WETSWIJZIGING BOR:
VERBETERING OF
BELEMMERING
Onderzoek naar bedrijfscontinuïteit van BV’s
Naam: Kie Lam Lee Datum: 15 juli 2019 Masterscriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam Faculteit Economie en Bedrijfskunde Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. R.P.C. Cornelisse Scriptiecoördinator: dhr. prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Kie Lam Lee, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid draag voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die in de tekst en referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5 1.1 Aanleiding ... 5 1.2 Probleemstelling ... 7 1.3 Doelstelling ... 7 1.4 Opzet en onderzoeksmethode ... 8 1.5 Leeswijzer ... 8 Hoofdstuk 2 Bedrijfsopvolgingsregeling ... 10 2.1 Begripsbepaling ... 10 2.1.1 Begrip onderneming ... 102.1.2 Begrip aanmerkelijk belang – direct en indirect ... 11
2.1.3 Begrip kwalificerend ondernemingsvermogen ... 12
2.1.4 Begrip bezitsvereiste ... 12
2.1.5 Begrip voortzettingsvereiste ... 12
2.1.6 Begrip vermogensetikettering ... 13
2.1.7 Begrip beleggingsvermogen ... 14
2.2 Doel van de bedrijfsopvolgingsregeling ... 14
2.3 Strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) ... 15
2.3.1 Ontstaan van de huidige BOR ... 15
2.3.2 Voorwaarden bedrijfsopvolgingsregeling ... 17
2.4 Deelconclusie voor bedrijfsopvolgingsregeling ... 17
Hoofdstuk 3 Wetswijziging ... 19
3.1 Procesverloop ... 19
3.1.1 Rechtbank Den Haag 22 april 2014 ... 19
3.1.2 Hof Den Haag 13 mei 2015 ... 20
3.1.3 Hoge Raad 22 april 2016 ... 21
3.2 Inhoud wetswijziging ... 21
3.2.1 Toepassing BOR door de Belastingdienst vóór de wetswijziging ... 22
3.2.2 Verschil met voorheen ... 23
3.2.3 Verruiming toepassing ... 24
3.2.4 Reparatie naar situatie vóór arrest... 25
3.3 Kritiek op de wetswijziging ... 25
3.4 Deelconclusie voor de wetswijziging ... 28
Hoofdstuk 4 BOR in de praktijk na de wetswijziging ... 30
4.1 De toepassing van de BOR bij een BV ... 30
4.2 Vakliteratuur... 32
4.3 WOB-verzoek ... 33
4.4 Jurisprudentie ... 36
4.5 Deelconclusie BOR in de praktijk ... 37
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen ... 38
5.1. Beantwoording deelvragen ... 38
5.2. Evaluatie wetswijziging ... 40
5.4. Aanbevelingen ... 43
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1
Aanleiding
Op 1 april 2018 stonden 1.836.401 ondernemingen ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, een nieuw record.1 De meest recente cijfers over de leeftijd van de eigenaren van Nederlandse
ondernemingen dateren uit 2016: in dat jaar was 7,9% van de eigenaren 65 jaar of ouder – in 2016 betrof dat 117.114 ondernemingen. In vergelijking met 2010 is in 2016 het aantal ondernemers van 65 jaar en ouder gestegen met 2,86%. De Kamer van Koophandel schrijft deze stijging toe aan verschillende oorzaken. Ondernemers werken bijvoorbeeld vaker graag nog een paar jaar door na het bereiken van het 65ste jaar of het is lastig om een opvolger te vinden voor overname van de onderneming. Er is behoefte aan nader onderzoek naar een duidelijke oorzaak voor de stijging van het aantal oudere ondernemers, aldus de Kamer van Koophandel.2
In het kader van een bedrijfsopvolging kent de fiscaliteit in de erf- en schenkbelasting een regeling die schenking of vererving voor de bedrijfsopvolger aantrekkelijk maakt. Deze regeling wordt de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) genoemd. Het doel van de regeling is om te voorkomen dat de bedrijfscontinuïteit van een onderneming in gevaar komt als gevolg van het onttrekken van middelen aan de onderneming om de schenk- of erfbelasting te kunnen betalen.3 De regeling van vóór 2010 gaf
een vrijstelling van 75% (2009) van de waarde van het ondernemingsvermogen. Die regeling zou volgens de staatssecretaris te beperkt zijn. Met ingang van 1 januari 2010 is de vrijstelling in art. 35b lid 1 Successiewet 1956 (hierna: SW) aangepast naar een 100% vrijstelling tot een waarde van het ondernemingsvermogen van € 1.071.987 (2018). Als de waarde van de onderneming hoger is, geldt voor het meerdere een vrijstelling van 83%.
Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling dient er sprake te zijn van ondernemingsvermogen. Het begrip ondernemingsvermogen is vastgelegd in art. 35c lid 1 SW:
“Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:
a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
b. een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen
1 ‘10% meer starters, 4% meer stoppers en 14% minder faillissementen’ in het eerste kwartaal van 2018 ten
opzichte van het eerste kwartaal in 2017, Kamer van Koophandel 4 april 2018, https://www.kvk.nl/over-
kvk/media-en-pers/nieuws-en-persberichten/10-meer-starters-4-meer-stoppers-en-14-minder-faillissementen/.
2 ‘Recordaantal bedrijven in Nederland’, Kamer van Koophandel 4 januari 2016,
https://www.kvk.nl/over-kvk/media-en-pers/nieuws-en-persberichten/recordaantal-bedrijven-in-nederland/.
wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:
1°. bedoelde onderneming of medegerechtigdheid; en
2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;
d. onroerende zaken die bij de erflater of schenker behoorden tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze dienstbaar zijn aan de onderneming van een lichaam als bedoeld in onderdeel c, en de verkrijger tegelijkertijd vermogensbestanddelen als bedoeld in onderdeel c, verkrijgt die op dat lichaam betrekking hebben.”
Op 22 april 2014 heeft Rechtbank Den Haag4 uitspraak gedaan betreffende een procedure
inzake de vermogensetikettering binnen de bedrijfsopvolgingsregeling. In geschil was of de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) van toepassing is op het geërfde belang in een Besloten Vennootschap (hierna: BV), en met name op het belang van de BV in Ltd. De erfgenaam is van mening dat het indirect gehouden belang van de BV tot het ondernemingsvermogen behoort. De inspecteur gaat er juist vanuit dat er geen sprake is van een indirect aanmerkelijk belang, omdat art. 35c lid 1 onder 2 SW hier namelijk geen ruimte voor biedt. Het indirect aanmerkelijk belang is namelijk kleiner dan 5%. De rechtbank heeft geoordeeld dat het belang als keuzevermogen kan worden geëtiketteerd en hierdoor dus als ondernemingsvermogen geldt voor de BOR. De inspecteur is hier niet mee eens en is in hoger beroep gegaan.
Op 13 mei 2015 heeft het Hof Den Haag5 uitspraak gedaan in hoger beroep. Het hof is van
oordeel dat het indirecte belang niet toegerekend kan worden aan het ondernemingsvermogen. Hiervoor verwijst het hof naar art. 35c lid 5 SW.
Uiteindelijk is de erfgenaam in cassatie gegaan en op 22 april 2016 heeft de Hoge Raad arrest in deze zaak gewezen.6 De Hoge Raad heeft beslist dat het indirect gehouden aandelenbelang, als gevolg
van vermogensetikettering op houdsterniveau op grond art. 35c lid 5 SW gekwalificeerd moet worden als ondernemingsvermogen in de zin van art. 35c lid 1 SW.
Naar aanleiding van bovengenoemde arrest van de Hoge Raad7 heeft het kabinet op Prinsjesdag
2016 een wetsvoorstel ingediend voor reparatie van de bedrijfsopvolgingsregeling met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016. Het wetsvoorstel heeft als doel om indirecte belangen van minder dan 5% buiten de bedrijfsopvolgingsregeling te houden. 8 In zijn arrest oordeelde de Hoge Raad dat de
bedrijfsopvolgingsregeling ook van toepassing kan zijn op een indirect belang van minder dan 5%. In de visie van toenmalige staatssecretaris Wiebes heeft het arrest geleid tot een forse verruiming van de reikwijdte van de bedrijfsopvolgingsregeling.9 Volgens de staatssecretaris was dit het gevolg van
4 Rb. Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5714, RN 2014/77. 5 Hof Den Haag 13 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1196, RN 2015/64. 6 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
7 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
8 Kamerstukken II 2016/17, 34553, 3, p. 9, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34553-3.html. 9 Kamerstukken II 2016/17, 34553, 3, p. 13
het oordeel van de Hoge Raad waardoor ook het beleggingsvermogen onder het bereik van deze regeling kwam te vallen hetgeen niet strookt met de doelstelling van de BOR – zie nadere uitwerking in par. 2.2.10
Het voornemen tot deze wijziging (met terugwerkende kracht) ging met een storm aan kritiek gepaard. De kritiek betrof onder andere de eerdere beperkte toepassing van de Belastingdienst en een ongelijke behandeling van diverse belangen en die tussen AB-houder en IB-ondernemer. Op de commentaren van diverse zijden wordt uitgebreider ingegaan in par. 3.3.
1.2
Probleemstelling
De teneur van de kritiek in de literatuur vormde de aanleiding voor de keuze voor het onderwerp van deze scriptie en heeft geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag:
In hoeverre bemoedigt of belemmert de wetswijziging in de bedrijfsopvolgingsregeling per 1 juli 2016 de bedrijfscontinuïteit voor BV’s en is er ruimte voor verbetering?
Voor de beantwoording van deze vraag zijn vier deelvragen geformuleerd: 1. Wat zijn de doel en de strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling?
2. Hoe verhoudt de vermogensetikettering zich tot de bedrijfsopvolgingsregeling? 3. Hoe is de bedrijfsopvolgingsregeling geregeld tot 1 juli 2016?
4. Hoe is de bedrijfsopvolgingsregeling geregeld per 1 juli 2016 na de wetswijziging?
1.3
Doelstelling
Het doel van de invoering van de BOR in 2010 is de waarborging van de bedrijfscontinuïteit van een onderneming.11 De wetswijziging heeft de in de optiek van de wetgever van 2015 ongewenste
verruiming aangepast/teruggedraaid, maar dat heeft wel ertoe geleid dat op belangen van minder dan 5% geen bedrijfsopvolgingsregeling kan worden toegepast. Het is de vraag of de wetswijziging de werking van de BOR juist niet heeft aangetast. Immers een deel van het ondernemingsvermogen wordt na de wetswijziging uitgesloten van de BOR.
Het doel van deze scriptie is te onderzoeken of de huidige bedrijfsopvolgingsregeling als gevolg van de wetswijziging uiteindelijk heeft geleid tot de gewenste praktijksituatie zoals de wetgever destijds heeft beoogd. Hiervoor wordt het onderzoek afgebakend tot de rechtsvorm van de BV.
10 Kamerstukken II 2016/17, 34553, 3, p. 13 11 Kamerstukken II 2008/09, 31930, 9, p. 17.
1.4
Opzet en onderzoeksmethode
Voor de onderbouwing van de centrale vraag, zullen allereerst het doel en de strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling in kaart worden gebracht zoals deze luidden vóór de wetswijziging. Vervolgens worden het doel en de strekking van de wetgever van de wetswijziging beschreven. In het oordeel van de Hoge Raad12 speelt de vermogensetikettering een prominente rol in relatie tot de BOR.
Voor de beoordeling van het belang en de aard van de vermogensetikettering in het arrest zullen ook andere arresten inzake de vermogensetikettering worden geïnventariseerd en bestudeerd.
In de probleemstelling staat de wetswijziging centraal. Het onderzoek gaat daarom eerst in op de achterliggende reden voor de wetswijziging. Hiertoe worden de arresten van het Hof van Den Haag en de Hoge Raad geanalyseerd voor de periode voorafgaande aan de wetswijziging. Voorts wordt nader ingegaan op de kritiek, zowel positief als negatief, op de wetswijziging. Tot slot volgt een analyse van de ontwikkelingen en jurisprudentie in de periode na invoering van de wetswijziging.
Door middel van literatuuronderzoek zullen de bedrijfsopvolgingsregeling en de vermogensetikettering in kaart worden gebracht. Hierbij wordt gekeken naar wat de bedrijfsopvolgingsregeling en vermogensetikettering inhoudt en wat het doel is binnen de fiscaliteit. Tevens wordt er door middel van statistieken gekeken hoe vaak de BOR in het verleden is toegepast. Dit onderzoek is beschrijvend van aard. De onderzoeksmethode bestaat uit de bestudering van formele rechtsbronnen (wet- en regelgeving, Kamerstukken), analyse van relevante jurisprudentie en uit literatuuronderzoek (tijdschriftartikelen en handboeken). De geraadpleegde bronnen zijn opgenomen in de literatuurlijst. In de voetnoten bij de desbetreffende tekstfragmenten wordt naar deze bronnen verwezen (volgens de Handleiding juridische auteurs).
1.5
Leeswijzer
Hoofdstuk 1: In dit hoofdstuk wordt de aanleiding tot dit onderwerp besproken en de opzet van de scriptie weergegeven.
Hoofdstuk 2 Bedrijfsopvolgingsregeling: In dit hoofdstuk wordt de inhoud van BOR beschreven. Hiertoe wordt de Successiewet bezien op de volgende onderdelen; het doel van de BOR, het ondernemersbegrip en de benaderingswijze met betrekking tot beleggingen in de BOR. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met kwantitatieve gegevens over de frequentie van toepassing van de BOR in de periode tot 1 juli 2016, de datum waarop de wetswijziging met terugwerkende kracht is ingegaan.
Hoofdstuk 3 Wetswijziging: De wetswijziging per 1 juli 2016 als gevolg van het arrest13 van de
Hoge Raad. De inhoud en gevolgen van het arrest worden uitgewerkt en de reden die heeft geleid tot het besluit van de staatssecretaris om de wet te wijzigen. Tevens worden zowel de positieve als negatieve commentaren zowel van fiscalisten als van vertegenwoordigers van belangen- en beroepsorganisaties op de wetswijziging van de bedrijfsopvolgingsregeling op een rij gezet.
12 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167. 13 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
Hoofdstuk 4: BOR in de praktijk na de wetswijziging: dit hoofdstuk richt zich op de vergelijking van de BOR en in het bijzonder de wetswijziging met de daadwerkelijke uitwerking van de BOR voor ondernemingen in de praktijk. In Kamerstukken14 geeft de staatssecretaris aan dat de wetswijziging
moet zorgen dat de situatie hersteld wordt naar de periode voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad.15 In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de wetswijziging uitwerkt in de praktijk, zoals beschreven in
de vakliteratuur en jurisprudentie. Ook wordt een recent Wob-verzoek beschreven.
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen: Op grond van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken worden de onderzoeksvragen (hoofd- en deelvragen) beantwoord. Voorts worden aanbevelingen geformuleerd voor enerzijds ondernemingen, anderzijds de wetgever en de rechtspraak.
14 Kamerstukken II 2016/17, 34554, 3, p. 14, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34554-3.html. 15 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
Hoofdstuk 2
Bedrijfsopvolgingsregeling
Per 1 juli 2016 is de BOR naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad aangepast.16 Voor de
beoordeling van de effecten van de wetswijziging op de bedrijfscontinuïteit en opvolgingskwesties binnen een onderneming, wordt in dit hoofdstuk de inhoud van de regeling voor en na de wetswijziging beschreven. Hiervoor is het van belang te beschrijven wat het doel van de BOR is (par. 2.2. Doel BOR) en wat de regeling precies inhoudt en onder welke voorwaarden een onderneming de regeling mag toepassen (par. 2.3. Strekking BOR). In dit onderzoek wordt de onderneming beperkt tot de BV-vorm. De ondernemer is directeur-grootaandeelhouder (dga) van de BV.
Dit hoofdstuk begint met de bepaling van de begrippen onderneming, bedrijfsopvolging, aanmerkelijk belang, ondernemingsvermogen, bezitsvereiste, voortzettingsvereiste en vermogensetikettering (par. 2.1.). In par. 2.2 wordt het doel van de wetgever inzake de BOR beschreven, gevolgd door de beschrijving van de strekking van de regeling in par. 2.3. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie in par. 2.4.
2.1
Begripsbepaling
2.1.1
Begrip onderneming
Om gebruik te kunnen maken van de bedrijfsopvolgingsregeling dient er ondernemingsvermogen aanwezig te zijn. Dat houdt in dat er allereerst sprake moet zijn van een onderneming, ongeacht in welke vorm deze wordt gedreven.
Voor de bepaling of sprake is van een onderneming, is de definiëring van een onderneming van belang. De definitie van het begrip onderneming is niet in de wet opgenomen, maar is ontstaan uit de bedrijfseconomische omschrijving en jurisprudentie inzake de Wet IB 1964.17 De definitie van een
onderneming waarvan in de praktijk wordt uitgegaan luidt:
“[Een onderneming is] een duurzame organisatie die er op gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het economisch verkeer met het oogmerk om winst te behalen.”
Voor de bepaling of volgens deze definitie sprake is van een onderneming wordt gekeken naar alle feiten en omstandigheden. Verder moet er bij een onderneming sprake zijn van winst behalen met behulp van kapitaal en arbeid.Met andere woorden, deze bepaling brengt met zich dat geen sprake is van een onderneming bij normaal vermogensbeheer. Normaal vermogensbeheer is aan de orde indien er enkel kapitaal wordt beheerd. Het beheer van kapitaal zonder dat sprake is van arbeid wordt gezien als een beleggingsactiviteit.
In art. 35c SW is vastgelegd dat sprake is van verkrijging van ondernemingsvermogen wanneer het gaat om een onderneming zoals bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan, of wanneer de ondernemer medegerechtigde is. Tevens kan ook sprake zijn van ondernemingsvermogen
16 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
wanneer het gaat om vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang. In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op het begrip aanmerkelijk belang.
De reden dat de wetgever heeft besloten het ondernemingsbegrip van een vennootschap aan te laten sluiten op art. 3.2 Wet IB 2001 ligt in het gegeven dat er meer jurisprudentie over de materiële onderneming beschikbaar in relatie tot de inkomstenbelasting (hierna ib) dan in relatie tot de vennootschapsbelasting (hierna vpb).18
2.1.2
Begrip aanmerkelijk belang – direct en indirect
Voor toepassing van de BOR in de Successiewet is art. 35b SW bepalend. Hierin wordt gesproken over zowel een direct als een indirect aanmerkelijk belang.
Er is sprake van een aanmerkelijk belang indien een belastingplichtige al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een aandelenvennootschap. Dit geldt ook in het geval van rechten om ten minste 5% van de aandelen te verwerven, van winstbewijzen die recht hebben op ten minste 5% van de jaarwinst (c.q. opbrengst bij liquidatie) en het geval waarin de verkrijger gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen in de algemene vergadering. Een en ander is wettelijk geregeld in art. 4.6 Wet IB 2001.
Bij de aanwezigheid van een belang van 5% (of meer) wordt binnen het ab-regime aangenomen dat sprake is van ondernemerschap.19 Het belang in economisch opzicht is voor de 5%-regel
doorslaggevend. De aandelen komen voor rekening en risico van diegene die het economische belang heeft.20
Ten aanzien van de 5%-regel geldt de volgende uitzondering. Het betreft hier de zogenoemde meetrekregeling ex art. 4.10 Wet IB 2001. De meetrekregeling betreft de situatie dat een belastingplichtige zelf geen AB heeft maar diens partner wel. Deze belangen kwalificeren niet voor ondernemingsvermogen voor de BOR. Doordat de BOR alleen de echte ondernemingen wil faciliteren wordt op grond van art 35c lid 1 onderdeel c SW 1965 de meetrekregeling zoals bedoeld in art 4.10 Wet IB 2001 uitgesloten van het kwalificerend ondernemingsvermogen.
Bij de meesleepregeling ex art. 4.9 Wet IB 2001 tellen de alle soorten belangen wel mee in het AB van de belastingplichtige en behoren deze tot het ondernemingsvermogen voor de BOR. De meesleepregeling houdt in dat een AB-houder zelf belastingplichtig is over de winst van andere soorten aandelen en/of winstbewijzen in de vennootschap.
De tekst voor beide regelingen in de Afdeling 4.3 Aanmerkelijk belang Wet IB 2001 luidt als volgt: • “Artikel 4.9. Meesleepregeling
Indien een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap, behoren daartoe ook zijn overige aandelen in of winstbewijzen van die vennootschap.”
18 MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31930, 3, p. 2, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31930-3.html. 19 MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31930, 3, p. 42-45.
• “Artikel 4.10. Meetrekregeling
De tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap waarin hij geen, maar zijn partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner wel een aanmerkelijk belang heeft, behoren voor de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang.”
Er is sprake van een direct aanmerkelijk belang indien de houder van de aandelen zelf ook tevens de eigenaar is van de aandelen. Er is sprake van een indirect belang als de aandeelhouder via een houdstervennootschap de aandelen in een dochtermaatschappij houdt.
2.1.3
Begrip kwalificerend ondernemingsvermogen
De eerste voorwaarde van de BOR (zie par. 2.3.2) luidt dat er sprake moet zijn van ondernemingsvermogen. Dit vereist de aanwezigheid van een materiële onderneming (par. 2.1.1). Deze voorwaarde heeft tot gevolg dat beleggingsactiviteiten en het daar bijbehorende vermogen niet onder het ondernemingsvermogen vallen.
Om te bepalen wanneer sprake is van een materiële onderneming wordt er gekeken naar het begrip ondernemingsvermogen zoals vastgelegd in art. 35c lid 1 onder a SW. Daarin staat dat er sprake moet zijn van een onderneming zoals beschreven in art. 3.2 Wet IB 2001. Met de verwijzing naar art. 3.2 Wet IB 2001 bevestigt de wetgever de rechtsvormneutraliteit die per 1 januari 2010 is ingevoerd.
2.1.4
Begrip bezitsvereiste
De tweede voorwaarde voor toepassing van de BOR is het bezitsvereiste. Dit vereiste is vastgelegd in art. 35d SW. Het houdt in dat de ondernemer het ondernemingsvermogen of aanmerkelijk belang ten minste vijf jaar in bezit heeft op het moment van schenking. In geval van overlijden bedraagt het bezitsvereiste één jaar. In de recente uitspraak Rb. Zeeland-West-Brabant, 30-11-2018, AWB – 17.677 bepaalde de rechter dat de bezitsvereiste geldt voor ieder indirect belang. Aangezien in deze zaak voor twee indirecte aandelenbelangen niet werd voldaan aan de bezitseis kon de bedrijfsopvolgingsregeling daarop niet worden toegepast. (Zie voor een uitgebreidere bespreking par. 4.3.)
2.1.5
Begrip voortzettingsvereiste
De laatste voorwaarde betreft het voortzettingsvereiste. Dit vereiste is vastgelegd in art. 35e SW en houdt in dat de verkrijger van het ondernemingsvermogen of aanmerkelijk belang de onderneming ten minste vijf jaar voortzet of een aanmerkelijk belang in de BV die een materiële onderneming drijft, aanhoudt. De termijn van vijf jaar ligt wettelijk vast en hiervan kan niet worden afgeweken.21 Dit vereiste is in de BOR opgenomen voor de waarborging van de doelstelling: namelijk,
het faciliteren van reële bedrijfsoverdrachten waarbij de continuïteit van de onderneming behouden blijft.
Bij de uitleg van het voortzettingsvereiste wordt in beginsel aangesloten bij de begripsbepalingen die gelden in de Wet IB 2001. Hierbij is het volgens de wetgever mogelijk om af te wijken van de gehanteerde terminologie, wanneer de specifieke aard van de faciliteit aanleiding geeft voor een andere invulling van dergelijke begrippen.
Bij de bepaling of sprake is van een voortzetting moet bekeken worden of het ondernemingsvermogen in materiële zin wordt voortgezet. Een wijziging van de juridische huls is dus niet van invloed op de beoordeling of de voortzetter voldoet aan de vereisten van art. 35e SW. De wettelijke grondslag van deze opvatting is art. 10 lid 1 Uitvoeringsregeling SW. De gebeurtenissen zoals beschreven in dit artikel leiden naar de letter van art. 35e SW tot een (gedeeltelijke) intrekking van de BOR, terwijl materieel bezien wel sprake is van een voortzetting van het ondernemingsvermogen. De uitzonderingsregels zijn mijns inziens gerechtvaardigd gezien het doel en de strekking van de BOR. Daarnaast kent art. 10 Uitvoeringsregeling SW nog een tweetal andere uitzonderingen op de hoofdregels van art. 35e SW. Allereerst vervallen de faciliteiten niet wanneer de voortzetter binnen de voortzettingstermijn overlijdt. Daarnaast is geen sprake van een automatische intrekking van de faciliteiten wanneer de voortzetter een huwelijk aangaat of ontbindt. Dergelijke situaties worden mijns inziens terecht uitgesloten, omdat de intrekkingsgronden van art. 35e SW niet bedoeld zijn voor dergelijke omstandigheden.
2.1.6
Begrip vermogensetikettering
Deelvraag 1 zoekt naar de relatie tussen het begrip vermogensetikettering en de BOR. Hier wordt nadere uitleg gegeven over de inhoud van het begrip vermogensetikettering. De vermogensetikettering houdt in dat er per activiteit wordt bezien of de betreffende ondernemingsactiviteit en het bijbehorende vermogen behoren tot de materiële onderneming.
De vermogensetikettering bestaat uit drie mogelijke vormen, namelijk privévermogen, ondernemingsvermogen en keuzevermogen. Keuzevermogen houdt in dat het vermogen zowel de vorm van privévermogen als van ondernemingsvermogen kan aannemen. Binnen de grenzen van redelijkheid wordt de keuze van de ondernemer gerespecteerd. Bij een BV wordt verwezen naar de vermogensetikettering van IB-ondernemers. Het verschil met een IB-onderneming is dat een BV geacht wordt met behulp van haar gehele vermogen (art. 2 lid 5 Wet VPB 1969) een onderneming te drijven. Dat betekent dat het keuzevermogen bij een BV aangemerkt wordt als ondernemingsvermogen.22 Zie
in dit verband de uitspraak Rb. Gelderland 19 juli 2018, AWB 16/4535, ECLI:NL:RBGEL:20183058: indien een eenmanszaak (EZ) of vennootschap onder firma (VOF) wordt ingebracht in een BV dan wordt het vermogen als ondernemingsvermogen gezien.
Bij de wijziging van de BOF per 1 januari 2010 vormde de rechtsvormneutraliteit een belangrijk uitgangspunt. Of de onderneming wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak (IB-ondernemer) of een BV (dga), in beide gevallen zou dezelfde facilitering in de BOR van toepassing moeten zijn.
Als na de wetswijziging per 1 juli 2016 de indirecte belangen van minder dan 5% per definitie worden uitgesloten worden van de BOF, terwijl een klein actief belang gehouden door een IB-ondernemer in de vermogensetikettering wel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend, is dat een inbreuk op de beoogde rechtsvormneutraliteit.
2.1.7
Begrip beleggingsvermogen
Bij de bedrijfsopvolgingsregeling speelt de vermogensetikettering een grote rol. De wetgever wil namelijk voorkomen dat vennootschappen die alleen beleggingsvermogen hebben object van de BOR zouden kunnen vormen. De wetgever heeft daarom ook de vennootschappen waarbij er sprake is van onmiddellijk of middellijk beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid uitgezonderd van de BOR.
Voor de bepaling of sprake is van beleggingsvermogen wordt uitgegaan van het criterium arbeid. Er is sprake van beleggen als men kapitaal in dienst stelt van anderen. Op het moment dat de onderneming zelf met het kapitaal werkt om voor anderen prestaties te verrichten of wel een meerwaarde te creëren, is niet langer sprake van de activiteit beleggen. De factor arbeid wordt dan immers toegevoegd.
Indien naast de beleggingsactiviteiten tevens ondernemingsactiviteiten worden verricht, wordt er voor toepassing van de BOR vanuit gegaan dat (een gedeelte van) het beleggingsvermogen in aanmerking komt voor de fiscale faciliteit. Er wordt op grond van de wet, art 35c lid 1 onderdeel c onder 2voor het beleggingsvermogen maximaal 5% van het toegerekende ondernemingsvermogen als ondernemingsvermogen in aanmerking genomen. Als van het beleggingsvermogen een bedrag ter grootte van 5% van het ondernemingsvermogen aangemerkt kan worden als ondernemingsvermogen wordt het bedrag dat niet voor de BOR in aanmerking komt lager. Dit betekent in een fictief voorbeeld dat bij een ondernemingsvermogen van € 3 miljoen, waarvan € 1 miljoen uit beleggingsvermogen bestaat, er een waarde van € 2.100.000 (€ 2 miljoen en 5% van € 2 miljoen) voor de BOR in aanmerking komt.
2.2
Doel van de bedrijfsopvolgingsregeling
Eerder in de aanleiding (par. 1.1) is aangegeven dat het primaire doel van de bedrijfsopvolgingsregeling is om te zorgen dat de erflater en/of schenker minder belasting betaalt bij vererving of schenking zodat de onderneming zonder hoge schuldenlasten aan de Belastingdienst kan worden voortgezet. In deze paragraaf wordt dieper op de beweegredenen van de wetgever ingegaan.
Indien een ondernemer zijn onderneming en/of aandelen schenkt, dan dient er over de meerwaarde van de onderneming fiscaal afgerekend te worden met de Belastingdienst. De belastingclaim van deze afrekening kan leiden tot een grote afname in de liquiditeiten van de onderneming. 23 Het doel van de bedrijfsopvolgingsregeling is om te voorkomen dat de
bedrijfscontinuïteit van een onderneming in gevaar komt als gevolg van het onttrekken van middelen aan de onderneming en dat de onderneming dientengevolge verkocht of gestaakt moet worden.24,25
Het doel van de bedrijfsopvolgingsregeling is na de herziening in 2010 nagenoeg gelijk gebleven. Het hoofddoel is de voorkoming van liquiditeitsproblemen binnen een onderneming die ontstaan als gevolg van de heffing van schenk- en erfbelasting. Vanaf 2010 staat duidelijk in de wet omschreven dat het gaat om schenk- en erfbelasting die ontstaat bij een reële bedrijfsoverdracht.26 Dergelijke
liquiditeitsproblemen zouden de continuïteit van ondernemingen in gevaar kunnen brengen. Deze continuïteit heeft een sociaaleconomisch belang in de zin van werkgelegenheid, economische diversiteit en stabiliteit. De wetgever is van mening dat de overheid in deze situatie terughoudend moet optreden bij het heffen van schenk- en erfbelasting.
2.3
Strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)
2.3.1
Ontstaan van de huidige BOR
De bedrijfsopvolgingsregeling is een fiscale regeling die bepaalt dat een ondernemer minder belasting hoeft te betalen op het moment dat deze zijn onderneming schenkt of die onderneming vererft. Het doel van de regeling is de ondernemer in staat te stellen de onderneming te verkrijgen en/of voort te zetten zonder de verplichting tot (directe) betaling van een hoge belastingheffing en daarmee de noodzaak tot verkoop van de onderneming indien voldoende liquide middelen ontbreken (zie par. 2.2).
Deze regeling is voor het eerst in 1981 in de Successiewet (SW) opgenomen als een rentedragende betalingsuitstelregeling. In 1997 is de regeling neergelegd in de Invorderingswet 1990 en verder uitgebreid. Er was sprake van een 100% vrijstelling indien het geërfde vermogen van de onderneming toegerekend kon worden aan de immateriële bedrijfsmiddelen van het ondernemingsvermogen. Voor het resterende ondernemingsvermogen gold een 25%-vrijstelling. Voor de resterende verkrijging kon voor een looptijd van maximaal tien jaar een renteloos uitstel van betaling worden verkregen indien de onderneming over onvoldoende liquide middelen beschikte om de belastingheffing terstond te voldoen.27
Met de wijziging van de BOR in 2002 werd de regeling als een vrijstelling neergelegd in art. 31a, 35b, 35c, 37 lid 2, art. 53a, 53b en 53c, en art. 7a t/m 7d Uitvoeringsregeling SW 1956 (hierna: SW 1956). Deze regeling hield in dat er voor het verschil tussen de liquidatiewaarde en going concernwaarde een volledige vrijstelling gold. De going concernwaarde is de waarde van een onderneming. Het is de waarde van het ondernemingsvermogen zoals bepaald bij overname, doorstart, inbreng of erfenis. Het gaat daarbij om de waarde van de onderneming als samenhangend
24 Besluit Staatssecretaris van Financiën 28 januari 1998, AFZ97/4358 (Stcrt. 1998, 22), Wijziging van de
Leidraad Invordering 1990, V-N 1998/8.43.
25 Kamerstukken II 2008/09, 31930, 9, p. 17. 26 Kamerstukken II 2008/09, 31930, p. 3.
27 I.J.F.A. van Vijfeijken & N.C.G. Gubbels, Cursus Belastingrecht: Schenk- en Erfbelasting 2014-2015, Deventer:
geheel. Hierin is ook de waarde van de goodwill opgenomen. Het verschil met de liquidatiewaarde is dat bij de liquidatiewaarde de goodwill niet in de waardebepaling opgenomen wordt. De liquidatiewaarde is de verkoopwaarde van de losse onderdelen van de onderneming. Het gaat om de waarde van de onderneming bij bedrijfsbeëindiging. Hierbij wordt er gekeken naar de verkoopwaarde van afzonderlijke activa zoals transportmiddelen, machines en inventaris en de afwikkeling van schulden.
De vrijstelling voor de going concernwaarde werd vastgesteld op 30%.28 Met deze vrijstelling
wilde de overheid het ondernemerschap met de extra vrijgekomen financiële middelen stimuleren.29
De vrijstelling is in de loop der jaren verhoogd naar 75%.30 Hierbij is steeds het argument geweest dat
de belastingheffing geen belemmering mag vormen voor de continuïteit van een onderneming.31
Per 1 januari 2010 is de SW 1956 herzien en geldt de regelgeving inzake de erf- en schenkbelasting zoals wij die tot op heden kennen. Bij deze herziening is ook de bedrijfsopvolgingsregeling meegenomen. De doelstelling van de wetgever achter de aanpassing van deze regeling is om deze te vereenvoudigen en toegankelijker te maken voor de ondernemer. Tevens wilde de wetgever de regeling beperken tot reële bedrijfsopvolgingen en fiscale constructies uitsluiten.32 , 33 Er is sprake van een reële bedrijfsopvolging als de ondernemer de onderneming
overdraagt die hij een tijd heeft gedreven en de bedrijfsopvolger de onderneming voortzet. Hierbij maakt het niet uit in welke rechtsvorm de onderneming wordt gedreven. De regeling beoogt hiermee rechtsvormneutraliteit.34
Per 1 januari 2010 is de BOR vastgelegd in art. 35b t/m 35f SW. Hierin is uitgewerkt dat in het geval van ondernemingsvermogen, een voorwaardelijke vrijstelling wordt gegeven. Tot 1 januari 2010 was sprake van een conserverende aanslag voor het vrijgestelde gedeelte. Indien er aan alle voorwaarden werd voldaan, werd de aanslag na het verstrijken van een periode van vijf jaar (voortzettingsvereiste) kwijtgescholden. Vanaf 2010 is de conserverende aanslag vervangen door een voorwaardelijke vrijstelling. Dit houdt in dat als de voortzetter de voortzettingsvereiste niet realiseert de vrijstelling dan vervalt. Hiervan moet de verkrijger wel aangifte doen
.
35Vanaf 2010 is de vrijstelling in art. 35b lid 1 Succeswet 1956 (SW) aangepast naar een 100%-vrijstelling tot een waarde van het ondernemingsvermogen van € 1.084.851 (2019). Als de waarde van de onderneming hoger is, geldt voor het meerdere een vrijstelling van 83%. De regeling van vóór 2010 gaf een vrijstelling van 75% (2009) van de waarde van het ondernemingsvermogen. Die zou volgens de staatssecretaris te beperkt zijn.
28 Van Vijfeijken & Gubbels 2014, p. 262.
29 Kamerstukken II 2001/02, 28015, A, p. 20, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28015-A.html. 30 Per 1 januari 2004 werd het percentage 60%, per 1 januari 2007 75% en per 1 januari 2010 83%. 31 Zie o.a. Kamerstukken II 2004/05, 29767, 14, p. 38,
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-29767-14.html.
32 C.J.M Martens & F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, Den Haag: Sdu 2015, p. 257.
33 N.C.G. Gubbels & IJ.F.A. van Vijfeijken, Studenteneditie Cursus belastingrecht Schenk- en Erfbelasting
2019-2020, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
34 MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31930, 3, p. 4-5, V-N 2009/22.3. 35 Van Vijfeijken & Gubbels 2014, p. 272.
Naast een verruimde vrijstelling is er sinds 2010 voor de doorschuifregelingen binnen de aanmerkelijkbelangaandelen een aanvullende eis toegevoegd. Er moet namelijk sprake zijn van een materiële onderneming wanneer ab-aandelen worden vererfd. Deze voorwaarde komt overeen met de doorschuifregeling van een onderneming in de winstsfeer.36 De Raad van State noemde in zijn
advies dat deze aanpassing in strijd is met het karakter van de doorschuifregeling die gebaseerd is op claimbehoud en het voorkomen van belastingcumulatie.37
Tevens is er een doorschuifregeling bij schenking ingevoerd. Door deze toevoeging in de Wet IB 2001 is er een gelijke behandeling ontstaan tussen het schenken en vererven van ab-aandelen.38 Want
zonder de doorschuifregeling bij schenking zou het fiscaal aantrekkelijker zijn om de aandelenoverdracht uit te stellen tot overlijden, waarvoor wel al eerder een doorschuifregeling bestond. Dat bedrijfsopvolgingen in bepaalde situaties worden uitgesteld is vanuit economisch standpunt gezien ongewenst.39
2.3.2
Voorwaarden bedrijfsopvolgingsregeling
Een belastingplichtige moet aan drie voorwaarden voldoen alvorens recht te verkrijgen op de toepassing van de BOR. Deze drie voorwaarden houden in dat 1. er is sprake van kwalificerend ondernemingsvermogen (begripsbepaling in par. 2.1.5.), 2. er wordt voldaan aan de bezitstermijn (begripsbepaling in par. 2.1.6) en 3. er wordt voldaan aan de voortzettingstermijn (begripsbepaling in par. 2.1.7).
Door de rechtsvormneutraliteit is de eis dat een BV zich niet bezig mag houden met beleggingsactiviteiten vervallen, maar moet beoordeeld worden of de activiteiten van de vennootschap een materiële onderneming vormen voor de inkomstenbelasting.
2.4
Deelconclusie voor bedrijfsopvolgingsregeling
In dit hoofdstuk 2 zijn de inhoud, het doel en de strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling uiteengezet. Voor uitleg over de inhoud zijn eerst de relevante begrippen nader uitgelegd. Voor de toepassing van de BOR gelden drie voorwaarden. Ten eerste moet sprake zijn van ondernemingsvermogen en derhalve van een onderneming. Een onderneming, in de vorm van een ib-onderneming of een BV, is erop gericht om met arbeid en kapitaal winst te maken. Indien enkel kapitaal wordt beheerd is sprake van een beleggingsactiviteit.
Ook tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang. Als aanmerkelijk belang (zowel direct als indirect) wordt beschouwd een belang van ten minste 5% in het geplaatste kapitaal. Bij een belang van ten minste 5% is sprake van ondernemerschap en is de BOR van toepassing.
36 Kamerstukken II 2009/10, 32129, 3, p. 6, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32129-3.html. 37 Kamerstukken II 2009/10, 32129, 4, p. 3, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32129-3.html. 38 Kamerstukken II 2009/10, 32129, 3, p. 3.
Bij direct aanmerkelijk belang is de houder van de aandelen tevens eigenaar van de aandelen. Bij een indirect belang houdt de aandeelhouder via een houdstervennootschap de aandelen in een dochtermaatschappij.
De tweede voorwaarde voor toepassing van de BOR is de bezitsvereiste. In het geval van schenking is het ondernemingsvermogen vijf jaar in bezit en in het geval van overlijden één jaar. De derde voorwaarde bestaat uit het voortzettingsvereiste. De verkrijger van het ondernemingsvermogen of aanmerkelijk belang, drijft de onderneming ten minste vijf jaar of houdt dezelfde periode het aanmerkelijk belang in de BV aan.
Bij de begripsbepaling sluit de wetgever aan bij de bepalingen in onder andere art. 3.2 Wet IB 2001 en art. 35 Successiewet.
Of een ondernemingsactiviteit en het bijbehorende vermogen behoren tot de materiële onderneming en in aanmerking komen voor toepassing van de BOR wordt bepaald door middel van de zogenoemde vermogensetikettering in de categorieën privévermogen, ondernemingsvermogen of keuzevermogen. Daarbij is sinds 2010 sprake van rechtsvormneutraliteit; voor een ib-onderneming (eenmanszaak) en BV geldt dezelfde facilitering in de BOR.
De vermogensetikettering speelt in de toepassing een belangrijke rol. Immers enkel het vermogen dat kwalificeert als materieel ondernemingsvermogen wordt toegerekend tot het vermogen waarop de BOR van toepassing is. Daarmee heeft de wetgever willen voorkomen dat vennootschappen beleggingsvermogen onder de BOR brengen.
Na de begripsbepaling is in par. 2.2 het doel van de BOR beschreven. Het hoofddoel is de voorkoming van liquiditeitsproblemen binnen een onderneming die ontstaan als gevolg van de heffing van schenk- en erfbelasting.
Per 1 januari 2010 is de SW 1956 herzien en geldt voor de bedrijfsopvolgingsregeling de regelgeving inzake de erf- en schenkbelasting in art. 35b t/m 35f SW. Vanaf 2010 is de vrijstelling in art. 35b lid 1 Succeswet 1956 (SW) aangepast naar een 100%-vrijstelling tot een waarde van het ondernemingsvermogen van € 1.084.851 (2019). Als de waarde van de onderneming hoger is, geldt voor het meerdere een vrijstelling van 83%.
Over de strekking van de BOR wordt uitleg gegeven in par. 2.3. Sinds 2010 heeft de BOR een ruime toepassing gekregen die zich uitstrekt tot zowel ib-ondernemingen als ab-bedrijven (rechtsvormneutraliteit). Als aanvullende eis geldt sinds 2010 dat bij vererving van ab-aandelen sprake moet zijn van een materiële onderneming. In dat kader wordt gesproken van een reële bedrijfsopvolging.
Deelconclusie: De wetgever heeft met de BOR een fiscale regeling in het leven willen roepen voor bedrijven om het bedrijf bij verkrijging zonder liquiditeitsproblemen voort te zetten. Om te voorkomen dat constructies worden opgezet om gebruik van de regeling te maken in gevallen waarin geen sprake is van reële bedrijfsopvolging heeft de wetgever een aantal voorwaarden gesteld die bepalen of er sprake is van een materiële onderneming, materieel vermogen – zoals bepaald via het instrument van de vermogensetikettering – en reële bedrijfsopvolging. Wanneer een belastingplichtige beroep doet op de BOR toetst de Belastingdienst of aan deze wettelijke voorwaarden is voldaan.
Hoofdstuk 3
Wetswijziging
In par. 1.1. Aanleiding is al aangestipt dat aanleiding voor de wetswijziging van de BOR per 1 juli 2016 het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016 vormde.40 In geschil was de aanmerking van het
vermogen van een vererfde BV als ondernemingsvermogen zoals bedoeld in art. 35c SW ten behoeve van de toepassing van de BOR. De invulling van het begrip vermogensetikettering (zie par. 2.1 Begripsbepaling) speelt in dit arrest een cruciale rol.
In dit hoofdstuk wordt de juridische rechtsgang in aanloop tot dit arrest beschreven in par. 3.1. De redenen voor en aard van de wetswijziging als gevolg van het HR-arrest komen aan de orde in par. 3.2. In par. 3.3. wordt nader ingegaan op de kritiek die ontstond op het voornemen tot de invoering van het wetsvoorstel van de zijde van fiscalisten en juristen in de literatuur en leden van de Tweede Kamer.
Par. 3.4. sluit af met een samenvatting van de huidige stand van zaken en een doorkijk naar de consequenties voor ondernemingen in de praktijk zoals nader uitgewerkt in hoofdstuk 4 getiteld Wetswijziging versus werkelijkheid.
3.1
Procesverloop
3.1.1
Rechtbank Den Haag 22 april 2014
De aanzet tot de wetswijziging in april 2016 vormt de uitspraak van de Rechtbank Den Haag over een geërfd belang in een BV, precies 2 jaar eerder dan de publicatie van het betreffende kabinetsvoornemen.41 De eiseres kwam in verweer tegen een aanslag erfbelasting. Zij was in
gemeenschap van goederen getrouwd en erfde als een van vier erfgenamen een belang van 6,89% in een BV, in casu een houdstermaatschappij met wereldwijde belangen in een aantal actieve vennootschappen. Een van de belangen bedroeg 70,6% in een Ltd. In geschil was nu of het geërfde belang van 6,89% en daarmee het belang in de Ltd. in aanmerking kwam voor toepassing van de BOR zoals bedoeld in art. 35c in hoofdstuk IIIA van de Successiewet.
Vermeldenswaard is voorts dat niet in geschil was dat de aanhouding van het Ltd.-belang door de BV behoorde tot de ondernemingsactiviteiten van de BV en aangemerkt werd als ondernemingsvermogen van de BV en dat sprake was van het bezit van een indirect aanmerkelijk belang in de andere door de BV gehouden belangen.
De rechtbank besliste inzake de vraag of het belang in Ltd. als ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen moest worden aangemerkt dat ten minste sprake was van keuzevermogen. Met deze etikettering kwalificeerde het belang in de Ltd. als ondernemingsvermogen en was de BOR op het gehele vererfde ondernemingsvermogen van toepassing, inclusief het BV-belang van 70,6% in de Ltd. De rechtbank verklaarde het beroep van de erfgename gegrond, vernietigde de uitspraak op bezwaar van de inspecteur, en droeg deze op de belastingaanslag te verminderen met in achtneming van het volledig verkregen ondernemingsvermogen. De uitspraak van Rechtbank Den Haag pakte
40 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167.
daarmee positief uit in het voordeel van de eiseres. De verweerder, de inspecteur van de Belastingdienst ging in hoger beroep bij het Hof Den Haag.
3.1.2
Hof Den Haag 13 mei 2015
De inspecteur ging in hoger beroep bij het Hof Den Haag. Het hof deed een goed jaar na de rechtbank uitspraak in hoger beroep. In geschil tussen de erfgename en de inspecteur was of de inspecteur bij de vaststelling van de belastingaanslag de toepassing van de BOR op het geërfde belang in de BV terecht had geweigerd, voor wat betreft het onderdeel indirect gehouden belang in de Ltd. De inspecteur herhaalde in hoger beroep voor het hof dat hij de BOR niet van toepassing achtte op het indirecte belang in de Ltd. Hij voerde daartoe aan:
“Op het niveau van [A] BV kwalificeert het indirecte belang op grond van de regels van de vermogensetikettering weliswaar als ondernemingsvermogen, maar de wetgever heeft ingeval van indirecte belangen in de wet uitdrukkelijk toerekeningsregels opgenomen in artikel 35c, lid 5, SW. In het onderhavige geval wordt niet aan die regels voldaan.
Ten eerste is geen sprake van een indirect aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 35c, lid 5, onderdeel a, SW omdat het belang kleiner is dan 5 percent.
Ten tweede is de verwateringsbepaling niet van toepassing. (…)
De wetgever heeft niet beoogd verkrijgingen te laten kwalificeren die niet aan de vereisten voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW voldoen. Zou dat wel zo zijn, dan kunnen niet alleen indirecte belangen die niet voldoen aan de toerekeningsregels toch kwalificeren, maar ook niet-kwalificerende indirect gehouden preferente aandelen. Voorts wordt op deze wijze de bezitseis gefrustreerd. Verder ontstaat inconsistentie tussen direct en indirect gehouden aandelenbelangen.”42
Het Hof verklaarde het beroep van de inspecteur gegrond en overwoog hiertoe onder meer:
“Kern van de bedrijfsopvolgingsregeling is dat de schenk- en erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. De wetgever heeft met het scheppen van de onderhavige voorwaarden beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de situatie van een reële bedrijfsopvolging binnen familieverband. Bij de invulling daarvan heeft de wetgever ervoor gekozen een indirect belang slechts tot het ondernemingsvermogen te rekenen indien dit dient te worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang, oftewel een belang van minimaal 5 percent. Voor indirecte belangen van 0,5 tot 5 percent heeft de wetgever de voorwaarden, genoemd onder 7.1. sub b, ten 1e, ten 2e en ten 3e, gesteld, waaraan moet zijn voldaan willen zij kunnen worden toegerekend aan het lichaam door tussenkomst waarvan deze indirecte belangen worden gehouden (hierna: de houdster). Met deze voorwaarden heeft de wetgever beoogd uitsluitend de indirecte belangen tot het ondernemingsvermogen van houdster te rekenen, die de rechtsvoorganger van de erflater aanvankelijk als aandeelhouder/ondernemer en vervolgens, door (in dit geval) een schenking aan erflater, als aandeelhouder/belegger heeft gehouden. Alleen dan kan immers sprake zijn van bedrijfsopvolging door de rechtsopvolger. De tekst van artikel 35c, lid 5, SW is in overeenstemming met het doel dat de wetgever heeft beoogd.”
Volgens het oordeel van het hof werd ‘anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet aan de vermogensetikettering zoals die bij de fiscale winstbepaling geldt, toegekomen’. Het indirect aangehouden belang van de BV in de Ltd. vond daarmee geen toepassing in de BOR. Aangezien het in deze casus om aanzienlijke financiële belangen ging – het geërfde vermogen bedroeg ruim € 4 miljoen – ging de erfgename vervolgens in cassatieberoep bij de Hoge Raad.
3.1.3
Hoge Raad 22 april 2016
In r.o. oordeelde de Hoge Raad:
“2.3.1. Uit artikel 35c, lid 5, letter a, SW vloeit voort dat de bezittingen en schulden van de lichamen waarin de BV belangen aanhoudt die voor de erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden, voor de toepassing van hoofdstuk IIIA van de SW moeten worden toegerekend aan de BV. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat dit geldt voor de bezittingen en schulden van de onder 2.1.3 vermelde overige actieve vennootschappen waarin de erflater een indirect aanmerkelijk belang hield en waarop de BOR, naar buiten geschil is, van toepassing is. Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de BV een (materiële) onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Tot het ondernemingsvermogen van de onderneming die de houdstermaatschappij na de hiervoor omschreven toerekening geacht wordt te drijven, kunnen op grond van de vermogensetiketteringsregels ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf behoren (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 31930, 13, p. 27). Hiermee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort, en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf (vgl. HR 9 juli 2010, 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193, BNB 2010/286). Er bestaat geen aanleiding om een aandelenbelang hierbij anders te behandelen dan andere vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij” (cursivering toegevoegd, MM).
Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad dat op grond van de regelgeving over de vermogensetikettering ook het indirect gehouden belang van de BV kwalificeert als ondernemingsvermogen en in aanmerking komt voor toepassing van de BOR. De erfgename werd in het gelijk gesteld. De inspecteur en daarmee de Staat derfde in casu belastinginkomsten maar tevens werd gevreesd dat de uitspraak een precedent voor toekomstige gevallen zou gaan vormen, waarvan al een aantal in de pijplijn zat. Staatssecretaris Wiebes diende binnen een half jaar een wetswijziging in. Een belangrijk element hierin vormt de cesuur van 5% bij indirecte belangen.
In de volgende par. 3.2. wordt de wetswijziging uiteengezet.
3.2
Inhoud wetswijziging
Precies vijf maanden later werd in het kader van Prinsjesdag op 22 september de memorie van toelichting bij Kamerstuk 34553 gepubliceerd.43 Te midden van wijzigingsvoorstellen voor andere
belastingwetten werden in Hoofdstuk 5 Erf- en schenkbelasting onder het kopje 5.1. Reparatie arrest over bedrijfsopvolgingsregeling bij indirecte aandelenbelangen van minder dan 5% de motieven van het kabinet voor de voorgenomen wetswijziging uiteengezet.
Het kabinet verwijst als eerste naar het bewuste arrest van de Hoge Raad en dat als gevolg daarvan voortaan de BOR ook van toepassing kan zijn op aandelen die een holding houdt in een lichaam waarin de erflater geen indirect aanmerkelijk belang heeft.
Dit betekent volgens het kabinet ‘een forse verruiming van de reikwijdte van de BOR en daarmee ook van de doorschuifregelingen in de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001’. Op deze manier komt naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen onder het bereik van deze regelingen hetgeen kan leiden tot oneigenlijk gebruik dat buiten de doelstelling van zowel de BOR als de doorschuifregelingen valt.
Uit vrees voor ongewenste gevolgen waaronder een ‘budgettaire derving’, stelt het kabinet een reparatie van de wet voor om verdere, financiële gevolgen van het arrest te voorkomen. De reparatie houdt volgens de memorie van toelichting in dat de gehanteerde uitleg en werkwijze van de Belastingdienst sinds 2010 nu wettelijk wordt vastgelegd.
Hieronder volgt de beschrijving van de interpretatie van de BOR door de belastingdienst vóór de wetswijziging.
3.2.1
Toepassing BOR door de Belastingdienst vóór de wetswijziging
De memorie van toelichting beschrijft eerst de doelstelling en strekking van de BOR (zie kortheidshalve hiervoor hoofdstuk 2 in dit rapport). De Memorie van Toelichting (MvT) wijst eerst op de bezits- en voorzettingseisen en geeft daarna uitleg over de situatie waarin sprake is van ondernemingsvermogen op het niveau van een holding (zoals in casu).
Volgens de toerekeningsregel kunnen onder voorwaarden de bezittingen en schulden van de werkmaatschappij aan de holding worden toegerekend zodat daarmee sprake is van inzet van ondernemingsvermogen in de holding en de faciliteit van de BOR (toch) van toepassing is. De belastinginspecteur toetst dan op holdingniveau of de holding een onderneming drijft en met welk vermogen dat gebeurt. Aldus valt het ondernemingsvermogen wel in de faciliterende regeling maar het beleggingsvermogen niet. Volgens de MvT geldt deze regeling in beginsel slechts in de situatie dat de erflater of de schenker een indirect aanmerkelijk belang heeft in de werkmaatschappij. Daarmee heeft de wetgever een gelijke behandeling beoogd tussen de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang en de verkrijging van een indirect gehouden aanmerkelijk belang.
Er zijn evenwel ook situaties denkbaar waarin het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang houdt, een onderneming drijft en tegelijkertijd een belang heeft in een ander lichaam waarin de erflater of schenker geen indirect aanmerkelijk belang hield. De belastingdienst ging er tot aan het arrest van de Hoge Raad in april 2016 van uit dat in een dergelijke situatie de waarde van dit laatste belang niet onder het bereik van de BOR valt (en evenmin onder het bereik van de doorschuifregelingen). De Hoge Raad besliste anders en bepaalde dat in een dergelijke situatie moet worden beoordeeld in hoeverre het belang in dat andere lichaam op grond van de algemene leer van de vermogensetikettering tot het ondernemingsvermogen van de holding behoort. Dit is bijvoorbeeld het geval als het houden van dat belang binnen de (eigen of toegerekende) ondernemingsactiviteiten
van de holding past en daarmee als bedrijfsmiddel geldt. Als gevolg van deze interpretatie kwalificeert eventueel beleggingsvermogen in het lichaam waarin de holding het belang houdt, voor de BOR en de doorschuifregelingen – in casu het belang van 70% van de BV in de Ltd. Het kabinet voorzag daarnaast nog het risico dat de bezits- en voortzettingseis niet gelden voor de onderneming die feitelijk in dat lichaam wordt gedreven.
3.2.2
Verschil met voorheen
In de memorie van toelichting is in twee figuren visueel weergegeven in welke situatie het ondernemingsvermogen in een BV kwalificeert voor de BOR, in het geval van een holding.
Figuur 1: Toepassing van de BOR vóór het arrest
Mits voldaan aan de bezits- en voortzettingseis is de BOR van toepassing op de bezittingen en schulden van BV A en op de bezittingen en schulden van BV C (>5%). De bezittingen en schulden van beide BV’s worden toegerekend aan de holding. Het in BV A en BV C aanwezige ondernemingsvermogen kwalificeert voor de BOR, het daarin aanwezige beleggingsvermogen daarentegen niet. Het belang in BV B kwalificeert niet voor de BOR om reden dat de erflater of schenker in BV B niet het vereiste belang van minimaal 5% bezit.
Figuur 2: Toepassing van de BOR na het arrest
Na het arrest van de Hoge Raad blijkt de BOR ook van toepassing op het indirecte belang in BV B. Net als voor het arrest kwalificeert het in BV A en BV C aanwezige ondernemingsvermogen voor de BOR, maar het daarin aanwezige beleggingsvermogen niet.
Door het arrest kwalificeert het indirecte 4,9%-belang in BV B nu in zijn geheel voor de BOR indien het door de vermogensetikettering tot het (toegerekende) ondernemingsvermogen van de holding behoort.
3.2.3
Verruiming toepassing
De door het kabinet te fors geachte verruiming van de reikwijdte vond met name zijn oorsprong in het feit dat een indirect gehouden belang dat geen aanmerkelijk belang vormt voortaan bij de holding kwalificeert als bedrijfsmiddel. Hierdoor werd na het arrest eventueel beleggingsvermogen in het lichaam waarin de erflater of schenker het indirecte belang hield niet langer van de faciliteiten uitgezonderd. Ook zouden mogelijk de bezits- en voortzettingseis niet meer gelden.
Voorheen gold in de optiek van de Belastingdienst enkel dat bij een indirect aanmerkelijk belang de facilitering van toepassing was vanwege de toerekeningsregel; de bezittingen en schulden van een indirect aanmerkelijk belang worden dwingend toegerekend aan de holding. Vervolgens werd getoetst of de holding een onderneming dreef en, zo ja, werd bepaald met welk vermogen dat geschiedde. Op deze wijze werd het beleggingsvermogen uit het belang geëlimineerd. Bovendien werden de bezits- en de voortzettingseis toegepast op de activiteiten die de holding na de toerekening geacht werd uit te voeren.
Maar als gevolg van het arrest werden de indirect gehouden belangen die niet kwalificeerden voor de toepassing van de toerekeningsregel, maar wel tot het ondernemingsvermogen van de holding behoorden, gunstiger behandeld dan indirecte belangen die wel voor de toepassing van de toerekeningsregeling in aanmerking kwamen. Aldus ontstond na het arrest een verschil in behandeling tussen een direct en indirect gehouden belang van minder dan 5%. Voorts werd nog het gevaar gesignaleerd dat preferente aandelen – die niet in relatie staan tot een bedrijfsopvolging – voortaan zouden kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen.
Het kabinet schatte destijds het budgettaire belang van deze verruiming op grond van reële gevallen in op zeker enkele tientallen miljoenen op jaarbasis en sloot niet uit dat dit indicatieve bedrag fors zou kunnen oplopen indien de wetenschap van de uitkomst van het HR-arrest in de praktijk zou leiden tot meer kwalificerende situaties. Het kabinet voorzag dat na de verruiming van het toepassingsbereik van de BOR-regeling, als gevolg van het HR-arrest relatief eenvoudig een succesvol beroep op BOR-regeling (en de doorschuifregelingen) zou kunnen worden gedaan.
3.2.4
Reparatie naar situatie vóór arrest
De verruiming als gevolg van het arrest sloot in de visie van het kabinet niet aan bij de wettelijk vastgelegde doelstelling van de BOR en de doorschuifregelingen, die uitsluitend de facilitering van reële bedrijfsopvolgingen met betrekking tot het aanwezige ondernemingsvermogen beoogden.
Op 22 september stelde het kabinet voor de gevolgen van het arrest met terugwerkende kracht te repareren tot en met 1 juli 2016. Met de reparatie zijn de gehanteerde uitleg en werkwijze van de Belastingdienst sinds 2010 wettelijk vastgelegd.
De wetswijziging werd uiteindelijk op 20 december 2016 door de Eerste Kamer aangenomen als onderdeel van het belastingpakket voor 2017, Overige fiscale maatregelen (Kamerstukken I 2016/17, 34553).
3.3
Kritiek op de wetswijziging
Belangenorganisaties en fiscalisten hebben bij bekendmaking van deze wetswijziging hun kritiek geuit in de media. Volgens De Wijkerslooth-Lhoëst & Vermeer toont het HR-arrest aan dat de BOR in het verleden onjuist en te beperkt is toegepast door de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën.44 De Hoge Raad heeft met de uitspraak de BOR niet zozeer verruimd, als wel de juiste
toepassing van de BOR gerepareerd.45 De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat de BOR ook van
toepassing is op een klein indirect aandelenbelang van een holding in een werkmaatschappij, mits deze indirecte vermogensbestanddelen, in lijn zijn met de ondernemingsactiviteiten. In dat geval zal er
44 ‘Wetsvoorstel Financiën versobert Bedrijfsopvolgingsregeling en leidt tot overkill’, SC Online 7 november
2016, https://www.sconline.nl/opinie/voorstel-bedrijfsopvolgingsregeling-repareert-niets.
45 ‘Wetsvoorstel Financiën versobert Bedrijfsopvolgingsregeling en leidt tot overkill’, SC Online 7 november
namelijk sprake zijn van ondernemingsvermogen en mag de BOR hierop toegepast worden, in de visie van De Wijkerslooth-Lhoëst.46
Immers de vraag of de BOR mag worden toegepast met betrekking tot een onderneming staat in relatie tot de vermogensetikettering in de BOR (par. 2.1.5). Door middel van de vermogensetikettering wordt bepaald welke bestanddelen aan het privé-beleggingsvermogen dan wel het ondernemingsvermogen worden toegerekend. Er kan ook sprake zijn van een keuzevermogen dat naar keuze privé-beleggingsvermogen dan wel zakelijk toebedeeld kan worden. Indien deze bestanddelen in lijn zijn met de ondernemingsactiviteiten, conform het oordeel van de Hoge Raad, dan kunnen die bestanddelen aangemerkt worden als ondernemingsvermogen.
Kooiman, werkzaam bij het Wetenschappelijk Bureau van Deloitte, richtte zijn kritiek op de ongelijke behandeling tussen belangen van minder dan 5% en andere soorten vermogensbestanddelen.47 Naar zijn mening leidt de wetswijziging tot een ongelijkheid tussen de
AB-houder en IB-ondernemer (zie par. 2.1.2). Op grond van art. 4.6 IB 2001 is er sprake van een AB-AB-houder als een aandeelhouder direct of indirect 5% of meer aandelen, winstbewijzen enzovoorts heeft in een besloten vennootschap. Op grond van art. 3.4 IB 2001 is er sprake van een IB-ondernemer als een natuurlijke persoon een onderneming drijft en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. Voor de IB-ondernemer kan een belang van minder dan 5% ondernemingsvermogen zijn als de bestanddelen zijn toe te rekenen aan de onderneming.48 Heithuis49
(hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam) onderschrijft de visie van Kooiman. Beiden zijn van mening dat de regels van de vermogensetikettering door deze reparatie worden doorkruist.Dezelfde mening deelt De Wijkerslooth-Lhoëst.50 Zij stelt dat wanneer een klein belang
kwalificeert als beleggingsvermogen, dit niet als ondernemingsvermogen kan kwalificeren op grond van het arrest van de Hoge Raad.51 Doordat het ondernemingsvermogen in de vorm van het kleine
belang, wordt uitgesloten van de BOR zal het wetsvoorstel volgens Wijkerslooth-Lhoëst leiden tot een overkill. Gubbels meent dat het oordeel van de Hoge Raad dat het indirecte belang behoort tot het ondernemingsvermogen volgens de vermogensetiketteringsregels juist is op grond van de wetssystematiek en de wettekst.52 Zij voegt daar ‘onmiddellijk aan toe dat de gevolgen van het arrest
verder gaan dan wenselijk is’.
Immers van de zijde van de wetgever zijn in de Successiewet strikte voorwaarden vastgelegd waaraan faciliteiten moeten voldoen om deelachtig te worden (zie ook par. 2.3.2.) zoals de bezits- en voorzettingstermijn (art. 35 lid d en e SW 1956) en eisen aan de preferente aandelen (art. 8 lid 3 Uitvoeringsregeling SW 1956). Gubbels wijst erop dat deze eisen zijn gekoppeld aan het aandelenbelang en daarom niet gelden voor het indirecte belang dat als gevolg van de regels voor de
46 ‘Wetsvoorstel Financiën versobert Bedrijfsopvolgingsregeling en leidt tot overkill’, SC Online 7 november
2016.
47 ‘Ongewenste reparatie van de bedrijfsopvolgingsregeling’, Tax Live 5 juli 2016,
https://www.taxlive.nl/nl/documenten/nieuws/ongewenste-reparatie-van-de-bedrijfsopvolgingsregeling/.
48 ‘Ongewenste reparatie van de bedrijfsopvolgingsregeling’, Tax Live 5 juli 2016. 49 ‘BOR-reparatie gebaseerd op drijfzand’, Tax Live 4 november 2016,
https://www.taxlive.nl/nl/documenten/nieuws/bor-reparatie-gebaseerd-op-drijfzand/.
50 ‘Wetsvoorstel Financiën versobert Bedrijfsopvolgingsregeling en leidt tot overkill’, SC Online 7 november
2016.
51 ‘Wetsvoorstel Financiën versobert Bedrijfsopvolgingsregeling en leidt tot overkill’, SC Online 7 november
2016.
vermogensetikettering tot het ondernemingsvermogen van de holding worden gerekend. Zij ondersteunt de afwijzing door de Hoge Raad van de a contrario-redenering van het hof. Volgens haar heeft de wetgever zelf in de parlementaire behandeling uitdrukkelijk aangegeven dat deze regels ook gelden voor een (houdster-)vennootschap.
Met het arrest van de Hoge Raad wordt ook het beleggingsvermogen niet uitgezonderd als het volledige belang als ondernemingsvermogen van de holding wordt aangemerkt. Zij is daarom niet verrast door de wens van het kabinet om in te grijpen en de onbedoelde verruiming te repareren. Wel plaatst Gubbels kanttekeningen bij de voortvarendheid van het kabinet om de wetswijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan uit vrees voor een niet cijfermatig onderbouwde schadepost van ‘enkele tientallen miljoenen’, zoals vermeld in het persbericht.
Ook op de inhoud van het wetsvoorstel om indirecte belangen kleiner dan 5% uit te zonderen van de BOR en de IB heeft Gubbels kritiek. Weliswaar lijkt de voorgestelde wijziging in eerste instantie redelijk – omdat ook een direct belang kleiner dan 5% niet kwalificeert voor echte bedrijfsopvolging - maar hiervoor is naar haar oordeel geen wetswijziging nodig.
Het arrest van de Hoge Raad heeft alleen gevolgen voor een holding die reeds een actieve onderneming drijft. Naar haar idee had de wetgever kunnen volstaan met aanpassingen die bepalen dat ook het ondernemingsvermogen van de holding aan dezelfde eisen als kwalificerende indirecte aandelenbelangen moet voldoen (bezits- en voortzettingstermijn, beleggingsvermogen en preferente aandelen).
In lijn met Kooiman wijst zij erop dat er door de wetswijziging onderscheid ontstaat in de behandeling tussen de IB-ondernemer en de ab-houder. Bij een IB-ondernemer kunnen aandelen van minder dan 5% tot het ondernemingsvermogen toegerekend worden als de aandelen in lijn zijn met het ondernemingsvermogen en daarmee toerekenbaar zijn aan dit vermogen. Bij de AB-houder is dit niet zo, vanwege de tussenkomst van een vennootschap (holding) gelden er strengere regels. Omdat er een vennootschap tussen zit kan, ondanks de vermogensetikettering, het minderheidsbelang niet als ondernemingsvermogen kwalificeren. De meeste kritiek legt Gubbels bij de doortrekking van de wetswijzing naar de Wet IB 2001. De titel van haar bijdrage in het WFR duidt erop dat de wetgever zich louter had moeten beperken tot de reparatie van de ongewenste gevolgen van het HR-arrest. Dit kan eenvoudig door aan alle indirecte belangen dezelfde eisen te stellen. De wetswijziging gaat in de ogen van Gubbels te ver en is niet in lijn met de doelstelling van de BOR.
Janssen verwoordt in zijn artikel in het FBN de twijfel of het inderdaad zou gaan om grote schadeposten voor de regering. De toelichting op het wetsvoorstel acht hij op een aantal punten, zoals de doorschuiffaciliteit, niet in lijn met het voorstel zelf. Hij is eerder voorstander van constructief overleg met belanghebbenden in het bedrijfsleven om de knelpunten in de uitvoering van de regeling te identificeren en op te lossen en in het uiterste geval een zaak voor de rechter te brengen.53
De Beer ten slotte wijst er op de BOR in de praktijk dikwijls wordt ingezet in geconstrueerde situaties waarin geen sprake is van reële bedrijfsopvolging. Naar zijn idee zou de wetgever deze constructies moeten bestrijden in plaats van meer inbreuk te maken op de doelstelling van de BOR, met het gevaar dat de BOR verdwijnt. Een afzonderlijke bezitseis bij uitbreiding van de onderneming staat naar zijn
