf weer leiden tot een afname van werkgelegenheid. Daarnaast wordt het onaantrekkelijker voor de verkrijger omdat hij niet zelf
57 Verburg FIP 2017.
21 mag beslissen welke werknemers hij overneemt. Momenteel is het voordeel van de doorstart dat de verkrijger zelf zijn personeelsbestand kan samenstellen.59 Schaink geeft aan dat het
essentieel is voor een verkrijger om zelf het personeelsbestand en arbeidsvoorwaarden te kunnen bepalen.60 Door het wetsvoorstel zullen in beginsel alle werknemers overgaan onder
dezelfde arbeidsvoorwaarden. Hieronder zullen ook arbeidsongeschikte werknemers vallen, wat tot aanzienlijk hogere kosten zal leiden. De voordelen van de doorstart zullen dan ook voor een deel verdwijnen en waarschijnlijk leiden tot meer terughoudendheid bij de
verkrijger. Naar verwachting zal in macro-economisch opzicht de werkgelegenheid afnemen en zal enkel de rechtspositie van bepaalde werknemers verbeteren.61
Van Hees heeft een andere kijk op dit standpunt.62 Hij geeft aan dat wanneer er minder
potentiële kopers gevonden worden door de nieuwe regeling, het de vraag is of het bedrijf überhaupt wel levensvatbaar is. Wanneer dit namelijk het geval is, oordeelt hij dat het beter is dat het bedrijf failliet gaat. Zo kunnen de concurrenten van het bedrijf de werkzaamheden overnemen, wat weer zal leiden tot meer werkgelegenheid doordat werknemers bij de concurrenten aangenomen kunnen worden. De nadelen van minder doorstarts zijn naar zijn mening dan ook beperkt en wegen niet op tegen de voordelen die werknemers zullen genieten. De Nederlandse orde van advocaten geeft aan dat de regelgeving mogelijk kan leiden tot een lagere opbrengst van de onderneming, maar dat het goed verdedigbaar is dat de wetgever kiest voor de opwaardering van de rechtspositie van werknemers.63
Over het algemeen valt te concluderen dat de doorstart minder aantrekkelijk wordt door de nieuwe regeling. Veel partijen hebben hun bezorgdheid uitgesproken over de uitwerking van de regeling. Ik deel deze bezorgdheid. Het wetsvoorstel kan zijn doel voorbijschieten wanneer het tot gevolg heeft dat er minder doorstarts plaatsvinden waardoor werkgelegenheid afneemt. Ik meen dat enkele groepen (wellicht kwetsbare) werknemers gebaat zijn bij de regeling, maar dat er meer werkgelegenheid verloren gaat, waardoor de positie van de werknemer in het algemeen in faillissement juist afneemt.
59 Noordoven Bb 2019. 60 Schaink TvI 2015. 61 Sikken 2019. 62 Van Hees TvI 2020. 63 Kuiperes 2019.
22 3.3.3 Misbruik
De Memorie van Toelichting impliceert dat de doorstart in het algemeen misbruikt kan worden om makkelijk de ontslagbescherming te ontwijken.64 Ditzelfde geven de vakbonden
aan.65 Zij stellen dat de faillissementsaanvraag vaak gebruikt wordt als dekmantel om zo
goedkoop af te komen van werknemers, terwijl dat niet mogelijk zou zijn volgens het arbeidsrecht buiten faillissement. Ook kan het faillissement gebruikt worden om van andere overeenkomsten en schulden af te komen. In de literatuur is de vraag opgeworpen of in de praktijk inderdaad misbruik wordt gemaakt van het faillissement.66 In 2005 is er een
onderzoek gedaan naar faillissementsmisbruik en fraude door het Hugo Sinzheimer
Instituut.67 Uit het onderzoek volgde dat er nauwelijks sprake was van misbruik. Daarnaast
gaven de onderzoekers aan dat als er misbruik gemaakt zou worden van de doorstart, er meerdere acties openstaan voor de werknemer om dit aan te vechten. Het Onderzoekscentrum Onderneming en Recht van de Radboud Universiteit heeft ook een onderzoek gedaan naar misbruik in faillissement.68 Zij concludeerde ook dat van misbruik niet gebleken is. In deze
onderzoeken is er sprake van misbruik van faillissement wanneer “het faillissement wordt
gebruikt als middel tot oneigenlijke beëindiging van overeenkomsten.”69 Oneigenlijke
beëindiging ziet op het feit dat de onderneming de overeenkomsten kon dragen op het
moment van faillissementsaanvraag, zonder dat de voortzetting van het bedrijf daarmee in de problemen zou raken. Het onderscheid van standpunten ziet vooral op de vraag hoe misbruik gedefinieerd wordt. Bij een strikte uitleg kan gesteld worden dat er geen sprake is van misbruik, maar enkel van het strategisch gebruikmaken van faillissement. Wel is vast te stellen dat faillissement gebruikt wordt om de ontslagbescherming te ontwijken. Een andere vraag is of het wetsvoorstel misbruik op een effectieve manier aanpakt. Een aanwijzing voor misbruik van faillissement is het feit of er een nauwe band bestaat tussen de gefailleerde en de verkrijger.70 Gelieerde partijen zijn vaak koper bij de doorstart.71 Wanneer
het gaat om gelieerde partijen, wordt misbruik sneller vastgesteld. Het feit dat een potentiële koper betrokken is bij de schuldenaar, is dan ook een indicatie om een verzoek tot pre-pack af 64 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 6.
65 Boufangacha, Wijngaarden & Stegers 2019. 66 Van Zanten TvI 2020 en Schreurs 2019. 67 WODC 2005.
68 Verburg 2016. 69 WODC 2005, p.5.
70 Knegt, Beltzer & Mudde 1996, p. 37. 71 Van den Bosch TvOB 2018.
23 te wijzen.72 Het risico van een doorstart met een gelieerde partij is dat het bod niet leidt tot de
hoogst mogelijke waarde, omdat mogelijk vlak boven de liquidatiewaarde geboden wordt.73
Er moet echter niet alleen naar de liquidatiewaarde gekeken worden, maar naar de “going concern-waarde”. Wanneer enkel de liquidatiewaarde geboden wordt, zal het surplus van de going concern-waarde naar de gelieerde partij gaan. Dit houdt in dat niet de hoogst mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd en dat de opbrengst niet naar alle schuldeisers gaat, maar dat de gelieerde partij er voornamelijk van profiteert. Daarnaast is het de vraag of externe partijen wel voldoende mogelijkheden hebben om een eerlijke bieding aan te gaan, nu gelieerde partijen een kennisvoorsprong hebben.74 De marktwerking ontbreekt dan, omdat partijen niet
tegen elkaar opbieden. Verder geeft Van der Pijl aan dat er in de praktijk geen voorbeelden zijn van misbruik van de doorstart door externe partijen.75 De wetgever had ervoor kunnen
kiezen om een onderscheid te maken tussen gelieerde en externe partijen, om zo misbruik op een effectieve en proportionele manier tegen te gaan. Ook is een beginsel van het
insolventierecht dat activa na faillissement in principe op een externe partij moeten overgaan.76 Het onderscheid zou dit beginsel meer in de hand werken.
Om te beoordelen of het maken van een onderscheid tussen gelieerde partijen en externe partijen een goede oplossing is, zullen twee mogelijkheden besproken worden om invulling te geven aan dit onderscheid. Allereerst kan gekozen worden voor de maatregel dat Richtlijn-OVO enkel van toepassing is bij gelieerde partijen en niet bij externe partijen. Met deze optie zou het wetsvoorstel radicaal aangepast moeten worden. De maatregel leidt tot een
fundamenteel verschil tussen externe en gelieerde partijen. Beargumenteerd kan worden dat het probleem effectiever wordt aangepakt en dat het voorkomt dat overdreven ingrijpende maatregelen genomen worden.77 Wel kan dit onderscheid ertoe leiden dat gelieerde partijen
geen overnamebod doen, omdat de doorstart onaantrekkelijk wordt. Dit zou problematisch zijn, omdat gelieerde partijen vaak bereid zijn de hoogste prijs te betalen.78 Daarnaast zal de
werknemersbescherming dalen en het strategische gedrag, dan wel misbruik, niet voorkomen worden.79 Ook zal de rechtsonzekerheid niet weggenomen worden, wat een doel is van het
72 Frima TvI 2015, p. 241.
73 De Weijs Ondernemingsrecht 2016, p. 612. 74 Schreurs TvI 2020.
75 Van der Pijl 2019.
76 De Weijs Ondernemingsrecht 2016. 77 Van der Pijl 2019.
78 Van Zanten TvI 2015. 79 Van der Pijl 2019.
24 wetsvoorstel. Dit alles is naar mijn mening onwenselijk, omdat dit juist tegengegaan dient te worden met het wetsvoorstel. Naar mijn mening is deze optie daarom geen goede oplossing. Een tweede optie zou kunnen zijn dat het minder eenvoudig gemaakt wordt voor gelieerde partijen om een doorstart te realiseren. Dit zou vormgegeven kunnen worden door externe partijen de tijd te geven om een bod te doen wanneer een gelieerde partij dit al gedaan heeft. Wanneer een externe partij de kans krijgt om te overbieden, dan wel eenzelfde bod te plaatsen door middel van een biedingsprocedure, wordt de marktwerking gestimuleerd. Met deze optie worden werknemers zowel binnen als buiten faillissement beschermd en zal misbruik
grotendeels voorkomen kunnen worden. Het nadeel van deze optie is dat de
rechtsonzekerheid nog steeds blijft bestaan. Ook zal de procedure van een doorstart langer duren door een biedingsprocedure, wat nadelig is voor de waarde van de doorstart.80 Een
langere procedure zou ertoe kunnen leiden dat het bod lager wordt of dat er minder doorstarts gaan plaatsvinden. Deze optie is naar mijn mening ook niet wenselijk. Het probleem wordt maar voor een deel aangepakt en daarnaast heeft het negatieve gevolgen.
3.3.4 Evaluatie kritiekpunten
Bepaalde kritiekpunten treffen mijns inziens doel. Aan de ene kant kan bepleit worden dat het wetsvoorstel gewenst is, omdat rechtsonzekerheid die is ontstaan bij alle doorstarts wordt weggenomen en de werknemers beter beschermd worden. Misbruik, dan wel strategisch gedrag, wordt ook grotendeels weggenomen. De roep om misbruik te bestrijden komt voort uit de behoefte om de werknemersbescherming binnen en buiten faillissement gelijk te trekken.81 Op dit moment verliezen werknemers namelijk bijna elke vorm van
rechtsbescherming in faillissement en dit kan gezien worden als onaanvaardbaar.82
Daartegenover staat dat de doorstart minder aantrekkelijk wordt voor de verkrijger. Dit zal leiden tot lagere biedingen, wat de schuldeisers benadeelt. Ook kan beargumenteerd worden dat het lichtere regime een correctie is op het zware ontslagrecht dat in Nederland geldt.83
Naar mijn mening is het goed verdedigbaar dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de werknemersbescherming in en buiten faillissement gelijk te trekken, om zo rechtsonzekerheid en misbruik weg te nemen. Het gevaar van het wetsvoorstel ligt in het feit dat de doorstart onaantrekkelijk wordt, wat een averechts effect kan hebben op de positie van de werknemers.
80 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 5. 81 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 6. 82 Kuiperes 2019.
25 Om dit te voorkomen kunnen aanpassingen doorgevoerd worden. Mogelijkheden hiervoor zal ik later bespreken.
3.4 Uitwerking wetsvoorstel
Nu de algemene kritiekpunten zijn besproken, zal er ingezoomd worden op de specifieke regelingen in het wetsvoorstel. Onderstaand zal uiteengezet worden welke regelingen precies geïntroduceerd worden met daarbij opmerkingen over de artikelen.
3.4.1 Alle werknemers gaan mee over, tenzij bedrijfseconomische omstandigheden
De regeling introduceert allereerst in het nieuwe artikel 7:666b BW dat bij de overgang van onderneming in faillissement alle werknemers die op het moment van de faillietverklaring in dienst zijn bij de vervreemder van rechtswege overgaan op de nieuwe verkrijger. Dit betekent dat wanneer de curator de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd op basis van artikel 40 Fw, de verkrijger een nieuwe arbeidsovereenkomst moet aanbieden. De enkele uitzondering die geldt voor dit nieuwe artikel 7:666b BW is wanneer door
bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen verloren gaan, wat blijkens de Memorie van Toelichting ook wel vergelijkbaar is met de ETO-redenen.84 In het wetsvoorstel wordt
niet ingegaan op de transitievergoeding. Aangenomen wordt dat deze niet verschuldigd is op grond van artikel 7:673c lid 1 BW wanneer werknemers niet overgenomen worden.85 Wel
moet de verkrijger de werknemers een arbeidsovereenkomst aanbieden wanneer binnen 26 weken na de overgang een vacature ontstaat voor hetzelfde werk dat door een werknemer verricht werd die niet is overgenomen. De volgorde van wie het eerste het aanbod krijgt wordt bepaald door de nieuwe selectiemethode die in paragraaf 3.4.3 wordt besproken.
De vraag is echter gerezen of bedrijfseconomische omstandigheden vergelijkbaar zijn met de ETO-redenen zoals de wetgever heeft aangegeven. Jansen, Van der Neut en Zaal zijn van mening dat met het begrip bedrijfseconomische omstandigheden een te ruim begrip is toegekend aan de redenen, omdat bedrijfseconomische redenen niet per definitie ETO-redenen betreffen.86 Voor de toepassing van de ETO-redenen heeft het HvJEU namelijk
geoordeeld dat de ETO-redenen geen intrinsiek verband mogen hebben met de overgang en
84 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 11. 85 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753, p.1246.
26 dat er extra omstandigheden mee moeten spelen.87 Ook wordt beargumenteerd dat de wijze
van toetsing verschilt.88 Beltzer geeft aan dat verdedigd kan worden dat de begrippen wel
gelijk zijn aan elkaar, mede door de strenge herplaatsingsplicht in Nederland.89 Mijns inziens
is het verstandig om het begrip bedrijfseconomische omstandigheden te veranderen in ETO-redenen. Hoewel het begrip al bekend is in de praktijk, creëert het begrip onduidelijkheid en kan niet per definitie gesteld worden dat het begrip gelijk staat aan ETO-redenen.
Ook wordt er verschillend gedacht over de reikwijdte van het ontslagverbod, namelijk of het strikt of ruim uitgelegd moet worden. Zoals al eerder besproken in paragraaf 2.3.3 wordt het ontslagverbod momenteel ruim geïnterpreteerd door de rechters. Boot en Ipenburg bepleiten dat het ontslagverbod ruim uitgelegd moet worden.90 De mogelijkheden tot ontslag moeten
volgens hen beperkt zijn, aangezien de ETO-redenen vaak een intrinsiek verband houden met de overgang. Dit is naar mijn mening niet wenselijk, omdat een ruime uitleg van het
ontslagverbod leidt tot het praktisch onmogelijk worden van ontslag. De verkrijger moet de mogelijkheid hebben om veranderingen door te kunnen voeren met het oog op de voortzetting van de onderneming. Daarnaast sluit ik mij aan bij het standpunt van Jansen dat een strikte uitleg gepaster is, gelet op het doel van Richtlijn-OVO.91 Zo is er een balans tussen de
belangen van de verkrijger en van de werknemers.92 De striktere uitleg wordt vaker bepleit in
de literatuur.93 Om een strikte uitleg te garanderen, kan een rechtsvermoeden geïntroduceerd
worden. Dit zal ik in paragraaf 4.4.1verder toelichten.
3.4.2 Overgang arbeidsvoorwaarden en oude schulden
De arbeidsovereenkomst zal in beginsel dezelfde rechten en verplichtingen bevatten als de oude arbeidsovereenkomst. Wel kan de verkrijger met de vereniging van werknemers in overleg gaan om de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Deze aanpassingen moeten noodzakelijk zijn voor het behoud van de werkgelegenheid. Daarnaast zullen niet alle schulden overgaan op de verkrijger. Schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zullen niet overgaan op de verkrijger wanneer deze al voor de overgang bestonden. De
87 HvJ EU 16 mei 2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424, JAR 2019, 170 (Plessers). 88 Boufangacha, Wijngaarden & Stegers 2019.
89 Beltzer 2019.
90 Boot & Ipenburg TvO 2020. 91 Jansen AR 2019.
92 HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood). 93 Jansen AR 2019.
27 wetgever beoogt met deze punten de gevolgen van de werknemersbescherming te
verzachten.94
Over het algemeen wordt dit artikel positief ontvangen. Wel zijn er een paar
onduidelijkheden. Allereerst is niet duidelijk wat precies onder ‘oude schulden’ valt.95 Zo is
het onder andere niet duidelijk of anciënniteit overgaat met dit artikel. Ook is niet gespecificeerd of de schulden opeisbaar moeten zijn, dan wel enkel moeten bestaan. Een schuld kan namelijk al bestaan, terwijl het nog niet opeisbaar is. Ten tweede is er
onduidelijkheid over het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden in overleg met de vakbonden.96
Zo wordt een werknemer naar het huidige recht niet gebonden aan besluiten van vakbonden wanneer hij geen lid is. Dit zou betekenen dat veranderingen van arbeidsvoorwaarden die in overleg met vakbonden zijn gemaakt mogelijk niet van toepassing zijn op ongebonden werknemers. Wanneer dit het geval is, kan een ongerechtvaardigd onderscheid ontstaan tussen gebonden en niet-gebonden werknemers.
3.4.3 Volgorde overgang werknemers
Het huidige selectieproces van werknemers in faillissement is zeer wisselvallig en willekeurig. De wetgever wil daarom een objectieve en duidelijke selectiemethode introduceren. Zo moet het selectieproces plaatsvinden aan de hand van de
inspiegelingsmethode of een vergelijkbare methode die is goedgekeurd door de rechter-commissaris. Kort gezegd is de inspiegelingsmethode feitelijk het omgekeerde van het afspiegelingsbeginsel bij ontslag. Dit houdt in dat de werknemer die als laatste ontslagen zou worden volgens de methode, als eerste een baan aangeboden moet krijgen door de verkrijger. Wel wordt er een bandbreedte van 10% toegepast, wat inhoudt dat 10% van de werknemers die eigenlijk geselecteerd moesten worden naar aanleiding van de inspiegelingsmethode buiten toepassing gelaten mogen worden.
Op deze bandbreedte is zeer wisselend gereageerd. Aan de ene kant heb je het kamp dat aangeeft dat op grond van dit artikel willekeurige selectie weer opengesteld wordt voor de verkrijger, terwijl er voor deze beslissing geen rechtvaardiging is gegeven door de wetgever.97
94 Memorie van Toelichting Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 21. 95 Boutens 2019.
96 Pronk 2019.
28 De bandbreedte kan een vrijbrief vormen voor het niet aanbieden van een nieuwe
arbeidsovereenkomst aan onder andere zieke of oudere werknemers, waardoor de werknemersbescherming ondermijnd wordt. Daartegenover heb je het kamp dat juist
beargumenteerd dat de 10% bandbreedte te gering is. Zo pleiten onder andere INSOLAD en Kruger voor een bredere marge.98 Ik sluit mij hierbij aan. Zoals al eerder aangegeven zal de
aantrekkingskracht van de doorstart dalen, mede doordat de verkrijger niet kan beslissen welke werknemers mee overgaan. Ook vindt vaak een reorganisatie plaats voorafgaand aan een faillissement. In deze reorganisatie is het afspiegelingsbeginsel toegepast, wat ervoor heeft gezorgd dat het personeelsbestand op het moment van faillissement minder
concurrerend is op het gebied van beloning, leeftijd, vaardigheden en efficiëntie. Wanneer de inspiegelingsmethode wordt toegepast, zal er niets aan deze situatie veranderen en zal de verkrijger hoogstwaarschijnlijk nog steeds geen goede concurrentiepositie hebben in de markt. Door de bandbreedte te vergroten wordt de vrijheid van de verkrijger en de kans op een betere concurrentiepositie vergroot. Dit maakt een doorstart aantrekkelijker. Ik acht, evenals INSOLAD, een bandbreedte van 20-25% wenselijker.99 Voor het vaststellen van de
ideale bandbreedte is mijns inziens wel nader onderzoek vereist.
3.4.4 Concurrentiebeding
In het huidige recht vervalt het concurrentiebeding niet automatisch bij faillissement. Het nieuwe artikel 7:653 BW zal hier verandering in brengen. Het concurrentiebeding komt namelijk te vervallen wanneer de werknemer geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt van de verkrijger. Er is niet veel geschreven over dit nieuwe artikel, omdat er in praktijk hoogstwaarschijnlijk weinig zal veranderen.100
3.4.5 Bevoegdheden curator, ondernemingsraad, rechter-commissaris en rechter
Het nieuwe wetsvoorstel zal ook veranderingen brengen in de bevoegdheden die de curator, OR, rechter-commissaris en rechter toekomen. Geïntroduceerd wordt dat de curator bij de overgang van onderneming noodzakelijke persoonsgegevens kan verstrekken aan beoogd verkrijgers.101 Daarnaast moet de curator op grond van het voorgestelde artikel 35 lid 7 WOR
de OR om advies vragen over het voorgenomen besluit van de overgang van onderneming.
98 Hak 2019 en Schreurs 2019. 99 Schreurs 2019.
100 Noordoven Bb 2019. 101 Artikel 101a Fw.
29 Dit is een codificering van de DA-beschikking.102 De adviestermijn mag door de curator
bepaald worden, maar mag niet korter zijn dan drie dagen. In mijn optiek is de introductie van deze minimumtermijn onnodig. Momenteel is er in de WOR ook geen minimumtermijn opgenomen en naar mijn mening is er geen overtuigende reden om deze nu wel te introduceren. Uiteraard moet het advies zorgvuldig tot stand komen, maar hiervoor is de introductie van een minimumtermijn niet noodzakelijk.103 Verder regelt het wetsvoorstel dat
de curator zijn beslissing niet hoeft op te schorten met een maand in het geval het advies van de OR afwijkend is.
Verder wordt artikel 176 Fw aangevuld door te bepalen dat de rechter-commissaris pas toestemming mag verlenen voor de onderhandse verkoop van activa door de curator wanneer de direct betrokkenen gehoord zijn. Hieronder vallen in ieder geval de curator, de beoogd verkrijger en de ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging. De OR hoeft niet gehoord te worden wanneer het advies dat de OR heeft uitgebracht aan de curator volledig is
overgenomen door de curator. Voor de toets over het toestemmingsverzoek die de rechter-commissaris verricht is een zekere mate van terughoudendheid op zijn plaats. Hij moet door middel van een kort onderzoek vaststellen of voldoende aannemelijk is gemaakt dat
arbeidsplekken verloren gaan door bedrijfseconomische omstandigheden en of de selectiemethode correct is toegepast. Verder moet de ondernemer voor de aanvraag van surseance van betaling of een verzoek tot faillietverklaring een afschrift toesturen aan de OR of personeelsvertegenwoordiging.
Betreffende beroep worden er ook een aantal onderwerpen veranderd. De
beroepsmogelijkheid van artikel 26 WOR is niet meer van toepassing in faillissement. In plaats van de mogelijkheid om in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer, kan de OR gedurende vijf dagen beroep instellen bij de rechtbank tegen besluiten die genomen worden door de rechter-commissaris. Daarnaast kan een werknemer gedurende vijf dagen in beroep gaan wanneer hij geen arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen en hij dat volgens de inspiegelingsmethode wel had moeten krijgen. Wanneer de inspiegelings- of alternatieve methode niet goed is toegepast, kan de werknemer verzoeken om een dienstverband aangeboden te krijgen of een billijke vergoeding te ontvangen.
102 HR 02-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:982 (Da-arrest). 103 Boutens 2019.
30 Op deze nieuwe artikelen is kritiek gekomen vanuit meerdere kanten. De nieuwe regels zullen mogelijk leiden tot vertraging van de algehele procedure, omdat er aan meer formele vereisten voldaan moet worden, de werkdruk van de curator en rechter-commissaris verhoogd wordt en de optie tot beroep open staat.104 Dit is nadelig voor de overgang van onderneming, omdat de
overgang gebaat is bij een snelle procedure.105 Wanneer de procedure te lang duurt, kan de
onderneming helemaal stil komen te liggen, waardoor alle arbeidsplaatsen verloren gaan. Mijns inziens is het belangrijk dat de wetgever de medezeggenschap verbreedt en de rechten van de werknemers verruimt. De OR kan op deze manier de werknemersbelangen beter waarborgen, mede in het licht van de bredere bandbreedte zoals besproken in paragraaf 3.4.3. Om de mogelijke vertraging enigszins in te perken is het naar mijn mening wel gewenst om de minimumtermijn van drie dagen te schrappen.
104 Van Zanten TvI 2020.
31
Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking
Om te beoordelen of het wetsvoorstel mogelijk aangepast moet worden, kan inspiratie opgedaan worden door te onderzoeken hoe de overgang van onderneming in faillissement in andere landen is geregeld. Het uiteenzetten van de bescherming van werknemers en de medezeggenschap kan mogelijk nieuwe kennis en inzichten bieden voor de Nederlandse regeling.
4.1 Rechten werknemers in faillissement 4.1.1 Duitsland
In Duitsland is een unitaire insolventieprocedure vastgelegd in de Insolvenzordnung (hierna: “InsO”). Het doel van deze procedure is om het vermogen van de onderneming te gelde te maken en zo een hoge opbrengst te creëren voor de schuldeisers.106 Een nevendoel is om een
afwijkende regeling toe te passen zodat de onderneming behouden kan blijven. Dit kan plaatsvinden aan de hand van een reorganisatie. Duitsland heeft geen gebruik gemaakt van de uitzondering in artikel 5 Richtlijn-OVO. Alle werknemers gaan dan ook bij een overgang van onderneming in faillissement van rechtswege over op de verkrijger. Wel heeft de wetgever aangegeven dat de volledige implementatie van de regeling zonder dit uitzonderingsartikel afschrikwekkend kan zijn voor een potentiële koper.107 Om dit gevolg iets te verzachten heeft
de wetgever in artikel 128 InsO vastgelegd dat de verkrijgende partij na de overgang gebruik kan maken van de reorganisatieregeling en dus gebruik kan maken van het verlichte
ontslagregime. Ook is in lid 2 van artikel 128 InsO aangegeven dat wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, het vermoeden bestaat dat een overeenkomst niet is opgezegd op grond van de overgang. Door dit rechtsvermoeden draagt de werknemer de volledige bewijslast, waardoor het lastiger is om aan te tonen dat het ontslag gebaseerd is op de overgang.108 Het ontslagverbod is hierdoor minder snel van toepassing.109 Daarnaast heeft
Duitsland gebruik gemaakt van de verlichtende omstandigheid van Richtlijn-OVO dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor vorderingen van werknemers die voor de opening van de insolventieprocedure zijn ontstaan.110 Wel blijkt uit de literatuur dat ondanks de verzachtende
omstandigheden, de kopers de regeling alsnog als een belemmering zien om over te gaan tot 106 Artikel 1 Insolvenzordnung.
107 Schmidt-Räntsch 1995, p. 915-916.
108 Richtlijn 2001/23/EG artikel 4, BAG, Urteil v. 28.3.2003, 2 AZR 377/02 en LAG Düsseldorf, Urteil v. 23.1.2003,
11 (12) Sa 1057/02.
109 Mükl, Fuhlrott, Niklas, Otto & Schwab 2016 p. 508. 110 Steffan 2012.
32 het kopen van een onderneming.111 In de praktijk werd er dan ook gezocht naar
mogelijkheden om de regeling te omzeilen. Zo sloten de verkrijger en werknemers vaak een beëindigingsovereenkomst, waarna vervolgens een nieuwe overeenkomst werd aangeboden met minder voordelige arbeidsvoorwaarden.112 De rechter heeft naar aanleiding van deze
ontwikkeling vastgesteld dat deze vorm van misbruik verboden is op grond van
ongeoorloofde ontduiking van de regeling. 113 Dit kan anders zijn als het sluiten van nieuwe
voorwaarden een ander oogmerk heeft dan het enkele ontduiken van de regeling.114 Verder
worden gemaakte collectieve afspraken gezien als arbeidsvoorwaarden en gaan deze dus mee over op de verkrijger.115 Deze afspraken mogen niet eerder dan een jaar na overname
gewijzigd worden. In Duitsland geldt dat ook ongebonden werknemers gebonden worden door collectieve afspraken.116 Tot slot zal bij de overdracht van de insolvente onderneming
het concurrentiebeding in beginsel overgenomen worden door de verkrijger. Wel hebben werknemers dan recht op een schadevergoeding van de verkrijgende partij.117
4.1.2 België
België kent twee insolventieprocedures, namelijk de faillissementsprocedure die geregeld is in de Faillissementswet (hierna: “Fw”) en de gerechtelijke reorganisatie geregeld in de Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (hierna: “WCO”).118 De
faillissementsprocedure heeft als doel om te liquideren en de opbrengst te verdelen onder de schuldeisers, terwijl de gerechtelijke reorganisatie als doel heeft de onderneming of een deel daarvan te behouden. België heeft gebruik gemaakt van de uitzondering van artikel 5
Richtlijn-OVO, waardoor bij een overgang van onderneming in faillissement niet alle werknemers automatisch overgaan op de verkrijger. De verkrijger is daarom vrij om te beslissen welk personeel wel en niet mee overgaat.119 Wanneer de verkrijger ervoor kiest om
werknemers over te nemen, zullen de collectieve arbeidsvoorwaarden blijven gelden en kunnen deze enkel aangepast worden met toestemming van
111 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 97. 112 Pils 2013, p. 126.
113 BAG 28 april 1987, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 1988, 198. 114 Willemsen 2013, p. 242.
115 Hufman 2015, p. 151.
116 Koot-van der Putte 2007, p. 276. 117 Hufman 2015, p. 245.
118 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 77. 119 Artikel 11 en 12 cao nr. 32bis.
