Wat is de invloed van het fiduciaverbod van artikel 3:84
lid 3 BW en van de faillissementspauliana van artikel 42
Fw op de mogelijkheid om een warmte/koude-installatie
over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van
faillissement van de koper (de exploitant)?
Master Notarieel recht
Student: Roxanne Wijkstra Studentnummer: 10422226
Inhoudsopgave
INLEIDING 4
HOOFDSTUK 1 FIDUCIAVERBOD 6
1.1.HET FIDUCIAVERBOD, ARTIKEL 3:84 LID 3BW 6
1.2.HET DOEL VAN HET FIDUCIAVERBOD 7
1.2.1.OUD BURGERLIJK WETBOEK: GEEN FIDUCIAVERBOD 7
1.2.2.NIEUW BURGERLIJK WETBOEK: FIDUCIAVERBOD 7
1.2.2.1. Overdracht tot zekerheid 7
1.2.2.2. Overdracht die de strekking mist een goed in het vermogen van de verkrijger te
doen vallen 8
1.3.WAT IS HET FIDUCIAVERBOD EN WAT IS HET DOEL VAN DIT VERBOD? 9 1.4.JURISPRUDENTIE VAN DE HOGE RAAD OVER HET FIDUCIAVERBOD VAN ARTIKEL 3:84
LID 3BW 9
1.4.1.ARREST SOGELEASE: WERKELIJKE OVERDRACHT 9
1.4.2.ARREST BTL/VAN SUMMEREN:HAVILTEX-MAATSTAF 11 1.5.HOE WORDT HET FIDUCIAVERBOD VAN ARTIKEL 3:84 LID 3BW TOEGEPAST DOOR DE
HOGE RAAD? 12
1.6.CONCLUSIE 12
HOOFDSTUK 2 FAILLISSEMENTSPAULIANA 14
2.1.DE FAILLISSEMENTSPAULIANA, ARTIKEL 42FW 14
2.2.HET DOEL VAN DE FAILLISSEMENTSPAULIANA 15
2.3.WAT IS DE FAILLISSEMENTSPAULIANA EN WAT IS HET DOEL HIERVAN? 16 2.4.WAT ZIJN DE VOORWAARDEN VOOR HET INROEPEN VAN ARTIKEL 42FW EN HOE
WORDEN DEZE VOORWAARDEN UITGELEGD? 16
2.4.1.VERRICHTEN VAN EEN ONVERPLICHTE RECHTSHANDELING 16
2.4.2.BENADELEN SCHULDEISERS 16
2.4.2.1. Vermindering faillissementsboedel 17
2.4.2.2. Verstoring onderlinge rangorde schuldeisers 18
2.4.2.3. Het bemoeilijken van verhaal. 18
2.4.3.WETENSCHAP VAN BENADELING 18
2.4.3.1. Benadelingsrisico 19
2.4.3.2. Faillissementsrisico 20
2.5.CONCLUSIE 20
HOOFDSTUK 3 WARMTE/KOUDE-INSTALLATIE 22
3.1.WARMTE/KOUDE-INSTALLATIE 22
3.1.1.OPEN SYSTEEM 22 3.1.2.GESLOTEN SYSTEEM 22 3.2.EXPLOITANT 22 3.2.1.FAILLISSEMENT EXPLOITANT 23 3.3.CONCLUSIE 23 2
HOOFDSTUK 4 OVERDRACHT ONDER ONTBINDENDE VOORWAARDE
FAILLISSEMENT 24
4.1.WAT IS EEN ONTBINDENDE VOORWAARDE? 24
4.2.IS HET, GELET OP HET FIDUCIAVERBOD, MOGELIJK EEN WARMTE/KOUDE -INSTALLATIE OVER TE DRAGEN ONDER DE ONTBINDENDE VOORWAARDE VAN
FAILLISSEMENT? 25
4.2.1.WORDT DE WARMTE/KOUDE-INSTALLATIE OVERGEDRAGEN TOT ZEKERHEID? 25
4.2.2.VALT HET GOED NA DE OVERDRACHT IN HET VERMOGEN VAN DE VERKRIJGER? 25
4.2.2.1. Splitsing eigendom die niet door de wet is voorzien 26
4.2.2.2. Werkelijke overdracht 27
4.3.IS HET, GELET OP DE FAILLISSEMENTSPAULIANA, MOGELIJK EEN WARMTE/KOUDE -INSTALLATIE OVER TE DRAGEN ONDER DE ONTBINDENDE VOORWAARDE VAN
FAILLISSEMENT? 27
4.3.1.ONVERPLICHTE RECHTSHANDELING 27
4.3.2.BENADELING SCHULDEISERS 28
4.3.3.WETENSCHAP VAN BENADELING 28
4.4.CONCLUSIE 28
5. CONCLUSIE 30
5.1.WAT IS DE INVLOED VAN HET FIDUCIAVERBOD VAN ARTIKEL 3:84 LID 3BW OP DE MOGELIJKHEID OM EEN WARMTE/KOUDE-INSTALLATIE OVER TE DRAGEN ONDER DE ONTBINDENDE VOORWAARDE VAN FAILLISSEMENT VAN DE KOPER (DE EXPLOITANT)? 30 5.2.WAT IS DE INVLOED VAN DE FAILLISSEMENTSPAULIANA VAN ARTIKEL 42FW OP DE MOGELIJKHEID OM EEN WARMTE/KOUDE-INSTALLATIE OVER TE DRAGEN ONDER DE ONTBINDENDE VOORWAARDE VAN FAILLISSEMENT VAN DE KOPER (DE EXPLOITANT)? 30
LITERATUURLIJST 32
Inleiding
Aanleiding onderzoek
De overdracht onder ontbindende voorwaarde van faillissement kan in bepaalde gevallen wenselijk zijn. Bijvoorbeeld bij de overdracht van een warmte/koude-installatie aan een exploitant door een gebouweigenaar. Indien de exploitant van de warmte/koude-installatie failliet gaat, zal de curator de installatie willen verkopen aan de hoogste bieder. De curator zal hierbij geen rekening houden met de wensen van de gebouweigenaren. Dit terwijl deze laatste bijvoorbeeld belang hebben bij de
continuïteit van de levering van warmte en koude via de installatie tegen
marktconforme tarieven.1 Bij verkoop van de installatie door de curator worden deze belangen echter niet vertegenwoordigd. De gebouweigenaren zullen daarom invloed willen hebben op de vraag wie de opvolgende exploitant wordt als de huidige exploitant failliet gaat.
Door de warmte/koude-installatie over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de koper (exploitant) kunnen de gebouweigenaren hun eigen belangen beschermen in geval van faillissement van de exploitant. Bij faillissement van de exploitant zal de installatie immers terugvallen in het vermogen van de gebouweigenaren en zal dan geen deel uitmaken van de faillissementsboedel van de exploitant. Omdat de warmte/koude-installatie zich niet in het vermogen van de failliete exploitant bevindt, kan de curator de installatie niet verkopen.
In de literatuur bestaat echter discussie over de vraag of een overdracht onder
ontbindende voorwaarde van faillissement mogelijk is.2 Met name het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW en de faillissementspauliana van artikel 42 Fw worden gezien als mogelijke probleemfactoren. Deze scriptie haakt in op de bestaande discussie of overdracht onder ontbindende voorwaarde mogelijk is gelet op het fiduciaverbod en de faillissementspauliana.
In deze scriptie zal ik mij met name toespitsen op de warmte/koude-installatie. Zoals hiervoor aangegeven is de overdracht onder ontbindende voorwaarde met name van belang voor de gebouweigenaren vanwege hun belangen voor een goede levering van warmte en koude tegen marktconforme tarieven. De curator zal deze belangen niet waarborgen. Hij is er namelijk met name op uit om de belangen van de schuldeisers te waarborgen. Warmte/koude installaties zijn in opkomst en worden steeds vaker gebruikt. Daarmee kunnen faillissementen (helaas) ook vaker voorkomen. Helderheid over de mogelijkheden van gebouweigenaren om hun belangen te waarborgen wordt daardoor belangrijker.
1
B.C. Mouthaan, Hoe komt een installatie voor warmte-/koudeopslag in de macht van de eigenaar van het gebouw waarop de warmte-/koudeopslag is aangesloten als de exploitant tevens opstaller van de warmte-/koudeopslag failliet gaat?, WPNR 2013/6984, § 1.
2
Zie bijvoorbeeld B.C. Mouthaan, Hoe komt een installatie voor warmte-/koudeopslag in de macht van de eigenaar van het gebouw waarop de warmte-/koudeopslag is aangesloten als de exploitant tevens opstaller van de warmte-/koudeopslag failliet gaat?, WPNR 2013/6984, R.J. Abendroth, reactie op ‘Hoe komt een installatie voor warmte-/koudeopslag in de macht van de eigenaar van het gebouw waarop de warmte-/koudeopslag is aangesloten als de exploitant tevens opstaller van de warmte-/koudeopslag failliet gaat?, WPNR 2014/7004 en W.M.T. Keukens en R.M. Wibier, Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling, WPNR 2011/6884.
4
Probleemstelling
De probleemstelling van deze scriptie luidt daarom als volgt:
Wat is de invloed van het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW en van de
faillissementspauliana van artikel 42 Fw op de mogelijkheid om een warmte/koude-installatie over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de koper (de exploitant)?
Opzet en leeswijzer
In hoofdstuk 1 wordt ten eerste het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW
besproken. Onderzocht wordt wat het fiduciaverbod inhoudt en welk doel dit verbod dient. Dit wordt gedaan aan de hand van de uitleg die de wetgever heeft gegeven bij dit wetsartikel. Daarnaast wordt nagegaan hoe de Hoge Raad het fiduciaverbod heeft uitgelegd.
Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk ingegaan op de faillissementspauliana zoals opgenomen in artikel 42 Fw. Ook bij dit artikel wordt onderzocht welk doel de wetgever met de invoering van dit artikel voor ogen heeft gehad. Daarnaast worden de voorwaarden voor toepassing van de faillissementspauliana besproken aan de hand van uitspraken van de Hoge Raad. Hierbij wordt ook ingegaan opdiscussies die bestaan omtrent deze voorwaarden.
In het derde hoofdstuk wordt uiteengezet wat een warmte/koude-installatie is. Ook wordt aangegeven wat het belang is van de overdracht onder ontbindende voorwaarde van de installatie voor de gebouweigenaren. Tot slot wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de ontbindende voorwaarde.
In het vierde en laatste hoofdstuk wordt onderzocht of overdracht van een warmte-koude/installatie onder ontbindende voorwaarde mogelijk is gelet op het
fiduciaverbod en de faillissementspauliana. Deze scriptie sluit af met een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de probleemstelling.
Hoofdstuk 1 Fiduciaverbod
Om na te gaan wat de invloed is van het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW op de overdracht onder de ontbindende voorwaarde van faillissement, gaat dit hoofdstuk in op dit verbod. Dit wordt gedaan aan de hand van de volgende deelvraag:
Wat houdt het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW in en hoe wordt dit verbod toegepast?
Om deze vraag te beantwoorden wordt eerst ingegaan op de tekst van artikel 3:84 lid 3 BW en het doel van dit verbod. Het doel van het artikel wordt onderzocht aan de hand van de wetsgeschiedenis van dit artikel. Vervolgens wordt de toepassing van dit artikel onderzocht aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie waarin voornoemde deelvraag wordt beantwoord.
1.1. Het fiduciaverbod, artikel 3:84 lid 3 BW
Artikel 3:84 lid 3 BW, ook wel aangeduid als het fiduciaverbod, luidt:
‘Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die
de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.’
Omdat in Nederland een causaal stelsel geldt, is voor de overdracht van een goed (naast de levering en de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder) een geldige titel vereist.3 Een geldige titel bestaat uit een rechtshandeling, bijvoorbeeld een (koop)overeenkomst, waardoor de overdracht van een goed wordt gerechtvaardigd. Echter, als de rechtshandeling
1. ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid; of
2. de strekking mist het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen,
dan kan deze rechtshandeling geen geldige titel vormen voor de overdracht van een goed. Is het goed dus geleverd op basis van een overeenkomst die één van de
voornoemde punten ten doel heeft, dan vindt dus geen geldige overdracht plaats.4 Het goed heeft dan nooit het vermogen van de vervreemder verlaten en de verkrijgende partij is nooit eigenaar geworden van het goed.5
Door het fiduciaverbod wordt de overdracht met een doel als omschreven in artikel 3:84 lid 3 BW dus onmogelijk gemaakt.
3 Artikel 3:84 lid 1 BW en HR 5 mei 1950, NJ 1951, 1 (Damhof/Staat).
4 Als een registergoed is geleverd op basis van een overeenkomst die geen geldige titel kan opleveren,
dan is de inschrijving van de leveringsakte in de openbare registers waardeloos (Artikel 3:28 lid 1 BW). Omdat de rechtsgrond ontbreekt voor de betaling van de geldsom kan de koper tevens de geldsom terugvorderen van de verkoper (Artikel 6:203 lid 2 BW).
5 S.E. Bartels en A.I.M. van Mierlo, Asser 3-IV Algemeen goederenrecht, nr. 272, 274 en 279, Kluwer
Portal en A.L.M. Keirse en Y.E.M. Beukers, Groene Serie Vermogensrecht, 65.2 Absoluut recht op beschikbaarstelling bij Burgerlijk Wetboek: Boek 3 artikel 84 (Vereisten voor overdracht van goed), Kluwer Portal.
6
1.2. Het doel van het fiduciaverbod
1.2.1. Oud Burgerlijk Wetboek: geen fiduciaverbod
Het fiduciaverbod geldt vanaf de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992. Onder het Oud Burgerlijk Wetboek werden de in artikel 3:84 lid 3 BW
genoemde rechtshandelingen nog wel als geldige titel aangemerkt. Van de overdracht tot zekerheid werd in de praktijk bijvoorbeeld veel gebruik gemaakt omdat het toen geldende pandrecht geen uitkomst bood. Onder het Oud Burgerlijk Wetboek bestond namelijk alleen de mogelijkheid om een pandrecht te vestigen door het goed in het bezit van de schuldeiser te brengen.6 Deze goederen konden daardoor niet meer gebruikt worden door de schuldenaar voor bijvoorbeeld zijn bedrijf. Door de goederen over te dragen aan de schuldeiser en in bezit te laten van de schuldenaar werd dit probleem opgelost.7 Deze overdracht tot zekerheid werd door de Hoge Raad in 1929 erkend als een geldige vorm van overdracht.8
Ook de overdracht die de strekking miste om een goed in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, werd in 1929 erkent door de Hoge Raad in het zogenaamde Buma-arrest.9 In dit arrest ging het om enkele componisten die hun auteursrechten overdroegen aan Buma zodat Buma deze rechten kon beheren voor de componisten. Buma exploiteerde de rechten dus ten behoeve van de componisten.10 De rechten waren in feite dus nog steeds onderdeel van het vermogen van de componisten na de overdracht.
1.2.2. Nieuw Burgerlijk Wetboek: fiduciaverbod
De opsteller van het huidig Burgerlijk Wetboek, Meijers, heeft aan voornoemde vormen van overdracht een einde willen maken. Zo gaf hij in de toelichting op zijn ontwerp van het nieuw Burgerlijk Wetboek het volgende aan:
‘Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht
vestigen; wie hem toekomende goederen door een ander wenst te laten beheren, moet deze goederen onder bewind stellen.’11
1.2.2.1. Overdracht tot zekerheid
Door de overdracht tot zekerheid werden volgens Meijers dwingende
pandrechtbepalingen ontdoken. Als gevolg van een dergelijke overdracht waren partijen bijvoorbeeld niet gebonden aan de dwingendrechtelijke bepalingen van
6
Een dergelijk pandrecht werd ook wel een vuistpand genoemd. Artikel 1198 en 1199 Oud Burgerlijk Wetboek (OBW), S.E. Bartels en A.I.M. van Mierlo, Asser 3-IV Algemeen goederenrecht, nr. 567, Kluwer Portal en O. Salah, Het fiduciaverbod nieuw leven ingeblazen?, MvV 2013, nr. 5, p. 138.
7
De levering vond in dat geval plaats op basis van de zogenaamde levering constitutum pssessorium, artikel 596 OBW.
8 HR 25 januari 1929, NJ 1929, 616 en HR 21 juni 1929, NJ 1929, 1096. 9 HR 14 juni 1929, NJ 1929, 1434.
10
HR 14 juni 1929, NJ 1929, 1434.
11 E.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en
uitgeverij 1954/1955, blz. 212.
7
openbare verkoop.12 Partijen zouden echter wel aan deze dwingendrechtelijke bepalingen gebonden zijn indien een pandrecht was gevestigd op het goed. Om te voorkomen dat de dwingendrechtelijke bepalingen van pandrecht werden ontdoken, heeft Meijers de overdracht tot zekerheid willen uitbannen door het fiduciaverbod op te nemen.13 Door het opnemen van het verbod op de overdracht tot zekerheid in artikel 3:84 lid 3 BW werd dus beoogd te voorkomen dat allerlei nieuwe zekerheidsrechten zouden ontstaan die niet gebonden zijn aan dwingend recht.14 Meijers heeft zich ook uitgelaten over de vraag welke rechtshandelingen niet als overdracht tot zekerheid zijn aan te merken. Zo gaf Meijers aan dat huurkoop en verkoop met eigendomsvoorbehoud geen verboden overdrachten tot zekerheid zijn. Bij huurkoop behoudt de kredietverstrekker de volledige eigendom van het goed. Hierdoor kan de kredietverstrekker tevens het goed terugvorderen bij wanbetaling door de kredietnemer. Bij de verkoop onder voorbehoud van eigendom wordt het goed niet in het kader van zekerheid overgedragen door de kredietnemer aan de kredietverstrekker. Het goed is in dat geval al eigendom van de kredietverstrekker.15
1.2.2.2. Overdracht die de strekking mist een goed in het vermogen van de verkrijger te doen vallen
Met betrekking tot het verbod op de rechtshandeling die de strekking mist het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te laten vallen, heeft de wetgever willen voorkomen dat eigendom op een andere manier gesplitst wordt dan is voorzien bij de wet. De eigendom mag dus alleen gesplitst worden met behulp van de in de wet genoemde zakelijke rechten. Zou de eigendom ook op andere manieren gesplitst kunnen worden dan kunnen allerlei rechten en plichten ontstaan die door derden niet te voorzien zijn. Een louter obligatoire overeenkomst tussen partijen kan echter niet leiden tot strijd met het fiduciaverbod.16 De rechten en verplichtingen uit een
12 E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid, Correspondentieblad van de broederschap der
notarissen in Nederland, deel 39 aflevering 6, mei 1936, blz 243, 244, 267 en 268. Daarnaast noemde Meijers nog enkele andere bezwaren tegen de overdracht tot zekerheid zoals de onoverzichtelijkheid van een dergelijke overdracht, het feit dat de eigendomsoverdracht waarbij het goed bij de schuldenaar blijft openbaarheid mist en benadeling van andere schuldeisers door de overdracht tot zekerheid.
13
E.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverij 1954/1955, blz. 212.
14 Verslag vergadering Vereeniging handelsrecht 10 maart 1989, Zwolle 1990, blz 92-93.
Om toch tegemoet te komen aan de wensen van de praktijk stelde Meijers invoering van het stil pandrecht voor zodat een pandrecht kon worden gevestigd zonder dat het goed in het bezit van de schuldeiser gebracht moest worden. Het door Meijers voorgestelde registerpand waarbij een stil pandrecht gevestigd kon worden met inschrijving van dit pandrecht in een openbaar register is er echter nooit van gekomen. Volgens enkele kamerleden zou een registerpand namelijk teveel rompslomp meebrengen en zij wezen dit registerpand dan ook op voorhand af. (C.J. van Zeben, Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p. 710)
15 E.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en
uitgeverij 1954/1955, blz. 241
16
Verslag vergadering Vereeniging handelsrecht 10 maart 1989, Zwolle 1990, blz 73 en Tweede Kamer 1970-1971, kamerstuk 3770, nummer 5 (Vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek) blz. 107.
8
obligatoire overeenkomst werken immers alleen tussen partijen en kunnen niet aan derden worden tegengeworpen.17
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook wanneer een goed volgens de wetgever in het vermogen valt van een verkrijger. Dat is het geval indien de schuldeisers van de verkrijger zich kunnen verhalen op dat goed. Indien het goed na overdracht dus niet voor verhaal vatbaar is voor de schuldeisers van de verkrijger dan valt het goed niet in het vermogen van de verkrijger. 18
1.3. Wat is het fiduciaverbod en wat is het doel van dit verbod?
Samenvattend kan worden gesteld dat het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW een bepaling is die aan twee soorten rechtshandelingen de geldige titel ontneemt. Het artikel ziet op:
1. De rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid; 2. De rechtshandeling die de strekking mist het goed na overdracht in het
vermogen van de verkrijger te doen vallen.
Deze rechtshandelingen kunnen door het uitblijven van een geldige titel niet leiden tot de overdracht van een goed. Op basis van een dergelijke rechtshandeling kan de eigendom dus niet overgaan naar een ander. Het doel van het fiduciaverbod is om te voorkomen dat:
1. Dwingende bepalingen met betrekking tot zekerheidsrechten ontdoken worden;
2. Eigendom wordt gesplitst op een wijze die niet door de wet is voorzien waardoor derden geconfronteerd kunnen worden met rechten en verplichtingen die niet te voorzien zijn op basis van de wet.
1.4. Jurisprudentie van de Hoge Raad over het fiduciaverbod van
artikel 3:84 lid 3 BW
De Hoge Raad heeft zich in de arresten Sogelease19 en BTL/erven van Summeren20 uitgelaten over toepassing van het fiduciaverbod. Deze arresten worden hieronder verder besproken.
1.4.1. Arrest Sogelease: werkelijke overdracht
In het arrest Sogelease draaide het om de vraag of een zogenaamde sale and lease back overeenkomst tot gevolg heeft dat een verboden fiduciaire overdracht 17 Een uitzondering hierop zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een
huurovereenkomst. C.J.H. Jansen en T.H.D. Struycken, Groene Serie Vermogensrecht, 12 Gezaghebbende uitleg van de titel zekerheidsstelling, Kluwer Portal.
18 C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek: parlementaire
stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien, Deventer: Kluwer 1990, p. 318 en W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek: Invoering boeken 3, 5 en 6, Deventer: Kluwer 1990, p. 1273.
19 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.).
20 HR18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Erven Van Summeren).
9
plaatsvindt. Om de benodigde drukpersen te financieren werd een leasemaatschappij ingeschakeld door een drukkerij. De drukkerij kocht de drukpersen bij een derde en verkocht deze direct door aan Sogelease, de leasemaatschappij. Sogelease betaalde de koopprijs direct aan de derde. Vervolgens sloten Sogelease en de drukkerij een leaseovereenkomst met betrekking tot de drukpersen.21
Om de drukpersen te kunnen gebruiken, betaalde de drukkerij maandelijks een leasevergoeding. Na afloop van de leaseperiode kon de drukkerij de drukpersen voor een klein bedrag overnemen van Sogelease. Het onderhoud en de risico’s met
betrekking tot de drukpersen kwam tijdens de duur van de lease geheel voor rekening van de drukkerij.22 De drukkerij ging tijdens de leaseperiode failliet en er werd een curator aangesteld. Deze curator nam het standpunt in dat Sogelease geen eigenaar was geworden van de drukpersen omdat sprake was geweest van een verboden fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid.23
De Hoge Raad stelde de curator in het ongelijk en oordeelde dat geen sprake was van een verboden overdracht tot zekerheid. De zinsnede ‘een rechtshandeling die ten doel
heeft een goed over te dragen tot zekerheid’ ziet volgens de Hoge Raad op een
overdracht die de schuldeiser een zekerheidsrecht verschaft waardoor hij in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. Dit is het geval als de schuldeiser zich door het verworven eigendomsrecht met voorrang boven andere schuldeisers op een goed kan verhalen, zoals bij een pand- of
hypotheekrecht ook het geval is. Als het eigendomsrecht dan ook nog eens zodanig beperkt is dat de schuldeiser het overschot moet overdragen aan de schuldenaar dan is sprake van een overdracht tot zekerheid als bedoeld in artikel 3:84 lid 3 BW.24
In dit geval was echter sprake van een zogenaamde ‘werkelijke overdracht’ waardoor artikel 3:84 lid 3 BW niet van toepassing kon zijn. Onder ‘werkelijke overdracht’ verstaat de Hoge Raad een eigendomsoverdracht zonder beperkingen. In het geval van een sale and lease back overeenkomst is ook sprake van een ‘werkelijke
overdracht’ als de schuldeiser bij wanprestatie door de schuldenaar slechts de lease-overeenkomst hoeft te ontbinden om weer vrij over de zaak te kunnen beschikken. Dat de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van krediet doet daar niet aan af.25
Een sale and lease back overeenkomst wordt in beginsel dus niet aangemerkt als een fiduciaire eigendomsoverdracht. Dit kan anders zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van ontduiking van het
21 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.), punt 3.1. 22
HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.), punt 3.1.
23
HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.) punt 3.1.
Op basis van artikel 86 lid 1 overgangswet NBW zou volgens de curator de voor 1 januari 1992 gesloten sale and lease back overeenkomst moeten worden omgezet in een rechtsverhouding waarbij de drukkerij de eigendom heeft van de drukpersen en Sogelease een stil pandrecht.
24 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.) punt 3.4.3.
25 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.) punt 3.4.3. Ook is niet van belang
of de sale and lease back overeenkomst betrekking heeft op zaken die de schuldenaar wil aanschaffen of op zaken die hij al langer in eigendom had. Daarnaast is niet van belang voor welk doel de door de verkoop verkregen gelden worden aangewend. Tot slot staat een beding waarbij het onderhoud en risico voor rekening van de overdrager blijven niet in de weg aan een ‘werkelijke overdracht’.
10
fiduciaverbod. In dat geval is de overdracht op basis van dit verbod toch ongeldig.26 Wat deze bijkomende omstandigheden kunnen zijn, heeft de Hoge Raad verder niet aangegeven.
De Hoge Raad heeft zich in dit arrest ook uitgelaten over de in artikel 3:84 lid 3 BW genoemde rechtshandelingen die de strekking missen het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Volgens de Hoge Raad moet voorkomen worden dat rechten met een zakelijke werking in het leven worden geroepen die niet door de wet zijn voorzien. Als echter sprake is van louter persoonlijke rechten en verplichtingen dan mist de rechtshandeling niet de strekking in het vermogen van de verkrijger te vallen en worden geen rechten met een zakelijke werking in het leven geroepen. Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat een lease-overeenkomst bestaat uit persoonlijke rechten en verplichtingen zoals een persoonlijk gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen te betalen en een optie om de zaken aan het einde van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen.27
1.4.2. Arrest BTL/Van Summeren: Haviltex-maatstaf
In het arrest BTL/Van Summeren was ook sprake van een sale and lease back
overeenkomst waarbij goederen werden gefinancierd door een leasemaatschappij. De overeenkomst was gesloten tussen Van Summeren en BTL Lease BV (BTL). Tijdens de leaseperiode ging Van Summeren failliet. Toen BTL de betreffende goederen wilde ophalen, bleek een deel te zijn verkocht door Van Summeren. Volgens Van Summeren waren de goederen namelijk nog steeds in zijn eigendom omdat met de sale and lease back overeenkomst slechts was beoogd zekerheid te verschaffen aan BTL.28
Of sprake is van een verboden fiduciaire overdracht hangt af van de vraag of sprake is van een ‘werkelijke overdracht’. Of sprake is van een ‘werkelijke overdracht’ kan worden afgeleid uit de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overdracht. Bij de interpretatie van deze overeenkomst kan volgens de Hoge Raad gebruik worden gemaakt van de Haviltex-maatstaf.29 De Hoge Raad heeft met betrekking tot de Haviltex-maatstaf aangegeven dat het een uitwerking is van de vage normen van redelijkheid en billijkheid.30
Bij toepassing van deze maatstaf wordt niet alleen gekeken naar de tekst van een overeenkomst, maar wordt ook gekeken welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan de overeenkomst en wat zij redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten.31 Bij de uitleg van contracten moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het concrete geval en naar de aard van de overeenkomst. Zo heeft de Hoge Raad aangegeven dat het
gewicht van de objectieve maatstaven toeneemt als de betreffende overeenkomst naar haar aard meer bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden. In
dergelijke gevallen zullen derden namelijk de bedoeling van de contracterende 26 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.) punt 3.4.4.
27 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease B.V.) punt 3.6.
28 HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Erven Van Summeren), punt 3.2. 29
HR18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Erven Van Summeren), punt 3.5.2.
30 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, r.o. 4.5.
31 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./Haviltex).
11
partijen en de daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen terwijl de rechtspositie van deze derden wel op uniforme wijze wordt geregeld door de overeenkomst.32
In het arrest BTL/Van Summeren wijst de Hoge Raad erop dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het overgedragen goed erop kan wijzen dat partijen geen ‘werkelijke overdracht’ hebben beoogd.33
1.5. Hoe wordt het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW toegepast
door de Hoge Raad?
Naar mijn idee heeft de Hoge Raad met zijn uitleg van artikel 3:84 lid 3 BW willen aansluiten bij de uitleg van de wetgever. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest
Sogelease het criterium ‘werkelijke overdracht’ geïntroduceerd. Indien sprake is van een dergelijke ‘werkelijke overdracht’ wordt bedoeld dat de volledige eigendom over gaat naar de kredietverstrekker. De kredietverstrekker is in dat geval volledig eigenaar en kan het goed terugvorderen van de kredietnemer indien nodig. Deze constructie is mijns inziens niet wezenlijk anders dan de door de wetgever toegestane huurkoop. Ook in het arrest BTL/Van Summeren is het criterium ‘werkelijke overdracht’ gehanteerd. In dit arrest heeft de Hoge Raad slechts aangegeven dat aan de hand van de omstandigheden nagegaan moet worden of inderdaad sprake is van een ‘werkelijke overdracht’ en dus of de volledige eigendom bij de kredietverstrekker ligt.
In het Sogelease arrest heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over
rechtshandelingen die de strekking missen het goed in het vermogen van verkrijger te laten vallen. Van belang is volgens de Hoge Raad dat derden niet geconfronteerd worden met rechten en plichten die zij niet konden voorzien op basis van de wet. In paragraaf 1.3 is duidelijk geworden dat ook dit inderdaad één van de bedoelingen van de wetgever is geweest. Daarom is het aangaan van persoonlijke rechten en
verplichtingen geen probleem. Aan deze rechten en verplichtingen zijn immers alleen de contractspartijen gebonden.
1.6. Conclusie
Met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW heeft de wetgever bepaalde
eigendomsoverdrachten willen voorkomen, namelijk de overdracht tot zekerheid en de overdracht waarbij het goed niet in het vermogen van de verkrijger valt. Op basis van artikel 3:84 lid 3 BW leiden de rechtshandelingen die dergelijke overdrachten tot gevolg hebben niet tot een geldige titel voor overdracht. Door het ontbreken van een geldige titel kan de overdracht niet tot stand komen.
Als dergelijke overdrachten wel worden toegestaan dan ontstaan zekerheidsrechten die niet aan de dwingendrechtelijke zekerheidsbepalingen zijn gebonden. Daarnaast zouden partijen de eigendom dan kunnen splitsen op een andere manier dan de wet heeft voorzien. Hierdoor kunnen rechten en verplichtingen ontstaan die niet door derden te voorzien zijn. Het aangaan van persoonlijke rechten en verplichtingen waardoor een zekerheidsrecht ontstaat waarin de wet niet heeft voorzien is wel 32 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, r.o. 4.4.
33 HR18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Erven Van Summeren), punt 3.5.2.
12
toegestaan. Dit persoonlijke zekerheidsrecht heeft dan namelijk geen zakelijke werking en kan dus ook niet tegen derden worden ingeroepen.
Met de uitleg die door de Hoge Raad aan artikel 3:84 lid 3 BW is gegeven wordt dit artikel naar mijn idee toegepast in overeenstemming met de idee van de wetgever. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt namelijk dat geen sprake is van een verboden fiduciaire eigendomsoverdracht als sprake is van een ‘werkelijk overdracht’ waaraan geen beperkingen worden gesteld. Dit betekent dat de verkrijger vrijelijk en volledig moet kunnen beschikken over de zaak zoals hij dat nodig acht. De volledige
eigendom ligt dus bij de kredietverstrekker. Volgens de wetgever valt een goed in het vermogen van de verkrijger indien schuldeisers zich op dat goed kunnen verhalen. Dat is het geval als sprake is van een “werkelijke overdracht” zoals de Hoge Raad dat noemt. Dit is niet in strijd met het fiduciaverbod.
De idee van de wetgever dat aan derden geen rechten en verplichtingen
tegengeworpen kunnen worden die niet door de wet zijn voorzien wordt in de uitleg van de Hoge Raad ook gewaarborgd. Omdat er geen andere dan in de wet bedoelde zekerheidsrecht met zakelijke werking ontstaat bij een ‘werkelijke overdracht’ – de kredietverstrekker c.q. leasebedrijf wordt immers gewoon eigenaar- worden er ook geen dwingendrechtelijke zekerheidsbepalingen ontdoken.
Hoofdstuk 2 Faillissementspauliana
In dit hoofdstuk wordt uitgewerkt wat de faillissementspauliana van artikel 42 Fw inhoudt en wat de voorwaarden zijn voor het inroepen daarvan. De vraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord is dan ook:
Wat houdt de faillissementspauliana van artikel 42 Fw in en hoe wordt de faillissementspauliana toegepast?
Om deze vraag te beantwoorden wordt eerst ingegaan op de bepaling zelf en het doel hiervan. Vervolgens wordt ingegaan op de voorwaarden voor het inroepen van artikel 42 Fw. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie waarin voornoemde deelvraag wordt beantwoord.
2.1. De faillissementspauliana, artikel 42 Fw
De faillissementspauliana is opgenomen in artikel 42 lid 1 Fw en luidt: ‘De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling
die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring
vernietigen.’
Op basis van de faillissementspauliana kan de curator bepaalde rechtshandelingen vernietigen. Om de rechtshandeling te kunnen vernietigen dient te zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:
• De schuldenaar heeft een onverplichte34
rechtshandeling verricht;
• Door de onverplicht verrichtte rechtshandeling zijn schuldeisers benadeeld; • De schuldenaar moet bij het verrichten van de rechtshandeling de wetenschap
hebben dat benadeling van schuldeisers het gevolg is; • Indien sprake is van een meerzijdige35
rechtshandeling die anders dan om niet is verricht, dient ook de wederpartij de wetenschap te hebben gehad dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandeling.36 34 In artikel 47 Fw is tevens de mogelijkheid gegeven aan de curator om verplicht verrichte
rechtshandelingen te vernietigen. De vereisten voor toepassing van artikel 47 Fw zijn strenger dan van artikel 42 Fw. Op basis van artikel 47 Fw dient de curator te bewijzen dat de schuldeiser op het moment van betaling wist dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd. Indien de schuldeiser niet weet van het faillissement dient de curator te bewijzen dat de schuldeiser en de schuldenaar hebben samengespannen met als doel om de betreffende schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeisers (HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628). Omdat dit vereiste van wetenschap dan wel samenspanning moeilijk te bewijzen zal de curator zich eerder op artikel 42 Fw beroepen om de rechtshandeling te vernietigen. In deze scriptie wordt daarom niet ingegaan op artikel 47 Fw.
35
Ook een eenzijdige rechtshandeling anders dan om niet die gericht is aan een of meer bepaalde personen kan alleen vernietigd worden als die bepaalde personen tevens wetenschap van benadeling hebben. De overdracht van de warmte/koude-installatie van de gebouweigenaren aan de exploitant zal in beginsel alleen tot stand kunnen komen door een meerzijdige rechtshandeling. In deze scriptie wordt dan ook uitgegaan van een meerzijdige rechtshandeling.
36 Artikel 42 lid 1 en 2 en G.W. Baron Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en
de surseance van betaling (Eerste deel), Haarlem: De erven F. Bohn 1896, p. 441.
14
De rechtshandeling komt overigens alleen in aanmerking voor vernietiging op basis van artikel 42 Fw als deze vòòr de faillietverklaring is verricht. Bij een geslaagd beroep op artikel 42 Fw dient het goed dat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de failliet is gegaan teruggegeven te worden aan de curator.37
In paragraaf 2.2. wordt verder ingegaan op voornoemde voorwaarden.
2.2. Het doel van de faillissementspauliana
De faillissementspauliana ziet op het spanningsveld tussen het recht van een ieder om over zijn vermogen te beschikken en bescherming van schuldeisers die benadeeld kunnen worden door datzelfde recht. Als een schuldenaar failliet gaat, dan wordt het gehele vermogen van de schuldenaar in de faillissementsboedel betrokken.38 De schuldenaar zou echter zijn vermogen en dus de faillissementsboedel kunnen verkleinen door zijn goederen over te dragen aan een bekende. Met artikel 42 Fw heeft de wetgever willen bereiken dat handelingen vernietigd kunnen worden als die handelingen benadelend zijn voor schuldeisers en te kwader trouw zijn verricht.39 Op deze manier worden dus de verhaalsmogelijkheden en financiële belangen van schuldeisers beschermd.40
De wetgever heeft willen voorkomen dat de vernietiging van een rechtshandeling in geval van faillissement door anderen dan de curator kan worden ingeroepen. Door de woorden ‘ten behoeve van de boedel’ op te nemen heeft de faillissementspauliana relatieve werking gekregen. De faillissementspauliana kan daardoor niet worden ingeroepen door de schuldenaar of degene met wie de schuldenaar handelde. De vernietiging gaat ook niet verder dan nodig is om het geleden nadeel voor de schuldeisers op te heffen. Hierdoor wordt voorkomen dat de schuldenaar zelf profiteert van een beroep op de faillissementspauliana.41
37 Artikel 51 Fw.
Met betrekking tot de vernietiging van rechtshandelingen betreffende registergoederen Een
rechtshandeling met betrekking tot een registergoed kan in beginsel slechts vernietigd worden door een buitengerechtelijke verklaring als alle partijen in de vernietiging berusten (Artikel 3:50 lid 2 BW). In artikel 42 Fw wordt echter aangegeven dat de curator hieraan voorbij kan gaan. Dit betekent dat de curator zonder instemming van alle partijen een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring kan inschrijven in het openbare register (Artikel 3:17 lid 1 sub a BW juncto artikel 26 Kadasterwet). Indien de partijen niet berusten in de vernietiging kunnen zij een procedure aanspannen bij de rechter.
38 Artikel 20 Fw. 39
G.W. Baron Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surseance van
betaling (Eerste deel), Haarlem: De erven F. Bohn 1896, p. 437 en 438.
40 B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), Insolventierecht Deel III, Deventer: Kluwer 2013,
nr. 3017, G. Van Dijck, Pauliana (Monografieën BW B4), Deventer: Kluwer 2008 p.7 en R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (Serie Onderneming en Recht deel 75), Deventer: Kluwer 2012, p. 9.
41 Dit zou zich kunnen voordoen als de schuldenaar zich bij het eindigen van het faillissement zou
kunnen beroepen op de gevolgen van de vernietiging door de faillissementspauliana. De schuldenaar zou dan kunnen stellen dat hij nog steeds eigenaar is van het betreffende goed en het goed kunnen opeisen. R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (Serie onderneming en recht, deel 75), Deventer: Kluwer 2012, blz 190, B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2) (Insolventierecht Deel III), Deventer:Kluwer 2013, nr. 3129, F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom, 2009, p. 68 en 70 en Hof Arnhem 6 februari 1878, Regtsgeleerd Bijblad 1878, Afdeling, G.W. Baron Van der Feltz,
Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surseance van betaling (Eerste deel), Haarlem: De
erven F. Bohn 1896, p. 438.
15
2.3. Wat is de faillissementspauliana en wat is het doel hiervan?
Op basis van de faillissementspauliana kan de curator bepaalde rechtshandelingen vernietigen. De wetgever heeft die handelingen willen aanpakken waarbij de schuldenaar de opzet heeft gehad om schuldeisers te benadelen. Op deze manier wordt evenwicht gecreëerd tussen het recht om rechtshandelingen aan te gaan met betrekking tot de eigen goederen en het belang van schuldeisers die kunnen worden benadeeld door datzelfde recht.2.4. Wat zijn de voorwaarden voor het inroepen van artikel 42 Fw en
hoe worden deze voorwaarden uitgelegd?
Hieronder worden voornoemde voorwaarden voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw besproken.
2.4.1. Verrichten van een onverplichte rechtshandeling
Alle onverplicht verrichtte rechtshandelingen kunnen in beginsel vernietigd worden op basis van artikel 42 Fw. Een onverplicht verrichte rechtshandeling is een
rechtshandeling die wordt verricht zonder dat daar een verplichting toe bestaat op grond van de wet of een overeenkomst. De vraag of sprake is van een onverplichte rechtshandeling wordt objectief beoordeeld. Het feit dat de bij de rechtshandeling betrokken partijen zelf vonden dat sprake is van een verplichte rechtshandeling speelt dus geen rol.42
Een voorbeeld van een onverplichte rechtshandeling is een leenovereenkomst die twee partijen aangaan. Voor de partijen bestaat namelijk geen voorafgaande overeenkomst op basis waarin is afgesproken dat deze leenovereenkomst moet worden aangegaan. Ook bestaat er op basis van de wet geen verplichting tot het aangaan van een leenovereenkomst. In de leenovereenkomst zelf zal vaak een
clausule worden opgenomen die de schuldenaar verplicht zekerheid te verlenen aan de schuldeiser door bijvoorbeeld een recht van hypotheek te geven aan de schuldeiser. Het vestigen van dit hypotheekrecht is dan wel een verplichte rechtshandeling omdat daartoe een verplichting bestaat als gevolg van het aangaan van de
leenovereenkomst.43
2.4.2. Benadelen schuldeisers
Door de onverplicht verrichte rechtshandeling dienen schuldeisers van de failliet te zijn benadeeld. Het maakt hierbij niet uit of de rechtshandeling strekt tot
vermindering of niet-vermeerdering (bijvoorbeeld het verwerpen van een erfenis) van
42
HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 en R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung
& transaction avoidance in insolvencies: naar een geobjectiveerde regeling van
schuldeisersbenadeling (Serie recht en praktijk, Insolventierecht), 2010, § 4.2.1.2.2. en B. Wessels,
Gevolgen van faillietverklaring (2) (Insolventierecht Deel III), Deventer: Kluwer 2013, nr. 3057.
43
R.M. Wibier, De centrale plaats van de wetenschap in de pauliana, WPNR 2003/6548, § 2.1 en G. Van Dijck, Pauliana (Monografieën BW B4), Deventer: Kluwer 2008, blz. 28 en B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2) (Insolventierecht Deel III), Deventer: Kluwer 2013, nr. 3070.
16
vermogen.44 Of sprake is van benadeling wordt bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.45
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het nadeel aanwezig dient te zijn op het moment waarop de curator de rechtshandeling wil vernietigen of op het moment waarop de rechter oordeelt of de rechtshandeling vernietigd kan worden op basis van de faillissementspauliana. Het nadeel hoeft dus niet al aanwezig te zijn op het moment dat de rechtshandeling wordt aangegaan.46 Dit wordt ook wel de leer van de
middellijke benadeling genoemd.47
Van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw is sprake als de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.48 Deze benadeling kan bestaan uit:
1. elke vermindering van de faillissementsboedel;
2. elke verstoring van de onderlinge rangorde van de schuldeisers.49 Daarnaast noemt Van Dijck nog een derde categorie van benadeling:
3. het bemoeilijken van verhaal.50
Zoals in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt kunnen in beginsel alle rechtshandelingen worden vernietigd op grond van de faillissementspauliana. De voornoemde handelingen zijn dus niet limitatief. Zo valt ook de niet-vermeerdering van de faillissementsboedel aan te merken als benadeling van de
verhaalsmogelijkheden. Voornoemde vormen van benadeling komen echter het meest voor en zullen hieronder verder worden besproken.
2.4.2.1. Vermindering faillissementsboedel
Van vermindering van de faillissementsboedel is sprake als de activa van de
schuldenaar vermindert. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de schuldenaar een goed verkoopt voor een lagere prijs dan dat het goed eigenlijk waard is. Daarnaast is sprake van vermindering van de faillissementsboedel als de passiva van de schuldeiser
44 G.W. Baron Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surseance van
betaling (Eerste deel), Haarlem: De erven F. Bohn 1896, p. 438, R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies: naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (Serie recht en praktijk, Insolventierecht), 2010, p.32 en B. Wessels, Gevolgen
van faillietverklaring (2) (Insolventierecht Deel III), Deventer: Kluwer 2013, nr. 3041.
45 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654, punt 3.5.2. 46
HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654, punt 3.5.2.
47 F.P. van Koppen, SDU Commentaar insolventierecht, Faillissementswet, artikel 42 Fw, nr. C.2.4.,
Kluwer portal.
48 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526, punt 3.2. 49
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), Insolventierecht Deel III, Deventer: Kluwer 2013, nr. 3093.
50G. Van Dijck, Pauliana (Monografieën BW B4) Deventer: Kluwer 2008.
17
toeneemt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de schuldenaar een nalatenschap aanvaardt die slechts bestaat uit schulden.51
2.4.2.2. Verstoring onderlinge rangorde schuldeisers
Benadeling van schuldeisers kan ook aan de orde zijn als het vermogen van de schuldenaar gelijk blijft. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1992.52 In de betreffende zaak verkocht de schuldenaar een aantal caravans tegen een
marktconforme prijs. De opbrengst werd overgemaakt op de bankrekening van de schuldenaar. Dit bedrag werd vervolgens door de bank gebruikt om een openstaand krediet te verrekenen. In dit geval was het vermogen van de schuldenaar per saldo niet wezenlijk veranderd. Voor de caravans kreeg de schuldenaar immers een geldbedrag terug. Echter, als deze verkoop niet door de schuldenaar had plaatsgevonden maar door de curator, dan zou de opbrengst van de caravans ter beschikking hebben gestaan aan alle schuldeisers. De curator had de opbrengst namelijk gelijkelijk kunnen
verdelen over de schuldeisers. In dit geval werd de bank, een concurrente schuldeiser, door de verkoop door de schuldenaar bevoordeeld ten nadele van de andere,
concurrente schuldeisers.53
2.4.2.3. Het bemoeilijken van verhaal.
Van bemoeilijken van verhaal is sprake als een verhaalsobject waar eenvoudig
verhaal op kan worden genomen, vervangen wordt door een object waarop moeilijker verhaal kan worden genomen.54
2.4.3. Wetenschap van benadeling
Wetenschap van benadeling moet bij de schuldenaar aanwezig zijn op het moment van het verrichten van de rechtshandeling.55 Door het opnemen van de woorden ‘behoorden te weten’ is het vereiste van wetenschap van benadeling geobjectiveerd. De curator dient in beginsel te bewijzen dat sprake is van benadeling.56 Om de curator hierin tegemoet te komen worden in artikel 43 en 45 Fw een aantal gevallen genoemd waarin het vermoeden bestaat dat partijen wisten dat sprake zou zijn van benadeling van de schuldeisers. De bewijslast wordt daarmee verlegd van de curator naar de schuldenaar en zijn wederpartij die moeten bewijzen dat zij geen wetenschap van benadeling hadden.
Indien het vereiste van wetenschap van benadeling niet zou worden gesteld, kan ook de verkoop van bijvoorbeeld een woning tegen marktconforme prijs op basis van de
51 F.P. van Koppen, SDU Commentaar insolventierecht, Faillissementswet, artikel 42 Fw, nr. C.2.1.,
Kluwer portal.
52
HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526.
53 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526, punt 3.2. en R.M. Wibier, De centrale plaats van de wetenschap in
de pauliana, WPNR 2003/6548, § 2.2.
54
G. Van Dijck, Pauliana (Monografieën BW B4) Deventer: Kluwer 2008, p. 35
55 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 en R.M Wibier, De centrale plaats van de wetenschap in de
pauliana, WPNR 2003/6548, § 2.3.
56
R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies:
naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (Serie recht en praktijk, Insolventierecht), 2010, §4.2.1.3.
18
faillissementspauliana vernietigd worden als de woning een hogere waarde heeft op het moment dat artikel 42 Fw wordt ingeroepen. Het nadeel hoeft immers pas te bestaan op het moment dat een beroep wordt gedaan op artikel 42 Fw. Door te eisen dat partijen op het moment van het verrichten van de rechtshandeling hadden moeten weten dat een nadeel zou ontstaan kan een dergelijke rechtshandeling niet zomaar vernietigd worden.57
De curator dient dus aannemelijk te maken dat de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of hadden moeten weten dat de rechtshandeling benadelend zou zijn voor de schuldeisers. In de rechtspraak heeft de Hoge Raad zich ook over dit criterium uitgelaten.58 Op basis van deze rechtspraak menen Schilfgaarde59 en Wibier60 dat het wetenschapscriterium uiteen valt in twee punten, namelijk:
1. de schuldenaar wist of behoorde te weten dat het verrichten van de
rechtshandeling benadeling van de schudeisers tot gevolg zou hebben (ook wel het ‘benadelingsrisico’ genoemd);
2. het faillissement en een tekort in de faillissementsboedel was al te voorzien op het moment van het aangaan van de rechtshandeling (ook wel het
‘faillissementsrisico’ genoemd).61
2.4.3.1. Benadelingsrisico
De schuldenaar moet hebben geweten of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Het feit dat partijen weten dat de rechtshandeling een kans geeft op benadeling is niet voldoende. Het moet gaan om de wetenschap van daadwerkelijke benadeling.62 Dit betekent echter niet dat 100% zekerheid moet bestaan dat de rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft. Voldoende is dat met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid was te voorzien dat schuldeisers benadeeld zouden worden door de rechtshandeling.63
Wanneer sprake is van een rechtshandeling ‘anders dan om niet’ dient dus ook de wederpartij van de schuldenaar hebben geweten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.64
57 Rb. Zutphen 29 december 2010, JOR 2011/302, punt 7.14.
58
HR 17 november 2000, NJ 2001, 272.
59
HR 17 november 2000, NJ 2001,272met noot Schilfgaarde.
60
R.M. Wibier, De centrale plaats van de pauliana in de wetenschap, WPNR 6548/2003.
61HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, punt 3.3. met noot P.
Van Schilfgaarde en B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, TvI 2011/9, § 3.2.
62 HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272.
63 HR 26 augustus 2003, JOR 2003/211 en R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung
& transaction avoidance in insolvencies: naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (Serie recht en praktijk, Insolventierecht), 2010, §4.2.1.3.1.
64 Artikel 42 lid 2 Fw en B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/Van Dooren q.q.
III, TvI 2011/9, § 3.2.
19
2.4.3.2. Faillissementsrisico
De Hoge Raad heeft in enkele arresten aangegeven dat alleen sprake is van wetenschap van benadeling indien het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling.65
Volgens Wibier en Schilfgaarde volgt uit deze arresten dat het faillissementsrisico een cumulatief vereiste is om de wetenschap van benadeling te bewijzen. Naast de
wetenschap dat de schuldeisers benadeeld zouden worden door de rechtshandeling dient dus ook aangetoond te worden dat het faillissement en een tekort daarin te voorzien waren. Indien het faillissement en een tekort daarin niet te voorzien waren dan kan de rechtshandeling niet vernietigd worden op basis van artikel 42 Fw. Er zijn echter ook een aantal rechtsauteurs van mening dat het benadelingsrisico en het faillissementsrisico geen cumulatieve vereisten zijn. Zij zijn van mening dat slechts de wetenschap van benadeling bewezen dient te worden. Volgens hen is het feit dat het faillissement te voorzien was door partijen slechts een aanwijzing dat zij wisten van de benadeling.66
Naar mijn idee dient uit de arresten van de Hoge Raad niet te volgen dat het faillissementsrisico een cumulatief vereiste is. In de betreffende arresten waar Schilfgaarde en Wibier zich op baseren was geen sprake van vermindering van het vermogen van de schuldenaar maar bleef het vermogen van de schuldenaar gelijk. Voor de schuldeisers bestond het nadeel er uit dat de rangorde van de schuldeisers verstoord werd. Dit nadeel zou echter alleen tot uitdrukking komen bij een
faillissement van de schuldenaar en een tekort in de faillissementsboedel. Het daadwerkelijke nadeel is dus pas aanwezig indien sprake is van faillissement van de schuldenaar. Indien het faillissement en een tekort daarin niet te voorzien zijn op het moment van de rechtshandeling is slechts sprake van een kans op benadeling. Dit laatste is volgens de Hoge Raad echter niet voldoende om de wetenschap van benadeling aan te nemen.
Bij verstoring van de rangorde van schuldeisers dient volgens de Hoge Raad dus ook aangetoond te worden dat de partijen wisten of hadden moeten weten van een
naderend faillissement en een tekort daarin omdat er anders geen daadwerkelijk nadeel is. Het lijkt er dus op dat dit aanvullende vereiste slechts van belang is in bepaalde gevallen, namelijk als het nadeel ziet op de wijziging van de rangorde van schuldeisers. Het is mijns inziens dus zeker geen vereiste dat het faillissementsrisico in alle gevallen expliciet naast (cumulatief) het benadelingsrisico wordt aangetoond.
2.5. Conclusie
De faillissementspauliana van artikel 42 Fw is in de wet opgenomen om schuldeisers te beschermen tegen benadelende rechtshandelingen van de schuldeiser. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw dient sprake te zijn van:
65 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, punt 3.7 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, punt 3.3
(Bakker/Katko).
66 P.R. Dekker & F. Ortiz Aldana, Waarom toepassing van het ‘tweeledige wetenschapscriterium’ bij
art. 42 Fw. als maatstaf onjuist is, TvI 2014/34.
20
1. Een onverplicht verrichtte rechtshandeling; 2. Benadeling van de schuldeiser(s);
3. Wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en zijn wederpartij. Een rechtshandeling is onverplicht indien partijen niet verplicht zijn de
rechtshandeling uit te voeren op basis van de wet of een overeenkomst. Benadeling van de schuldeisers hoeft pas aanwezig te zijn op het moment van inroepen van de faillissementspauliana. Tot slot dient bewezen te worden dat de partijen op het moment van het verrichten van de rechtshandeling wisten of hadden moeten weten dat die rechtshandeling benadelend zou zijn voor de schuldeisers. Hierbij dient sprake te zijn van (een redelijke mate van waarschijnlijkheid) van daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers. Ziet de benadeling op een verstoring van de onderlinge rangorde van schuldeisers, dan moet ook sprake zijn van wetenschap van faillissement, het zogenaamde faillissementsrisico.
Hoofdstuk 3 Warmte/koude-installatie
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de volgende deelvraag:
Wat is een warmte/koude-installatie en welke problemen ontstaan bij faillissement van de exploitant?
Hieronder wordt eerst beschreven wat een warmte/koude-installatie is. Vervolgens wordt ingegaan op de problemen die kunnen ontstaan als de exploitant van de warmte/koude-installatie failliet gaat.
3.1. Warmte/koude-installatie
Een warmte/koude-installatie is een bodemenergiesysteem. Bodemenergie is een duurzame vorm van energie waarbij gebruik wordt gemaakt van warmte of koude onder de grond. Deze warmte of koude bestaat uit grondwater of een andere soort vloeistof. Door de warmte of koude door een gebouw te pompen, kan het gebouw worden verwarmd of gekoeld. Het idee is dat hierdoor minder gebruik gemaakt hoeft te worden van fossiele brandstoffen. Er zijn twee soorten warmte/koude-systemen, namelijk open en gesloten systemen.67
3.1.1. Open systeem
Bij een open systeem worden twee bronnen geboord waarin zich grondwater bevindt. Deze bronnen fungeren respectievelijk als koud water en warm waterbron. In de zomer wordt koud water uit de koud waterbron gepompt om een gebouw te koelen. Nadat het water is opgewarmd, wordt het water opgeslagen in de warm waterbron. Dit water wordt in de winter weer gebruikt om het gebouw te verwarmen. Deze systemen worden doorgaans bij grotere gebouwen gebruikt zoals, kantorencomplexen,
appartementencomplexen en kassen.68
3.1.2. Gesloten systeem
Het gesloten systeem werkt ongeveer op dezelfde wijze als een open systeem. Bij een gesloten systeem wordt echter geen gebruik gemaakt van grondwater, maar van water of een andere vloeistof met een anti-vriesmiddel. Een gesloten systeem is geschikt voor kleinere gebouwen en kan dus per woning worden aangelegd.69
3.2. Exploitant
De exploitatie van een warmte/koude-installaties kan plaatsvinden door een grote energieleverancier zoals Nuon of Essent. Daarnaast vindt exploitatie ook plaats door lokale duurzame energiebedrijven. Dergelijke energiebedrijven komen tot stand op
67
http://www.rwsleefomgeving.nl/onderwerpen/bodem-ondergrond/bodemenergie/bodemenergie/
68 Groen licht voor bodemenergie, Advies taskforce WKO 23 maart 2009. 69 Groen licht voor bodemenergie, Advies taskforce WKO 23 maart 2009.
22
basis van een initiatief tussen de gemeente en burgers of bedrijven,70. De gemeente kan op deze manier uitvoering geven aan de wens een beter klimaatbeleid te voeren.71 Omdat een warmte/koude-installatie in de regel onderdeel uitmaakt van een
onroerende zaak, zal de exploitant de installatie via een opstalrecht of appartementsrecht in eigendom verwerven.
3.2.1. Faillissement exploitant
In geval van faillissement valt het gehele vermogen van de schuldenaar in de faillissementsboedel. Ook hetgeen de schuldenaar verwerft tijdens het faillissement wordt in het faillissement betrokken.72 De faillietverklaring heeft tot gevolg dat schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest.73 Indien een exploitant van een warmte-koude-installatie failliet gaat en deze exploitant de installatie in eigendom heeft op basis van een opstalrecht of appartementsrecht dan valt dit recht ook in de faillissementsboedel.
De curator kan als beheerder en vereffenaar van de faillissementsboedel overgaan tot verkoop van de warmte/koude-installatie.74 Dit betekent dat de warmte-koude
installatie verkocht kan worden aan andere exploitanten. Voor de eigenaren van het gebouw kan dit onzekerheid meebrengen. Zij weten immers niet wie de nieuwe exploitant wordt en tegen welke prijs deze exploitant vervolgens warmte en koude gaat leveren. De eigenaren van het gebouw zullen daarom graag invloed willen uitoefenen op de vraag wie de nieuwe exploitant wordt.
3.3. Conclusie
Een warmte/koude-installatie maakt in de regel deel uit van een onroerende zaak. Een exploitant zal de installatie daarom veelal via een opstalrecht of appartementsrecht in eigendom verwerven. Bij faillissement van de exploitant brengt dit eigendomsrecht van de exploitant risico’s met zich mee. De installatie valt in de faillissementsboedel en de curator probeert deze voor een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen. Het belang van de gebouweigenaar, met name de prijs en leveringsvoorwaarden die een nieuwe koper van de installatie wil gaan hanteren, kan daarbij in het geding komen. De gebouweigenaar zal daarom invloed uit willen oefenen op de vraag wie de nieuwe exploitant wordt. Een mogelijke optie daarvoor is om de installatie onder de
ontbindende voorwaarde van faillissement over te dragen. Het is echter de vraag hoe dat zich verhoudt tot het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW en de
faillissementspauliana van artikel 42 Fw. Deze vraag staat in het volgende hoofdstuk centraal.
70
Agentschap NL Ministerie van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer, Kracht uit eigen energie. Gemeenten en lokale duurzame energiebedrijven.
71 Agentschap NL Ministerie van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer, Kracht uit
eigen energie. Gemeenten en lokale duurzame energiebedrijven.
72 Artikel 20 Fw. 73 Artikel 23 Fw. 74 Artikel 175 lid 1 Fw. 23
Hoofdstuk 4 Overdracht onder ontbindende voorwaarde
faillissement
Dit hoofdstuk gaat in op de mogelijkheid om een warmte/koude-installatie over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van faillissement gelet op het fiduciaverbod en de faillissementspauliana. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is daarom:
Kan een warmte/koude-installatie, gelet op het fiduciaverbod en de
faillissementspauliana, worden overgedragen onder de ontbindende voorwaarde van faillissement?
Om de deelvraag te beantwoorden wordt eerst ingegaan op de vraag wat een
ontbindende voorwaarde is. Vervolgens wordt ingegaan op de mogelijkheid om een warmte/koude-installatie over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van
faillissement gelet op het fiduciaverbod. Hierna wordt deze mogelijkheid ook bekeken met betrekking tot de faillissementspauliana.
4.1. Wat is een ontbindende voorwaarde?
Een rechtshandeling kan onder een voorwaarde worden verricht.75 Een voorwaarde bestaat uit een toekomstige onzekere gebeurtenis.76 Wanneer een levering plaatsvindt naar aanleiding van een verbintenis waaraan een voorwaarde is verbonden, dan verkrijgt de verkrijger een recht dat aan dezelfde voorwaarde als de verbintenis is onderworpen.77
Vervulling van een voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht. Dit betekent dat de titel niet achteraf aan de overdracht komt te vervallen. Op basis van artikel 3:84 lid 4 heeft de voorwaarde goederenrechtelijke werking. Dit artikel regelt dat de verkrijger een recht verkregen heeft dat aan dezelfde voorwaarde is verbonden als de
verbintenis.78
Bij een ontbindende voorwaarde komt de verbintenis te vervallen als de voorwaarde intreedt. Als een ontbindende voorwaarde wordt opgenomen dan treden de
rechtsgevolgen direct in. Wordt de ontbindende voorwaarde vervuld, dan eindigt dit rechtsgevolg. De levering op basis van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde heeft tot gevolg dat overdracht plaatsvindt. Als de voorwaarde wordt vervuld dan eindigt het eigendomsrecht van de verkrijger echter van rechtswege. Dit betekent dat de vervreemder weer eigenaar wordt van het goed.79
75 Artikel 3:38 lid 1 BW. 76 Artikel 6:21 BW. 77
Artikel 3:84 lid 4 en W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo Deel 3), Deventer: Kluwer 2008, nr. 121.
78 W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo Deel 3), Deventer: Kluwer 2008, nr.
122.
79
Artikel 3:38 lid 2 BW. J. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 46 en W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo Deel 3), Deventer: Kluwer 2008, nr. 122.
24
4.2. Is het, gelet op het fiduciaverbod, mogelijk een
warmte/koude-installatie over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van
faillissement?
Op basis van artikel 3:84 lid 3 BW zijn de volgende rechtshandelingen verboden: • De rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot
zekerheid;
• De rechtshandeling die de strekking mist het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen.
Met dit verbod moet voorkomen worden dat dwingende bepalingen van het
zekerheidsrecht ontdoken worden of dat de eigendom wordt gesplitst op een wijze die niet door de wet is voorzien. Op deze manier wordt voorkomen dat derden met
rechten en verplichtingen worden geconfronteerd die niet te voorzien zijn in de wet.
4.2.1. Wordt de warmte/koude-installatie overgedragen tot zekerheid?
De wetgever heeft de overdracht tot zekerheid willen uitbannen. Hierbij gaat het om de overdracht van een goed van de kredietnemer aan de kredietgever. De kredietgever krijgt op deze manier een vorm van zekerheid dat de uitstaande lening bij de
kredietnemer kan worden voldaan.
Bij de overdracht van de warmte/koude-installatie onder ontbindende voorwaarde van faillissement van de exploitant wordt de installatie niet overgedragen tot zekerheid van een schuld. De gebouweigenaar zal in de regel namelijk geen schuld hebben aan de toekomstige exploitant van de installatie. Wel wordt met de overdracht onder ontbindende voorwaarde van faillissement een vorm van zekerheid bedongen.
De gebouweigenaar bedingt als verkoper namelijk de zekerheid dat de installatie weer in zijn eigen vermogen terugvalt op het moment dat de koper ofwel de exploitant failliet gaat. Op deze manier houdt de gebouweigenaar zelf in de hand wie de installatie exploiteert. In geval van faillissement van de exploitant is de
gebouweigenaar dus niet afhankelijk van de verkoop van de installatie door de curator.
Hoewel met de overdracht onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de installatie een bepaalde zekerheid wordt afgedwongen door de verkoper is hier echter geen sprake van de overdracht tot zekerheid als bedoeld in artikel 3:84 lid 3 BW. De warmte/koude-installatie wordt immers niet aan de exploitant overgedragen tot zekerheid van een schuld van de gebouweigenaar. De overdracht van de
warmte/koude-installatie onder de ontbindende voorwaarde van faillissement zal mijns inziens dan ook niet vallen onder de eerst genoemde rechtshandeling in artikel 3:84 lid 3 BW.
4.2.2. Valt het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger?
4.2.2.1. Splitsing eigendom die niet door de wet is voorzien
Door het opnemen van deze tweede rechtshandeling heeft de wetgever willen voorkomen dat de eigendom wordt gesplitst op een wijze die niet door de wet is voorzien. Hierbij is met name van belang dat voorkomen dient te worden dat derden rechten en plichten krijgen tegengeworpen die zij niet hadden kunnen voorzien in de wet.
Uit de parlementaire geschiedenis bij het Nieuw Burgerlijk Wetboek blijkt dat een goed in het vermogen valt van de verkrijger indien zijn schuldeisers zich kunnen verhalen op dat goed. Is dit na de overdracht niet mogelijk dan strekt de overdracht er niet toe om in het vermogen van de verkrijger te vallen. Dat een schuldeiser zijn vordering moet kunnen verhalen op de goederen van een schuldenaar blijkt
bijvoorbeeld uit artikel 3:276 BW. In dit artikel wordt namelijk aangegeven dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt. Daarnaast blijkt uit artikel 20 Fw dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat tijdens de
faillietverklaring.
Uit de wet blijkt dus dat een schuldeiser zijn vordering kan verhalen op de goederen die een schuldenaar in eigendom heeft. Op basis van voornoemde wetsbepalingen verkrijgt de schuldenaar dus een recht op de schuldenaar om zich op de goederen van deze laatste te verhalen. Tegenover dit recht staat de verplichting van de schuldenaar om zijn goederen voor verhaal ter beschikking te stellen aan de schuldeiser indien dat nodig is. Door een goed over te dragen onder de ontbindende voorwaarde van
faillissement wordt echter voorkomen dat de schuldeisers van de verkrijger zich kunnen verhalen op dat goed. De vervreemder creëert met deze ontbindende voorwaarde het recht om het goed terug te vorderen bij faillissement van de
verkrijger. In feite wordt met deze ontbindende voorwaarde dus een recht gecreëerd met zakelijke werking die de schuldeisers niet kunnen kennen uit de wet welk recht indruist tegen de rechten van derden (schuldeisers) die wel zijn opgenomen in de wet. Hieraan doet naar mijn mening niet af dat in artikel 3:84 lid 4 de mogelijkheid is opgenomen een goed onder een voorwaardelijke verbintenis over te dragen. In beginsel wordt door de overdracht onder een voorwaardelijke verbintenis een recht verkregen dat aan deze voorwaardelijke verbintenis is onderworpen. Indien sprake is van enige andere ontbindende voorwaarde dan valt het goed wel in de
faillissementsboedel.80 Echter, door de ontbindende voorwaarde van faillissement wordt een eigendomsrecht verkregen dat vervalt op het moment van faillissement van de verkrijger. Hierdoor wordt een vermogensrecht beperkt op een wijze die niet is voorzien door de wet. Daarnaast valt het goed door deze beperking niet geheel in het vermogen van de verkrijger. In feite is sprake van de beperking van een
vermogensrecht. Dit is in strijd met het gesloten goederenrechtelijke stelsel.
80 Uiteraard zolang de voorwaarde nog niet is vervuld.
26
