Mededelingen van de Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 71 no. 1 Deze Mededeling werd in verkorte vorm uitgesproken in de vergadering van de Afdeling Letterkunde, gehouden op 8 december 2003.
Amsterdam, 2008
KNAW
Press
Koninklijke NederlandseAkademie van Wetenschappen
Rechtsgeleerdheid in de rij
F 020 6656411, info@aksant.nl, www. aksant.nl Voor het bestellen van publicaties:
T 020 8500150, info@aksant.nl
isbn 978-90-6984-560-9
Het papier van deze uitgave voldoet aan ∞ iso-norm 9706 (1994) voor permanent houdbaar papier.
© 2008 Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen (knaw). Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schrifte-lijke toestemming van de rechthebbende, behoudens de uitzonderingen bij de wet gesteld.
Hans Franken is emeritus hoogleraar encyclopedie van de rechtsweten-schap en informaticarecht aan de Universiteit Leiden en thans hoogle-raar informatierecht aan deze universiteit.
Deze tekst is de bewerking van een voordracht, die de auteur op 8 de-cember 2003 heeft gehouden voor de afdeling Letterkunde van de Ko-ninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen.
inleiding
Probleemstelling
In de oorlogsdagen van mei 1940 viel een Duitse bom op een ziekenhuis in Den Haag, dat daardoor gedeeltelijk werd vernield. In de chaos na de bominslag redde iedereen wat er te redden viel. Patiënten werden uit de ramen getild en zo snel mogelijk weggevoerd, eerst naar schuilkelders, daarna naar andere ziekenhuizen. Ook de kraamafdeling was getroffen en bij de overhaaste evacuatie namen verplegend personeel en andere medewerkers de zuigelingen mee naar buiten. Als gevolg daarvan was een aantal moeders na de evacuatie van hun kinderen gescheiden. Toen de rust was weergekeerd, werden de moeders zo snel mogelijk met hun kin-deren herenigd. Dit gebeurde zonder problemen, behalve bij twee moe-ders, aangezien er twee baby’s onder het puin terecht waren gekomen en waren overleden. Van één daarvan kon de identiteit worden vastgesteld, maar dat bleek bij de andere niet mogelijk, omdat het lichaam geheel was verpletterd. De ziekenhuisleiding zei tegen de overgebleven moeder dat dit haar kind zou zijn. Maar de moeder twijfelt: zij lag aan de voorkant van het ziekenhuis, waar naar haar mening ook haar kind was ondergebracht, terwijl de achterkant van het ziekenhuis het zwaarst was beschadigd en ook daar een onderdeel van de kraamafdeling was ondergebracht, waarin baby’s aanwezig waren. Er vindt een confrontatie van de overgebleven
moeder met de andere moeders en hun kinderen plaats en daarbij meent deze moeder in één van de kinderen het hare te herkennen. De vrouw aan wie dit kind was toegewezen, doet echter geen afstand.
Wie heeft er nu gelijk? Een eenvoudig bloedonderzoek gaf geen uit-sluitsel, want naar de toenmalige technieken – uitsluitend bepaling van de bloedgroep – zou het kind zowel het ene als het andere paar tot ouders kunnen hebben. De zaak werd aan de rechter in kort geding (thans voor-zieningen rechter) voorgelegd, die een beslissing moest geven.
De lezer denkt nu natuurlijk aan het verhaal van de wijze koning Sa-lomo1 en verwacht dan niet diens beroemde zwaard op tafel te zien, maar
toch wel een moderne variant daarvan, bijvoorbeeld een elektrische ket-tingzaag. Daarover laat ik de lezer nog even in spanning, want ik wil graag eerst de vraag formuleren, die ik in deze voordracht zal behandelen. Dat zijn eigenlijk twee vragen:
1. is dat wat de rechter doet, een activiteit die als wetenschapsbeoefe-ning is te kwalificeren? en
2. is het bestuderen en becommentariëren van die activiteit – dan plaats ik mij dus op een meta-niveau – als wetenschapsbeoefening te benoemen?
De actualiteit van de vraagstelling
Waarom is de vraag naar de wetenschappelijkheid van de rechtsweten-schap aan de orde? De vraag is niet nieuw en er bestaan duidelijke op-vattingen over, getuige het feit, dat men veelvuldig – ook in universitair verband – spreekt van rechtsgeleerdheid. De enige andere academische discipline, die het in de betiteling met de aanduiding ‘geleerdheid’ moet doen, is de godgeleerdheid of theologie en men zou kunnen denken dat de vergelijking met de wijze Salomo uit een bijbelboek al een mooi opstapje is om de verwantschap met de godgeleerdheid aan te geven. In ieder geval is het frappant, dat niemand spreekt van biogeleerdheid, lettergeleerdheid of sociale geleerdheid. Maar de naamgeving kan niet doorslaggevend zijn.
De belangstelling voor het onderwerp is recentelijk gewekt door de publicatie van de Leidse Dies Oratie van Stolker in februari 2003, die om-streeks de zomer ook in NRC-Handelsblad is gepubliceerd. 2 Daarmee kreeg
1 1 Koningen 3 : 16 – 28.
2 Carel Stolker, ‘De dag verga, waarop ik geboren werd’. Universiteit Leiden, 7 februari
2003. C.J.J.M. Stolker, ‘Ja, geleerd zijn jullie wel!’Over de status van de rechtswetenschap.
de door Stolker geponeerde visie over de status van de rechtswetenschap ruime aandacht.
Stolker voerde in zijn rede een aantal prikkelende – ethisch geladen – casusposities ten tonele, die onder meer handelden over het invriezen van mensen. Er is een Franse casus: mag iemand zijn ouders invriezen op –60°C totdat zij door de vooruitgang van de wetenschap weer tot leven kunnen worden gewekt, of moet men ze eenvoudig begraven of cremeren. 3 Er loopt hierover nog een beroep bij het Europese Hof voor
de Rechten van de Mens. Een andere spraakmakende casus betreft het ‘wrongful life’: het meisje Kelly (vertegenwoordigd door haar ouders) klaagt het lumc aan en zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Die geboorte had kunnen worden voorkomen als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest was uitgevoerd, waarbij zou zijn gebleken, dat er van een genetische afwijking sprake was en de ouders de vrucht hadden kunnen laten aborteren. In dit geval is naast de eigen claim van de ouders ter verkrijging van smartengeld een zelfstandige vor-dering van het kind ingesteld: ‘ik had niet geboren mogen worden en daarom heb ik recht op schadevergoeding’. Een vordering die door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op 26 maart 2003 is toegewezen.4
Stolker stelt vast, dat een dergelijke vordering bij verschillende rechters tot uiteenlopende oordelen leidt. Daarom is het moeilijk vol te houden dat deze activiteit als wetenschap kan worden aangemerkt. Stolker stelt wel, dat het recht wetenschappelijk bestudeerd wordt, maar hij geeft in zijn betoog enige keren aan, dat hij weinig kan inbrengen tegen auteurs, die de wetenschappelijkheid van de rechterlijke activiteit betwisten. Hij voert daarbij de bekende Amerikaanse auteur Richard Posner aan, die zegt: ‘recht als wetenschappelijke discipline is hooguit een blueprint, een ontwerp, geen bouwwerk, want de instrumenten zijn niet precies en er is geen onderscheid tussen feitenonderzoek en normatieve vragen’.5 Stolker
bepleit vervolgens om van andere wetenschappen te leren ‘wetenschap-pelijker’ te worden. Die lessen blijken voornamelijk door de natuurweten-schappen te zijn geïnspireerd.
3 Tribunal de Grande Instance de Saumur, 13-3-2002; Cour d’Appel d’Angers, 9-12-2002. 4 Hof den Haag 26-3-2003, NJ 2003-249. Vgl. over deze vraag ook J.H. Nieuwenhuis, RM Themis 2001 (4) p.97, 98 naar aanleiding van Job 3:3.
In september 2003 heeft P.B. Cliteur de vraag opgepakt. Hij zegt – ook in een academische rede6 – dat rechtsgeleerdheid bestaat uit het
syste-matiseren en schesyste-matiseren van het recht, terwijl je pas van rechtsweten-schap kunt spreken als je kritische polemiserende uitspraken doet. Hij gebruikt het bekende onderscheid van T. Koopmans – dat deze trouwens in ander verband hanteert – tussen codificeren en modificeren.7 De eerste
activiteit is volgens Cliteur slechts rechtsgeleerdheid en de tweede vormt pas echt rechtswetenschap.
Ik zal een andere benadering kiezen dan deze Leidse collega’s, en daarbij tevens stelling nemen tegen de opvattingen van De Geest, die in het Nederlands Juristenblad zijn geplubliceerd.8 Er is echter nog een reden
om de vraag naar de wetenschappelijkheid van de rechtswetenschap weer eens aan de orde te stellen.
Op 17 maart 1942 hield Paul Scholten – één van de meest vooraan-staande juristen van de (eerste helft van de) twintigste eeuw – voor de Afdeling Letterkunde van de Koninklijke Nederlandse Akademie van We-tenschappen een (als kort aangeduide) voordracht, die in de Mededelingen der Akademie is opgenomen.9 Hij stelt daarin, dat in een gesprek over de
samenstelling van de Afdeling Letterkunde een medelid hem had gezegd, ‘dat de juristen er niet in thuis hoorden’. De rechtsgeleerde leden lever-den wel waardevolle bijdragen tot het werk van de Akademie, ‘maar als zij dat deden, traden zij buiten hun eigenlijke vak, (dan) was het niet meer de jurist die aan het woord was’. En ik moet bekennen ook zelf in de afgelopen jaren, waarin ik een functie in het bestuur van deze Akademie heb mogen bekleden, weliswaar niet direct een dergelijke uitspraak heb vernomen, maar wel ben geconfronteerd met opvattingen over de ‘echte’ onderzoekers, waar de juristen toch niet bij hoorden. Vaak bleek bij de indeling van activiteiten en de toedeling van middelen, dat het model van de natuurwetenschappen bepalend is voor de kwalificatie van wat onder-zoek en wat wetenschap is. En die oriëntatie op de natuurwetenschappen, waar ook Stolker en heel uitdrukkelijk De Geest van uit gaat, zit er in onze
6 P.B. Cliteur, ‘Rechten als wetenschap en rechten als geleerdheid’. Openingscollege
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit Leiden, 3-9-2003.
7 T. Koopmans, ‘De rol van de wetgever’, in Honderd jaar rechtsleven. De Nederlandse Juris-tenvereniging 1870-1970, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1970, p.1-15.
8 G. de Geest, ‘Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap?’ NJB 2004 (2) p.58 e.v. Dit artikel is een uitwerking van de Utrechtse oratie van deze
auteur, gehouden op 14-2-2001 onder de titel: ‘Hoe maken we van de rechtswetenschap een wetenschap?’
9 P. Scholten, ‘De structuur der rechtswetenschap’. Verzamelde Geschriften Prof. Mr Paul Scholten, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1949, deel I, p.432 e.v.
samenleving diep in. Trouwens het zit er ook al vroeg in, want toen ik mijn oudste zoon – op dat moment 6 jaar – vertelde, dat ik tot hoogleraar was benoemd – zei hij: ‘dat kan niet, jij bent helemaal geen professor, want je hebt nog nooit een uitvinding gedaan’.
een inductieve redenering
Een relatie tot de sociale wetenschappen
Wat deed die kortgeding rechter in 1940 met betrekking tot het conflict tussen de beide moeders? We mogen er van uit gaan, dat zich het vol-gende heeft afgespeeld:
1. De rechter kreeg een probleemstelling aangereikt: ‘wie is bevoegd het ouderlijk gezag over kind X uit te oefenen?’
2. Hij gaf een operationalisering van het hem voorgelegde probleem: ‘wie is de natuurlijke moeder van het kind?’
3. Hij formuleerde een (eenvoudige?) theorie met betrekking tot de verblijfplaats van moeder A en van moeder B op het moment van het bombardement en met betrekking tot de mogelijke verblijfplaats van kind A en van kind B. Hij bestudeerde het verzorgingsschema van het dienstdoende verplegend personeel en de plattegrond van en vluchtroutes in het ziekenhuis.
4. Hij formuleerde een aantal hypothesen aan de hand van die theorie in de trant van: als moeder A aan de voorkant lag, dan lag kind A ook aan de voorkant; als moeder B aan de achterkant lag, dan lag kind B ook aan de achterkant, met een aantal variaties daarop. 5. Hij verzamelde ‘data’ door het horen van getuigen: verplegend
per-soneel en andere moeders op de kraamafdeling.
6. Hij toetste daarna de geformuleerde hypothesen en concludeerde daarbij, dat hij de hypothese: ‘als de moeder aan de achterkant lag, dan lag het kind aan de voorkant’, moest verwerpen. Zo gebeurde het ook met een aantal andere hypothesen, zodat hij concludeerde, dat het aannemelijk was, dat de baby behoorde bij de moeder, die tijdens het bombardement aan de voorkant verbleef.
7. Hij vertaalde de conclusie terug naar de probleemstelling: hij nam voor waar aan, dat kind X bij moeder A hoorde. Zij was de natuur-lijke moeder.
8. De uitspraak luidde: moeder A komt het ouderlijk gezag toe, zodat de vordering van moeder A tot afgifte van het kind wordt toegewe-zen. 10
Overziet men deze gang van zaken dan blijkt duidelijk, dat deze rechter voor (wat juristen noemen) ‘het vaststellen van de feiten’ op dezelfde wijze te werk ging als een beoefenaar van de sociale wetenschappen ge-woon is te doen. Hij doet na zorgvuldig en methodisch onderzoek een uitspraak over de werkelijkheid, die niet als ‘de waarheid’ volgens het natuurwetenschappelijk model (dat bij Stolker en De Geest als leidraad geldt) kan worden gekwalificeerd, maar wel voldoet aan de methoden en standaarden, die in het forum van de beoefenaren van de sociale weten-schappen als criteria gelden.11 Het zullen dan niet altijd diepgravende
penetrating and rigourous theoriën zijn, die de rechter formuleert en bij zijn toetsende onderzoek hanteert, zoals Posner12 graag ziet. Het gaat
ook niet om gecontroleerde experimenten en interventies met meetbare consequenties en nuttige technologische bijprodukten. Op de methode van formulering van de doorgaans eenvoudige hypothesen en de verza-meling van voornamelijk kwalitatieve data valt evenwel vanuit sociaal we-tenschappelijk standpunt in beginsel niets aan te merken. Veronderstel-lingen over een stand of gang van zaken worden al of niet gefalsificeerd en daaruit worden beargumenteerde conclusies getrokken. Hierbij wil ik graag wijzen op de educatieve werkzaamheid van vooral de psycholoog W.A. Wagenaar, die van tijd tot tijd rechters op hun vingers tikt wanneer zij fouten maken bij de toepassing van de methoden en technieken van sociaal wetenschappelijk onderzoek. Er worden dan op een methodisch
10 De casus is ontleend aan het eerste hoofdstuk van het helaas onvoltooid gebleven werk
van Paul Scholten, dat de titel zou dragen ‘Het Recht van het Recht’. Het manuscript dateert uit de jaren 1943 en 1944 en is onder de titel ‘Kenmerken van Recht’opgenomen in de Verzamelde Geschriften van Prof. mr. Paul Scholten, deel I, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1949, p.1 e.v. Scholten vermeldt aldaar dat de zaak in de hiervermelde zin is beslist en in hoger beroep door het Gerechtshof is bevestigd.
11 Vgl. A.D. de Groot, Methodologie; Grondslagen van onderzoek en denken in de gedragsweten-schappen, Mouton, ’s-Gravenhage, 1961, en daarna vele anderen. Om enige ‘klassiekers’
te noemen : P.G. Swanborn, Aspecten van sociologisch onderzoek, Boom, Meppel, sinds 1971 diverse drukken, H.A. Becker, Sociale methodologie, Boom, Meppel, 1974, H. Hartmann,
Empirisch Sociaal Onderzoek, Het Spectrum, Utrecht/Antwerpen 1973. 12 Posner t.a.p. zie noot 5.
aanvechtbare wijze feiten voor ‘waar’ aangenomen. 13 Maar dat betekent
niet, dat er als de methoden en technieken zorgvuldig worden toegepast, geen sprake kan zijn van een epistemologische aanspraak op grond waar-van de beoefenaar waar-van de sociale wetenschappen of de rechter, die zich kennelijk op dit terrein beweegt, mag aannemen dat in casu mevrouw A de natuurlijke moeder ‘is’. Het is een epistemologische aanspraak, die een andere is dan voor het vaststellen van de waarheid in de natuurweten-schappen geldt, maar een aanspraak die wel acceptabel is in het domein van de sociale en/of gedragswetenschappen.
We moeten daarbij de kanttekening plaatsen, dat de rechter zich on-derscheidt van de ‘gewone’ beoefenaar van de sociale wetenschappen, omdat hij in onze democratische rechtstaat is aangewezen om uitspraken te doen, die een normatief karakter hebben. Hij/zij mag aan een waar-heidsaanspraak14 een normatieve conclusie verbinden. Alleen wanneer
een dergelijke door de overheid of door de strijdende partijen daartoe aangewezen functionaris aan de hand van een aantal relevante in onze democratie opgestelde regels (die bepalend zijn voor de fase van de the-orievorming in het onderzoek) tot deze uitspraak komt, is deze legaal, dat wil zeggen ‘geldig’ in onze samenleving. Door de combinatie van re-dengeving én legaliteit heeft de uitspraak maatschappelijk gezag en kan zij de partijen binden. Dat betekent dat de rechter aan een burger een gedragsalternatief kan opleggen.
Een relatie tot de geesteswetenschappen
Als docent gewend aan het werken met voorbeelden geef ik nog een ca-sus. In art. 240 van het Wetboek van Strafrecht staat vermeld: ‘Met gevange-nisstraf van ten hoogste twee maanden …. wordt gestraft hij die weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat een afbeelding of voorwerp aanstotelijk voor de eerbaarheid is en die afbeelding of dat voorwerp …. openlijk tentoonstelt of aanbiedt’. Nu was er eens een tijdschriftje met erotische afbeeldingen door de politie in beslag genomen en de rechter moest beslissen of die afbeeldingen ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ wa-ren. Hier was niet een min of meer sophisticated sociaal wetenschappelijk
13 Vgl. P.J. van Koppen en H.F.M. Crombag (red), De menselijke factor. Psychologie voor juris-ten, Gouda Quint, Arnhem, 1991. In deze zin heeft ook het boek van H.F.M. Crombag,
P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar: Dubieuze zaken; de psychologie van strafrechtelijk bewijs. Uitgeverij Contact, Amsterdam, 1992, een bijdrage geleverd. Zie voor het vervolg van dit boek ‘Anchored Narratives’, The Psychology of Criminal Evidence, Hertfordshire, 1993.
14 Deze term ontleen ik aan de imposante studie van S. Gutwirth, Waarheidsaanspraken in recht en wetenschap. Maklu VUBPress, Brussel, 1993.
onderzoek voor nodig, maar de rechter moest ‘eenvoudig’ een tekst uit-leggen. Door interpretatie van de tekst geeft de rechter dan betekenis aan het gedrag van de verkoper van die krantjes.
Hiermee kom ik in de traditie van Schleiermacher en Gadamer uit bij de hermeneutiek, waarbij het begrijpen of verstaan van teksten in essentie niet anders is bij juridische beschouwingen dan bij bijbelse- of literaire teksten. 15 De teksten drukken een gedachte of idee uit. De betekenis
van die teksten is niet objectief ‘waar’, maar aan de teksten worden door de interpreterende actor betekenissen toegekend, die in een proces van begrijpen totstandkomen. Het gaat daarbij om het zinvol verstaan van menselijke handelingen en uitingen vanuit de eigen ervaringen van de-gene, die de tekst interpreteert. Dat betekent, dat recht niet alleen bestaat uit een systeem van regels, dat van buitenaf is te bestuderen (vanuit een extern perspectief; het meta-niveau ten opzichte van de rechter16), maar
tevens een systeem van handelingen in de praktijk van alledag dat we alleen vruchtbaar kunnen bestuderen als we ook het perspectief van de deelnemer innemen.17 Zowel de wetenschappelijke onderzoeker doet
interpretatieve arbeid met betrekking tot wetsteksten en rechterlijke uit-spraken als de actor in het veld, die naast de ‘vaststelling van de feiten’ evenzeer bezig is met interpretatie van wettelijke regels en jurispruden-tie.
15 H.G. Gadamer, Wahrheit und Methode, Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik,
Tü-bingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck,) 1960. Zie speciaal: C.E. Smith, ‘Hermeneutiek’, in P.B. Cliteur, B.C. Labuscagne, C.E. Smith (red), Rechtsfilosofische stromingen van de
twintig-ste eeuw. Gouda Quint, Deventer ,1997, p.199 e.v.
16 Cliteur t.a.p. vgl. noot 6 beperkt zich in zijn beschouwingen zowel wanneer hij spreekt
van rechtsgeleerdheid als van rechtswetenschap tot dit meta-niveau. Ontzegt hij daarmee – zoals Posner t.a.p. en anderen – aan de activiteiten van de veldwerker, d.w.z. degene, die recht ‘doet’ (en die ik gemakshalve met rechter aanduid), iedere wetenschappelijke status? Stolker t.a.p. laat daarover geen onduidelijkheid bestaan. Hij gaat bovendien met Cliteur mee (p. 769 noot 26) wanneer hij het onderscheid maakt tussen geleerdheid, welke ‘sterk’ op toepassing is gericht en wetenschap, die gericht is op innovatie. Hiermee geeft ook hij aan, dat het beschrijven en systematiseren en zelfs het evalueren van rechts-regels en rechterlijke uitspraken niet als een wetenschappelijke activiteit is te beschou-wen. Hierin veschillen deze auteurs van mening met A.M. Hol, ‘Pleidooi voor een juris-prudentia’, in: Rechtswetenschappelijk onderzoek, over object en methode, J.W.L. Broeksteeg en E.F. Stamhuis (red), Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2003, en de schrijver dezes.
De casus, die ik ten tonele voer – ik koos uitdrukkelijk voor een gewone res quotidiana en niet voor een geweldig ethisch beladen probleem, waar-van er zich maar een enkele in de dagelijkse praktijk voordoet – verliep opmerkelijk. De Hoge Raad bepaalde in het ‘Chick-arrest’ dat onder aan-stotelijk voor de eerbaarheid moet worden verstaan (samengevat): ‘wat strijdig is met de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk op dit punt levende opvattingen’.18 Prachtig, dachten de aanhangers
van een logisch-positivistische benadering van de rechtswetenschap. Een meerderheid is te meten. Dat is een zintuigelijk waarneembaar gegeven; het is zelfs te verifiëren. Recht is daarmee vast te stellen met behulp van een objectief criterium. 19
Interessant is, dat zich spoedig een zaak aandiende, waarbij de rechter moest vaststellen of een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk bepaalde pornoplaatjes als strijdig met hun opvatting over eerbaar-heid achtte. De rechter huurde daartoe een gerespecteerd marketing bureau in om met behulp van een representatieve steekproef te laten bepalen of een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk deze plaatjes in strijd met de eerbaarheid vond. Dat viel wel duur uit. De rech-ter (Hoge Raad) kwam dan ook rech-terug op de eerder gegeven tekstinrech-ter- tekstinter-pretatie van art. 240 WvS. In het ‘Deep Throat-arrest’ gaf de Hoge Raad een andere uitleg:
‘Er is geen sprake van ‘aanstotelijkheid voor de eerbaarheid’ ten aan-zien van de toeschouwers van een filmvoorstelling wanneer de verto-ning uitsluitend toegankelijk is voor personen van 18 jaar en ouder wie, alvorens de bioscoop te betreden, op ondubbelzinnige wijze is gewezen op het voor wat de eerbaarheid betreft bijzondere karakter van de film. Immers ten aanzien van die personen mag worden aangenomen dat zij, in weerwil van dat karakter, het aanschouwen van de film juist hebben gewild en derhalve daaraan geen aanstoot zullen nemen.’20
Met andere woorden de vraag is: wat mag je als bioscoopbezoeker ver-wachten? Als een zoetelijke smartlap is aangekondigd en het blijkt harde porno dan kan je er over klagen geschokt te zijn. Ga je naar binnen, wetende dat het vertoonde ‘aan de schaamte voorbij’ zal zijn dan kun je geen aanstoot nemen.
18 HR 17-11-1970 NJ 1971 – 373.
19 In die tijd ging men zelfs zover dat pornografische filmvertoningen met behulp van
een kwantitatief criterium werden beoordeeld. Voorstellingen, die voor minder dan 50 personen toegankelijk waren, werden toegestaan. Bij meer dan 50 toeschouwers werd wegens aanstotelijkheid voor de eerbaarheid door politie en justitie opgetreden.
Hier ziet men een andere interpretatie van het begrip ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ en het past in de hermeneutische traditie om een cultuurproduct (dan bedoel ik de wettelijke bepaling en niet het aan-stotelijke gedrag) op verschillende wijzen te kunnen interpreteren. Juist een proliferatie van antwoorden duidt op een voortgaand Verstehen van de dynamische werkelijkheid.
Rechters, die met teksten bezig zijn, zullen de juridische regels zo uitleg-gen, dat deze gelet op de tijd waarin en de plaats waar zij van toepassing zijn, het beste passen, zoals Dworkin dat noemt. 21 De teksten worden steeds
bezien tegen de achtergrond van culturele of maatschappelijke waarden en beginselen. De notie van een ‘echte zenderbetekenis’ van wetsartike-len en arresten, die juristen volgens De Geest22 waardevrij zouden kunnen
vaststellen als zij niet – zoals hij de juridische beroepsgroep verwijt – in de Middeleeuwse scholastiek zouden zijn blijven steken, berust op een vast geloof in een op een natuurwetenschappelijk verklaren gebaseerd concept. Daarmee ziet hij over het hoofd, dat de wettelijke omschrijving van de onrechtmatige daad door de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Cohen/Lindebaum op 31 januari 1919 weliswaar niet is veranderd, maar de ‘betekenis’ van het begrip wel. Ook de waarneming van teksten is theoriegeladen, zoals Popper ons al lang geleden heeft geleerd. 23
Waar-nemingen zijn dus verbonden aan verwachtingen en verwachtingen aan theorieën. Met zijn interpreterende arbeid in de hermeneutische traditie hoort het beschrijven, systematiseren, becommentariëren en bekritiseren van wet en recht tot het domein van de geesteswetenschappen.
het kennismodel
Bij de behandeling van de beide casusposities kwam ik uit op een gedrags-wetenschappelijke én een hermeneutische benadering. Op het meta-ni-veau van de onderzoeker, die uitspraken doet over wat de rechter doet, is de laatstgenoemde categorie aan de orde. De rechtsvormer in het veld zal methoden uit beide wetenschapsmodellen hanteren. De casus van de pornografie eindigt immers niet bij de betekenisgeving van het begrip ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’, maar er zal in concreto moeten worden vastgesteld of een ‘klager’ werd geconfronteerd met iets anders dan hij
21 R. Dworkin, Taking rights seriously, London, 1977. 22 De Geest t.a.p. p.59 en passim.
van zijn ‘tegenpartij’ (bioscoopexploitant) mocht verwachten. Daartoe zal weer een theorie van het probleemveld worden gemaakt – overigens onder invloed van de geïnterpreteerde en opnieuw geïnterpreteerd wor-dende wetstekst – waarbij datacollectie en toetsing plaatsvinden en uitein-delijk een conclusie volgt dat er in dit geval al of niet van aanstotelijkheid sprake is. Een vaststelling van feiten – waarheidsvinding – die aan eisen van rationaliteit moet voldoen. Een kritisch rationele aanpak met falsifica-tie van theorieën, waarvan uiteindelijk de minst slechte overblijft. Daarop baseert de rechter dan zijn normatieve uitspraak met eventueel de opleg-ging van een sanctie.
Ik beken mij hierbij uitdrukkelijk tot een ander kennismodel dan het natuurwetenschappelijke model. Zonder twijfel is het natuurwetenschap-pelijke model succesvol gebleken, maar daarmee staat nog niet vast, dat er geen kritiek op mogelijk is en dat juristen als wetenschapsbeoefenaren met afgunst naar de fysica moeten kijken. Daar zijn twee redenen voor. In de eerste plaats zijn er ontwikkelingen in de kwantum fysica en de chaos-theorie die het einde van het sinds Newton gehanteerde mechanistische model van eigenschappen en gedrag van materie markeren. Het gevolg is, dat men ook in de natuurwetenschappen wordt geconfronteerd met onvoorspelbaarheid en open einden, zodat niet meer iedere conclusie streng deductief uit een aantal algemene wetten kan worden afgeleid en door inductie vanuit een gecontroleerd experiment kan worden gecon-firmeerd of gefalsificeerd. Blijkens de nieuwe verworvenheden in deze wetenschappen spelen thans ook imagination, metaforen, analogieën, speculaties en intuïtie een rol.24 Bovendien betekent de acceptatie van
de mogelijkheid tot paradigmaveranderingen, zoals door Thomas Kuhn beschreven25, dat er van tijd tot tijd een fundamentele wijziging van
per-spectief plaatsvindt. Daartoe is dan een nieuwe consensus tussen de beoe-fenaren van een discipline vereist, waarbij de wisseling van generaties wel eens een belangrijke rol kan spelen.
De tweede reden is dat het ook nog maar de vraag is of het natuurwe-tenschappelijke model voor de onderzoeksvragen, die juristen ter tafel hebben, wel een goed model kan zijn. Rechtsgeleerden of beoefenaren van de rechtswetenschap pretenderen immers geen waarheidsaanspraken ten aanzien van een object, dat onderdeel uitmaakt van de natuur. Zij
24 C.P. Snow: The Two Cultures. Cambridge University Press, 1998, waarin opgenomen
‘The Rede Lecture’ (1959) en ‘A second look’ (1963), alsmede een uitgebreide introduc-tie met veel literatuurverwijzingen van Stefan Collini. Zie speciaal p.xlvii.
vergaren kennis in de zin van het doen van waarheidsaanspraken met betrekking tot de handelingen van mensen in samenwerking met elkaar.
26 En die handelingen zijn niet objectief, maar waarde en cultuur bepaald.
Het gaat daarmee om een andere intellectuele benadering, die zich laat karakteriseren door ander wetenschappelijk onderzoek. Dat heeft ove-rigens niets met metafysica te maken, aangezien rationaliteit en kritiek bij de vaste uitrusting van ook deze vorm van wetenschapsbeoefening behoren. 27 Het heeft wel te maken met een andere cultuur, die naast
de natuurwetenschappen, met de geesteswetenschappen en de sociale wetenschappen een branch of knowledge vormt.
recht in context
Via een inductieve redenering heb ik de beoefening van de rechtswe-tenschap nu als een activiteit in het kader van de geesteswerechtswe-tenschappen én de gedragswetenschappen benoemd. Het is echter te mager om deze conclusie enkel en alleen te baseren op de uitleg van een aantal voor-beelden, die overigens zonder moeite met talloze anderen uit iedere jaar-gang van de Nederlandse Jursiprudentie zijn uit te breiden. Daarom past nog een meer algemene en abstracte beschouwing over het karakter van de rechtswetenschap, zowel op het niveau van wat de jurist (in het bijzonder gekarakteriseerd door de rechter) doet, als op het meta-niveau, waarop de wetenschappelijk onderzoeker zich plaatst.
Het object van studie vormt recht, dat ik met behulp van een partiële definitie28 wil omschrijven als vormen van gedrag die onder invloed staan
van bepaalde regels, normen, waarden en idealen en de toepassingen
26 H. Franken et al, Encyclopedie van de rechtswetenschap, 10e druk, Kluwer, Deventer, 2003,
p.41 e.v., S. Gutwirth t.a.p. passim met veel (verwijzingen naar) filosofische literatuur, M.A. Loth en A.M.P. Gaakeer, Meesterlijk recht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2002. p.281 e.v.
27 Metafysica is hier opgevat als tegenstelling tot waarneembare verschijnselen. Ik wil
daarmee echter niet beweren, dat er met betrekking tot de metafysica altijd en alleen van speculatie sprake is.
28 Voor de afwezigheid van een alomvattende definitie mogen we nog steeds verwijzen
naar de bekende verzuchting van Kant uit 1767 in zijn Kritik der reinen Vernunft. Vgl. de door R. Schmidt verzorgde uitgave, Meiner Verlag, Hamburg, 1988, p.672.
of uitwerking daarvan. Rechtsvorming 29 is het door de ‘professionals’
doen van uitspraken over die vormen van gedrag. Als rechtswetenschap beschouw ik de wetenschappelijke discipline, die is gericht op de kennis en methoden van bestudering (meta-niveau) en bewerking (basis-niveau) van verschijningsvormen van recht. Deze activiteiten op de verschillende niveaus staan overigens in wisselwerking met elkaar. De rechtspraak vormt voorwerp van wetenschappelijk onderzoek, waarvan de resultaten weer bij de rechtspraak worden gebruikt. 30
De gekozen omschrijving van recht is ruimer dan de gangbare bena-dering, die men in de meeste leerboeken vindt. In deze opvatting maakt recht onderdeel uit van de context waarin het zijn oorsprong en toepas-sing vindt. Het gaat om een pluriforme open benadering van het recht, waarin niet alleen de regels en beginselen van het recht er toe doen, maar ook de praktijken en verwachtingen van diegenen, die leven in en volgens het recht. 31
De rechtswetenschap betreft dan ook niet alleen het – op afstand – be-studeren van een systeem van regels of rechterlijke uitspraken, maar het bezig zijn met gedrag van anderen, waarbij de waarnemer mede het beeld vormt dat hij waarneemt.
Nu kan men het recht in een context plaatsen door het te bestuderen als een taal, niet als een afzonderlijk gegeven, maar als een medium dat men kan gebruiken en dat door de toepassing in verschillende omstan-digheden wordt bijgesteld. 32
Een andere mogelijkheid is de rechtswetenschap te vergelijken met an-dere disciplines, zoals de geschiedenis of de sociologie, of zelfs anan-dere do-meinen (zoals de literatuur). Daarmee wordt recht bestudeerd als een cul-tuuruiting evenals dat bij literatuur, geschiedenis of bepaalde vormen van
29 Ik vermijd nadrukkelijk het woord rechtsvinding nu De Geest t.a.p. p.63 daaraan de
notie verbindt, dat rechters en rechtsgeleerden niet eerlijk zijn wanneer zij nieuwe regels formuleren, omdat zij de indruk zouden wekken dit recht slechts te hebben gevonden nadat het eerst door anderen is vastgesteld. Deze zogenaamde methodologische fout be-rust op een miskening door De Geest van de actuele stand van zaken in de rechtstheorie. Hij gaat daarbij met name voorbij aan de belangrijke bijdragen, die Paul Scholten sinds de jaren dertig van de vorige eeuw voor het Nederlandse taalgebied aan de theorieën over rechtsvinding heeft geleverd. Voor een uitleg zij verwezen naar H. Franken et al t.a.p. p.171 e.v.
30 Zie ook Loth en Gaakeer t.a.p. p.117.
31 Vgl. W. Twining, Law in context, Enlarging a Discipline, Clarendon Press, Oxford, 1977, p.36 e.v.
32 Loth en Gaakeer t.a.p. p.17 verwijzen hieromtrent naar het interessante artikel van James B. White, ‘The Study of Law as an Intellectual Activity’, Journal of Legal Education, 1982 (Vol. 32), p.1 e.v. (zie vooral p.4 ).
gedrag gebeurt. Recht is dan te beschouwen als ‘een manier van doen’33,
die men evenzeer kan bestuderen als keuzegedrag van consumenten of monetaire maatregelen in de economie, als seksuele gewoonten van jon-geren in de sociologie of krijgsverrichtingen in de Tweede Wereldoorlog in de geschiedenis. Aan deze benadering van recht als een ‘manier van doen’ of het nu het gedrag van burgers betreft of het oordelen over dat gedrag door de rechter, zijn verschillende aspecten te onderscheiden: het linguïstische aspect: het gebruik van taal als communicatiemiddel; het logische aspect: de argumentatieleer; het historische aspect: de ontwikke-ling van het recht in de tijd; het economische aspect: de vraag naar effecti-viteit en efficiëntie; en het kritische aspect: een beoordeling aan de hand van morele of politieke uitgangspunten. Bij dit laatste onderdeel gaat het om een toetsing aan externe criteria en waarden. Dat zou de taak van de rechtsfilosofie kunnen zijn, terwijl de rechtstheorie (rechtsdogmatiek) bij uitstek is gericht op de consistentie (de samenhang van uitspraken, en het ontbreken van innerlijke tegenstrijdigheid) en de coherentie daarvan (zij passen in een systeem van redeneringen).34
Deze benadering leidt er toe om traditioneel gegroeide grenzen tussen disciplines niet meer als vanzelfsprekend te aanvaarden. Het gaat nu om een interdisciplinaire beschouwing, waarbij de manieren van spreken en handelen van juristen worden vergeleken met de manieren van doen van beoefenaren van andere disciplines. De rechtswetenschap is niet meer alleen de tekstwetenschap die is gericht op de analyse en systematisering van gezaghebbende teksten. De beoefening van het Romeinse recht heeft altijd plaatsgevonden op deze geesteswetenschappelijke grondslag, maar wij zijn nu verder: de rechtswetenschap is óók een (empirische) maat-schappij wetenschap, waar bepaalde aspecten van menselijk gedrag in de samenleving centraal staan. Enerzijds hanteert de jurist de methoden van tekstuitleg, zoals de hermeneutiek die aangeeft. Daarbij worden de metho-den van tekstuitleg toegepast op het begrijpen van menselijk handelen in een specifieke context. Anderzijds worden aan de hand van (wettelijke) gedragsregels hypothesen geformuleerd en getoetst met behulp van de methoden van de gedragswetenschappen. Daarbij willen we menselijk gedrag niet verklaren naar het natuurwetenschappelijke model, maar het begrijpen in sociaal wetenschappelijke of geesteswetenschappelijke zin.
33 Terminologie voor het eerst gebruikt door J.F. Glastra van Loon, Norm en Handeling; Bijdrage tot een kentheoretische fundering der sociale wetenschappen, Haarlem, 1956, en J. Ter
Heide, Iudex Viator: Probleem- of systeemdenken, of gesystematiseerd probleemdenken, Ars Aequi, 1967 p.3 e.v.
Dit laat onverlet dat het soms wenselijk is bepaalde feiten te bewijzen met behulp van natuurwetenschappelijke methoden: heeft deze dader met dit mes gestoken met de dood als gevolg; heeft deze dokter een fout gemaakt, waardoor letsel is ontstaan; is deze handtekening van Mr X afkomstig. Het gaat dan voornamelijk om bewijs- en causaliteitsvragen. Daarbij is van belang, dat wij in ons recht een dubbel causaliteitscriterium hanteren.35 In de eerste plaats moet een gedraging een condicio sine qua
non zijn voor het ingetreden gevolg – een natuurkundige ‘verklaring’. Daarna wordt de vraag gesteld of de gedraging redelijkerwijs aan de da-der kan worden toegerekend: een Verstehens perspectief op het vaststellen van een verantwoordelijkheid voor een menselijke handeling. De quest for truth in the laboratory is uiteindelijk een andere dan de quest for truth in the courtroom. De rechter neemt – verstehend – een gebeurtenis voor waar aan.36
Dit brengt mij langs een andere weg tot de conclusie, dat juristen niet de pretentie hebben uitspraken te doen, die volgens één erkende me-thode totstandkomen, die objectief worden toegepast en universeel, en daarom als een wetmatigheid kunnen worden beschouwd. De uitspraken van de rechtswetenschap zijn gericht op praktisch handelen en niet zo-zeer op theoretisch kennen van verschijnselen in de natuur. Dit betekent, dat zowel de activiteit van de wetenschappelijk onderzoeker als die van de praktiserende jurist (rechter) wordt gekenmerkt door argumentatie en intersubjectiviteit. De teksten vormen een open texture. Nieuwe omstandig-heden, ook wanneer andere mensen ‘dezelfde’ omstandigheden anders zien, kunnen tot een andere uitspraak (oordeel) nopen. We zijn steeds bezig met het voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging zowel in abstracto als bij de beslissing in concreto.37 Zo past de
rechtswetenschap in de verzameling van geestes- en gedragswetenschap-pen.
35 M.A. Loth, Handeling en aansprakelijkheid in het recht, Gouda Quint, Arnhem, 1988, geeft
op pag. 127 e.v. daarover interessante beschouwingen.
36 Hierover zijn papers gepresenteerd door Susan Haack op het ivr Congress 2003 in
Lund (zie de website) en het artikel ‘Truth, Truths, ’Truth’, and ‘Truths’in the Law’ van deze auteur in Vol. 26. 1 van de Harvard journal of Law and Public Policy, (2003).
37 J.B.M. Vranken, Algemeen deel, Mr C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995, p.69.
rechtswetenschap-historische benadering
Het is duidelijk, dat door ons gekozen benadering verder gaat dan het opvatten van de rechtswetenschap als een techniek van het argumente-ren op basis van gezaghebbende teksten.38 In de eerste plaats neem ik
een verschil aan met de theologie: de gezaghebbende teksten worden in de rechtswetenschap als op zichzelf discutabel beschouwd; het zijn geen dogma’s. In de tweede plaats valt de omgeving van het geldende recht bin-nen het onderzoeksdomein. Het recht gaat niet voorbij aan, maar maakt deel uit van maatschappelijke ontwikkelingen, zodat het empirische en het textuele aspect twee kanten van dezelfe medaille vormen.
Deze stellingname geeft het voorlopige sluitstuk aan van de ontwik-keling, die in de loop van een aantal eeuwen zich met betrekking tot de rechtswetenschap heeft voltrokken. Een ontwikkeling, die begon in Bologna in de 12de eeuw, een broedplaats van juristen, waar het Corpus Iuris Civilis was herontdekt. Daarbij kwam een aantal gecanoniseerde tek-sten centraal te staan, die men ging toelichten bij onduidelijkheid, waar men verbanden ging leggen tussen diverse tekstgedeelten en tegenstrij-digheid probeerde ‘weg te verklaren. ’ De aantekeningen – glossen – die ook definities en argumenten bevatten, werden tot leerstukken die men als argumenten in de praktijk ging gebruiken. Daarmee ontstond de wis-selwerking tussen wetenschap en praktijk, die in de juridische traditie kenmerkend is en tevens de bron vormt voor de vereenzelviging van de aard van het werk van de rechtsgeleerde academische onderzoeker en de rechtsgeleerde practicus. Rechtswetenschap betrof niet alleen de kennis van de gegeven teksten, maar ook het gebruik daarvan voor de oplossing van theoretische en praktische problemen. Zo komen de vraag wat recht is en wat recht moet zijn bij elkaar.
Het aan de jonge universiteiten gedoceerde ‘geleerde recht’ verspreidde zich door Europa en vormde het object van de rechtswetenschap als een zelfstandige, autonome discipline. Men bestudeerde het recht als een sy-steem van regels en beslissingen, die men trachtte te verklaren aan de hand van beginselen die aan het recht als geheel – het ius commune – ten grond-slag liggen. De kennis van het recht beïnvloedt dan weer het recht zelf en omgekeerd. De rechtsgeleerde onderzoeker ziet vervolgens dat de jurist in het veld de canons gaat herschrijven en dat zet de onderzoeker weer tot nieuwe actie aan waarmee de politicus op zijn beurt aan het werk gaat.
38 Aldus G.C.J.J. van den Bergh in Geleerd recht, een geschiedenis van de Europese rechtsweten-schap in vogelvlucht. Kluwer, Deventer, 2000, 4e druk, p.33.
In de 17de en 18de eeuw komen de natuurwetenschappen op en ont-staan er andere wetenschapsidealen, waarbij het in de scholastiek pas-sende bijna absolute gezag van de uitspraken van de grote Romeinse juristen afneemt. Het natuurwetenschappelijke model zet de toon en ook juristen willen more geometrico39 langs deductieve weg conclusies uit
axi-oma’s afleiden om zo het subjectieve element uit te bannen. Er kwam ook meer vertrouwen in het kritisch vermogen van de menselijke rede met als gevolg dat de schrijvers een rederecht, een geseculariseerd natuurrecht, construeerden. Naast deze ratio scripta, gevat in het ius commune, krijgt het lokale recht meer aandacht en in de 18de eeuw propageren de vorsten om het nationale recht te codificeren. Het Europese recht viel daarmee uiteen en er ontstonden nationale rechtswetenschappen. Von Savigny heeft in de tijd van de oprichting van de universiteit van Berlijn (1810) zich tegen dat codificatie streven op nationaal niveau verzet. Hij hand-haafde de Europese traditie en het onderricht in het Romeinse recht, omdat in het klassieke Romeinse recht een leerstellig systeem was verbor-gen, dat het skelet vormde waaromheen alle concrete rechtsregels waren gebouwd. Daarmee zou de term rechtswetenschap zijn ontstaan, omdat ook de rechtsvinding in de praktijk gericht was op de opsporing van de leidende beginselen en het hanteren van de juridische ‘rekenmethode’40.
Deze aanpak leidde tot de Duitse Pandekten wetenschap, een voortzet-ting van de beoefening van het Romeinse recht als de bron van geldend recht. Men hanteerde echter een op positivistische wijze opgebouwd ju-ridisch begrippensysteem, dat op zichzelf stond en geen rekening hield met sociale of morele argumenten. De nadruk in de rechtswetenschap lag op de constructie van algemene rechtsbegrippen, waaruit concrete rechtsoordelen (kunnen) worden afgeleid. Omdat die begrippen waren geabstraheerd van iedere context (en maatschappelijke consequenties), verviel de Pandekten wetenschap tot formalisme (Begriffsjurisprudenz). Dit systeemdenken riep een reactie op, waarbij met name onder de invloed
39 Hugo de Groot gebruikt in de definities waarmee hij de Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid, ’s-Gravenhage, 1631 (uitgave F. Dovring, H.F.W.D. Fischer, E.M. Meyers,
Universitaire Pers, Leiden, 1965) begint, al enige woorden, die ‘zijn genomen uit de wiskonsten’. par. I. 11.
40 J.H.A. Lokin en W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis.
Wolters-Noordhoff/Forsten, Groningen 1990. 1e druk, p.244 e.v. Prof. Lokin attendeerde mij op het boek van P. Koschaker, Europa und das römische Recht, 4e druk, 1966, alwaar op pag. 265 wordt gesteld dat de term rechtswetenschap voor het eerst in de school van Von Savigny is ontstaan.
van Von Jhering 41 de rechtsvinding aan de hand van begrippen werd
ver-legd naar rechtsvinding aan de hand van de belangen van partijen (Interes-senjurisprudenz): het aandachtspunt verschoof van tekst naar context. Von Jhering was hiermee zijn tijd vooruit. In de 19de eeuw en een deel van de 20ste eeuw was het positivistische klimaat in de wetenschapsfilosofie ook voor de rechtswetenschap nog overheersend. Dat hield de Nederlandse rechtsgeleerden bij een formele – legistische – aanpak, waarbij men in beginsel de wet als enige en volledige rechtsbron beschouwde. Dan mag je de wettekst wel interpreteren maar dat betreft louter uitleg van gege-ven recht en niet de toevoeging van iets nieuws. Rechtsvorming door de wetgever en rechtstoepassing door de rechter moesten duidelijk worden onderscheiden. Dit standpunt is nu zo langzamerhand wel verlaten en in de tweede helft van de 20ste eeuw geven steeds meer schrijvers aan, dat de waarde van de teksten in samenhang met de empirisch vaststelbare ‘feiten’ (moeten) worden bepaald.
Paul Scholten heeft door zijn Algemeen Deel (1931)42 daar grote invloed
op gehad. In zijn voordracht voor de Akademie in 194243 heeft hij de term
rechtsvinding ook van toepassing geacht op het werk van de rechter. Dat wil zeggen in plaats van rechtsvinding moet men lezen rechtsvorming. Hieruit blijkt dat de jurist is meegegroeid met de voortgang in de her-meneutiek en de gedragswetenschappen. Vanuit de rechtstheorie is deze ontwikkeling als een functionele benadering van het recht gepresenteerd. Het systeemdenken is geproblematiseerd en de iudex viator 44 bezet nu
de rechtersstoel. Er is sprake van responsief recht: recht dat ontstaat in wisselwerking met maatschappelijke ontwikkelingen en dat deze ontwik-kelingen zelf mede stuurt.
41 In zijn tweede fase. In zijn jonge(re) jaren was Von Jhering een belangrijke exponent
van de Begriffsjurisprudenz, maar later heeft hij ertoe bijgedragen de rechtswetenschap uit de Begrifffshimmel te doen neerdalen en zich ook de gedragsaspecten van mensen in aanmerking te nemen.
42 P. Scholten. Algemeen Deel. Mr C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands bur-gerlijk recht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1e druk 1931, 3e druk 1974/1998.
43 P. Scholten t.a.p. vgl. noot 9. Bij dit oppervlakkige overzicht van de Europese historie
van de rechtswetenschap, dat ik in mijn betoog alleen nodig heb om de uitkomst van de rechtswetenschap bij de culture van de geesteswetenschap én de gedragswetenschap te onderbouwen, past natuurlijk een verwijzing naar meer uitgewerkte beschouwingen. Behalve de reeds genoemde voortreffelijke werken van H.J. Lokin en W.J. Zwalve en van G.C.J.J. van den Bergh noem ik de interessante studie van H.C.F. Schoordijk: ‘De privaat-rechtelijke rechtscultuur van de twintigste eeuw in context’. Mededelingen der Koninklijke
Nederlandse Akademie van Wetenschappen, deel 66, no. 2., Amsterdam, 2003. 44 J. Ter Heide t.a.p. vgl. noot 33.
kennis van het recht in context
Als ik vervolgens mijn door Scholten geïnspireerde positiekeuze uitwerk dan zal blijken dat deze aansluit bij het denken van Max Weber. Als wij recht kunnen bestuderen als een ‘manier van doen’, zoals dat ook in de sociale wetenschappen met een onderzoeksobject gebeurt, dan heeft de mechanistische of organische benadering van het (rechts)positivisme niet voldoende verklarende werking. De interpreterende – verstehende – methode is gericht op de betekenisverlening aan menselijk handelen. Bij de vraag: ‘wat mag je van de ander in een bepaalde situatie verwachten’ staat centraal de interactie van mensen, die betekenis geven aan eigen en elkaars handelen. De vraag naar wat je (redelijkerwijze) van een ander mag verwachten, is dan ook de centrale vraag op alle rechtsgebieden. Voor het civiele recht is deze op heldere wijze in het ‘Haviltex-arrest’ ge-formuleerd. 45Het gaat bij deze vraag wel steeds om een sociale
gemeen-schap. Robinson Crusoë op zijn eiland is voor de jurist niet interessant. Het gedrag van een mens op een onbewoond eiland is misschien een aar-dig onderwerp voor de wijsgerige antropologie, maar niet voor de rechts-wetenschap als sociale rechts-wetenschap.
Het antwoord op de vraag: ‘wat mag je van de ander in een bepaalde situatie verwachten’ is niet direct in empirisch vaststelbare wetmatighe-den te vangen. Er zullen bij repeterende handelingen wel patronen van gedrag ontstaan, die de rechtswetenschappelijke onderzoeker kan vast-stellen. Die constateringen vormen dan op zich ook weer nieuw recht. Net zoals een kritisch commentaar op een gegeven antwoord naar aanleiding van de vraag wat iemand van de ander in een specifieke context mag verwachten tot nieuw recht kan leiden (vgl. use-based knowledge).
Ik ga nog verder op de lijn van Weber bij mijn duiding van de rechts-wetenschap. De ‘manieren van doen’, die ik als recht aanduid, betreffen altijd en in iedere situatie een keuze tussen gedragsalternatieven, die de betrokkenen desnoods kan worden opgelegd. Wat een rechter doet en waar een rechtswetenschappelijk onderzoeker over schrijft, betreft vormen van sociaal reguleren. Voor deze activiteit bestaat een aantal technieken, te weten: macht, morele leiding (het benadrukken van groepswaarden) en gezag (iemand laat zich gezeggen-overtuigen). 46 Weber onderscheidt
gezag vervolgens in 1) charismatisch gezag, dat berust op persoonlijke eigenschappen van de functionaris; 2) traditioneel gezag, dat berust op
45 HR 13-3-1981 NJ 1981-635. 46 H. Franken e.a. t.a.p. p.55 e.v.
het handhaven van een traditie of gewoonte; 3) legaal-rationeel gezag, dat berust op erkenning van de positie van de regulateur en tevens op het feit dat de door die regulateur genomen beslissing met behulp van argumen-ten is totstandgekomen. Op deze laatste methode komt het aan. Daarbij geldt, dat de door de bevoegde regulateur gebezigde argumenten zowel Zweckrational (doelgebonden) als Wertrational (waardengeoriënteerd) van karakter kunnen zijn.
Het hanteren van het begrip rationaliteit vraagt dan vervolgens om een verklaring, aangezien dit in de verschillende domeinen van wetenschap verschillend wordt ingekleurd. Ik kies hier weer niet voor de positivistische aanpak van ‘zuiver’ instrumentele rationaliteit, maar voor het geven van redenen, argumenten, die in een bepaalde context om hun redelijkheid aanvaardbaar zijn. Hetgeen wil zeggen, dat een samenstel van logische, consistente (samenhangende), coherente (passend in een systeem van redeneringen) en intersubjectief aanvaardbare argumenten de methode valide maken. Dat levert altijd contextafhankelijke en daarmee voorlopi-ge kennis. Er kunnen steeds nieuwe situationele of persoonlijke factoren worden ontdekt. Kortom er kan nieuwe informatie worden aangeleverd of als zodanig worden geïnterpreteerd, dat hiermee een ander oordeel totstandkomt. Daarbij past, dat de wetenschappelijke onderzoeker (in het meta-standpunt), die beschrijft, systematiseert en interpreteert ook normatieve uitspraken doet over het rationaliteitsgehalte van rechterlijke uitspraken, met andere woorden, hij geeft aan of de goede argumenten zijn gebruikt. 47 Deze normatieve uitspraken over recht vormen dan
over-wegingen, die als nieuw recht onderdeel van de body of knowledge zullen zijn en op hun beurt de praktijk weer zullen beïnvloeden.
Hierbij passen twee kanttekeningen. In de eerste plaats is er natuurlijk een verschil tussen de vorming van recht door de onderzoeker en de vor-ming van recht door de rechter, aangezien alleen de laatste een uitspraak kan doen die burgers bindt. Dit verschil in gezag is echter slechts een verschil in gradatie, maar geen principieel verschil. 48 De onderzoeker zal
doorgaans op een hoger niveau van abstractie werkzaam zijn en meer let-ten op samenhangen en lange termijn consequenties, terwijl de beslisser is gebonden aan de probleemstelling, die de partijen hem voorleggen.
In de tweede plaats wil ik opmerken, dat ook met betrekking tot de
47 In de terminologie van Theodor Viehweg (Topik und Jurisprudenz, München, 1954)
en J. ter Heide (De onfhankelijkheid van de rechterlijke macht, Agon Elsevier, Amsterdam/ Brussel, 1970)worden naar Aristotelisch voorbeeld de argumenten aangeduid als topoi (vindplaatsen) en de goede argumenten als eudoxa.
(substantiële) rationaliteit van de gegeven argumenten de verschillende wetenschapsmodellen of, in navolging van Snow 49, cultures, weer voor de
dag komen. Onder verwijzing naar het werk van Ricoeur, Gadamer en ten onzent Vranken kunnen wij vaststellen, dat de hermeneutiek niet meer al-leen de uitleg van teksten betreft, maar ook het duiden van het handelen van de lezer van de tekst. Het waarheidsbegrip heeft nu een andere bete-kenis, die niet is geënt op de methode van de natuurwetenschappen. We kunnen dit in navolging van Jürgen Habermas ook zien als het resultaat van een ander taalspel. Je zou kunnen zeggen, dat er sprake is van twee verschillende ‘kennisbelangen’: het ‘technische’ belang bij beheersing van de natuur en het ‘praktische’ belang voor de beoefenaren van de gedrags- en geesteswetenschappen, waaronder de rechtswetenschap, bij voortzetting en vernieuwing van culturele tradities.
rechtsvorming door de rechter
Volgt nu uit de voorgaande conclusie, dat een rechter die wordt gecon-fronteerd met partijen die op grond van tegenstrijdige belangen of waar-de-opvattingen in conflict zijn geraakt, voornamelijk subjectief te werk mag gaan, omdat zijn eigen waarderende activiteit toch niet is uit te slui-ten? Heeft het al of niet gecodificeerde regelstelsel dan slechts een onder-geschikte betekenis? Ons antwoord op deze vragen luidt ontkennend. 50
Wij schetsten in het voorgaande al, dat een rechter bij de beoordeling van een geschil al aftastend – met behulp van trial and error – een theorie over het probleemveld ontwikkelt, waarbij hij enerzijds feiten selecteert en an-derzijds bepaalt welke regels toepasselijk zijn. De analyse van de situatie vindt plaats met behulp van hypothesen, waarbij wordt gepreludeerd op de aanvaarding van de uitspraak in de samenleving. Dit is een inductieve of generaliserende benadering, waarbij wordt gezocht naar de oplossing in het veld zelf – daar ligt de waarderingsmaatstaf voor het handelen van de burgers (partijen). Vervolgens wordt het resultaat gekoppeld op het ju-ridisch regelstelsel door middel van een deductieve redenering, waarin de veiligheidsgaranties voor de burger zijn neergelegd (de legaliteitseis is de garantie voor de zorgvuldigheid en betrouwbaarheid van de beslissing). Er vindt hiermee niet alleen deductie plaats op grond van de logische af-hankelijkheid van een (wettelijk) begrip, maar daarnaast wordt inductief
49 C.P. Snow t.a.p. , vgl. noot 23. 50 H. Franken e.a. t.a.p. pag. 53 e.v.
vanuit het probleemveld door vergelijking van verschillende oplossings-mogelijkheden de relatie van partijen onderzocht. Met erkenning van het waarderingselement ten aanzien van het vaststellen van de feitenconstel-latie en van de regel blijkt dat deze beide gelijkelijk informatie vormen voor de rechter. Hij wendt zijn blik heen en weer: van de feiten kijkt hij naar de rechtsregel en de regel interpreterend construeert hij (een beeld van) de feiten. Van daaruit herziet hij de interpretatie van de regel nader enzovoort. De ‘beslissende daad’ bestaat nu uit het vaststellen van de uit-gangspunten voor de redenering(en) (premissen) in hun wisselwerking op elkaar, dat wil zeggen de constructie van het probleem met het oog op bepaalde regels en de verwerking van regels met het oog op een concreet geval. De beslissing moet zowel in het kader van het probleemveld passen – langs de weg van generalisatie of inductie totstandkomen – als zijn inge-bed in het juridische regelsysteem met behulp van een deductieve rede-neringswijze. Inductie en deductie zijn beide noodzakelijk. Het zijn aan-vullende procedures. Een intersubjectief aanvaardbare oplossing komt alleen langs beide wegen tot stand. De wettelijke regel is een instrument om conflicten te beslissen. Het is een actielijn (programma, richtsnoer) met behulp waarvan gedrag kan worden gedefinieerd, die echter tevens een grens aangeeft, aangezien de mogelijkheden voor de rechter tot her-structurering van het veld van de partijen erdoor wordt beperkt. De rech-ter moet nagaan of de met zijn oordeel beoogde gevolgen wel in de regel zijn ingecalculeerd. Hij moet zoeken wat de actieradius van de regel is en daarbij zijn eigen voorwetenschappelijke (politieke of morele) stellingna-mes zo goed mogelijk expliciteren. De motivering moet de motieven van zijn beslissing aangeven. 51 Methoden van de tekstwetenschap en van de
gedragswetenschap vormen daartoe beide het instrumentarium.
51 Hierover specifiek voor het strafrecht reeds Ch. J. Enschedé: motivering en motief, Oratie
UvA, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1962. Helaas heeft De Geest t.a.p. gelijk wanneer hij zegt dat de voorwetenschappelijke (politieke en morele) stellingnames vaak niet zijn ge-expliciteerd noch door de beslissers in het veld, noch door de onderzoekers achter hun veilige bureau. Daarmee schiet het rationaliteitsgehalte van de betreffende producten van rechtswetenschappelijke arbeid te kort. Vgl. hieromtrent H. Franken e.a. t.a.p. p.205 e.v. Aan studenten wordt het wel geleerd!
besluit
Scholten zei aan het einde van zijn voordracht in 1942 : ‘waarde- en wer-kelijkheidsoordeel horen samen’52. De jurist houdt zich met het geven
van dit soort uitspraken bezig. Hij onderscheidt zich van de taalkundige door zijn teksten toe te snijden op de actualiteit en van de beoefenaar van de sociale wetenschappen in zoverre als hij stevige bouwstenen voor de aan zijn toetsende onderzoek ten grondslag liggende theorie krijgt aange-reikt in de vorm van (wettelijke) regels. Toch spreekt hij hun taal en hoort hij bij de culturele traditie van de geestes- en gedragswetenschappen.
Tot slot nog een bekentenis. Op de vraag of iedere rechter zo bezig is als ik heb omschreven, moet ik ontkennend antwoorden. De moderne Weberiaanse rechter zal trachten te handelen, zoals ik heb aangegeven. Vaak zal tijdgebrek of werkdruk de rechter ertoe leiden met onvolledige informatie genoegen te nemen en voortvarend vooral kleine zaken (con-sumentengeschillen, strafrechtelijke overtredingen) af te handelen. Deze rechter zal dan afgaan op zijn ‘klinisch inzicht’, ervaring en mensenken-nis. Voor hem/haar blijft rechtdoen een ars boni et aequi.
