__________________________________________________________________________________
De aansprakelijkheid van bestuurders ter zake
van (on)verantwoorde uitkeringen door de rechtspersoon
Een essay over het nieuwe artikel 2:216 BW
N. Versteeg
Augustus 2014
2 De aansprakelijkheid van bestuurders ter zake van (on)verantwoorde uitkeringen door de rechtspersoon.
N. Versteeg 5970393
Masterscriptie privaatrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Begeleider: mr. H. Vetter Augustus 2014
3
Inhoudsopgave
Lijst van enige verkort aangehaalde werken & afkortingen 4
Inleiding 5
1. Uitkering bij een NV 7
1.1) Het Nimox arrest 7
1.2) Het Reinders/ Didam arrest 8
1.3) De uitspraak Roetselaar/Kruiwagen 9
1.4) Analyse 9
2. Het nieuwe wettelijke systeem voor de BV 11
2.1) Uitgangspunten van de wetgever 11
2.2) Uitkeringstest 12
2.3) Notitie werkgroep fiscaal jaarrapport 14
2.4) Beperkte balanstest 15
2.5) Termijn 16
2.6) Analyse 16
3. ‘Het ‘wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien’ criterium 18
3.1) De Solvabiliteitstest 18
3.2) Rentabiliteitstest 21
3.3) Liquiditeitstest 21
3.4) Model Insolventievoorspelbaarheid 23
3.5) Bancaire toets 24
3.6) Faillissement na uitkeringstest termijn 26
3.7) Analyse 27
4. Uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen 29
4.1) Parlementaire geschiedenis 29
4.2) Literatuur 29
4.3) Jurisprudentie 30
4.4) Casusposities 31
4.5) Analyse 32
5. Uitkering door een DGA en binnen concern 34
5.1) De DGA 34
5.2) Concernverhoudingen 35
6. De rol van de accountant. 37
6.1) Parlementaire geschiedenis 37
6.2) De Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants 37
6.3) Jurisprudentie 39
6.4) Literatuur 40
6.5) Analyse 41
Conclusie: 44
Bibliografie 47
4 LIJST VAN VEEL GEBRUIKTE AFKORTINGEN
- AvA Algemene vergadering van aandeelhouders
- BV Besloten Vennootschap
- BW Burgerlijk Wetboek
- DGA Directeur groot aandeelhouder
5 Inleiding
Dividenduitkeringen worden voor de BV gereguleerd door artikel 2:105 BW en voor de BV door artikel 2:216 BW. Op 1 oktober 2012 is het Nederlandse recht dat van toepassing is op de BV ingrijpend gewijzigd. Met de inwerkingtreding van de wet Flex- BV1 zijn de bepalingen van boek 2 BW die betrekking hebben op de BV, geflexibiliseerd en aangepast. Tijdens het wetgevingsproces heeft de wetgever twee belangrijke uitgangspunten voor ogen gehad. Het Nederlandse vennootschapsrecht moest aantrekkelijker worden ten opzichte van buitenlandse rechtsstelsels en rechtsregels die in de praktijk omzeild konden worden moesten geschrapt of aangepast worden.2 Een belangrijk onderdeel van deze wetswijziging is de aanpassing van de regeling die van toepassing is op uitkeringen aa n aandeelhouders.
Veruit de meeste aandacht tijdens de parlementaire geschiedenis van de wet flex BV is uitgegaan naar de aanpassing van deze regeling. De wettelijke regeling omtrent uitkeringen is aangepast omdat het oude voorschrift schuldeisers geen garantie gaf dat de BV
voldoende verhaal voor haar opeisbare schulden bood.3
Het uitkeren van dividend is voor de BV geregeld in artikel 2:216 BW. Dit artikel is in de wet opgenomen om schuldeisers te beschermen. De regeling van vóór de inwerkingtreding van de Flex-BV ging uit van het kapitaalbeschermingsregime. Dit
kapitaalbeschermingsregime is nog onverkort van toepassing bij de NV. Dit
kapitaalbeschermingssysteem houdt in dat de vennootschap niet meer mocht uitkeren dan het bedrag van het gestorte en het opgevraagde deel van het kapitaal en de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. In het nieuwe artikel 2:216 BW is de koppeling van dividenduitkeringen aan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal losgelaten. De nieuwe regeling bepaalt dat het bestuur van de BV toestemming moet geven voordat er tot een uitkering kan worden overgegaan. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien toestemming is gegeven voor de uitkering en de BV niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de
uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk
1
Voluit: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, stb. 2012, 299 2
Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 1. 3 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 24.
6 verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De vraag rijst nu hoe moet worden beoordeeld of de bestuurder ten tijde van de uitkering kon weten, o f behoren te voorzien, dat de BV niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden?
Het bestuur van de BV wordt verplicht om bij elke vorm van uitkering van vermogen aan aandeelhouders te toetsen of deze, gelet op de belangen van de schuldeisers, verantwoord is. Het begrip ‘uitkering’ wordt in deze scriptie in het vervolg gebruikt voor:
- De uitkering van winst of reserve.
- De terugbetaling op aandelen in het kader van kapitaalvermindering. - De inkoop van eigen aandelen anders dan om niet.
Hierna zal worden onderzocht welke maatstaf de rechter moet hanteren om te bepalen of de bestuurder van een BV aansprakelijk is nadat door een uitkering de vennootschap niet meer kan voldoen aan haar opeisbare verplichtingen. De opbouw is als volgt. In het eerste
hoofdstuk wordt ingegaan op de uitkering bij een NV. De vergelijking tussen het regime dat van toepassing is op de NV en de BV is belangrijk omdat jurisprudentie gewezen voor de NV invloed heeft op de aansprakelijkheidsnorm bij de BV. Vervolgens wordt in
hoofdstuk 2 de ontstaansgeschiedenis van de nieuwe wettelijke regeling voor de BV besproken. Hoofdstuk 3 behelst een uiteenzetting over het ‘wisten of redelijkerwijs
behoren te voorzien’ criterium. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de (on)mogelijkheid van een uitkering bij een negatief eigen vermogen. In hoofdstuk 5 besteed ik aandacht aan de uitkering door een DGA en een uitkering die binnen een concernverhouding plaatsvindt. Hoofdstuk 6 gaat tot slot dieper in op de rol die de accountant heeft bij de zogenaamde uitkeringstest.
Bij de bespreking van de aansprakelijkheidsnorm beperk ik mij tot artikel 2:216 BW. Voor de verhouding tussen artikel 2:216 BW en de artikelen 2:9 BW, 2:248 BW, 6:162 BW en 42 Fw. verwijs ik naar het proefschrift van Barneveld.4 Hierin bespreekt hij de afwegingen die gemaakt moeten worden bij de keuze tussen de verschillende rechtsvorderingen.
4
J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2014 P. 415- 419 en 452- 453
7
1 Uitkering bij een NV
Het kapitaalbeschermingsregime, zoals dat tot 1 oktober 2012 ook voor de BV gold, is voor de NV nog onverkort van toepassing. Artikel 2:105 lid 2 BW bepaalt:
De naamloze vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.
Bij de NV bedraagt volgens artikel 2:67 BW het minimumkapitaal 45.000 EUR. Een uitkeringsbesluit dat in strijd is met artikel 2:105 BW, is op grond van artikel 2:14 BW nietig. De Hoge Raad heeft in de arresten ‘Nimox’ en ‘Reinders/ Didam’ bepaald dat ook als aan deze kapitaaltoets wordt voldaan, er aansprakelijkheid voor de bestuurder en de aandeelhouder kan ontstaan.5
1.1 Het Nimox arrest
Nimox was enig aandeelhouder van de gefailleerde vennootschap Auditrade BV. Zeven maanden voor het aanvragen van voorlopige surseance van betaling, en acht maanden voor het uitgesproken faillissement, heeft Nimox als enig aandeelhouder in de AvA besloten tot een aanzienlijke dividenduitkering. Een dividend van 1.124.000 NLG werd uitgekeerd waardoor het eigen vermogen nog slechts 100.000 NLG bedroeg. Tegelijk met dit besluit werd overeengekomen om de vordering tot betaling van het dividend om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag. Vervolgens wordt tot zekerheid voor de lening de handelsvoorraad van Auditrade BV aan Nimox overgedragen. De curator van Auditrade BV spreekt de aandeelhouder namens de boedel aan en vordert te verklaren voor recht dat het besluit van de AvA van Auditrade BV onrechtmatig was.
Auditrade BV had als gevolg van de uitkering slechts een gering eigen vermogen over. In de procedure wordt er door de rechtbank en de Hoge Raad van uitgegaan dat Nimox ten tijde van de dividenduitkering de zekerheid had dat Auditrade BV als gevolg van de uitkering geen enkele reserve meer zou overhouden. Dit zou slechts kunnen worden voorkomen indien een bepaald project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen. Indien deze verbetering niet op zou treden zou Auditrade BV niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kunnen voldoen. De vordering van de curator werd toegewezen op het feit dat het risico voor het slagen of falen van het lopende project bij de aandeelhouder dient te liggen, en niet bij de crediteuren. De
8 aandeelhouder heeft zichzelf onrechtmatig een betere positie ten opzichte van de
schuldeisers gegeven. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de schade dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft gekregen. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd. Nimox probeerde door de zekerheidstelling zichzelf een preferente vordering ten aanzien van de overige schuldeisers te verschaffen. Uit dit arrest blijkt dat aansprakelijkheid kan ontstaan ondanks dat de AvA er zorg voor draagt dat aan de kapitaalbeschermingsregel van artikel 2:105 lid 2 BW is voldaan. Dit als de uitkering bedrijfseconomisch onverantwoord is. De Hoge Raad oordeelde dat prognoses van bestuurders het genomen risico kunnen rechtvaardigen. Aandeelhouders mogen in beginsel op basis van een prognose de vennootschap een commercieel risico laten lopen waarbij zij en de crediteuren het risico lopen indien de prognose niet uitkomt.
Aandeelhouders mogen echter niet op basis van die prognose een voorschot nemen en het risico grotendeels op de crediteuren afwentelen.
1.2 Het Reinders/ Didam arrest
In de casus die beoordeeld werd in het arrest Reinders/ Didam besloot wederom de enige aandeelhouder tot uitkering van een groot dividend waarna de vennootschap binnen vijf maanden failleerde. In deze procedure werd echter de bestuurder aangesproken door de curator. De aandeelhouder onderhield een rekening courant met de vennootschap. Het dividend werd uitgekeerd door verrekening van de rekening courant verhouding. In totaal werd 900.000 NLG dividend 'uitgekeerd' door verrekening. Het faillissementstekort bedroeg 1.400.000 NLG. De bestuurders werden hoofdelijk veroordeeld voor het faillissementstekort. Geoordeeld werd dat geen redelijk denkend bestuurder zo een uitzonderlijk hoog bedrag aan dividend zou uitkeren waarbij de solvabiliteit en de liquiditeit op onverantwoorde wijze werden aangetast. De medewerking aan de
dividenduitkering impliceert dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In de Asser serie wordt de zorgvuldigheid die ten opzichte van de crediteuren in acht moet worden genomen, de continuïteitstoets genoemd.6 In hoofdstuk 6 wordt het vervolg van dit arrest voor de accountant en de advocaat van de bestuurder besproken.
6
Solinge en Nieuwe Weme, C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. NV. en BV- Oprichting, vermogen en aandelen. 4e druk, 2013, nr. 199.
9
1.3 De uitspraak Roetselaar/Kruiwagen
In 1998 moest de rechtbank Zutphen beslissen over een zaak waarbij de overname van een staalconstructiebedrijf werd gefinancierd met het eigen vermogen van dit bedrijf.7 De koopprijs van 2.500.000 NLG werd door het staalconstructiebedrijf uit haar reserves aan de enige aandeelhouder betaald. Hierdoor verslechterde de solvabiliteit van de vennootschap zodanig dat toekomstige financiële tegenvallers niet meer door de vennootschap zelf konden worden opgevangen. Vlak vóór de overname bedroeg het eigen vermogen van de vennootschap ruim 28% van het balanstotaal, terwijl dit na de overname minder dan 1% bedroeg. De curator sprak de bestuurder en de aandeelhouder onder andere aan op het feit dat de kapitaaluitkering onverantwoord was. Ten aanzien van deze stelling oordeelde de rechtbank dat door deze wijze van financieren, waarmee geen enkel rechtens te respecteren vennootschappelijk belang werd gediend, het eigen vermogen van de vennootschap
aanzienlijk werd uitgehold. De rechtbank veroordeelde de bestuurder en de aandeelhouder hoofdelijk tot vergoeding van het tekort dat door het faillissement ontstaan was. Deze uitspraak is interessant omdat de rechtbank bij zijn oordeel de branche betrekt waarin de vennootschap actief is. De rechtbank overwoog dat:
"Juist in een conjunctuurgevoelige branche als die van de metaalproductenindustr ie is het aanhouden van een omvangrijker eigen vermogen dan waarvan na de overname sprake was van belang om de continuering van de onderneming op lange termijn, ook in moeilijke tijden, te kunnen waarborgen."
Vervolgens matigde de rechtbank de schadevergoedingsverplichting van het bestuur op grond van de slechte conjunctuur waarin de bouwwereld zich bevond, welke mede een factor in het faillissement is geweest.
1.4 Analyse
In dit hoofdstuk is een overzicht gegeven van de jurisprudentie die van toepassing is op dividenduitkeringen gedaan door een NV. Uit de drie genoemde uitspraken blijkt dat de starre kapitaalbeschermingsregel door de Hoge Raad is aangevuld en gerelativeerd. Deze jurisprudentie heeft invloed op de invulling van de nieuwe uitkeringstest die voor de BV is ingevoerd. Ver voordat voor de BV de nieuwe uitkeringstest werd ingevoerd, waren de contouren hiervan al zichtbaar in deze jurisprudentie. De rechter kijkt ni et alleen of volgens de letter van artikel 2:105 BW/2:216 (oud) BW is gehandeld, maar ook of bij de uitkering de belangen van de schuldeisers voldoende zijn gewaarborgd. Het uitgan gspunt
10 van de wetgever bij invoering van de wet Flex- BV is om de jurisprudentie die van
toepassing is op uitkeringen bij een NV te codificeren met de huidige regeling die van toepassing is op uitkeringen gedaan door een BV. De aansprakelijkheid voor de bestuurder van de BV is hierdoor niet verzwaard, maar nader ingevuld en verduidelijkt. Dit
uitgangspunt is belangrijk om tijdens dit onderzoek in het achterhoofd te houden. Het uitganspunt speelt een rol bij de vraag welke eisen aan een kapitaaluitkering gesteld mogen worden.
11 2 Het nieuwe wettelijke systeem
2.1 Uitgangspunten van de wetgever
Voordat het nieuwe artikel 2:216 BW in de wet is opgenomen is een lange consultatie en wetgevingsprocedure doorlopen welke zijn oorsprong vindt in 2001. De
kapitaalbeschermingsregel zoals deze bij de BV voor 1 oktober 2012 gold, is in het Nederlandse BW opgenomen naar aanleiding van een Europese verordening die
voorschriften bevat over de inrichting en organisatie van de NV.8 Toen de wetgever de BV introduceerde als Nederlandse rechtsvorm zijn in het BW de kapitaalbeschermingsregels die van toepassing zijn op de NV overgenomen. In september 2001 is door de Europese Commissie de High Level Group of Company Law Experts in het leven geroepen om knelpunten te onderzoeken en aanbevelingen te doen. Het door de Commissie opgestelde rapport stelt: “The legal capital regime, it is argued, fails to adequately protect creditors, who are not so much interested in the capital of the company (and certainly not in the minimum capital) but much more in its ability to pay its short term and long term debts”.9 Naar aanleiding van dit onderzoek is in Nederland ook een commissie opgericht om aanbevelingen te doen voor de modernisering en flexibilisering van het Nederlandse BV recht.10
Naast deze indirecte aanleiding is een serie uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijke reden geweest voor de aanpassing van de Nederlandse regelgeving. Het Hof heeft meermaals bepaald dat lidstaten elkaars rechtsvormen moeten accepteren en deze niet mogen benadelen.11 Hierdoor is een concurrentie tussen de regimes van rechtsvormen ontstaan.12 Een tweede belangrijke reden was dat boek 2 BW ten aanzien van de BV regels bevatte die ineffectief waren. Deze regels dienden geschrapt te worden en eventueel vervangen te worden door wel effectieve regels. De oude regeling ging in artikel 2:216 BW uit van het kapitaalbeschermingsregime enuit de praktijk bleek dat dit systeem te omzeilen was. Het kapitaalbeschermingsregime hield in dat de vennootschap niet meer mocht uitkeren dan het bedrag van het gestorte en het opgevraagde deel van het
8
Richtlijn: 77/91/EEG (PbEU 1977, L 026).
9 Final Report High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework For Company Law in Europe, November 2002, P. 79.
10
H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag: Ministerie van Justitie 2004, www.justitie.nl/Images/eindrapport_tcm34-18395.pdf.
11
HvJEG 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros). HvJEG 5 november 2002, nr. C-208/00 (Überseering). HvJEG 30 september 2003, nr. C-167/01 (Inspire Art).
12 kapitaal en de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Deze regel diende om schuldeisers te beschermen door er voor te zorgen dat de B.V. altijd over een bepaald minimumkapitaal beschikte. In een onderzoeksrapport uit 2004,
geschreven in opdracht van het ministerie van Economische Zaken, is opgemerkt dat deze regeling niet voldoende was.13 Het belang van crediteuren is dat hun vorderingen betaald kunnen worden, niet dat het kapitaal van de BV in tact blijft.
2.2 Uitkeringstest
Op 31 mei 2007 is het voorstel van wet14, voorzien van een memorie van toelichting15, naar de Tweede Kamer gestuurd. De memorie van toelichting spreekt over een uitkeringstest die het kapitaalbeschermingsregime moet vervangen.16 Beschikbaar voor dividenduitkering zijn de winst, de vrije reserves en andere onderdelen van het vrije vermogen van de vennootschap. De uitkeringstest beperkt zich niet tot de liquiditeit van de vennootschap, maar strekt zich ook uit tot andere financiële maatstaven die bepalend kunnen zijn voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare verplichtingen kan blijven voldoen.
Om te beoordelen of de vennootschap in staat is om aan haar opeisbare schulden te blijven voldoen, dienen afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de vennootschap, de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit in het oordeel te worden betrokken. Een toelichting op deze financiële ratio’s en kengetallen wordt in het volgende hoofdstuk gegeven. De wetgever merkt echter direct op dat dit geen statische waarden zijn maar dat deze moeten worden beoordeeld aan de hand van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap.
De memorie van toelichting vervolgt op pagina 32 dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet te snel mag worden aangenomen. Hierbij wordt verwezen naar
jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van artikel 2:9 BW.17 Artikel 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld indien hij de vennootschap
onbehoorlijk heeft bestuurd. Uit het arrest Staleman/Van der Ven volgt dat de bestuurder pas aansprakelijk is als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder hoeft geen aansprakelijkheid te vrezen als hij de boekhouding op orde heeft, de belangen van de
13
M.L. Lennarts, J.N. Schutte-Veenstra, ‘Versoepeling van het BV kapitaalbeschermingsrecht’, Eindrapport d.d. 31 maart 2004, P. 7. 14 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 2. 15 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3. 16 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p.22.
13 schuldeisers onderkent en tot een redelijk en onderbouwd oordeel komt over de
geoorloofdheid van de uitkeringen. De bestuurder kan zijn aansprakelijkheid weerleggen door aan te tonen dat het faillissement niet het gevolg is van de uitkering maar van een externe oorzaak die ten tijde van de uitkering nog niet voorzienbaar was.
Wat de bestuurder bij zijn uitkeringstest moet betrekken wordt op pagina 71 van de memorie van toelichting toegelicht. Hier wordt gesteld dat de bestuurder zowel opeisbare als nog niet opeisbare verplichtingen, al dan niet voortvloeiende uit bestaande
rechtsverhoudingen, bij zijn beoordeling moet betrekken. Als voorbeeld wordt genoemd een belangrijke garantieverplichting die buiten de balans blijft, maar die in de toekomst een grote kostenpost kan opleveren. Daarnaast worden in de memorie van toelichting vragen genoemd die de bestuurder zichzelf moet stellen om te controleren of zich specifieke omstandigheden voordoen die problemen kunnen veroorzaken:
Is de vennootschap in staat om over een voldoende lange periode financiering te genereren waarmee aan de verplichtingen kan worden voldaan?
Is er in de toekomst voldoende vraag naar de producten of diensten van de vennootschap?
Kan de schuldenlast in de toekomst gefinancierd worden?
Hoe zien de financiële situatie en het toekomstperspectief van de vennootschap eruit?
Is er krediet beschikbaar voor ondernemingen die zich in vergelijkbare situaties bevinden?
Kunnen er toekomstige financiële verplichtingen ontstaan?
Is de vennootschap verzekerd of anderszins beschermd tegen verliezen?
In de nota naar aanleiding van het verslag, wordt gewezen op de balans tussen rechterlijke toetsing en de beleidsvrijheid van de bestuurder.18 Hierin wordt verwezen naar het
proefschrift van Assink dat geheel aan dit onderwerp is gewijd.19 De wetgever stelt dat het uitgangspunt dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet zitten ook op de uitkeringstest van toepassing is. Daarnaast wordt er door de wetgever op gewezen dat in de rechtspraak blijk gegeven wordt van het besef dat het risico van wijsheid achteraf
(hindsight bias) met zich mee kan brengen. Deze uitgangspunten zijn in een recente
18
Kamerstukken II 2007/08, 31058, nr. 6, p. 35.
14 uitspraak van de Hoge Raad betrokken bij de beoordeling van
bestuurdersaansprakelijkheid.20
In de memorie van antwoord benadrukt de wetgever dat de bestuurder slechts zijn goedkeuring aan de uitkeringen mag weigeren indien hierdoor een faillissement dreigt .21 De bestuurder heeft dus een beperkte bevoegdheid om zijn goedkeuring te weigeren. Weigering is niet toegestaan op grond van het oordeel van de bestuurder dat in plaats van een uitkering, een voorziening moet worden gevormd ten behoeve van toekomstige
investeringen. De bestuurder kan dus geen beroep doen op het belang van de vennootschap bij het weigeren van het betaalbaar stellen van een uitkering.22
In de nadere memorie van antwoord wordt ingegaan op de uitkeringstest in het geval van een tussentijdse uitkering.23 De wetgever stelt dat bij tussentijdse uitkeringen waartoe in de loop van het boekjaar wordt besloten, de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is. Een afzonderlijke vermogensopstelling behoeft dus niet te worden opgesteld. Slechts indien het bestuur aanwijzingen heeft dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is , wordt aangeraden om bij wijze van uitzondering de vermogensopstelling te actualiseren. Verkerk en Martens betogen echter dat de toelichting van de wetgever dat de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is, onjuist is.24 Naar mijn mening is deze weergave van de bedoeling van de wetgever van Verkerk en Martens onjuist. De wetgever bedoelt in de nadere
memorie van antwoord dat in beginsel de laatst vastgestelde jaarrekening weliswaar bepalend is, maar dat hier in bijzondere omstandigheden van afgeweken kan/mag worden. Dus alleen als er veel veranderingen na het vaststellen van de laatste jaarrekening zijn opgetreden moet er een nieuwe vermogensopstelling worden opgesteld.
2.3 Notitie werkgroep fiscaal jaarrapport
De memorie- en de nadere memorie van antwoord verwijzen naar ‘de notitie
uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv- recht’ (hierna: de notitie uitkeringstoets) van de werkgroep fiscaal jaarrapport (werkgroep FJR).25 In deze notitie wordt nader ingegaan op de vraag hoe de uitkeringstest door de bestuurders moet worden uitgevoerd. De werkgroep FJR is onderdeel van het Nederlandse Taxonomie 20 HR 6 december 2013, RvdW 2014/1, (Fortis). 21 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. C, p. 9. 22 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. E, p. 14. 23 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. E, p. 8. 24
B. Verkerk & A. Martens, ‘FLEX BV Update voor de aftrap’, Deloitte Update, 2012, nr. 3, p. 40. 25
Werkgroep Fiscaal Jaarrapport, onderdeel van het Nederlandse Taxonomie Project, Notitie uitkeringstoets
15 Project. Dit is een initiatief van het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie met als doel lastenverlichting voor ondernemers. Dit kan bereikt worden door invoering van XBRL- taxonomie in Nederland. XBRL- taxonomie staat voor eXtensible Business Reporting Language en is een internationale standaard voor het bouwen en gebruik van taxonomieën, waarmee de interpretatie van data software-onafhankelijk en eenduidig wordt bepaald.26 Kort gezegd komt dit neer op een algemene standaard voor het elektronisch uitwisselen van gegevens en het bewerken en analyseren van deze gegevens. De notitie uitkeringstoets stelt: "Indien een ondernemer of zijn intermediair gebruik maakt van financiële software die wordt ondersteund door de XBRL-taxonomie, kan het tweede deel van de uitkeringstoets op zeer eenvoudige wijze (vrijwel met één druk op de knop) worden uitgevoerd. Ook op basis van de huidige ‘normale’ jaarrekening kan dat op eenvoudige wijze geschieden."
2.4 Beperkte balanstest
Voordat wordt toegekomen aan de uitkeringstest moet eerst een beperkte balanstest worden uitgevoerd. Dit omdat ook na invoering van de Flex- BV de wettelijke en statutaire
reserves, die aan de passiva zijde van de balans vermeld staan, niet voor uitkering beschikbaar zijn.27 De statutaire reserves kunnen eenvoudig worden opgeheven door een statutenwijziging.28 Dit geldt echter niet voor de wettelijke reserves. Op grond van de vierde richtlijn van de EEG, die in tegenstelling tot de tweede richtlijn op de NV én de BV van toepassing is, dienen de wettelijke reserves in de jaarrekening te worden vermeld.29 Deze bepaling is in Nederland gecodificeerd in artikel 2:373 lid 4 BW dat verwijst naar artikelen van boek 2 waar wettelijke reserves worden genoemd die door de BV moeten worden aangehouden. Voor de reserve die moet worden aangehouden bij de waardering van een deelneming (2:389 BW) en de herwaarderingsreserve (2:390 BW) is expliciet bepaald dat deze kunnen worden omgezet in kapitaal. Door deze omzetting is dit beklemd vermogen ook voor uitkering beschikbaar.30 De balanstest wordt door de wetgever niet als een waardevolle aanvulling op de uitkeringstest gezien. Zij is slechts opgenomen om aan
26
www.xbrl.org. Zoek bij Publicaties op ‘XBRL- taxonomieen voor beginners en doeners’.
27 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013 Nr. 404. 28
Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p.26. 29
Richtlijn: 78/660/EEG (PbEu 1978, L 222). 30
Brief BDO aan de leden van de Commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, november 2011.
16 de bepalingen uit de richtlijn te voldoen.31 Als een uitkering is gedaan waarbij de wettelijke of de statutaire reserves worden aangetast is deze nietig.32
Op 26 juni 2013 is een nieuwe Europese richtlijn gepubliceerd die de hiervoor genoemde richtlijn zal vervangen.33 Deze richtlijn moet uiterlijk 20 juli 2015 door de lidstaten zijn geïmplementeerd en moet van toepassing zijn op het boekjaar 2016. De omzetting van kapitaal in een vrij uitkeerbare reserve wordt door deze richtlijn beperkt. De richtlijn stelt in artikel 7 dat uit de herwaarderingsreserve rechtstreeks noch onrechtstreeks bedragen mogen worden uitgekeerd, tenzij zij overeenstemmen met een gerealiseerde
waardevermeerdering.
Na de controle of er wettelijke of statutaire reserves zijn, moet worden vastgesteld of contractueel met banken is afgesproken dat een bepaalde solvabiliteitsverhouding aangehouden moet worden. Ten slotte moet indien de BV ten behoeve van haar
werknemer(s) pensioen in eigen beheert heeft een extra toets worden uitgevoerd. Indien het pensioen is gewaardeerd op waarde in het economische verkeer dreigt een fiscale
herkwalificatie. De Belastingdienst ziet de uitkering als een belaste afkoop van pensioen. Hierbij wordt een extra 'strafrente' in rekening gebracht.
2.5 Termijn
In deze sub paragraaf bespreek ik de lengte van de periode die de bestuurder vooruit moet kijken bij het uitvoeren van de uitkeringstest. Op pagina 30 van de memorie van toelichting staat dat de periode waarover de beoordeling door de bestuurder zich zal moeten
uitstrekken in de regel ongeveer een jaar is. Deze termijn van één jaar wordt op pagina 71 echter genuanceerd doordat daar wordt gesteld dat de termijn in bepaalde gevallen langer kan zijn. Als het bestuur weet dat de vennootschap over anderhalf jaar een grote som aan belastingschulden moet aflossen wordt de termijn verlengd. In de nadere memorie van antwoord wordt een tweede voorbeeld gegeven van de wetenschap bij het bestuur dat over 2 jaar een verplichting ontstaat voor de vervanging van een noodzakelijke machine.34
2.6 Analyse
In de parlementaire geschiedenis is een tegenstrijdigheid in de uitleg van het nieuwe artikel 2:216 BW te ontdekken. De wetgever geeft steeds aan dat de nieuwe ‘eenvoudige
31 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. E, p. 7. 32 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. C, p. 11. 33 Richtlijn 2013/34/EU. 34 Kamerstukken I 2011/12, 31058, nr. E, p. 15.
17 uitkeringstest’ voor lastenverlichting zal zorgen. Een voorbeeld hiervan is het beroep op de notitie uitkeringstoets waarin wordt gesteld dat de uitkeringstest met één druk op de knop kan worden uitgevoerd. Hiertegenover staat dat telkens gesteld wordt dat de bestuurder rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Al deze omstandigheden die door de wetgever in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd zijn echter niet in een eenvoudig model te vangen. Hierdoor is de uitkeringstest niet een simpele berekening die door middel van een computerprogramma kan worden uitgevoerd. Van der Zanden legt in een zeer kritisch artikel deze discrepantie bloot.35 De rechter kan bij zijn oordeel niet vertrouwen op de toelichting van de wetgever uit de parlementaire geschiedenis. Het is noodzakelijk om meer exacte economische en accountancy principes bij het oordeel te betrekken.
Dat de bestuurder die een voorgestelde uitkering moet beoordelen niet op gro nd van de notitie uitkeringstoets volledig automatisch op een exacte en praktische wijze tot een antwoord kan komen kan met het volgende voorbeeld worden geïllustreerd. De bestuurder van bouwonderneming BV X heeft de jaarrekening opgemaakt. Naar aanleiding van de gepresenteerde cijfers doen de aandeelhouders een voorstel om di vidend uit te keren. De bestuurder moet beoordelen of deze uitkering zonder bezwaren kan geschieden. De
bestuurder kan aan de hand van de notitie uitkeringstoets de quick ratio en de operationele kasstroom berekenen. De uitkomsten van deze berekeningen zijn gebaseerd op de cijfers uit de jaarrekening die door hem zijn gepresenteerd. De uitkomsten houden echter in het geheel geen rekening met de toekomstige verplichtingen van de bouwonderneming. De toekomstige winst van de bouwonderneming is bijvoorbeeld afhankelijk van het aantal opdrachten, de in rekening gebrachte prijzen, claims en de belastingplicht van de
onderneming. Of deze factoren een risico voor de onderneming vormen kan niet op grond van de notitie uitkeringstoets worden berekend. De bestuurder moet naast het bekijken van de cijfers uit het recente verleden een inschatting maken van de toekomstige verplichtingen en risico's van de onderneming. De notitie uitkeringstest kan hier geen enkele bijdrage aan leveren.
35
P.M. van der Zanden, ‘De riskante rol van de accountant bij de flex-BV en de notitie uitkeringstoets van het NTP’, WPNR, 2012, p. 419-422.
18 3 Het ‘wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien’ criterium
In de memorie van toelichting worden de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit genoemd als indicatoren die gebruikt kunnen worden voor de uitkeringstest. Deze
indicatoren worden in de literatuur kengetallen of ratio’s genoemd. Deze worden berekend aan de hand van gegevens die van de balans en de resultatenrekening kunnen worden afgelezen. In Nederland volgen de voorschriften voor het opstellen van de balans en de resultatenrekening uit titel 9 van boek 2 BW. Deze titel is in de wet o pgenomen naar
aanleiding van de vierde Europese richtlijn vennootschapsrecht betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen.36 Titel 9 van boek 2 BW stelt strikte eisen aan de inrichting van de jaarrekening en het jaarverslag, maar binnen deze grenzen bestaat er beleidsvrijheid voor de vennootschap.
De vennootschap heeft de vrijheid om te bepalen welke waarderings- en
winstbepalingsgrondslagen worden toegepast.37 Daarnaast kan gekozen worden om een deel van de activa buiten de balans te houden. Dit kan door middel van leasing, factoring of securitisatie.38 De passiva zijde van de balans wordt op belangrijke wijze beïnvloed door de vraag wanneer en voor welk bedrag er voorzieningen worden opgenomen.39 Het bestuur heeft hier grote invloed op omdat voorzieningen worden opgenomen voor verplichtingen met een onzekere omvang of een onzeker tijdstip.
In de notitie uitkeringstoets die in hoofdstuk 2 is besproken wordt gesteld dat de
solvabiliteit en de rentabiliteit niet geschikt zijn om op objectieve wij ze het maximum van de uitkering te bepalen. Dit komt omdat zij afhankelijk zijn van keuzes die d e ondernemer maakt bij het opstellen van de jaarrekening.
3.1 De solvabiliteitstest
Bij de solvabiliteit gaat het om de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Volgens pagina 71 van de memorie van toelichting geeft dit een indicatie van de financiële gezondheid van een bedrijf op de lange termijn. De solvabiliteit kan op
verschillende manieren worden uitgedrukt. Als ‘debt ratio’, ‘de owned capital index’ of als
36
Richtlijn: 78/660/EEG (PbEG 1978, L 222).
37 P.R. De Geus & C. Klumper & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, P. 111.
38
R. Kieft, ‘Off balance financiering’, Finance & control, 2008, nr. 6, p.30. 39
P. Mansvelder e.a., Jaarrekening MKB 2013 Voor ondernemingen, verenigingen en stichtingen, Deventer: Kluwer 2013.
19 'leverage ratio’.40 Achtereenvolgens worden deze berekend met de volgende formules, waarbij EV= eigen vermogen, VV= vreemd vermogen en TV= totaal vermogen.
Debt ratio= VV/TV
Owned capital index= EV/TT
Leverage ratio= VV/EV
Deze formules kunnen met het volgende cijfervoorbeeld worden geïllustreerd. BV X heeft een totaal vermogen van 40 bestaande uit een eigen vermogen van 30 en een vreemd vermogen van 10. De debt ratio is 0,33 (10/30), de owned capital index is 0,75 (30/40) en de leverage ratio is 0,25 (10/40). Deze drie manieren om de solvabiliteit weer te geven komen alle drie op hetzelfde neer.Het gaat steeds om een verhoudingsgetal dat berekend wordt en de hoeveelheid vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen weergeeft. Hoe lager de debt ratio en de leveradge ratio hoe beter de solvabiliteit is. Voor de owned capital index geldt daarentegen dat hoe hoger deze is hoe beter de solvabiliteit is.
Wat zeggen de uitkomsten van deze formules over de financiële gezondheid van een onderneming? Het eigen vermogen geldt als sluitstuk van de balans en bestaat uit het verschil tussen de activa en het vreemd vermogen. Een relatief hoog eigen vermogen kan gezien worden als een buffer om toekomstige tegenslagen op te vangen. Dit eigen
vermogen kan naar boven en naar beneden bijgesteld worden. Het Praktijkboek
Insolventierecht omschrijft het beïnvloeden van de hoogte van het eigen vermogen op de balans als 'legitieme manipulatie'.41 Het kan bijvoorbeeld worden ‘opgepompt’ door het activeren van immateriële vaste activa. Door klantenbestanden, merken of uitgavenrechten in de balans op te nemen stijgt het eigen vermogen verhoudingsgewijs ten opzichte van het vreemde vermogen. Indien echter kosten die verband houden met de oprichting en met de uitgifte van aandelen of kosten van onderzoek en ontwikkeling geactiveerd worden bestaat dit effect niet. Voor deze kosten dient o.g.v. artikel 2:365 lid 2 BW een wettelijke reserve gevormd te worden.
Het eigen vermogen kan ook naar beneden worden bijgesteld. Bijvoorbeeld door bij de waardering van onderhanden werk in opdracht van derden, winstneming zo lang mogelijk
40
P.R. De Geus & C. Klumper & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, P. 116.
41
B.P.A. Santen & J.N.J. Blommaert & A. de Bos, Financiële verslaggeving van ondernemingen: wat de
20 uit te stellen. Dit effect kan ook bereikt worden door vorderingen af te waarderen of de voorraad zo laag mogelijk te waarderen.
De solvabiliteit wordt uitgedrukt als percentage. De gemiddelde hoogte van het percentage is per branche erg verschillend.42 Bovendien is gemiddeld het percentage vreemd vermogen groter naarmate de onderneming een grotere omvang heeft. Grotere ondernemingen kunnen namelijk makkelijker vreemd vermogen aantrekken.43 Het verschilt per branche wat als redelijk aan te houden percentage wordt gezien.44 Labohm geeft aan dat de rechter moet onderzoeken wat in de branche gebruikelijk is om als solvabiliteitseis aan te houden.45 Er zijn dus geen algemene uitspraken te doen over de vraag wanneer de solvabiliteit op een hoogte komt dat zij niet meer acceptabel is. Banken onderscheiden per branche
verschillende aanvaardbare percentages van de solvabiliteit.46 Deze percentages kunnen echter niet worden gehanteerd indien een onderneming in verschillende branches actief is. Bovendien kan vergelijkbaarheid worden bemoeilijkt als gebruik wordt gemaakt van een geconsolideerde balans.
Daarnaast zijn de contractuele voorwaarden waaronder het vreemd vermogen wordt
aangetrokken van belang. Deze kunnen ongunstige bepalingen over de opeisbaarheid en de looptijd van de lening bevatten. De voorwaarden kunnen bepalen dat als de onderneming niet meer voldoet aan een gestelde solvabiliteit, de lening direct opeisbaar w ordt47 of een hogere rente betaald moet worden.48
Als de BV bijna geheel gefinancierd is met vreemd vermogen heeft zij een
solvabiliteitspercentage dat als uiterst negatief gezien kan worden. Als de leningen een lange looptijd hebben en de vennootschap voldoende geld in kas heeft, kan het echter goed mogelijk zijn dat een uitkering gerechtvaardigd is.49
42
www.statline.cbs.nl (zoek op Financiële kengetallen; niet-financiële ondernemingen). 43
Financiering van MKB bedrijven, rapport EIM, bijlage 1 bij: Handelingen II 2010/11, 359, p. 24.
44 E. Holtman, 'Geoorloofde uitkeringen in de zin van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek', Vennootschap
& Onderneming, 2013, p. 66-69.
45
A.N. Labohm, ‘De uitkeringstest & directeur-grootaandeelhouder’, EB Tijdschrift voor Scheidingsrecht, 2007, 80, P. 4.
46
P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden, Deventer: Kluwer 2009, P. 136.
47 P. Thomson, ‘Langlopend of kortlopend? De presentatie van schulden onder IFRS’ Deloitte Update, 2010, nr. 3, p. 8.
48
W.J.M. van Veen, ‘Controverse rond bestuurdersaansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht, 2013, 80, p. 5. 49
I.C.P. Groenland, ‘Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen? Een overzicht na afsluiting van een rumoerig wetgevingsproces’, O&F, 2012, 04.
21
3.2 De rentabiliteitstest
Het rentabiliteitscijfer wordt gebruikt om aan te geven hoe groot het rendement is dat op het eigen- en het totale vermogen van de vennootschap wordt behaald. De rentabiliteit van het eigen vermogen kan worden weergegeven als netto- of als bruto rentabiliteit, waarbij de betaalde belastingen wel of niet worden meegerekend. De winst vóór aftrek van belasting wordt aangeduid als EBIT, en na aftrek van belasting als EBITDA. De rentabiliteit kan worden berekend met de volgende formule:
Rentabiliteit = Nettowinst (+ belastingen) (+ schulden) Gemiddeld (totale of eigen) vermogen
De winst wordt extra vergroot als de rentabiliteit op het totale vermogen groter is dan de rentabiliteit op het vreemde vermogen. Door dit hefboomeffect kan het dus aantrekkelijk zijn om de ondernemingsactiviteiten met relatief veel vreemd vermogen te financieren. Voor deze ratio geldt net zoals bij de solvabiliteitsratio dat deze afhankelijk is van de hoogte van het eigen en het vreemd vermogen zoals dat op de balans wordt gepresenteerd. Tegen het gebruik van deze ratio bestaat dus hetzelfde bezwaar als tegen de
solvabiliteitsratio. De teller en de noemer in deze formule kunnen door de vennootschap worden bijgesteld.
3.3 De liquiditeitstest
Naast de hiervoor genoemde solvabiliteit en rentabiliteit kan de financiële positie van de vennootschap ook worden uitgedrukt met de liquiditeitstest. De liquiditeit van de
vennootschap kan op drie manieren worden weergegeven. Door middel van de current ratio, de quick ratio of de operationele kasstroom. De current ratio is niet geschikt omdat deze de waarde van de voorraad en het onderhanden werk bij de berekening betrekt. Deze posten zijn afhankelijk van de waardering van deze posten door de vennootschap. De waardering van de activa en passiva speelt een kleinere rol bij de quick ratio en de operationele kasstroom. De indicatoren quick ratio en operationele kasstroom zijn minder subjectief en zijn daarom geschikter voor de uitkeringstest.50 De quick ratio is weer te geven in de
volgende formule: Quick ratio = Vlottende activa -/- voorraad
Vlottende passiva
50
Werkgroep Fiscaal Jaarrapport, onderdeel van het Nederlandse Taxonomie Project, ‘Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’, 5 november 2008, P. 6.
22 De uitkomst van deze formule is een verhoudingscijfer. Volgens het Praktijkboek
Insolventierecht wordt in de literatuur gevonden dat een waarde boven de 1 wenselijk is. Vervolgens wordt echter gesteld dat: "Ook hier is de branche bepalend en kan scherper aan de wind varen in bepaalde omstandigheden heel wel te verdedigen zijn. "51 Kleine
ondernemingen zullen een hogere quick ratio norm hebben. Deze ratio is echter ook niet helemaal zuiver doordat beïnvloeding mogelijk is (window dressing). Door vlak voor balansdatum een kortlopende lening om te zetten in een langlopende lening. Of door simpelweg een hoger bankkrediet op te nemen en dit in kas te storten.52
Bij het tweede onderdeel van de liquiditeitstest, het operationele kasstroom overzicht (cas h flow statement), wordt inzicht gegeven in de binnenkomende en uitgaande geldstromen. Dit overzicht kan worden opgesteld door de jaarwinst te corrigeren voor alle
resultaatposten die geen operationele kasstroom met zich meebrengen. De volgende tabel geeft de correcties weer die op de jaarwinst moeten worden aangebracht.
Operationele kasstroom = EBITDA + Afschrijvingen +/- Waardeveranderingen van activa +/- Mutatie in voorzieningen +/- Mutatie in werkkapitaal53
+/- Eenmalige belangrijke baten en lasten
Het grote voordeel van een kasstroomoverzicht is dat aangegeven kan worden hoeveel geld de onderneming daadwerkelijk verlaat en hoeveel er binnenkomt. Dit overzicht laat dus verlies dat wordt genomen door een afschrijving of winst geboekt door een vrijval van een voorziening buiten beschouwing.54
In de nadere memorie van antwoord wordt gesteld dat het bepalen van deze indicatoren een voornamelijk technische exercitie is en een concreet aanknopingspunt biedt voor het
bepalen van de uitkeringsruimte. De wetgever heeft echter aangegeven dat het nadeel van
51
B.P.A. Santen & J.N.J. Blommaert & A. de Bos, Financiële verslaggeving van ondernemingen: wat de
insolventieadvocaat moet weten, Deventer: Kluwer 2013.
52 P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden, Deventer: Kluwer 2009, P. 139.
53
Vorderingen, voorraden en kortlopende schulden. 54
Voor grote en middelgrote ondernemingen is het verplicht een kasstroomoverzicht in de jaarrekening op te nemen.
23 de liquiditeitstest is dat deze slechts gebruikt kan worden voor een korte termijn
beoordeling van maximaal 3 a 4 maanden.55
Het hiervoor weergegeven bezwaar tegen de liquiditeitstest kan worden weggenomen door het opstellen van een zogenaamde dynamische liquiditeitsprognose. Deze dynamische liquiditeitsprognose strekt zich namelijk uit over een langere termijn doordat het bestuur een prognose maakt van het komende jaar. De prognose ziet op de verwachte inkomsten en uitgaven van het aankomende jaar. De prognose is dynamisch doordat veranderingen in de verschillende onderliggende indicatoren direct verwerkt kunnen worden. Door accountants is voor MKB bedrijven een rekenmodel met input variabelen opgesteld dat voor de
liquiditeitsprognose gebruikt kan worden. De bestuurder is verantwoordelijk voor de input en kan uit het model aflezen hoeveel ruimte voor uitkering er op basis van zijn prognose is.56
3.4 Model insolventievoorspelbaarheid
Naast de voorgaande ratio’s zijn verschillende modellen ontwikkeld die het
insolventierisico trachten te voorspellen. Het eerste model is in de jaren 60 van de vorige eeuw door Altman57 ontwikkeld.58 In dit model worden verschillende ratio’s samengevoegd tot één formule. Het model geeft de waarschijnlijkheid van faillissement in de komende 2 jaar aan met de volgende formule:
Z= aT1 + bT2 + cT3 + dT4 + eT5.59
De coëfficiënten a, b, c, d en e vormen de wegingsfactoren, die het relatieve belang van de verschillende maatstaven aangeven. De waarden van deze coëfficiënten hangen af van de grootte van de onderneming en de branche waarin zij opereert. Voor verschillende typen ondernemingen zijn verschillende modellen gemaakt waarbij de wegingsfactoren zijn
aangepast. Per type onderneming wordt de score in 3 categorieën ingedeeld. Bijvoorbeeld >
55 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 71. 56
G. Den Ouden, 'De liquiditeitsprognose', Accountant adviseur, januari/februari 2010. 57
Professor Finance aan de New York University Stern School of Business.
58 E.I. Altman en E. Hotchkiss, Corporate Financial Distress and Bankruptcy. Predict and Avoid Bankruptcy,
Analyze and Invest in Distressed Debt, New Jersey: John Wiley & Sons,w Inc. 2006 (3rd edition).
59
T1= werkkapitaal/totale activa (liquiditeitsratio), T2= gecumuleerde ingehouden winsten of verliezen/ totaal activa, T3= winst voor interest en belasting/totaal activa (rentabiliteitsratio), T4= boekwaarde van het geplaatst kapitaal/boekwaarde totaal aantal schulden (solvabiliteitsratio), T5= omzet/totaal activa.
24 3 is statistisch gezien nooit faillissement, < 1 is altijd faillissement en tussen 1 en 3 is een grijs gebied waarbij geen voorspelling mogelijk is.60
Van Campen verwijst in een publicatie61 naar 2 niet gepubliceerde Nederlandse rechterlijke uitspraken waarin door de curator een beroep op de Altman Z score wordt gedaan.62 Deze twee uitspraken zijn als bijlagen bij dit schrijven opgenomen. Hij schrijft dat curatoren die lid zijn van INSOLAD in het kader van hun opleiding Financiële Economie bij de Erasmus Universiteit Rotterdam gedoceerd worden over het Altman-model. De Rechtbank en het Gerechtshof oordelen kort gezegd dat het model slechts als een indicatie kan worden beschouwd, dat het geen zekerheid biedt en dat aan de score geen zelfstandige betekenis toekomt. Deze bezwaren tegen het model zijn ook in de literatuur geuit. Ondanks deze bezwaren kan het model wel als aanvullend bewijs dienen en door de rechter worden meegenomen in de overweging. Het Gerechtshof overweegt dat niet gebleken is dat de Altman Z- score door bestuurders van vennootschappen wordt gebruikt bij de beoordeling van de resultaten en de vooruitzichten van de vennootschap. Naar mijn inzien kan het gebruik van de Altman Z- score ook anders beoordeeld worden. De Altman Z- score is een samenvoeging van verschillende wegingsfactoren. Alle 5 de wegingsfactoren worden afzonderlijk gebruikt om de financiële situatie van een vennootschap te bepalen. Bij invoering van de wet Flex-BV is door de wetgever bepaald dat aandacht moet worden besteed aan de solvabiliteit, de liquiditeit en de rentabiliteit. De rechter kan de
samenvoeging van deze ratio's, de Altman Z-score, gebruiken als eerste indicatie om te bepalen of de vennootschap wel of niet op het moment van de uitkering financieel gezond was.
De Nederlanders Bilderbeek63 en Frederikslust64 hebben ieder een op het Altman Z model gebaseerde formule ontwikkeld die van toepassing is op in Nederland gevestigde
vennootschappen. Frederikslust geeft aan dat modellen gebaseerd op Amerikaanse ondernemingen niet zomaar op Nederlandse situaties kunnen worden toegepast. Tegen deze modellen bestaat het bezwaar dat de ondernemingen waarmee de gefailleerde
60
B.P.A. Santen & J.N.J. Blommaert & A. de Bos, Financiële verslaggeving van ondernemingen: wat de
insolventieadvocaat moet weten, Deventer: Kluwer 2013 p. 124.
61 A.C. van Campen, 'De Altman Z-score in civilibus', Tijdschrift voor jaarrekeningenrecht, 2011, nr. 4/5. 62
Rechtbank Almelo, 25 maart 2007, niet gepubliceerd (zaaknummer: 86818 / HA ZA 582) en het hierop volgende hoger beroep van het Gerechtshof Arnhem, 1 februari 2001, niet gepubliceerd (zaak nummer 200.041.900).
63
P.P.M. Pompe en J. Bilderbeek, 'Prestaties van modellen en ratio's bij het voorspellen van faillissementen',
MAB 2000.
64
R.A. van Frederikslust en M.A. van Hoepen, 'Discriminantanalyse en de accountantsverklaring bij de jaarrekening van ondernemingen met continuïteitsproblemen', MAB
25 ondernemingen vergeleken worden willekeurig gekozen zijn. Deze ondernemingen zouden echter diegenen moeten zijn die er slecht voor staan, maar desondanks een faillissement weten te voorkomen. Alleen met zo een peer group kan iets over de voorspelbaarheid van het faillissement worden gezegd.65
Een minder subtiele analyse geeft Van Koppen.66 Hij stelt dat bij de toepassing van de maatstaf bij faillissementspauliana, wetenschap van benadeling bestaat wanneer de kans op benadeling groter is dan 95%. Deze analyse is niet bruikbaar omdat niet berekend kan worden wanneer de kans op benadeling of faillissement meer dan 95% is.
3.5 Bancaire toets
De toets die de rechter uitvoert ná faillissement komt overeen met de toets die een bank uitvoert 'going concern' bij een kredietverstrekking. Als een bank een krediet gaat verstrekken wil zij zekerheid hebben dat het risico op faillissement minimaal is. Voor MKB bedrijven zijn de kosten van het inschakelen van een ratingbureau te hoog en wordt de beoordeling door de bank zelf gedaan.67 Een bank voert dit onderzoek uit op grond van financiële ratio’s.
Vos, die onderzoek heeft gedaan naar de criteria die banken gebruiken bij kredietaanvragen, stelt dat de volgende indicatoren bruikbaar zijn.68 Bij de beoordeling of de onderneming in staat is winstgevend te zijn kan het aantal voorraad-, crediteuren- en debiteurendagen van belang zijn. Deze getallen geven inzicht in de snelheid waarmee de ondernemer zijn
voorraad kan verkopen, zijn leveranciers kan betalen en door afnemers betaald kan worden. Als in de afgelopen jaren de het aantal voorraad-, en debiteurendagen toeneemt, terwijl leveranciers eisen eerder betaald te worden, kan dit een teken zijn dat de liquiditeit van de onderneming in gevaar komt. De crediteurentermijn kan afgezet worden tegen de
gemiddelde voorraadtermijn. De dreiging van faillissement kan volgens Vos uit deze beide ratio’s worden afgeleid. De debiteurentermijn en de voorraadtermijn kunnen in aantal dagen worden berekend met de volgende formule:
Voorraadtermijn = 360X Beginvoorraad + eindvoorraad 2X inkoopwaarde omzet
65
A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, P. 115
66 F.P. van Koppen in, Onzekere zekerheid, Jaarboek Insolad, 2001, p. 17. 67
A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, P. 107
68
P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden, Deventer: Kluwer 2009.
26 Debiteurentermijn = 360 X Beginstand + eindstand debiteuren
2X omzet
Als de voorraadtermijn langer is dan de debiteurentermijn is de onderneming langer bezig met het incasseren van liquide middelen dan de termijn die zij krijgt om haar schuldeisers te betalen.
De bruto- winst marge geeft in procenten aan hoeveel ruimte er is om kostenstijgingen en/of prijsdalingen van de verkochte goederen op te vangen.69 Als de bruto- winst marge laag is kan een minimale stijging van de inkoopprijs voor de onderneming al voor
problemen zorgen.
De interest coverage ratio geeft de verhouding tussen het resultaat en de rentelasten weer. Zolang het resultaat hoger is dan de verschuldigde interest bestaat er voor de onderneming een hefboomeffect. Deze hefboom werkt ook de andere kant op als het resultaat van de onderneming niet meer substantieel hoger is dan de verschuldigde rentelasten. De
onderneming is nu niet meer in staat om nieuw vreemd vermogen aan te trekken en loopt het risico niet meer de rente over haar schulden te kunnen betalen.
De cashflow analyse genoemd in paragraaf 3.3 geeft inzicht in de geldstromen van de onderneming. Los van boekhoudkundige regels wordt een overzicht gegeven van de data waarop betalingen worden gedaan en inkomsten daadwerkelijk worden ontvangen. Het volgende versimpelde cijfervoorbeeld illustreert het belang van de cashflow analyse, waarbij verder geen overige kosten of opbrengsten zijn. Een ondernemer moet 100 EUR huur voor een fabriek voor 2 jaar vooruit betalen. Met afnemers van de geproduceerde goederen is overeengekomen dat zij de koopprijs a 200 EUR pas betalen als zij de goederen hebben doorverkocht. Hierdoor wordt de ondernemer pas na 2 jaar betaald. Boekhoudkundig worden de kosten en opbrengsten evenredig toegerekend aan de 2 jaren en staat de onderneming er goed voor. Zij maakt over een periode van 2 j aar een winst van 100 EUR en in jaar 1 en jaar 2 wordt een resultaat van 50 EUR geboekt. Het probleem van de onderneming is echter dat zij 2 jaar lang geen geld in kas heeft om investeringen te doen of crediteuren te betalen. De cash flow is dus niet goed afgestemd en dit kan het
voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen.
69
P.R. De Geus & C. Klumper & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, P. 122.
27 Barneveld geeft in zijn proefschrift een opsomming van indicatoren om rekening mee te houden.70 Hij acht relevant de geprognotiseerde omzet, winst en kasstromen, de
verwachtingen ten aanzien van de markt, gerechtelijke procedures en de mogelijkheid en de voorwaarden waaronder vreemd vermogen kan worden aangetrokken.
3.6 Faillissement na uitkeringstest termijn
Zoals in hoofdstuk 2 besproken bedraagt de termijn van de uitkeringstest ongeveer één tot anderhalf jaar. Als na het verstrijken van de één tot anderhalf jaar termijn door een
onverwachte situatie een faillissement optreedt, zal de bestuurder niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. Indien de vennootschap na die termijn failleert terwijl er geen
onverwachte situatie optreedt, kan zich een interessante situatie voordoen. Tijdens een substantiële uitkering volgt uit alle hiervoor genoemde indicatoren dat een uitkering onverantwoord is. Het bestuur heeft geen concreet bedrijfsplan en er zijn geen
investeringen gedaan waaruit inkomsten verwacht kunnen worden. De vennootschap weet echter nog drie jaar een faillissement uit te stellen. Vervolgens kan de vennootschap geheel volgens de verwachting niet meer voldoen aan haar opeisbare verplichtingen. Naar mijn mening moet de bestuurder in dit geval aansprakelijk worden gehouden voor de uitkering aangezien op het moment van de uitkering het faillissement voorspelbaar was en de bestuurder niet gehandeld heeft om dit voorkomen.
3.7 Analyse
In het slot van dit hoofdstuk geef ik enkele handreikingen aan de rechter die van pas kunnen komen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder. Wanneer gebruik wordt gemaakt van financiële kengetallen moet een analyse worden gemaakt die ziet op meerdere jaren. Indien bij de beoordeling de cijfers van bijvoorbeeld de afgelopen 3 tot 5 jaar gebruikt worden is het mogelijk om trends en patronen in de bedrijfsvoering van de onderneming te zien. De curator kan aan de hand van een peer group van gelijkwaardige bedrijven aantonen dat de cijfers van de BV op het moment van uitkeren ten opzichte van de relevante branche negatief waren. De bestuurder dient dan op zijn beurt deze stelling te ontkrachten.
De solvabiliteit en de liquiditeit kunnen slechts nuttig zijn voor een eerste indicatie. Voor een grondiger analyse moet de liquiditeitstest worden gebruikt. De quick ratio en het
28 kasstroomoverzicht geven het meest zuivere beeld van de mogelijkheid voor de BV om haar opeisbare schulden te voldoen.
In de literatuur is weinig aandacht besteed aan het gebruiken van een dynamische
liquiditeitsprognose. Dit kan echter een goede manier zijn voor de bestuurder, en later de rechter, om te beoordelen of gezien de toekomstverwachting een uitkering gerechtvaardigd is. De door mij voorgestelde dynamische liquiditeitsprognose is daarentegen erg waardevol omdat per categorie aan inkomsten en uitgaven geanalyseerd kan worden wat de invloed hiervan op het resultaat is. Bij de prognose moet met verschillende scenario's worden gewerkt. Per inkomsten- en uitgaven categorie moet een goed, slecht en neutraal scenario worden onderscheiden. Zo kan bijvoorbeeld worden afgelezen wat de invloed op het resultaat is van stijgende, gelijkblijvende of dalende kosten van product A. Daarmee wordt inzichtelijk welke financiering er nodig is bij de verschillende scenario’s. De hiervoor genoemde ratio's zoals de werkkapitaalratio, de omlooptijd van de voorraden en de omlooptijd van de crediteuren- en debiteurendagen kunnen in de prognose worden opgenomen.
De beoordeling van een bestuurder of een BV in staat is zonder risico een uitkering te doen , moet gebaseerd worden op informatie uit het verleden en een prognose van de toekomst. Indien de ratio's in hun onderlinge samenhang geen negatieve uitkomst bieden, kan gekeken worden naar het geschetste toekomst scenario van de bestuurder. Dit toekomst scenario wordt door de bestuurder opgenomen in de dynamische liquiditeitsprognose. Indien de bestuurder een complete dynamische kasstroomanalyse heeft opgesteld, met verschillende scenario's, kunnen achteraf de uitgangspunten van de bestuurder
gecontroleerd worden. Op deze manier van werken geeft de bestuurder aan dat hij op een verantwoorde wijze de consequenties van de uitkering heeft overzien. Naar mijn inzie n zal het opstellen van een dynamische liquiditeitsprognose een belangrijke rol moeten spelen in een aansprakelijkheidsprocedure die tegen de bestuurder wordt ingesteld. Indien de
bestuurder op redelijke wijze invulling heeft gegeven aan het opstellen van de dynamische liquiditeitsprognose zal het bewijsvermoeden moeten bestaan dat hij op redelijke wijze invulling heeft gegeven aan de uitkeringstest. De curator moet nu aannemelijk maken dat de bestuurder gebruik heeft gemaakt van onredelijke aannames. De bewijslast zal bij de bestuurder dienen te liggen indien hij geen gebruik heeft gemaakt van een dynamische liquiditeitsprognose. De bestuurder moet nu kunnen aantonen dat de uitkering op grond van redelijke aannames is geschied.
29 4 Uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen
4.1 Parlementaire geschiedenis
In de memorie van toelichting (pagina 28), de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 50) en in de nadere memorie van antwoord (pagina 14) is bevestigd dat een uitkering bij een negatief eigen vermogen mogelijk is. Dit kan echter niet als er wettelijke of statutaire reserves moeten worden aangehouden.
Een uitkering bij een negatief eigen vermogen kan mogelijk zijn als er een positieve winstverwachting is, bijvoorbeeld in de volgende situatie. Op de balans staat een langlopende lening, deze is niet direct opeisbaar en de ondernemer heeft een positieve winstverwachting. Een uitkering is nu mogelijk als de uitgekeerde gelden niet gebruikt hoeven te worden voor noodzakelijke investeringen en hierdoor de onderneming niet failliet dreigt te gaan.
4.2 Literatuur
Van Veen en Van der Zanden maken een onderscheid tussen een bedrijfseconomisch en een juridisch antwoord op de vraag of de uitkering bij een negatief eigen vermogen
mogelijk is.71 Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief komen zij tot de conclusie dat een uitkering bij of leidend tot een negatief eigen vermogen niet mogelijk kan zijn. Hetgeen wordt uitgekeerd is toekomstige winst, wat gezien kan worden als zelf gecreëerde goodwill. Bij de totstandkoming van accounting en jaarverslagregels is uitdrukkelijk gekozen om te verbieden deze zelf gecreëerde goodwill op de balans te activeren. Het zou dan ook niet mogelijk moeten zijn om deze aan de aandeelhouders uit te keren. Vanuit een strikt juridisch oogpunt beantwoorden zij de vraag dan ook negatief.
Berk voorspelt dat uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen gebruikt zullen worden bij 'cash-management' binnen concernverhoudingen.72 Er worden dan uitkeringen gedaan leidend tot een negatief eigen vermogen, die door de
moedervennootschap weer worden aangevuld op het moment dat de winstverwachting uitblijft.
Indien een uitkering leidt tot een negatief eigen vermogen kunnen de kengetallen solvabiliteit, rentabiliteit en liquiditeit niet worden gebruikt. De solvabiliteit en de
rentabiliteit zullen per definitie op een negatief getal uitkomen waarmee deze uitkoms ten
71
W.J.M. van Veen & P.M. van der Zanden, 'Uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen van de BV: een verkenning', TvOB, 2014, 1.
30 onbruikbaar zijn. Voor de liquiditeit geldt dat de uitkomst van de formule altijd onder de 1 is, wat duidt op een ongezonde bedrijfsvoering. Aangezien de voorgaande ratio’s niet bruikbaar zijn is het enige houvast dat de bestuurder heeft zijn eigen toe komstverwachting. En die is per definitie onzeker.
4.3 Jurisprudentie
In een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 17 februari 2014 ging de
voorzieningenrechter uitgebreid in op de vraag of door een uitkering een negatief eigen vermogen was ontstaan.73 De rechter moest op deze vraag ingaan omdat er sprake was van een statutaire reserve. De voorzieningenrechter kwam tot de conclusie dat er geen negatief eigen vermogen was ontstaan. Hij ging dus niet in op de vraag of dit toegestaan zou zijn als er geen statutaire reserve zouden zijn geweest. De redactie van Vakstudie Nieuws betoogt in een noot bij deze uitspraak dat de wet niet in de weg staat aan het ontstaan van een negatief eigen vermogen door middel van een uitkering.74 Uiteraard onder de voorwaarde dat er geen statutaire of wettelijke reserves zijn.
De bestuurder die een dergelijke uitkering accordeert doet er goed aan om zekerheid te vragen van de aandeelhouders ter hoogte van het bedrag van de uitkering. Van Veen en Van der Zanden noemen in hun in paragraaf 4.2 genoemde publicatie drie voorwaarden die de bestuurder aan de dividenduitkering kan stellen voordat hij de uitkering goedkeurt:
de toestemming is voorwaardelijk en vervalt zodra blijkt dat het tekort niet meer aangezuiverd kan worden;
de aandeelhouder moet garanties geven dat extra kapitaal wordt gestort zodra blijkt dat de vennootschap het tekort niet meer zelfstandig kan aanzuiveren;
van de aandeelhouders kan zekerheid worden verlangd om de terugbetalingsverplichting te garanderen.
Ten aanzien van de eerste voorwaarde geldt dat juridisch gezien een negatieve
voorwaardelijke verbintenis ontstaat. De wetgever heeft aangegeven dat door de bestuurder kan worden bepaald dat de uitkering kan worden teruggevorderd. De
instemmingsbevoegdheid van het bestuur brengt mee dat het bestuur een uitkering ook aan nadere voorwaarden kan onderwerpen.75 Voor de aandeelhouder ontstaat nu door het niet
73
Rechtbank Gelderland, 17 februari 2014, zaaknr: 257700. 74
V-N 2014/24.22.
31 in vervulling gaan van de voorwaarde uit de voorwaardelijke verbintenis een wettelijke verplichting tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag.
4.4 Casusposities
In deze paragraaf worden twee casusposities geschetst waarbij de bestuurder een uitkering leidend tot een negatief eigen vermogen goed kan keuren. Bij deze voorbeelden ga ik er van uit dat er geen wettelijke of statutaire reserves zijn.
Een BV die vastgoed krijgt overgedragen van een andere BV maakt gebruik van een fiscale jaarrekening. Bij de overdragende BV heeft het vastgoed een fiscale boekwaarde van 6 miljoen EUR. De werkelijke waarde is 12 miljoen EUR. Om fiscaal niet af te hoeven rekenen over de stille reserve van 6 miljoen EUR wordt gebruik gemaakt van een doorschuiffaciliteit. Voorwaarde hiervoor is dat de overnemende BV het vastgoed waardeert op de boekwaarde van 6 miljoen EUR. Ter financiering van de overdracht verkrijgt de overnemende BV een lening van 8 miljoen EUR. De BV heeft nu een negatief eigen vermogen van 2 miljoen EUR. De winst van de BV bestaat uit de huuropbrengsten minus de rente op de hypothecaire banklening. Het bestuur van de BV besluit jaarlijks de winst aan haar moedervennootschap uit te keren. In deze situatie bestaat er voor de schuldeisers geen onredelijk risico indien het vastgoed daadwerkelijk is getaxeerd op 12 miljoen EUR.
Een tweede voorbeeld is dat waarbij een BV (BV M) op haar enkelvoudige balans een deelneming in een dochtervennootschap heeft staan. Indien geen invloed van betekenis op de deelneming kan worden uitgeoefend dient deze deelneming, volgens artikel 2:384 BW, gewaardeerd te worden op verkrijgingsprijs of actuele waarde. Indien wel invloed van betekenis76 kan worden uitgeoefend dient de deelneming op grond van artikel 2:389 BW gewaardeerd te worden volgens de vermogensmutatiemethode. De BV die de uitkering wil doen kan op de deelneming geen invloed van betekenis uitoefenen. Op moment van
verkrijging van de deelneming is zij gewaardeerd op de verkrijgingsprijs van 100 EUR en dit is niet meer aangepast. Sindsdien is de deelneming echter aanzienlijk in waarde
gestegen. De deelneming beschikt over een rapport van een accountantskantoor waarin haar werkelijke waarde wordt geschat op 500 EUR. Naast de deelneming staan de posten machine en kas op de balans. De machine had een waarde van 300 EUR en het eigen vermogen was 100 EUR. De machine is snel verouderd waardoor deze nog maar voor 100
76
Een weerlegbaar wettelijk vermoeden van invloed van betekenis is er bij ten minste 20% van de stemrechten.
32 EUR op de balans staat en het eigen vermogen 100 EUR negatief is geworden. Vervolgens doet BV M een uitkering van 100 EUR. De post kas daalt naar 0 en de post eigen
vermogen daalt naar -200 EUR. De bestuurder stelt dat aan de uitkeringstest voldaan is omdat op grond van het rapport van de accountant een meerwaarde van 400 EUR in de deelneming zit. De commerciële balans van BV M ziet er als volgt uit. Tussen haakjes is het bedrag opgenomen dat resteert na de uitkering.
Activa Passiva
Machine 100 (Negatief) Eigen Vermogen -100 (-200)
Óf: 'Uitkeringen verricht boven het eigen vermogen' (definitie Van Veen en Van der Zanden77) Óf: 'Tekort nog aan te zuiveren toekomstig te realiseren
winsten' (definitie Berk78)
Deelneming 100 Vreemd Vermogen 400
Kas 100 (0)
Totaal 300 (200) Totaal 300 (200)
Na een jaar blijkt deze meerwaarde in de deelneming compleet verloren gegaan en kan BV M niet meer voldoen aan haar opeisbare verplichtingen. Er kan nu niet gezegd worden dat de bestuurder van BV M wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat dit gevolg door de uitkering zou ontstaan.
4.5 Analyse
Zoals uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt is een uitkering bij of leidend tot een negatief eigen vermogen mogelijk. De in de literatuur opgeworpen kritiek doet hier niet aan af. De kritiek opgeworpen door Van Veen en Van der Zanden deel ik niet. Dat zelf gecreëerde goodwill volgens accountancy principes nooit geactiveerd mag worden , betekent niet dat deze toekomstige inkomsten niet uitgekeerd kunnen worden. Zoals uit mijn twee voorbeelden blijkt, zijn er situaties denkbaar waarbij het gerechtvaardigd is om een uitkering te doen bij een negatief eigen vermogen. In die situaties kunnen de eigen
77
W.J.M. van Veen en P.M. van der Zanden, t.a.p. p. 35. 78 J.W.C. Berk, t.a.p. p. 23
