Grenzen aan het agenderingsrecht
Onderzoek naar de toelaatbaarheid van beperkingen van het agenderingsrecht in het kader van de Richtlijn aandeelhoudersrechten.
Floor van Schendel
Mastertrack: Privaatrecht - Commerciële rechtspraktijk Begeleider: N. den Hollander
Inhoudsopgave
Abstract 5
1. Inleiding 6
1.1 - Kader: aandeelhouders vs. de vennootschap 6
1.2 - Onderzoeksvraag en opbouw 9
2. Achtergrond en invoering van het agenderingsrecht 11
2.1 - Versterking van de positie van aandeelhouders 11
2.2 - Invoering van het agenderingsrecht 12
2.2.1 - SER-advies 12
2.2.2 - Parlementaire behandeling en invoering 13
3. Richtlijn aandeelhoudersrechten en het agenderingsrecht 16
3.1 – Achtergrond en toelichting Richtlijn 16
3.2 – Agenderingsrecht volgens de Richtlijn 16
3.3 – Omzetting Richtlijn aandeelhoudersrechten 17
3.3.1 – Verplichting lidstaten 17
3.3.2 – Wet aandeelhoudersrechten 18
3.4 – Richtlijnconforme uitleg 20
4. Algemene beperking van het agenderingsrecht 21
4.1 – Beperking mogelijk volgens de Richtlijn? 21
4.2 – Commissie Frijns 22
4.2.1 – Verhoging ontvankelijkheidsdrempel 23
4.2.2 – Responstijd Corporate Governance Code 24
4.2.2.1 – Richtlijnconform? 25
4.2.2.2 – Cryo-Save 26
4.3 - Wettelijke bedenktijd 28
4.3.1 - Onrust bij Nederlandse beursvennootschappen 28
4.3.2 - Kamerbrief 20 mei 2017 29
4.3.3 - Kamerbrief 4 juli 2017 29
4.3.4 – Regeerakkoord 2017 30
5 – Specifieke beperking van het agenderingsrecht 32
5.1 – Beperking o.g.v. de redelijkheid en billijkheid mogelijk? 32
5.2 – Beperking van het agenderingsrecht in de jurisprudentie 35
5.2.2 - ASMI 36
5.2.3 - Boskalis/Fugro 37
5.2.3.1 - Voorzieningenrechter 37
5.2.3.2 - Hof Den Haag 39
5.2.4 – Elliott/AkzoNobel 40 6. Conclusie 42 7. Literatuurlijst 45
Abstract
In dit onderzoek staat het agenderingsrecht centraal en de voorwaarden die de Richtlijn aandeelhoudersrechten aan dat recht stelt. Het agenderingrsrecht bestond al in Nederland toen in 2007 deze richtlijn werd ingevoerd. De richtlijn stelt een aantal duidelijke voorwaarden aan het agenderingsrecht die in alle lidstaten dienen te gelden en leidde dan ook tot een wijziging van het bestaande agenderingsrecht in Nederland. Sinds invoering heeft het agenderingsrecht in Nederland veel aandacht gekregen na gebruik door activistische aandeelhouders om druk uit te oefenen op het bestuur en de RvC. Dat is aanleiding geweest om het agenderingsrecht in Nederland zowel op wetgevingsgebied als in de rechtspraak te beperken.
Met deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre de Richtlijn de bestaande en toekomstige beperkingen van het agenderingsrecht in Nederland toestaat. Er valt een onderscheid te maken in algemene beperkingen van het agenderingsrecht en specifieke beperking van het agenderingsrecht in een bepaald geval. De eerste categorie ziet op de beperkingen die zijn gesteld op regulerings- en wetgevingsgebied en betreft hoofdzakelijk de responstijd en de wettelijke bedenktijd. De tweede categorie op de beperking van het recht in de jurisprudentie in zaken als Stork, ASMI, Boskalis/Fugro en AkzoNobel/Elliott.
Conclusie is dat de responstijd en de wettelijke bedenktijd in strijd komen met art. 6 van de richtlijn, nu niet voldaan is aan het criterium van één specifieke termijn. Daarnaast introduceren deze instrumenten een inhoudelijke toets van het agenderingsverzoek, terwijl de richtlijn daar niet over spreekt en de wetgever zich daardoor eerder ook genoodzaakt heeft gezien om een inhoudelijke toets van een agenderingsverzoek uit het BW te schrappen. Wat betreft specifieke beperking van het agenderingsrecht na uitoefening in rechte is het antwoord minder eenduidig. Mogelijk valt in de richtlijn te lezen dat beperking van het agenderingsrecht na uitoefening op grond van de redelijkheid en billijkheid toelaatbaar is. Daarbij geldt wel dat ook de redelijkheid en billijkheid richtlijnconform dienen te worden uitgelegd, wat noopt tot een zeer terughoudende toetsing door de rechter. In het andere geval zou het op grond van Europese rechtspraak toelaatbaar kunnen zijn dat op grond van een algemeen rechtsbeginsel van een Europese bepaling kan worden afgeweken, mits dit de strekking en doelstelling van die bepaling niet frustreert. Ook dit zou moeten leiden tot een zeer terughoudende toetsing van een agenderingsverzoek. In de Nederlandse jurisprudentie is deze terughoudendheid weinig tot niet terug te vinden.
1. Inleiding
1.1 - Kader: aandeelhouders vs. de vennootschap
Het agenderingsrecht geeft een aandeelhouder de bevoegdheid het bestuur te verzoeken één of meer onderwerpen te plaatsen op de agenda van de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering.1 Het agenderingsrecht vindt zijn oorsprong in Nederland ongeveer twintig jaar geleden. In 1996 werd naar aanleiding van discussie over corporate governance de eerste Corporate Governance Commissie ingesteld door de voorzitter van de Vereniging voor de Effectenhandel (‘VvdE’) 2, de Commissie Peters, die veertig aanbevelingen3 deed t.a.v. het vennootschapsrecht.4Onder deze aanbevelingen bevond zich ook een recht op agendering voor de aandeelhouder, ter versterking van diens positie.5
In de Wet aanpassing van de structuurregeling werd in navolging van dit rapport in art. 2:114a BW een agenderingsrecht ingevoerd voor aandeelhouders van de NV die minstens 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of een belang bezitten ter waarde van EUR 50 miljoen. Het verzoek dient te worden gehonoreerd indien het niet later dan 60 dagen vóór de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AVA’) wordt ontvangen en geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen agendering verzet.6 Uit de toelichting van de wetgever is gebleken dat het recht is bedoeld om de rol van de AVA te vergroten en betrokkenheid van aandeelhouders bij de vennootschap te doen toenemen.7
Ook de Europese Commissie sprak de wens uit tot versterking van de positie van de aandeelhouder.8 Met invoering van de Richtlijn aandeelhoudersrechten9 (‘Richtlijn’) werden
lidstaten verplicht tot invoering van een wettelijk agenderingsrecht.10 Volgens artikel 6 van
de Richtlijn dienen aandeelhouders, individueel dan wel collectief, een recht te hebben op agendering, waarbij de lidstaten kunnen bepalen dat dit recht enkel schriftelijk kan worden uitgeoefend en/of alleen t.a.v. de jaarlijkse AVA. Daarbij dient één specifieke termijn te
1 Art. 2:114a lid 1 BW.
2 De VvdE is de voormalige beheerder van de Amsterdamse Effectenbeurs, de voorloper van Euronext Amsterdam. 3 Commissie Peters 1997.
4 Dijkhuizen 2016, p. 180. 5 Commissie Peters 1997, p. 28.
6 Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004,
370, p. 2.
7 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 11. 8 Europese Commissie 2003, p. 3 en p. 9.
9 Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van
aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen.
10 Lidstaten zijn immers verplicht EU-richtlijnen om te zetten in nationale wetgeving, dan wel bestaande nationale wetgeving dusdanig aan
worden gesteld voor de uitoefening van dat recht en mag de ontvankelijkheidsdrempel op maximaal 5% van het aandelenkapitaal liggen.11 De Nederlandse wetgever zag zich door de richtlijn genoodzaakt het bestaande art. 2:114a BW te wijzigen en schrapte de mogelijkheid tot weigering o.g.v. een ‘zwaarwichtig belang van de vennootschap’.12
Volgens de wetgever was het handhaven van deze toets niet te rijmen met de Richtlijn.13 Een schriftelijk agenderingsverzoek dient, zolang aan de eis van motivering is voldaan en de ontvankelijkheidsdrempel is behaald, in beginsel gehonoreerd te worden, aldus de wetgever. Op grond van de Richtlijn aandeelhoudersrechten kan volgens de wetgever weigering van een agendapunt zich alleen bij hoge uitzondering voordoen, waarbij toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zoals vervat in art. 2:8 BW zou kunnen plaatsvinden.14
Sinds invoering heeft het agenderingsrecht veel stof doen opwaaien15 en voor de machtsverhouding tussen bestuur en de aandeelhouders wordt het agenderingsrecht van grote invloed wordt geacht. 16 Peters en Eikelboom stellen dat het agenderingsrecht bij beursvennootschappen in Nederland als het punt lijkt te fungeren waarop aandeelhoudersmacht en bestuursbevoegdheid balanceren.17
Na het activistisch gebruik van het agenderingsrecht bij Stork18 en ABN AMRO19 deed de Monitoring Commissie Corporate Governance Code in 2007 twee voorstellen aan het kabinet voor ‘spelregels’ ten aanzien van het gebruik van het agenderingsrecht.20 Eén voorstel leidde tot een wettelijke verhoging van de ontvankelijkheidsdrempel naar 3%21 en het andere voorstel resulteerde in de responstijd in de herziene Corporate Governance Code 2008.22 Het
bestuur van een beursvennootschap kan daarmee een periode van maximaal 180 dagen inroepen bij een agenderingsverzoek door een aandeelhouder om zich te bezinnen op een juiste reactie en in overleg te treden met de aandeelhouder.23 Zowel door de wetgever zelf24
11 Artikel 6 Richtlijn aandeelhoudersrechten.
12 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting).
13 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 4 (Advies Raad van State en nader rapport), p. 2. 14 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 24.
15 Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009/167, p. 1.
16 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/347 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2009). 17 Peters & Eikelboom, WPNR 2015/7061, p. 407 en herhaald in Peters & Eikelboom, WPNR 2017/7156, p. 497. 18 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440 (Stork).
19 Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 20 Dijkhuizen 2016, p. 185.
21 Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek
naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007, Stb. 2012, 588.
22 Best practice bepaling IV.4.1 Corporate Governance Code 2008.
23 Dijkhuizen 2016, p. 186, best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.I Corporate Governance Code 2008 en best practice bepalingen 4.1.6 en
als in de literatuur25 is betoogd dat deze responstijd wringt met het wettelijk agenderingsrecht
en de Richtlijn. Het inroepen van de responstijd is door de Ondernemingskamer evenwel toelaatbaar bevonden in Cryo-Save.26
Afgelopen jaar schreef minister Kamp van Economische Zaken in een kamerbrief27 dat het
kabinet neigde naar de invoering van een wettelijke bedenktijd voor bestuurders voor de duur van maximaal één jaar.28 Aanleiding waren meerdere vijandige biedingen op Nederlandse beursvennootschappen.29 Met deze bedenktijd zou het bestuur verzoeken tot agendering van bepaalde punten tijdelijk naast zich neer te kunnen leggen.30 In het regeerakkoord van afgelopen oktober is te lezen dat ook het nieuwe kabinet een wettelijke bedenktijd voor ogen heeft, met een kortere termijn van 250 dagen. Met deze bevoegdheid zou het bestuur van de beursvennootschap de uitoefening van het agenderingsrecht kunnen beperken indien het gaat om voorstellen ‘voor een fundamentele strategiewijziging’.31
Ook in de rechtspraak heeft het agenderingsrecht aandacht gekregen door zaken als Stork32, ASMI33, Boskalis/Fugro34 en meest recent AkzoNobel in strijd met aandeelhouder Elliott.35 Centraal in deze geschillen staat de uitoefening van het agenderingsrecht als drukmiddel op het bestuur. 36 In alle gevallen kreeg de aandeelhouder het voorgestelde punt niet op de agenda en werd het agenderingsrecht dus ook door de rechter beperkt.
Kortom, het agenderingsrecht is en wordt op verschillende manieren beperkt. In de literatuur is vaak de vraag gerezen of bepaalde beperkingen van het agenderingsrecht wel richtlijnconform zijn. 37 Daarbij is ook de vraag in hoeverre bij uitleg van
24 Kamerstukken II 2008-2009, 31083, nr. 29 (Brief van Minister van Financiën), p. 12, Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 8 (Nota naar
aanleiding van het verslag), p. 26/27 en Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 12 (Nota naar aanleiding van het nader verslag), p. 9/10.
25 Oranje, TOP 2015/654, p. 2, onder verwijzing naar Kroeze, NJB 2008, 1736, p. 3 en Nowak, Ondernemingsrecht 2009, 9, p. 2/3. Kroeze
verwijst zelf weer Nowak (Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 125, p. 3/4). Zie ook Van Hulst & Boer, V&O 2013/12.5, p. 222.
26 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save). 27 Kamp, ‘Kamerbrief overnames van bedrijven’ 20 mei 2017.
28 Kamp, ‘Kamerbrief overnames van bedrijven’ 20 mei 2017, p. 4. Dit is in feite een wettelijke (langere) variant van de responstijd. 29 Zo deed Bpost een ongewenst bod op PostNL (02 november 2016), Kraft Heinz op Unilever (17 februari 2017) en PPG Industries op
AkzoNobel (9 maart 2017). Persberichten gepubliceerd op: https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/registers/meldingenregisters/openbare-biedingen.
30 Kamp, ‘Kamerbrief uitwerking bedenktijd bij vijandige overnames en aandeelhoudersactivisme’ 4 juni 2017, p. 2. 31 Regeerakkoord Rutte-III, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34.
32 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440 (Stork). 33 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 20 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2197 (ASMI).
34 Rechtbank Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/Fugro) en Hof Den Haag 31 mei 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:1531 (Boskalis/Fugro).
35 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (Elliott/AkzoNobel). 36 Dijkhuizen 2016, p. 189 t/m 196.
37 O.a. Eikelboom, MvO 2017/10.1, Willems, Ondernemingsrecht 2017/116, Peters & Eikelboom, WPNR 2017/7156, Peters & Eikelboom
(implementatie)wetgeving mag worden afgeweken van (het doel van) een richtlijn, bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid. Die toetsing aan de redelijkheid en billijkheid wordt door de wetgever, in de jurisprudentie en in de literatuur aangenomen maar is niet terug te lezen in de Richtlijn. Gezien de voorwaarden die de Richtlijn aandeelhoudersrechten stelt aan het agenderingsrecht is het derhalve de vraag of de huidige én toekomstige beperkingen van het agenderingsrecht wel toelaatbaar zijn volgens de Richtlijn.
1.2 - Onderzoeksvraag en opbouw
De hoofdvraag van dit onderzoek is, gelet op hetgeen hiervoor besproken:
Zijn de voorgestelde en huidige beperkingen van het agenderingsrecht toegestane beperkingen van het agenderingsrecht volgens de Richtlijn aandeelhoudersrechten?
Om tot een antwoord te komen op deze vraag zal ik achtereenvolgens de volgende deelvragen beantwoorden:
1. Hoe is het wettelijk agenderingsrecht tot stand gekomen?
2. Welke voorwaarden stelt de Richtlijn aandeelhoudersrechten aan het agenderingsrecht en op welke wijze dienen lidstaten uitvoering te geven aan richtlijnen?
3. Staat de Richtlijn algemene beperkingen van het agenderingsrecht toe en op welke wijze wordt het agenderingsrecht in het algemeen beperkt in Nederland?
4. Staat de Richtlijn beperking bij uitoefening van het agenderingsrecht toe in een specifiek geval en op welke wijze is het agenderingsrecht in specifieke gevallen beperkt in Nederland?
De opbouw van dit onderzoek is een achtereenvolgende beantwoording van deze deelvragen, welke uiteindelijk zullen leiden tot een antwoord op de hoofdvraag. Mijns inziens valt er een onderscheid te maken tussen algemene beperkingen die kunnen worden gesteld voorafgaand aan uitoefening van het agenderingsrecht en specifieke beperkingen die kunnen worden gesteld na uitoefening van het agenderingsrecht. De eerste categorie ziet op de voorwaarden die kunnen worden gesteld voordat het recht mag worden uitgeoefend of algemene instrumenten voor uitstel of weigering van een agenderingsverzoek, de tweede op specifieke beperking van het agenderingsrecht in rechte. Dit onderscheid is ook terug te vinden in de
onderverdeling in deelvragen en hoofdstukken. Eerst zullen de achtergrond en de totstandkoming van het Nederlands agenderingsrecht worden besproken in hoofdstuk 2, daarna de totstandkoming en invloed op het Nederlands agenderingsrecht van de Richtlijn in hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 zal bekeken worden in hoeverre de Richtlijn toestaat dat er algemene beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van het agenderingsrecht en in hoeverre het agenderingsrecht in Nederland op die manier wordt beperkt. In hoofdstuk 5 bespreek ik of het mogelijk is om een agenderingsverzoek in een specifiek geval te beperken, in het bijzonder o.g.v. de redelijkheid en billijkheid en zal bekeken worden in hoeverre dit terug te vinden is in de Nederlandse jurisprudentie. Ik ga in dit onderzoek uit van een beursgenoteerde NV.
2. Achtergrond en invoering van het agenderingsrecht
2.1 - Versterking van de positie van aandeelhouders
In de literatuur, onder meer door De Jongh, is gesteld dat in de jaren ’70 de positie van aandeelhouders bij beursvennootschappen een dieptepunt had bereikt, met name door de recente invoering van de structuurregeling 38 en het veelvuldig instellen van
beschermingsmaatregelen door beursvennootschappen. 39 De structuurregeling had
aandeelhouders een aantal belangrijke bevoegdheden ontnomen en beschermingsconstructies zouden effectieve controle op het bestuur door de aandeelhouders belemmeren.40
Belangrijke aanleiding voor debat in de literatuur en de politiek over de positie van aandeelhouders was de publicatie van het jaarverslag van de VvdE over 1985 met de titel ‘De Aandeelhouder, Beschermingsconstructies en de Effectenbeurs’. In een later rapport in 1988 deed de VvdE voorstellen tot ernstige beperking van de mogelijkheid voor beursvennootschappen om beschermingsmaatregelen in te stellen. De meerderheid van de beursvennootschappen was hiertegen en verenigde zich in de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (‘VEUO’). 41
Als onderdeel van een compromis over beschermingsmaatregelen tussen de VvdE en de VEUO42 wordt op 9 april 1996 de Commissie Corporate Governance (Commissie Peters) (‘de Commissie’) ingesteld door de voorzitter van de VvdE, met de opdracht te onderzoeken of de dan bestaande verhoudingen tussen de organen in de Nederlandse beursvennootschap houdbaar zijn tegen de achtergrond van de verdergaande internationalisering van de economie en de vergrote internationale aandacht voor de rol, de positie en de invloed van de aandeelhouder.43
In haar rapport komt de Commissie tot veertig aanbevelingen, waaronder een specifieke aanbeveling ten aanzien van het agenderingsrecht. Volgens de Commissie moeten aandeelhouders belangrijke invloed kunnen uitoefenen en dient een goede dialoog plaats te
38 In de structuurregeling zijn bepaalde bevoegdheden van de AVA overgeheveld naar de RvC (zoals benoeming en ontslag van bestuurders)
(zie Kamerstukken II 1969-1970, 10751, nr. 2 (Voorstel van wet)).
39 De Jongh 2014, p. 378. Zie ook Kemp 2015, p. 35 en Overkleeft 2017, p. 558/559. 40 Kemp 2015, p. 38.
41 Steins Bisschop 2008, p. 13.
42 Asser/Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, 2013/33 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012). 43 Commissie Peters 1997, p. 3.
vinden tussen de aandeelhouders en de ondernemingsleiding.44 In het kader van een goede
dialoog is het volgens de Commissie van belang dat kapitaalverschaffers de agenda van de AVA kunnen beïnvloeden.45 Verzoeken ten minste dertig dagen vóór de AVA ingediend door aandeelhouders met minimaal 1% van het geplaatst kapitaal of met een marktwaarde van ten minste 500.000 gulden, dienen te worden gehonoreerd tenzij een zwaarwichtig belang zich daartegen verzet.46 De Commissie kiest er expliciet voor om geen wetswijzigingen voor te stellen, omdat zij van mening is dat met het doorvoeren van de aanbevelingen door zelfregulering de corporate governance van Nederlandse beursvennootschappen al kan worden versterkt.47
Na het uitkomen van dit rapport wordt een Monitoring Commissie Corporate Governance (‘Commissie Peters II’) belast met de taak na te gaan hoe zeer de aanbevelingen door de Commissie Peters werden opgevolgd.48 Volgens Van Ginniken viel niet te ontkennen dat de aanbevelingen nauwelijks tot ingrijpende veranderingen hadden geleid en de invloed van aandeelhouders nog steeds op verschillende manieren werd begrensd.49 Het kabinet liet in reactie op het rapport van de Commissie Peters II weten dat er een wetswijziging aanstaande was, ter invoering van (onder andere) een wettelijk agenderingsgrecht.50
2.2 - Invoering van het agenderingsrecht 2.2.1 - SER-advies
Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Peters II wordt door het kabinet de SER verzocht een advies uit te brengen over de structuurregeling.51 De SER acht het wenselijk om het onderzoek breder te trekken dan de structuurregeling en daarin (onder andere) ook de positie van aandeelhouders te betrekken.52 Bij behandeling van de positie van aandeel- en certificaathouders geeft de SER aan dat er aanleiding is voor herwaardering van de positie van aandeelhouders bij structuurvennootschappen, ter bevordering van het evenwicht tussen kapitaalverschaffers en de ondernemingsleiding.53 De SER bepleit daarom versterking van de
44 Commissie Peters 1997, p. 23. 45 Commissie Peters 1997, p. 28. 46 Commissie Peters 1997, p. 29. 47 Commissie Peters 1997, p. 4. 48 Dijkhuizen 2016, p. 181.
49 Van Ginniken, Ondernemingsrecht 1999, p. 13. Zo concludeert ook Steins Bisschop in Steins Bisschop 2008, p. 15. 50 Kamerstukken II 1998-1999, 25732, nr. 8 (Brief van Minister van Financiën), p. 13.
51 Minister van Justitie, ‘Adviesaanvraag over de structuurregeling’ 10 februari 2000. 52 Sociaal-Economische Raad 2001, p. 7.
positie van aandeelhouders, onder andere door invoering van nieuwe maatregelen zoals een wettelijke bevoegdheid tot agendering.54
De SER overweegt dat uit de wet (art. 2:110 BW) volgt dat aandeelhouders die gezamenlijk ten minste één tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen door de rechtbank kunnen worden gemachtigd een AVA bijeen te roepen, waarvan zij zelf de agenda samenstellen. Indien de RvC of het bestuur in gebreke blijft om tijdig een AVA bijeen te roepen, wordt eenzelfde machtiging verleend (art. 2:112 BW).55 De SER stelt daarom de invoering van een wettelijk agenderingsrecht voor, voor aandeelhouders bij zowel structuurvennootschappen als niet-structuurvennootschappen, waarbij het bestuur en de RvC wettelijk worden verplicht gevolg te geven aan een verzoek een onderwerp op de agenda van de AVA te plaatsen van aandeelhouders en/of certificaathouders die ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, tenzij zwaarwegende belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten.56 Dit sluit aan bij het agenderingsrecht zoals dat door de Commissie Peters was voorgesteld.
2.2.2 - Parlementaire behandeling en invoering
Op 9 februari 2001 geeft het kabinet aan de wet aan te zullen passen volgens het advies van de SER57, waarop op 8 januari 2002 een wetsvoorstel volgt.58
De wetgever acht het, net als de SER, van groot belang dat de rol van de AVA wordt versterkt.59 De wetgever wijst op absenteïsme van aandeelhouders op de algemene vergadering, de afhankelijkheid van het bestuur voor informatie en de aandeelhouder als kapitaalverschaffer, enkel gericht op financieel voordeel op de korte termijn. 60 Bij
beursvennootschappen is volgens de wetgever gebleken dat slechts een klein deel van de aandeelhouders deelneemt aan de algemene vergadering, waardoor besluitvorming bij toevallige meerderheid kan plaatsvinden. Met het voorstel wordt beoogd zoveel mogelijk belemmeringen weg te nemen voor aandeelhouders om deel te nemen aan besluitvorming.61 De wetgever is het met de SER eens dat de oplossing voor de problemen t.a.v. aandeelhouders is gelegen in een versterking van diens positie, met nieuwe bevoegdheden die
54 Sociaal-Economische Raad 2001, p. 83. 55 Sociaal-Economische Raad 2001, p. 84. 56 Sociaal-Economische Raad 2001, p. 84/85.
57 Kamerstukken II 2000-2001, 25732, nr. 18 (Brief van de minister van Justitie). 58 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 1/2 (Voorstel van wet).
59 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 7. 60 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 7.
het absenteïsme zouden kunnen doen afnemen en de AVA als forum voor discussie zouden kunnen verbeteren. Met het oog op die versterking wordt invoering van het agenderingsrecht voorgesteld.62
Volgens de wetgever dient sprake te zijn van aandeelhouders met een dusdanig belang in de vennootschap dat een inbreuk op de autonomie van het bestuur over de agenda te rechtvaardigen is.63 Gelijk aan de voorstellen van de Commissie Peters en de SER stelt de wetgever een agenderingsrecht voor in art. 2:114a BW voor de aandeelhouder van de NV die alleen of gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. In afwijking van de kapitaaldrempel van 500.000 gulden als alternatief ontvankelijkheidsvereiste, zal een kapitaaldrempel gelden van minimaal EUR 50 miljoen.64
Een verzoek dient volgens de toelichting op het artikel schriftelijk plaats te vinden en op de eerstvolgende AVA te worden behandeld, tenzij het punt afgewezen wordt vanwege een zwaarwichtig belang van de vennootschap dat zich tegen agendering van dat punt verzet. Met ‘zwaarwichtig’ wordt aangegeven dat een weigering niet snel zal zijn toegestaan. Volgens de wetgever kan als voorbeeld van een weigering op grond van een zwaarwichtig belang worden gedacht aan de situatie dat een punt wordt geagendeerd, enkel met het doel de vergaderorde te ontwrichten.65 Een afwijzing dient door het bestuur voldoende te worden gemotiveerd, anders zou in rechte kunnen worden geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder. Dit laat onverlet dat een verzoek niet ontvankelijk kan zijn, omdat de aandeelhouder hierbij geen belang heeft, bijvoorbeeld omdat een punt al in de agenda is opgenomen.66 Ten aanzien van de indieningstermijn dient een periode van minimaal 60 dagen vóór de eerstvolgende AVA in acht te worden genomen, tenzij statutair anders bepaald.67
Meerdere partijen verzoeken om een nadere toelichting op het begrip ‘zwaarwichtig belang’.68 Een verzoek tot agendering mag volgens de wetgever niet worden geweigerd indien alleen een persoonlijk belang van bestuurders of commissarissen in het gedrang komt.
62 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 7. 63 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 11.
64 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 24. 65 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 21.
66 Andere voorbeelden van mogelijke situaties waarin een aandeelhouder geen belang zou hebben bij een agenderingsverzoek worden door
de wetgever niet genoemd. Gezien het voorbeeld dat de wetgever wel geeft (het punt staat al op de agenda) lijkt het m.i. zo dat de wetgever bedoelt dat een agenderingsverzoek niet hoeft te worden gehonoreerd indien het verzoek duidelijk overbodig is.
67 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 21.
Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer ontslag of opzegging van vertrouwen geagendeerd wordt. Afwijzing mag ook niet plaatsvinden indien wordt verzocht om bepaalde informatie over de onderneming die het bestuur niet wil verstrekken vanwege de concurrentiegevoeligheid van de informatie. Afwijzing van een verzoek tot agendering moet wel kunnen indien het belang van de vennootschap zich verzet tegen agendering van dat punt. De bewijslast van dergelijk verweer ligt in beginsel bij het bestuur.69 Duidelijk is dat de wetgever een restrictieve uitleg van het criterium ‘zwaarwichtig belang’ bedoeld heeft.70 Op
9 juli 2004 is het agenderingsrecht wettelijk verankerd.71
69 Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 26/27. 70 Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009, 167, p. 3.
71 Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004,
3. Richtlijn aandeelhoudersrechten en het agenderingsrecht
3.1 – Achtergrond en toelichting Richtlijn
Ook de Europese wetgever heeft belangstelling voor de positie van aandeelhouders, voornamelijk ten aanzien van de grensoverschrijdende uitoefening van aandeelhoudersrechten.72 De Europese Commissie komt met een Actieplan ‘Modernisering
van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie’.73 In dit actieplan wordt onder andere de wens uitgesproken om de positie van
aandeelhouders te versterken.74 Om het benodigde kader te schetsen voor deze rechten dient
volgens de Europese Commissie een richtlijn te worden opgesteld.75
Die gewenste richtlijn verschijnt in 2007: de Richtlijn aandeelhoudersrechten.76 De Richtlijn
stelt voorschriften vast voor de uitoefening van het stemrecht van aandeelhouders in verband met algemene vergaderingen van beursvennootschappen die hun zetel in een lidstaat hebben. 77 Volgens de preambule van de Richtlijn is effectieve zeggenschap van aandeelhouders een primaire voorwaarde voor goede corporate governance. Houders van aandelen moeten hun stemrechten kunnen uitoefenen, aangezien die rechten zijn verdisconteerd in de prijs die zij voor de aandelen hebben betaald. Uitoefening van die rechten dient daarom te worden vergemakkelijkt en te worden gestimuleerd.78
3.2 – Agenderingsrecht volgens de Richtlijn
De Richtlijn bevat ook een recht voor aandeelhouders op agendering. In de preambule overweegt de Europese wetgever ten aanzien van het agenderingsrecht: ‘De aandeelhouders moeten in beginsel de gelegenheid krijgen om punten op de agenda van de algemene
vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties over agendapunten in te dienen.’79 Grondregels
bij het agenderingsrecht zijn dat de drempel voor uitoefening niet hoger mag liggen dan 5%
72 Dijkhuizen 2016, p. 187.
73 Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, ‘Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de
corporate governance in de Europese Unie – Een actieplan’, Brussel 21 mei 2003.
74 Europese Commissie 2003, p. 3 en p. 9. 75 Europese Commissie 2003, p. 16/17.
76 Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van
aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. N.B.: de Richtlijn is dit jaar herzien door de Richtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de
langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft. De Herziene Richtlijn aandeelhoudersrechten brengt geen veranderingen in het agenderingsrecht zoals bepaald in de Richtlijn en blijft dus verder buiten beschouwing in dit onderzoek.
77 Richtlijn aandeelhoudersrechten, artikel 1 lid 1.
78 Richtlijn aandeelhoudersrechten, preambule overweging 3. 79 Richtlijn aandeelhoudersrechten, preambule overweging 7.
van het aandelenkapitaal en dat in alle gevallen de aandeelhouders de definitieve versie van de agenda moeten ontvangen zodat zij elk punt op de agenda goed kunnen voorbereiden.80 Artikel 6 van de Richtlijn geeft een uitwerking van het agenderingsrecht. In het artikel is bepaald dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat aandeelhouders, individueel dan wel collectief, het recht hebben punten op de agenda te plaatsen (mits gemotiveerd of vergezeld van een ontwerpresolutie81) en ontwerpresoluties in te dienen.82 Daarbij kunnen door lidstaten als eisen worden gesteld dat dit recht alleen schriftelijk kan worden uitgeoefend en/of alleen m.b.t. de jaarlijkse AVA.83 De drempel voor uitoefening van dit recht mag niet hoger liggen dan 5% van het aandelenkapitaal84 en elke lidstaat dient één specifieke termijn vast te stellen waarbinnen aandeelhouders hun agenderingsrecht kunnen uitoefenen.85 De bepaling is bedoeld om de verschillende regelingen voor het agenderingsrecht in de lidstaten inhoudelijk gelijk te maken.86 Artikel 6 van de Richtlijn bepaalt zelf niets over eventueel uitstel of een eventuele weigering van een agenderingsverzoek.
3.3 – Omzetting Richtlijn aandeelhoudersrechten 3.3.1 – Verplichting lidstaten
Richtlijnen hebben primair werking door omzetting in nationaal recht door lidstaten en secundair door richtlijnconforme interpretatie door de rechter (voor dat laatste zie par 3.4 – Richtlijnconforme uitleg). Richtlijnen brengen de verplichting om een bepaald resultaat te bereiken en het nationale recht in te richten zoals door de richtlijn wordt voorgeschreven.87 Volgens artikel 288 VWEU is een richtlijn verbindend voor lidstaten w.b.t. het te bereiken resultaat, maar is de keuze in vorm en middelen om dit resultaat te bereiken vrij. 88 Meestal resulteert die keuze in invoering van wettelijke bepalingen die antwoorden aan de inhoud van de richtlijn. 89 Het kan ook zo zijn dat het bestaande nationale recht enkel aangepast hoeft te worden of dat er geen wijziging hoeft plaats te vinden omdat het nationale recht al
80 Richtlijn aandeelhoudersrechten, preambule overweging 7. Dit is in Nederland geen bijzonder punt nu aandeelhouders bij de oproeping de
definitieve agenda ontvangen (zie art. 2:114 lid 1 sub a en 2:114 a lid 1 BW).
81 Met een ontwerpresolutie wordt volgens de Nederlandse wetgever een ontwerpbesluit bedoeld waarover door de aandeelhouders kan
worden gestemd op de AVA (Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 8). De Europese wetgever geeft geen uitleg van dit begrip, maar de interpretatie van de Nederlandse wetgever lijkt mij logisch.
82 Art. 6 lid 1 Richtlijn aandeelhoudersrechten. 83 Art. 6 lid 1 Richtlijn aandeelhoudersrechten. 84 Art. 6 lid 2 Richtlijn aandeelhoudersrechten. 85 Art. 6 lid 3 Richtlijn aandeelhoudersrechten. 86 Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009, 167, p. 8/9.
87 Van der Burg & Voermans 2015, p. 141 en Eikelboom 2017, p. 204. 88 Widdershoven 2016/23.2.
richtlijnconform is.90 Een lidstaat geeft op die manier mede vorm aan het recht van de
Europese Unie. 91
3.3.2 – Wet aandeelhoudersrechten
Omzetting van de Richtlijn in Nederland leidde tot een wijziging van art. 2:114a BW. Met de Wet aandeelhoudersrechten werd de weigeringsgrond voor een verzoek tot agendering vanwege een ‘zwaarwichtig belang van de vennootschap’ geschrapt.92
In de toelichting op de Wet aandeelhoudersrechten geeft de wetgever aan dat de bepalingen in de Richtlijn waaraan bij die wet uitvoering wordt gegeven, de participatie van aandeelhouders in de AVA zal vergemakkelijken. Met de Richtlijn worden rechten van aandeelhouders (zoals het agenderingsrecht) en regels ten aanzien van aandeelhouders (over bijv. de oproeping tot de AVA) immers geharmoniseerd. Deelname van aandeelhouders aan de AVA is volgens de wetgever één van de voorwaarden voor goede corporate governance.93 Vervolgens gaat de wetgever in op artikel 6 van de Richtlijn. De wetgever constateert dat de tekst van het dan geldende art. 2:114a BW grotendeels al richtlijnconform is. Zo is het mogelijk om ontwerpresoluties in te dienen94, geldt het agenderingsrecht voor zowel de jaarlijkse AVA als BAVA’s, dienen agenderingsverzoeken schriftelijk te geschieden, overschrijdt de ontvankelijkheidsdrempel niet de door de Richtlijn gestelde 5% en bevat het artikel één specifieke termijn van 60 dagen voor aandeelhouders om hun agenderingsrecht uit te oefenen.95 De bestaande regeling kan daarom behouden blijven.96
Er worden ook wijzigingen aangebracht in art. 2:114a BW. Allereerst wordt opgenomen dat een verzoek tot agendering gemotiveerd dient te worden ingediend, zoals ook in artikel 6 Richtlijn aandeelhoudersrechten is bepaald. Daarmee is het bestuur gediend, nu het de agenda
90 Eikelboom 2017, p. 204.
91 Van der Burg & Voermans 2015, p. 8.
92 Wet tot Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter uitvoering van richtlijn nr. 2007/36/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursvennootschappen, Stb. 2010, 257 (‘Wet aandeelhoudersrechten’).
93 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1.
94 Volgens de wetgever is het voor de aandeelhouder volgens de tekst van art. 2:114a BW al mogelijk om van te voren een ontwerpbesluit
in te dienen (in art. 2:114a BW wordt nl. gesproken van ‘een onderwerp’), dat in de oproeping voor de vergadering zal worden opgenomen. Ook kan de aandeelhouder tijdens de AVA nog een ontwerpresolutie indienen nu de aandeelhouder o.g.v. art. 2:117 BW het recht heeft om het woord te voeren tijdens de AVA en dus ter plekke een voorstel voor een besluit kan doen. (Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 8).
95 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 8 en 9. 96 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 9.
duidelijk kan formuleren, alsook de andere aandeelhouders, nu die op basis van de agenda kunnen bepalen of zij willen deelnemen aan die vergadering.97
Daarna gaat de wetgever in op schrapping van de weigeringsgrond ‘een zwaarwichtig belang van de vennootschap’. De Raad van State (‘RvS’) heeft geadviseerd om deze weigergingsgrond te behouden, maar de wetgever besluit dat advies niet over te nemen.98 Toch is de wetgever van mening dat het handhaven van de zwaarwichtig belang-toets, in combinatie met het motiveringsvereiste, niet aansluit bij de Richtlijn. Artikel 2:114a BW verplichtte tot dan toe om elk agendapunt inhoudelijk te toetsen, terwijl de Richtlijn volgens de wetgever een dergelijke toets niet toelaat.99 Een schriftelijk agenderingsverzoek dient, zolang aan de eis van motivering is voldaan en de ontvankelijkheidsdrempel is gehaald, in beginsel gehonoreerd te worden. Op grond van de Richtlijn kan volgens de wetgever weigering van een agendapunt zich alleen bij hoge uitzondering voordoen, waarbij toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zoals vervat in art. 2:8 BW kan plaatsvinden.100
Een aandeelhouder mag het agenderingsrecht niet misbruiken en dient zich overeenkomstig art. 2:8 BW dient te gedragen. Als voorbeelden van een dergelijke situatie noemt de wetgever het geval waarin het voorgestelde onderwerp in geen enkele relatie staat tot de bedrijfsvoering van de vennootschap of waarin een dusdanige reeks van onderwerpen wordt verzocht dat de kans groot is dat daarmee de vergaderorde wordt verstoord.101 Het bestuur zou een agenderingsverzoek in een dergelijk geval mogen weigeren. Daarnaast merkt de wetgever op dat wanneer de AVA geen bevoegdheid heeft om over het onderwerp te besluiten, er beraadslaging over het voorgestelde onderwerp kan plaatsvinden maar het onderwerp niet in stemming zal worden gebracht door de voorzitter van de vergadering. De Richtlijn brengt, naar het oordeel van de wetgever, immers geen verandering in de onderwerpen waarover de AVA kan besluiten.102Op 30 juni 2010 zijn de voorgestelde
wijzigingen van art. 2:114a BW ingevoerd.103
97 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 24. Volgens de RvS is de weigering op grond van een
zwaarwichtig belang van de vennootschap een duidelijkere en specifiekere norm dan de algemene gedragsnorm van de redelijkheid en billijkheid en zou een specifiekere toetsingsnorm juist bijdragen aan de versterking van aandeelhoudersrechten, zoals met de richtlijn is beoogd.
98 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 24.
99 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 4 (Advies Raad van State en nader rapport), p. 2.
100 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 24. In de parlementaire geschiedenis wordt niet duidelijk waar
de wetgever op baseert dat de Richtlijn wel toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zou toelaten.
101 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 24.
102 Kamerstukken II 2008-2009, 31746, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 12. Gelet op de tekst van de Richtlijn, die niks zegt
over de onderwerpen waarover de AVA kan besluiten, lijkt dit oordeel van de wetgever logisch. De Richtlijn beoogt primair te bewerkstelligen dat aandeelhouders hun stemrecht kunnen uitoefenen maar bepaalt niet over welke onderwerpen zij mogen stemmen.
3.4 – Richtlijnconforme uitleg
Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU hebben rechters en bestuursorganen de verplichting het nationale recht zo goed als mogelijk te interpreteren in het licht van de bewoordingen en het doel van een richtlijn.104 Dat betekent dat de rechter de bepaling(en) zo moet interpreteren dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt.105 Die verplichting bestaat zowel voor het nationale omzettingsrecht in het kader van die richtlijn als voor het overige nationale recht. Daarbij is het irrelevant of dat recht ouder of nieuwer is dan die richtlijn106 en of de richtlijn directe of indirecte werking heeft. 107 Die verplichting betekent zelfs dat de rechter de bedoelingen van de Nederlandse wetgever buiten beschouwing dient te laten bij de interpretatie van die bepaling(en).108 De verplichting bestaat vanaf de datum voor het verstrijken van de omzettingstermijn maar al vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn moet de rechter uitleg voorkomen die na het verstrijken van de omzettingstermijn het behalen van het doel van de richtlijn ernstig zou bemoeilijken. Bij de uitleg dient de rechter aan te nemen dat de wetgever met het omzettingsrecht heeft beoogd volledige uitvoering te geven aan de verplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien.109
In het geval van uitleg van het agenderingsrecht en eventuele beperking daarvan dient de rechter dus de bewoordingen en het doel van de Richtlijn voor ogen te houden. In het geval van de Richtlijn meen ik dat die beoogt aandeelhouders in staat te stellen hun rechten, op gelijke wijze in de hele Europese Unie, effectief te kunnen uitoefenen.110
103 Wet aandeelhoudersrechten (Stb. 2010, 257).
104 Widdershoven 2016/23.5. Zie o.a. HvJEU 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), r.o. 26 en HvJEU 13 november 1990,
C-106/89 (Marleasing), r.o. 8.
105 Van der Burg & Voermans 2015, p. 213. 106 Widdershoven 2016/23.5.
107 Asser/Maeijer 3-I 2015/181 (online, laatste bijgewerkt op 1 april 2015).
108 Van der Burg & Voermans 2015, p. 215. Zie HvJEU 29 april 2004 C-371/02, r.o. 13 (Björnekulla). 109 Asser/Maeijer 3-I 2015/181 (online, laatste bijgewerkt op 1 april 2015).
110 Preambule overweging 14: ‘Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk om aandeelhouders de mogelijkheid te bieden hun
rechten overal in de Gemeenschap effectief uit te oefenen…’. Ook artikel 3 van de Richtlijn: ‘Deze richtlijn belet de lidstaten niet de vennootschappen verdere verplichtingen op te leggen of op een andere wijze nadere maatregelen te nemen om het de aandeelhouders gemakkelijker te maken de in deze richtlijn genoemde rechten uit te oefenen.
4. Algemene beperking van het agenderingsrecht
4.1 – Beperking mogelijk volgens de Richtlijn?
In de literatuur is uitgebreid bediscussieerd in hoeverre de Richtlijn, gelet op de tekst en de totstandkoming, ruimte laat voor andere algemene beperkingen van het agenderingsrecht dan die genoemd in de Richtlijn.111 Die genoemde beperkingen zijn nogmaals kort samengevat: (i) dat het agenderingsverzoek gemotiveerd of vergezeld van een ontwerpresolutie wordt ingediend, (ii) alleen ten aanzien van de jaarlijkse AVA kan worden uitgeoefend, (iii) dat het recht alleen schriftelijk mag worden uitgeoefend, (iv) dat de ontvankelijkheidsdrempel op maximaal 5% van het geplaatst kapitaal mag worden gesteld en (v) dat de lidstaten één specifieke termijn dienen te stellen voor uitoefening van het agenderingsrecht.
Allereerst is in art. 3 Richtlijn bepaald dat de Richtlijn minimumharmonisatie beoogd en dat het lidstaten dus vrij staat om verdere maatregelen te nemen om het aandeelhouders makkelijker te maken de in de Richtlijn geformuleerde rechten uit te oefenen. Dat betekent dat w.b.t. het agenderingsrecht de in de Richtlijn te lezen beperkingen mogen worden geïmplementeerd en dat het lidstaten dus enkel vrij staat maatregelen te nemen die de uitoefening van het agenderingsrecht makkelijker maken.
Wat betreft de totstandkoming is er een duidelijk verschil aan te merken tussen de behandeling van het recht om vragen te stellen (artikel 9 Richtlijn) en het agenderingsrecht. In artikel 9 lid 2 van de Richtlijn is bepaald dat het recht om vragen te stellen en de verplichting om vragen te beantwoorden zijn onderworpen aan maatregelen die lidstaten kunnen nemen of die vennootschappen met toestemming van lidstaten mogen nemen om onder andere de goede orde van de AVA of de bescherming van de vertrouwelijkheid of zakelijke belangen van de vennootschap te waarborgen. Tijdens de eerste (en enige) lezing van het richtlijnvoorstel in het Europees parlement merkt rapporteur Klaus-Heiner Lehne daarover het volgende op: ‘A second important area is the issue of the right to ask questions. The problem here is that the traditions and, in particular, related legal consequences, rights of challenge and similar points vary greatly between Member States. (…) A compromise has been reached on this that lays down the right of shareholders – owners – to ask questions in principle, but does enable Member States to make sensible adjustments and also limited
111 Onder meer in Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009, 167, Van Hulst & Boer, MvO 2013/12, Peters & Eikelboom, WPNR 2015/7061, De
Leeuw, TAO 2015/3, Peters & Eikelboom WPNR 2017/7156, Willems, Ondernemingsrecht 2017/116, Eikelboom, MvO 2017/10.1, Overkleeft MvO 2017/10.2 en Eikelboom MvO 2017/10.3.
restrictions to the right to ask questions in accordance with their own legal traditions,
without calling this right into question in principle.’ 112 In de toelichting op het voorstel voor
de Richtlijn zeggen de rapporteurs daarover: ‘The right to ask questions is crucial to enable shareholders to take informed decisions. However, companies must be enabled to protect
themselves against an abuse of this right.’113 Het moge duidelijk zijn dat de Europese
wetgever problemen voorzag bij het recht om vragen te stellen en het dus aan lidstaten heeft willen overlaten hoe dat recht eventueel beperkt zou kunnen worden.114 Ten aanzien van het
agenderingsrecht zwijgt de Europese wetgever daarover.
In de Richtlijn zelf is niks bepaald over eventuele verdere beperking van het agenderingsrecht, op de genoemde beperkingen na. Gelet op de uitdrukkelijke overweging om beperkingen toe te staan ten aanzien van het recht om vragen te stellen lijkt het duidelijk dat de Europese wetgever geen andere algemene beperkingen vooraf heeft willen toestaan bij het formuleren van de voorwaarden voor uitoefening van het agenderingsrecht door de lidstaten. Dit betekent, gelet op art. 3 Richtlijn, dat het de lidstaten in principe alleen vrij staat maatregelen te nemen die de uitoefening van het agenderingsrecht gemakkelijker maken. 4.2 – Commissie Frijns
De Monitoring Commissie Corporate Governance Code (‘Monitoring Commissie’), onder leiding van Jean Frijns, is na invoering van de Code Tabaksblat in 2004115 ingesteld door de minister van Financiën ter bevordering van de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse Corporate Governance Code.116 Het optreden van een aantal activistische aandeelhouders, onder andere bij Stork117 en ABN AMRO118, is reden voor de Monitoring Commissie om de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders opnieuw te
112 Eerste lezing Europees Parlement voorstel Richtlijn aandeelhoudersrechten. Gepubliceerd op:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20070215&secondRef=ITEM-005&language=EN&ring=A6-2007-0024.
113 Voorstel Richtlijn aandeelhoudersrechten, gepubliceerd op:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A6-2007-0024+0+DOC+PDF+V0//EN, p. 34.
114 Terug te zien in preambule overweging 8 Richtlijn: ‘De vaststelling van de regels over de wijze waarop en wanneer vragen kunnen
worden gesteld en beantwoord, moet aan de lidstaten worden overgelaten.’.
115 De Corporate Governance Code is van toepassing op alle beursvennootschappen in Nederland en behelst ‘principes’ en ‘best practice
bepalingen’ die zich voornamelijk richten tot het bestuur, de RvC en de aandeelhouders. De Code heeft een wettelijke basis, waardoor beursvennootschappen in hun jaarverslag naleving van de Code dienen te bespreken aan de hand van ‘comply or explain’. ‘Comply or
explain’ houdt in dat een beursvennootschap in principe gehouden is aan de bepalingen van de Code, maar hij daarvan af mag wijken indien
hij dit toelicht in het jaarverslag (Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/38 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012)).
116 Monitoring Commissie 2006, p. 5.
117 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440 (Stork). 118 Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7972 (ABN AMRO).
bestuderen. 119 Dit aandeelhoudersactivisme vond plaats net nadat de positie van
aandeelhouders was versterkt, onder andere door invoering van het agenderingsrecht.120 De Monitoring Commissie publiceerde allereerst een consultatiedocument met een aantal voorstellen t.a.v. die verhouding, waarna zij in mei 2007 een advies aan het kabinet uitbracht.121 Het advies bevatte twee voorstellen t.a.v. het agenderingsrecht.122 Het ene voorstel was een aanbeveling aan de wetgever welke resulteerde in een wetswijziging123, het
andere voorstel is terug te vinden in de Corporate Governance Code 2008 (‘Code Frijns’).124 4.2.1 – Verhoging ontvankelijkheidsdrempel
De Monitoring Commissie deed als aanbeveling aan de wetgever de ontvankelijkheidsdrempel te verhogen van 1% naar 3% van het geplaatste kapitaal en het alternatieve criterium van EUR 50 miljoen te doen vervallen. Daarmee zou de Nederlandse wetgeving beter aansluiten bij de drempels in omliggende landen. 125
De wetgever heeft in reactie op het advies van de Monitoring Commissie laten weten het advies t.a.v. de ontvankelijkheidsdrempel op te volgen126 en een wetsvoorstel gedaan waarin de ontvankelijkheidsdrempel voor het agenderingsrecht in art. 2:114a BW werd verhoogd naar 3% en het alternatieve ontvankelijkheidscriterium kwam te vervallen.127
Volgens de wetgever kan de aandeelhouder met het agenderingsrecht een ‘groot stempel’ drukken op de AVA. Dat is bij een beurs-NV enkel verdedigbaar indien een aandeelhouder 3% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigt. Dat zou ook aansluiten bij de verlaging van de meldingsdrempel voor zeggenschap in beursvennootschappen naar 3% in hetzelfde wetsvoorstel. De aandeelhouder die 3% vertegenwoordigt is daardoor immers bekend bij de vennootschap.128 119 Dijkhuizen 2016, p. 185. 120 De Jongh 2014, p. 455. 121 Monitoring Commissie 2007. 122 Monitoring Commissie 2007, p. 6 en 20.
123 Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek
naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007, Stb. 2012, 588.
124 Best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 Corporate Governance Code 2008. 125 Monitoring Commissie 2007, p. 20.
126 Kamerstukken II 2006-2007, 31083, nr. 1 (Brief van de minister van Financiën), p. 2. 127 Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 6.
Bij wet van 15 november 2012 wordt de ontvankelijkheidsdrempel voor agendering verhoogd naar 3% en komt het alternatieve beurswaarde-criterium te vervallen.129 Deze wijziging van het agenderingsrecht acht ik toelaatbaar volgens de Richtlijn.130
4.2.2 – Responstijd Corporate Governance Code
Volgens de Monitoring Commissie kan een bestuur, in geval van plotselinge acties van aandeelhouders, zich onder druk gezet voelen en daarmee overhaaste beslissingen nemen die wellicht niet in het belang van de vennootschap zijn. In aan het advies voorafgaande consultatie131 was de wens uitgesproken dat het bestuur een periode wordt gegund om op goede wijze een afweging te kunnen maken van alle bij de vennootschap betrokken belangen.132
De Monitoring Commissie acht het ‘good practice’ dat een aandeelhouder zijn bevoegdheid tot agendering pas uitoefent nadat hij in gesprek is getreden met het bestuur. Indien het voorgestelde onderwerp kan leiden tot een verandering van de strategie van de vennootschap (waaronder ontslag van bestuurders of RvC-leden) meent de Monitoring Commissie dat een periode van 180 dagen (de ‘responstijd’) het bestuur voldoende tijd geeft om een mening te vormen over de overtuiging van de aandeelhouder en eventuele alternatieven te onderzoeken.133 Het is daarbij volgens de Monitoring Commissie wel de bedoeling dat het bestuur de responstijd niet zal gebruiken om haar eigen positie te beschermen, maar deze wordt gebruikt voor verder overleg en bezinning.134
Deze overwegingen hebben hun weerslag gevonden in de daarna vernieuwde Code Frijns.135
In de Code Frijns is bepaald dat een aandeelhouder het agenderingsrecht pas mag gebruiken nadat hij in overleg is getreden met het bestuur. Wanneer het te agenderen onderwerp kan leiden tot een verandering van de strategie van de vennootschap kan het bestuur de responstijd inroepen, welke door de aandeelhouder gerespecteerd dient te worden.136 Het
129 Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek
naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007, Stb. 2012, 588.
130 Art. 6 lid 3 Richtlijn.
131 De Monitoring Commissie vond het, mede naar aanleiding van aandeelhoudersactivisme, nodig om een consultatiedocument uit te
brengen in december 2006 over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders in het Nederlandse corporate governance model. Marktpartijen zijn toen in de gelegenheid gesteld om te reageren op het consultatiedocument (Monitoring Commissie 2007, p. 9).
132 Monitoring Commissie 2007, p. 12. 133 Monitoring Commissie 2007, p. 4. 134 Monitoring Commissie 2007, p. 13.
135 Best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 Corporate Governance Code 2008. 136 Best practice bepaling IV.4.4 Corporate Governance Code 2008.
bestuur mag de responstijd inroepen voor maximaal 180 dagen en mag de responstijd alleen gebruiken voor ‘beraad en constructief overleg’, met in ieder geval de aandeelhouder in kwestie. De responstijd mag maar één keer per algemene vergadering worden ingeroepen en geldt niet in geval het een onderwerp betreft waarvoor de responstijd al eerder is ingeroepen of wanneer een aandeelhouder door een geslaagd bod over driekwart van het aandelenkapitaal beschikt.137 Met deze bepalingen is het bestuur van een beursvennootschap een instrument gegeven om het agenderingsrecht (tijdelijk) te beperken.138
4.2.2.1 – Richtlijnconform?
In de literatuur is gesteld dat, mede in het kader van de Richtlijn aandeelhoudersrechten, de termijn van de responstijd van 180 dagen in strijd komt met de wettelijke termijn voor het agenderingsrecht van 60 dagen.139 In de Richtlijn is immers bepaald dat lidstaten één specifieke termijn dienen vast te stellen waarbinnen aandeelhouders het agenderingsrecht kunnen uitoefenen.140 Nowak stelt dan ook dat een responstijd van 180 dagen haaks staat op de dwingendrechtelijke bevoegdheden van de aandeelhouder.141 Volgens Oranje kan toepassing van de responstijd van 180 dagen enkel plaatsvinden binnen het kader van art. 2:8 lid 2 BW, in het geval dat toepassen van art. 2:114a BW onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.142
De Monitoring Commissie had de wetgever aanbevolen de responstijd wettelijk te verankeren.143De wetgever heeft echter meerdere malen laten weten dat niet toegestaan te achten onder de Richtlijn aandeelhoudersrechten.144 De dan geldende termijn van 60 dagen geldt ongeacht de aard van het voorgestelde onderwerp, strategisch of niet. Een verdergaande beperking van een termijn van 180 dagen ten aanzien van strategische onderwerpen sluit niet aan bij de praktijk in omliggende landen. De richtlijn schrijft één termijn voor en biedt geen ruimte voor onderscheid in onderwerpen die wel of niet strategisch zijn.145
137 Best practice bepaling II.1.9 Corporate Governance Code 2008.
138 In de Code 2016 (Van Manen) is wederom een responstijd opgenomen voor het bestuur van de vennootschap van 180 dagen.
139 Oranje, TOP 2015/654, p. 2, onder verwijzing naar Kroeze, NJB 2008, 1736, p. 3 en Nowak, Ondernemingsrecht 2009, 9, p. 2/3. Kroeze
verwijst zelf weer naar een eerder stuk van Nowak (Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 125, p. 3/4). Zie ook Van Hulst & Boer, V&O 2013/12.5, p. 222.
140 Art. 6 lid 3 Richtlijn aandeelhoudersrechten.
141 Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 125 en Nowak, Ondernemingsrecht 2009, 9. 142 Oranje, TOP 2015/654, p. 2.
143 Kamerstukken II 2008-2009, 31083, nr. 29 (Brief van Minister van Financiën), p. 11/12.
144 Kamerstukken II 2008-2009, 31083, nr. 29 (Brief van Minister van Financiën), p. 12, Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 8 (Nota
naar aanleiding van het verslag), p. 26/27, Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 12 (Nota naar aanleiding van het nader verslag), p. 9/10.
Bij de vraag of de wettelijke termijn voor gaat op de responstijd, antwoordde de wetgever dat de Corporate Governance Code in principe is gericht tot het bestuur en de RvC en de aandeelhouders controleren op naleving. De aandeelhouder beslist zelf of hij de langere responstijd van het bestuur accepteert. Zowel de wet als de Code dwingen hem daar niet toe, waardoor hij zich kan beroepen op de wettelijke termijn voor agendering.146 Dat bleek echter niet het geval in de beschikking inzake Cryo-Save.
4.2.2.2 – Cryo-Save
Centraal in deze beschikking van de Ondernemingskamer (‘OK’) staat de responstijd zoals vervat in de Corporate Governance Code.147 De OK laat zich in deze zaak uit over de juridische kwalificatie van de responstijd.148
Salveo Holding SA (‘Salveo’) verwerft 27,4% van de aandelen in Nederlandse beursvennootschap Cryo-Save.149 Salveo is moedervennootschap van een concurrent van
Cryo-Save150 en een persoonlijke houdstermaatschappij van Frédéric Amar (‘Amar’).151 Amar laat Cryo-Save weten de nieuwe CEO van Cryo-Save te willen worden en uiteindelijk verzoekt Salveo een BAVA bijeen te roepen en een viertal onderwerpen te agenderen, te weten het ontslag van de zittende bestuursvoorzitter en een niet-uitvoerende bestuurder en de benoeming van Amar als bestuursvoorzitter en een nieuwe niet-uitvoerende bestuurder van Cryo-Save.152 Het bestuur van Cryo-Save laat vervolgens weten de responstijd van 180 dagen
in te roepen voor overleg en verkenning van alternatieven met Amar.153 Cryo-Save verzoekt uiteindelijk de OK een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save. Daarbij verzoekt Cryo-Save de door Salveo bijeengeroepen BAVA uit te stellen tot na het verstrijken van de responstijd van 180 dagen.154
Het gaat volgens de OK om de vraag of de BAVA van Cryo-Save moet kunnen stemmen over de door Salveo voorgestelde agendapunten of dat daarmee moet worden gewacht tot het verstrijken van de ingeroepen responstijd.155 De OK volgt Cryo-Save in de redenering dat met de benoeming van Amar als CEO ‘de facto’ sprake is van een wijziging van de strategie
146 Kamerstukken II 2008-2009, 32014, nr. 12 (Nota naar aanleiding van het nader verslag), p. 9/10. 147 Van Hulst & Boer, V&O 2013/12.5, p. 219.
148 Abma, Ondernemingsrecht 2013/117, p. 3.
149 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 2.3. 150 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 2.1 en 2.4. 151 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 2.4. 152 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 2.9. 153 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 2.14. 154 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 3.3. 155 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save), r.o. 3.2.
