Rechtsbescherming tegen de raadsman?
Dylan van Nieuwenhuizen Universiteit van Amsterdam 11037784
Mastertrack: Strafrecht
Begeleider: Dhr. mr. A. van den Herik
Inhoudsopgave
Inleiding 5
Hoofdstuk 1 – Rechtsbijstand 7
Hoofdstuk 1.1 – Inleiding 7
Hoofdstuk 1.2 – EHRM & EVRM 8
Hoofdstuk 1.3 – Positief recht 9
Hoofdstuk 1.4 – Directe werking 10
Hoofdstuk 1.5 – Taken verdediging en ontwikkeling 11
Hoofdstuk 1.6 – Tussenconclusie 12
Hoofdstuk 2 – Fouten van de raadslieden 13
Hoofdstuk 2.1 – Inleiding 13
Hoofdstuk 2.2 – Vormverzuimen 13
Hoofdstuk 2.3 – Beoordelingskader vormverzuim artikel 359a Sv 14 Hoofdstuk 2.4 – Balans procesrisico’s en rechtsbescherming 15 Hoofdstuk 2.5 – Vertrouwen gewekt dat hoger beroep is ingesteld 16
Hoofdstuk 2.6 – Cassatieschriftuur 16
Hoofdstuk 2.7 – Opnieuw verzoeken getuigen te horen 17
Hoofdstuk 2.8 – Overwegingen Hoge Raad 17
Hoofdstuk 2.9 – Wel een oplossing in andere gevallen 19
Hoofdstuk 2.10 – Conversie 20
Hoofdstuk 2.11 – Oplossing bij fouten van andere procespartijen 21
Hoofdstuk 2.12 – Tussenconclusie 22
Hoofdstuk 3 – Het EHRM over de fouten van de raadslieden en het
recht op een eerlijk proces 24
Hoofdstuk 3.1 – Inleiding 24
Hoofdstuk 3.2 – Manifest failure 24
Hoofdstuk 3.3 – De Hoge Raad neemt ter zake neemt een ander
standpunt in 25
Hoofdstuk 3.4 – Invloed jurisprudentie van het EHRM 25
Hoofdstuk 3.5 – Tussenconclusie 27
Hoofdstuk 4 – Compensatie in andere rechtsstelsels 28
Hoofdstuk 4.1 – Inleiding 28 Hoofdstuk 4.2 – Duitsland 28 Hoofdstuk 4.3 – Argentinië 29 Hoofdstuk 4.4 – Portugal 29 Hoofdstuk 4.5 – Estland 29 Hoofdstuk 4.6 – Tussenconclusie 29
Hoofdstuk 5 – Recht op een eerlijk proces geschonden door fouten
van de raadsman 31
Hoofdstuk 5.1 – Inleiding 31
Hoofdstuk 5.2 – Rechtbank Gelderland 24-12-2013 31
Hoofdstuk 5.3 – Termijn van openbare orde 32
Hoofdstuk 5.4 – Toetsing artikel 6 EVRM 32
Hoofdstuk 5.5 – Tussenconclusie 35
Eindconclusie 36
Abstract
In het voorliggende stuk heb ik een literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan waarin ik de vraag heb trachten te beantwoorden of het redelijk is dat de verdachte in een nadelige procespositie belandt door fouten van de raadsman en met name hoe zich dat verhoudt met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
Rechtsbijstand wordt als een fundamenteel recht gezien, een recht dat onlosmakelijk verbonden is met het recht op een eerlijk proces. Het EHRM heeft zich meerdere malen uitgesproken over fouten aan de kant van de verdediging en vastgesteld dat er compensatie moet volgen voor de verdachte indien diens raadsman een beroepstermijn heeft laten verlopen waardoor deze een instantie mist. In een dergelijk geval is sprake van een manifest failure die leidt tot niet ontvankelijkheid waardoor niet meer kan worden gezegd dat de verdachte een eerlijk proces heeft gehad. De Hoge Raad stelt echter dat deze zaken niet te vergelijken zijn met de Nederlandse situatie omdat in de betreffende landen alleen de raadsman beroep kan aantekenen terwijl in Nederland de verdachte zelf hoger beroep en beroep in cassatie kan instellen. Daarnaast kan de verdachte controleren of het beroep daadwerkelijk is ingesteld. Een cassatieschriftuur kan echter niet door de verdachte worden ingediend, dat is voorbehouden aan de raadsman. De Hoge Raad oordeelde echter dat indien een cassatieschriftuur niet of niet tijdig is ingediend de verdachte in zijn beroep niet ontvankelijk is. Daarnaast zijn er de verweren bij vormverzuimen (art. 359a Sv) waarbij een juridisch technisch vrij ingewikkeld systeem geldt. Dit verweer kan onmogelijk door de verdachte zelf worden gevoerd. Deze is hierbij volledig afhankelijk van zijn raadsman. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat bij een onjuist gevoerd verweer dit voor risico van de verdachte komt. De Hoge Raad heeft voor zover ik kan zien ten onrechte geconcludeerd dat de uitspraken van het Europees Hof niet van toepassing zijn op de Nederlandse zaken. Het lijkt erop dat de Hoge Raad alleen rekening houdt met de rechtszekerheid en geen oog heeft voor de positie van de verdachte.
In dit verband is interessant te zien dat de Duitse wetgever wel heeft voorzien in een compensatieregeling als het gaat om fouten van de raadsman.
Vastgesteld kan worden dat het recht op een eerlijk proces is geschonden als geen compensatie wordt geboden bij een manifest failure aan de zijde van de verdediging.
Inleiding
Dat advocaten een belangrijke rol spelen in het straf(proces)recht moge duidelijk zijn. Het blijft mensen werk en daarom zijn fouten niet uitgesloten. Deze fouten worden in de Nederlandse rechtsspraak echter niet vaak aan de advocaten toegerekend, maar juist aan de verdachte. Zo kunnen verdedigingsstrategieën problematisch uitpakken voor de verdachte.
In de jurisprudentie komt van tijd tot tijd de vraag naar voren of de verdachte moet opdraaien voor de fouten van zijn raadsman. Naar aanleiding van een niet-ontvankelijk verklaring in hoger beroep, omdat de raadsman had toegezegd hoger beroep aan te tekenen maar dit uiteindelijk niet heeft gedaan, besloot de Hoge Raad dat dit voor het risico van de verdachte komt.1 De
Advocaat Generaal (hierna: A-G) concludeerde echter dat in het licht van een eerlijk proces als bedoeld in art 6 lid 1 EVRM het hof zijn uitspraak niet met voldoende redenen had omkleed.2
Omdat ook in andere rechtsstelsels bij ernstige gebreken in de rechtsbijstand door een advocaat de verdachte wordt ontzien, wil ik met betrekking tot dit onderwerp een literatuur- en jurisprudentie onderzoek doen.3
Het straf- en strafprocesrecht zijn dermate ingewikkeld dat een leek daar weinig mee kan aanvangen. Vandaar dat de rechtsbijstand van een deskundige onmisbaar is. Degene die recht heeft op bijstand gaat er van uit dat de advocaat ook de nodige expertise in huis heeft om de zaak af te handelen. De vraag die ik wil beantwoorden is of het redelijk is dat fouten van de raadsman voor de rekening van de verdachte komen. Daarbij is het van belang te overwegen dat de verdachte niet altijd zelf de raadsman heeft gekozen. Hij kan ook een advocaat toegewezen krijgen door de rechtbank o.g.v. art. 41 lid 2 Sv. Zelfs is het mogelijk, weliswaar in strikte uitzonderingsgevallen, om een advocaat toegewezen te krijgen waartegen de verdachte bezwaar heeft.4
Fouten van de raadsman die negatieve gevolgen hebben voor de verdachte kunnen wellicht tot een klacht leiden bij de orde van advocaten maar daarmee is de schade voor de verdachte nog niet gecompenseerd. Naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Gelderland waarbij onderzoekswensen niet werden gehonoreerd, omdat de verdachte zich op advies van de
1 HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ2016/117
2 HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ2016/117 m.nt. T.M. Schalken 3 Bradley & Calamaras 2007
raadsman (stelselmatig) beriep op het zwijgrecht, wil ik onderzoeken in welke mate fouten die aan de raadsman te wijten zijn te voorkomen en hoe deze eventueel gecompenseerd kunnen worden.5
Interessant is hierbij het standpunt van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Bij het niet voldoen aan een formaliteit aan de zijde van de verdediging kan er sprake zijn van een ‘manifest failure’. De betreffende autoriteiten moeten hiertegen ‘positive measures’ stellen door bijvoorbeeld de betreffende advocaat te benaderen en de kans geven de fouten te herstellen.6
In het eerste hoofdstuk wordt het belang van rechtsbijstand beschreven. Aan de hand van een Amerikaanse zaak, wordt duidelijk dat een advocaat onmisbaar is in het straf(proces)recht. In hoofdstuk twee zullen verschillende gebreken worden uitgelicht. Ook wordt onderzocht welke mogelijkheden aanwezig zijn in andere rechtsgebieden om deze vormverzuimen te herstellen. In het derde hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof hanteert het uitgangspunt - met daarbij een paar uitzonderingen - dat een advocaat zijn fout, die ten nadele komt van zijn cliënt zou moeten kunnen herstellen. In het vierde hoofdstuk wordt de gang van zaken met betrekking tot deze kwestie in andere rechtstelsels toegelicht. Met name is interessant dat in Duitsland een wettelijke regeling bestaat indien de raadsman een termijn gemist heeft zodat het gebrek van de advocaat niet ten laste van de verdachte komt. 7 In het vijfde hoofdstuk zal aan de hand van een voorbeeld worden
weergegeven, of door het standpunt van de Hoge Raad in deze kwestie niet het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) geschonden wordt. In het zesde en laatste hoofdstuk wordt aan de onderzoeksresultaten een conclusie verbonden.
5 Rb Gelderland 14 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3230, onder 6. 6 EHRM 10 oktober 2002, 38830/97 (Czekalla/Portugal)
Hoofdstuk 1 - Rechtsbijstand
Fundamenteel recht dat onlosmakelijk is verbonden met het recht op een eerlijk proces
1.1 Inleiding
In 1931 werden in Alabama een aantal mannen uit de trein gegooid door negen mannen van Afrikaanse afkomst. Daarnaast zouden deze heren vervolgens twee vrouwen hebben verkracht. De donkere mannen werden aangehouden bij het volgende station in Scottsboro. De verdachten moesten door militairen tijdens het strafproces worden beschermd tegen bedreigingen van buitenaf. De verdachten kregen advocaten toegewezen tijdens de voorgeleiding door de rechter. Maar feitelijke rechtsbijstand kon niet geboden worden. Dit kwam omdat de advocaten geen tijd kregen om zich in de zaak te verdiepen. Het gevolg was dat twee weken na de aanhouding in Scottsboro, acht van de negen verdachten werden veroordeeld tot de doodstraf.8 Naar
aanleiding van deze zaak overwoog het Supreme Court (Hooggerechtshof van de Verenigde Staten) het volgende:
‘He requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him. Without it, though he be not guilty, he faces the danger of conviction because he does not know how to establish his innocence. If that be true of men of intelligence, how much more true is it of the ignorant and illiterate, or those of feeble intellect. If in any case, civil or criminal, a state or federal court were arbitrarely to refuse to hear a party by counsel (…), it reasonably may not be doubted that such a refusal would be a denial of a hearing, and, therefore, of due process in the constitutional sense.’9
Corstens gaat in zijn beschrijving van de klassieke uitgangspunten van het strafprocesrecht primair uit van het recht op een eerlijk proces. Hij benoemt vervolgens een aantal waarborgen waar ons rechtsstaat aan moet voldoen. Zo moet er sprake zijn van een onafhankelijk en onpartijdige rechter, hoor en wederhoor, recht op rechtsbijstand, onschuldpresumptie en zwijgrecht.10 Zonder deze elementen zou er nooit sprake kunnen zijn van een eerlijk proces.
Als deze beginselen destijds van kracht waren geweest, zoals een daadwerkelijk recht op rechtsbijstand, hadden de veroordeelde mannen een betere positie gehad in hun strafzaak.
8 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932) 9 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932) 10 M.J. Borgers & Corstens 2014, p. 42-48
Met de huidige maatstaven van een eerlijk proces is het niet verwonderlijk dat, bij een zaak als deze, rechtsbijstand een prominente rol speelt. Zonder rechtsbijstand door een raadsman is er geen eerlijk proces. De rol van de verdediging is de verdachte bijstaan met zijn of haar juridische kennis en vaardigheden. De verdediging moet zorgen dat de rechten van de verdachte worden gewaarborgd, zoals hoor en wederhoor. De verdachte moet ook zijn verhaal kunnen doen en er moet daar daadwerkelijk naar geluisterd worden. De raadsman moet een meerwaarde hebben in de verdediging van zijn cliënt, zodat hij bijdraagt aan een eerlijk proces en voornamelijk een bijdrage levert aan de waarheidsvinding. De raadsman weet hoe en op welke wijze de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond, de verdachte weet dat niet. Juist door die rol van de raadsman of vrouw verhoogt de legitimiteit van het strafproces.11
1.2 Het Europees Hof voor de Rechten van Mens (EHRM) & het Europees Verdrag van de rechten van de Mens (EVRM)
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in 1993 overwogen dat het hebben van een effectieve verdediging een belangrijk onderdeel vormt van het recht op een eerlijk proces. Het Hof overwoog het volgende:
‘Although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial’.12
In de zaak Salduz zet het Hof de positie van de verdachte in het strafproces uiteen. Een minderjarige werd door de Turkse politie gearresteerd. Hij zou een spandoek hebben opgehangen en hebben deelgenomen aan een niet toegestane demonstratie. Hij bekent tijdens het politieverhoor. Eenmaal voor de rechter wil hij die verklaring intrekken, omdat hij onder druk de bekentenis zou hebben afgelegd. Hij werd veroordeeld tot tweeënhalf jaar gevangenisstraf, op basis van de bekentenis bij het politieverhoor. Het EHRM stelde dat hier een schending was van het recht op een eerlijk proces. Het geschonden artikel 6 EVRM eist dat een (destijds minderjarige) verdachte rechtsbijstand krijgt vanaf het politieverhoor. De rechten
11 Th.A. de Roos 1991, p. 5 & 6
van de verdediging zijn onherstelbaar geschonden als die bekentenis gebruikt wordt als bewijs tegen verdachte.
Het Hof overweegt in die zaak dat een verdachte als een kwetsbaar persoon kan worden gezien, nu hij niet voldoende kennis heeft van het straf(proces)recht.13 Dit gebrek aan kennis dient
gecompenseerd worden door de toevoeging van een raadsman. Dit standpunt nam het Hof in met betrekking tot het voorbereidend onderzoek.
Het recht op een eerlijk proces is vastgelegd in artikel 6 EVRM. Bij dit artikel zijn een paar termen van belang zoals ‘fair trial’, ‘fair hearing’, ‘onschuldpresumptie’ en het ‘nemo tenetur-beginsel’. Zo hoeft de verdachte niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling en hoeft hij zijn onschuld niet te bewijzen.14 Het zijn geen absolute rechten, maar artikel 6 EVRM
formuleert beginselen. De consequentie is dat deze uitgangspunten moeten worden afgewogen met andere uitgangspunten. Bij dit afwegen speelt het Europees Hof een belangrijke rol. Het Hof kijkt naar het proces ‘as a whole’. Het gevolg is dat een schending niet direct leidt tot de vaststelling dat er geen eerlijk proces is geweest.15
Op Europees niveau is het belang van rechtsbijstand in strafzaken vastgelegd in artikel 6 lid 3 sub c EVRM namelijk dat ‘eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld recht heeft op bijstand van een raadsman naar eigen keuze en dat, indien hij niet over voldoende financiële middelen beschikt om een raadsman te bekostigen en de belangen van een behoorlijke rechtspleging dat vergen, door hem aanspraak kan worden gemaakt op kosteloze bijstand door een toegevoegd raadsman.’16
In Straatsburg (waar het Hof voor de rechten van de Mens is gevestigd) wordt steeds meer aandacht besteed aan de kwetsbaarheid van de verdachte. Hieruit volgt dat de rechtsbijstand steeds een prominentere rol gaat spelen in het strafprocesrecht.17
1.3 Positief recht
Een verdachte moet worden beschermd tegen de fouten van de overheid in het proces. Het is niet steeds duidelijk hoe het zit als de advocaat een fout maakt, waardoor de verdachte in een nadelige positie terecht komt. In 2005 was bijvoorbeeld een advocaat vergeten om binnen de
13 EHRM 27 oktober 2008, 36391/02 (Salduz vs. Turkey) 14 Van Bemmelen & Keulen 2010, p. 44
15 EHRM 20 november 1989, 11454/85, par 41 (Kostovski v. Nederland) 16 Artikel 6 lid 3 onder sub C Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 17 EHRM 13 oktober 2009, 7377/03 (Dayanan)
termijn beroep in cassatie in te stellen. Een paar dagen stelde de advocaat alsnog (vergeefs) het cassatieberoep in.18 Hierdoor miste de verdachte door toedoen van zijn raadsman een instantie.
De Nederlandse wetgever heeft verschillende artikelen opgenomen in het Wetboek van Strafvordering die gaan over rechtsbescherming. Zo is vastgelegd dat een verdachte een raadsman mag kiezen (art. 38 & 39 Sv). Aan de verdachte die geen raadsman heeft wordt door het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand een raadsman aangewezen. (art. 40-49 Sv). Daarnaast heeft de raadsman recht om de processtukken in te zien (art. 51 Sv).
Ook de Hoge Raad heeft oog voor de belangrijke rol van de raadsman in het strafproces.19 Zo
heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de situatie dat de verdachte afziet van rechtsbijstand en ervoor kiest zichzelf te verdedigen. Hierbij wordt het volgende overwogen:
‘Met die bijzondere regelingen [die van de artt.40-49 Sv] is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan.’20
Ook maakt de Hoge Raad duidelijk dat het belang van rechtsbijstand niet los van een eerlijk proces kan worden gezien. De raadsman moet voor zijn cliënt alles doen om zijn rechten te beschermen. Het hebben van een goede verdediging behoort tot de kern van het strafproces. Het is in die zin een maatschappelijk belang wat raadslieden behartigen.21
1.4 Rechtstreekste werking
Elke lidstaat moet zijn verplichtingen nakomen. De nationale rechtsorde moet in overeenstemming zijn met de internationale verplichtingen.22 Om te controleren of de
bepalingen in overeenstemming zijn met de internationaalrechtelijke verplichtingen, zijn artikelen 93 en 94 van de Grondwet van belang.
18 HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3460 19 HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557 20 HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/577 21 A.A. Franken 2011, H1.1
Artikel 93 houdt het volgende in: ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekend gemaakt’.23
Artikel 94 houdt het volgende in: ‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’.24
Als er sprake is van ‘een ieder verbindende bepaling’ dan kan een Nederlandse burger rechtstreeks een beroep doen op die bepaling voor de Nederlandse rechter. Deze rechtstreekse werking heeft ook invloed op de wetgever, rechter en bestuur. Zij mogen namelijk niet in strijd handelen met deze internationale norm die als ‘een ieder verbindend’ wordt bestempeld.25 Het
ligt aan de aard, inhoud en strekking of de norm een ‘een ieder verbindende bepaling’ is. Zo moet de bepaling zich richten tot de burger. Ook wordt er gekeken naar de bedoeling van de partijen. Als deze gericht is op rechtstreekse werking, dan is dat een belangrijke indicatie dat die bepaling rechtstreekse werking heeft.26 In het algemeen geldt het EVRM als ‘een ieder
verbindende bepaling’ en daarmee heeft het EVRM dus rechtstreekse werking.27
1.5 Taken verdediging & ontwikkeling
Raadslieden hebben verschillende taken in een proces. Het begint met een gesprek met de verdachte. Als er aanleiding is voor nader onderzoek, dan zal de raadsman dat moeten motiveren en voorleggen aan de instantie. Daarnaast zouden er wellicht getuigen moeten worden gehoord. De verschillende taken hebben tot doel een adequate voorbereiding te bewerkstelligen op het onderzoek ter terechtzitting en daarmee te komen tot een optimale waarheidsvinding. Zo kan het zijn dat het Openbaar Ministerie iets over het hoofd heeft gezien, en kan de verdachte vrijgesproken worden omdat er door de onderzoeken een alternatief scenario aannemelijk geworden is. De advocaten zorgen ervoor dat de rechten van verdachten worden gewaarborgd.
23 Artikel 93 Grondwet
24 Artikel 94 Grondwet
25 GHDHA 11 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ4871 26 J.H. Gerards & J.W.A. Fleuren 2013, p. 35 en 228-229 27 T. Barkhuysen 2004, p. 40
In de rechtspraak komt naar voren dat de eisen die aan de raadslieden worden gesteld steeds zwaarder zijn geworden. Bijvoorbeeld het verzoek tot het horen van getuigen.28 In de noot van
Borgers bij het overzichtsarrest stelt hij de volgende kwestie aan de orde:
‘De vraag die evenwel rijst, is waarom de Hoge Raad zo sterk het accent legt op de verwachtingen ten aanzien van de verdediging, zonder daarbij een duidelijke relatie te leggen met de werkzaamheden van de andere actoren in het strafproces. Wie het overzichtsarrest (inzake het oproepen en horen van getuigen) op zich laat inwerken, kan aan één conclusie in elk geval niet ontkomen: de lat voor de verdediging wordt hoog gelegd door de Hoge Raad.’29
Er wordt dus steeds meer gevraagd van de raadslieden. Daarnaast is hun rol onmiskenbaar groot in het strafproces. De raadslieden krijgen meer en meer verantwoordelijkheden waardoor de kans op eventuele fouten groter wordt. Tegenover die zwaardere verantwoordelijkheden staan geen hogere vergoedingen. Zo schrijft T. van der Goot in het Friesch Dagblad:
‘Oftewel, de raadsman moet steeds meer doen voor steeds minder. Dat bijt.’30
1.6 Tussenconclusie
Zonder effectieve rechtsbijstand is er geen eerlijk proces. Het veroordelen van acht mannen in Alabama zonder die bijstand, is tegenwoordig ondenkbaar. In het citaat van de Supreme Court is het belang van rechtsbijstand tot uitdrukking gebracht. Er is een ontwikkeling in de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) te zien, waarbij de betekenis van de rechtsbijstand steeds meer wordt benadrukt in het licht van een eerlijk proces. In de zaak Salduz is aangetoond dat een verdachte een kwetsbare positie inneemt. Zo wordt benadrukt dat een verdachte doorgaans niet beschikt over enige wetenschappelijke kennis van het straf(proces)recht.
Rechtsbijstand wordt inmiddels als een fundamenteel recht gezien, een recht wat onlosmakelijk verbonden is met het recht op een eerlijk proces.
28 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/1355 en HR 04 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441 29 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/1355, m.nt. M.J. Borgers
Hoofdstuk 2 – Vormverzuimen door de ogen van de Hoge Raad
Een balans tussen procesrisico’s en rechtsbescherming blijft zoeken
2.1 Inleiding
In het eerste hoofdstuk werd duidelijk dat advocaten steeds meer verplichtingen en daarmee verantwoordelijkheden hebben. Een raadsman is onmisbaar in het lastige straf(proces)recht. Als een verdachte contact opneemt met zijn advocaat, dan gaat hij ervan uit dat de advocaat voldoende kennis heeft om hem bij te staan. Overigens blijft het mensenwerk en zijn misstappen niet uitgesloten. Nu de advocaten aan steeds meer moeten denken, zijn fouten sneller gemaakt. De vraag rijst of een fout van de raadsman wel aan een verdachte mag worden toegerekend. Opmerking verdient dat de verdachte niet altijd zelf een advocaat aanwijst. Op grond van artikel 41 lid 2 Sv wordt een raadsman toegewezen. De verdachte kan niet altijd kiezen.31 Het EHRM
heeft bepaald dat indien een verdachte bezwaren heeft tegen een raadsman die desondanks kan worden toegewezen.32 In dit hoofdstuk worden fouten behandeld die zijn gemaakt door
advocaten, waardoor hun cliënt in een nadelige procespositie is gebracht. De Hoge Raad heeft een criterium ontwikkeld aan de hand waarvan wordt vastgesteld of een klacht van de verdachte bij zo’n fout ontvankelijk is. In dit hoofdstuk wordt duidelijk dat de Hoge Raad streng is in de toepassing ervan.
2.2 Vormverzuimen
De Hoge Raad heeft overwogen dat een verweer niet tot cassatie hoeft te leiden, als er sprake is van een fout van de verdediging. Een voorbeeld van zo’n fout is een gebrekkig dan wel incompleet verweer betreffende een vormverzuim. Zo moet een advocaat op grond van artikel 359a Sv voldoen aan de eisen die aan een dergelijk verweer zijn gesteld.33 De advocaat moet
dit met precisie motiveren. Als de verdediging dit niet voldoende doet, dan zal cassatie achterwege blijven.
Een ander verzuim is het niet volledig zijn in de formulering van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Als een advocaat graag ziet dat de rechter reageert op zijn standpunt met betrekking tot een bewijsverweer, dan moet de advocaat zorgen dat hij zijn
31 HR 20 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0001, NJ 1988/446 & EHRM 14 april 2003, 26891/95, par. 54 (Lagerblom vs. Sweden)
32 EHRM 25 september 1992, 13611/88 (Croissant v. Germany)
33 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 & HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ2013/308
standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren brengt’.34 De rechter heeft niet de
verplichting om op zo’n standpunt te reageren als de advocaat het verweer betreffende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gebrekkig voert door dit bijvoorbeeld niet te voorzien van een conclusie. Een bijkomend gevolg is dat er in cassatie minder mogelijkheden zullen zijn. Daarnaast kan zich een schending voordoen van de redelijke termijn. Dit dient de advocaat op de zitting naar voren te brengen. Een advocaat die voor het eerst in cassatie klaagt over de schending van de redelijke termijn zal dit verweer tevergeefs voeren.35
Ook kan een advocaat in cassatie niet voor het eerst klagen over het feit dat de verdachte een verklaring heeft afgelegd zonder eerst met een advocaat te overleggen.36 Dit is opmerkelijk
aangezien dit feit verbonden is aan het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM). Desondanks heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit niet pas in cassatie naar voren kan worden gebracht. Een onderzoek van feitelijke aard valt buiten het takenpakket van de Hoge Raad, vandaar dat het verweer eerst voor de feitenrechter moet worden gevoerd alvorens er- bij afwijzing daarvan- in cassatie over kan worden geklaagd.37 Het moge duidelijk zijn dat
raadslieden verschillende soorten fouten kunnen begaan die het belang van zijn cliënt schaden.
2.3 Beoordelingskader vormverzuim artikel 359a Sv
In 2015 oordeelt het gerechtshof Den Haag dat sprake is geweest van een vormverzuim met betrekking tot een onrechtmatige doorzoeking van een voertuig in een zaak betreffende voorbereidingshandelingen van een gewapende overval. De raadsman voerde (slechts) aan dat het hier ging om een inbreuk op de privacy en een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht zodat de resultaten van het onderzoek van het bewijs dienden te worden uitgesloten. Het hof overwoog dat nu de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd in welk opzicht de persoonlijke levenssfeer door de verdachte is aangetast dan wel als gevolg daarvan een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht heeft plaatsgevonden, het kan blijven bij de constatering van het verzuim zonder rechtsgevolg. De HR liet het arrest in stand.38 De A-G merkt op dat in
de op de terechtzitting overlegde pleitaantekeningen een nadere concretisering van het
34 HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, r.o. 3.7.1 35 HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9570
36 HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5619, NJ 2010/337 37 V.C.A. Lindijer, H7.3.11
standpunt dat sprake is geweest van een aantasting van de persoonlijke levenssfeer onvoldoende is geconcretiseerd. Vandaar dat het hof niet gehouden was tot een nadere motivering.39
Bij een onherstelbaar vormverzuim moet de advocaat een artikel 359a Sv verweer toepassen. De Hoge Raad heeft in een standaardarrest de maatstaven en voorwaarden aangegeven bij een dergelijk verweer.40 De advocaat moet het verweer uitgebreid en duidelijk motiveren, zodat
duidelijk wordt welk rechtsgevolg moet volgen door het ontstane verzuim. Als bij een vormverzuim voor een bepaald rechtsgevolg wordt gekozen, moet dit worden gerechtvaardigd door de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.
Door een fout van de raadsman kon in bovengenoemde zaak de behandeling van de klacht dat een grondrecht van de verdachte was geschonden achterwege blijven.
2.4 Balans procesrisico’s en rechtsbescherming
In de literatuur wordt regelmatig geschreven over de balans tussen procesrisico’s en rechtsbescherming.41 Er zijn verschillende voorbeelden waarbij dit evenwicht ter discussie
staat. Het eerste voorbeeld gaat over het niet binnen 14 dagen instellen van hoger beroep. Als een verdachte het niet eens is met een uitspraak van een rechter, heeft hij het fundamentele recht om naar een andere rechter te gaan.42 Zo krijgt de verdachte de mogelijkheid dat een
onjuiste beslissing in zijn ogen, recht kan worden gezet door een hogere rechter.
In 2015 verzocht een verdachte haar advocaat hoger beroep in te stellen.43 De advocaat heeft
vervolgens de hiervoor openstaande termijn laten verlopen. De verdachte stelt vervolgens dat zij niets kan doen aan het feit dat haar advocaat niet tijdig hoger beroep had aangetekend. Zij vertrouwde immers op haar advocaat van wie ze mocht verwachten dat hij deskundig was. Toch besluit het gerechtshof om haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Hierop is verdachte in cassatie gegaan. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het gerechtshof in stand kon blijven. Wat een belangrijke rol speelt in dit geval is dat de verdachte had moeten verifiëren of haar advocaat het hoger beroep daadwerkelijk had ingesteld.44
39 PHR 10 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:116
40 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 ,NJ 2004/376 41 M.A.C. de Bruijn 2017, p.55 & T. Kooijmans 2016, p. 274-280 42 J. de Hullu 1989, p. 113-114 en 165
43 HR 1 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:3428, NJ 2016/116
2.5 Vertrouwen gewekt dat hoger beroep is ingesteld
In een ander geval verzocht een verdachte zijn advocaat hoger beroep in te stellen. De advocaat verzuimde echter dit te doen. Bijzonder in deze zaak is dat de advocaat wel het vertrouwen had gewekt bij de verdachte dat er hoger beroep was ingesteld.45 Dit vertrouwen was gewekt door
middel van een mail: ‘plannen van een afspraak: naar aanleiding van het door ons ingestelde rechtsmiddel’. De verdachte controleert vervolgens of de advocaat dit heeft gedaan. Dit wordt door de advocaat bevestigd door middel van bovengenoemde mail. De afloop is hier hetzelfde als bij het eerste voorbeeld. Zowel bij het gerechtshof als bij de Hoge Raad is uitkomst niet ontvankelijkheid. Het gerechtshof vindt dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid. Daarnaast mag de verdachte zelf hoger beroep of cassatie in stellen op grond van artikel 449 Sv. Op grond van artikel 450 Sv mag een verdachte iemand anders machtigen om hoger beroep voor hem in te stellen. De fout van de raadsman komt voor de rekening van de verdachte. De situatie zou anders zijn geweest als verdachte op de griffie van de rechtbank te horen krijgt dat hij veertien dagen de tijd heeft om in hoger beroep te gaan na ontvangst van het vonnis in plaats van veertien dagen na het vonnis.46 De Hoge Raad sluit af met de opmerking dat het EHRM
niet dwingt tot een ander oordeel. De Hoge Raad haalt hierbij de zaken Czekalla en Andreyev aan. Volgens de Hoge Raad zijn hier de omstandigheden anders. In Czekalla had de advocaat niet voldaan aan een formaliteit bij het indienen van het beroep in cassatie. De Hoge Raad meent dat dit niet gelijk te stellen is met het laten verlopen van een termijn door nalatigheid van de raadsman. In Andreyev kon de verdachte zelf niet hoger beroep instellen maar moest dit via de advocaat geschieden.47
2.6 Cassatieschriftuur
In dit verband is het interessant te wijzen op een recent gewezen arrest.48 Het ging om de
schriftuur inhoudende de middelen van cassatie (437 lid 2 Sv). De raadsman heeft twee maanden (60 dagen, zie art. 136 Sv) de tijd een dergelijk schriftuur in te dienen. De advocaat was hiermee te laat en het cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard. Uit de tekst van art 437 lid 2 Sv is duidelijk op te maken dat slechts de raadsman een schriftuur kan indienen, niet de verdachte. Tjiong schrijft in zijn commentaar (T&C 2019) op art. 437 lid 2 Sv onder verwijzing naar de jurisprudentie49 dat de sanctie dat het beroep niet-ontvankelijk wordt
45 HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117, r.o. 2.3 & 2.4 46 HR 20 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9906
47 HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117, r.o. 2.5 48 HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:17, NJ 2019/105
verklaard indien niet tijdig een schriftuur is ingediend, onverbiddelijk is. A-G Aben geeft aan dat behoudens bijzondere omstandigheden het risico dat de schriftuur niet binnen de gestelde termijn is ingediend door de raadsman wordt gedragen.50 Vooralsnog geldt nalatigheid van de
raadsman niet als bijzondere omstandigheid. Er is wel een sterke overeenkomst met de zaken Czekalla en Andreyev waarbij verdachten zelf immers ook geen beroep konden instellen en daarom tegemoetgekomen werden.
Door fouten van de raadslieden zijn de posities van de verdachten verslechterd. Men kan zich afvragen of dit soort fouten van advocaten wel aan de verdachte mogen worden toegerekend. Zeker in het geval dat de advocaat de schijn wekt dat hij hoger beroep heeft ingesteld en in de situatie dat de verdachte met betrekking tot een cassatieschriftuur zelf niets kan ondernemen omdat de wet hem dat recht niet toekent.
2.7 Opnieuw verzoeken getuigen te horen
Een volgend voorbeeld gaat over het tijdig verzoeken om getuigen te horen. Het horen van getuigen is een fundamenteel recht voor de verdediging. Sterker nog het EHRM heeft dit recht verbonden aan het recht op een eerlijk proces.51 Getuigen krijgen een dagvaarding dat zij
moeten verschijnen, maar daaraan wordt niet steeds voldaan. De advocaat kan dan nog een verzoek indienen, om de getuigen op te roepen.52 Dit laatste wordt door de advocaat wel eens
over het hoofd gezien.53 Hij vergeet dan opnieuw een gemotiveerd verzoek in te dienen om de
getuigen op te roepen. De Hoge Raad heeft in 2014 overwogen dat het niet opnieuw indienen van zo’n verzoek, tot gevolg heeft dat de rechter dan mag aannemen dat de verdediging die getuigen niet meer wil horen.54 Er wordt dus automatisch afstand gedaan van het recht om die
getuigen te horen, als de advocaat een dergelijk verzoek niet indient. Dit kan een negatieve invloed hebben op de kansen van de verdachte door een fout van de advocaat.
2.8 Overwegingen Hoge Raad
Het is interessant om te zien hoe de Hoge Raad tot deze beslissingen zoals hierboven komt. De Hoge Raad vindt dat een verdachte een rol speelt in het niet tijdig instellen van hoger beroep. De argumenten die de Hoge Raad hiervoor hanteert is bijvoorbeeld dat de termijn bij wet is vastgesteld en dat deze termijnen van openbare orde zijn. Deze toch wat magere argumenten
50 PHR 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1282
51 EHRM 20 november 1989, 11454/85 (Kostovski vs. The Netherlands)
52 HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1055, NJ 2018/290, r.o. 3.5, 3.8.1, 3.8.2 en 3.9. 53 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers
staan in contrast met de belangen van een verdachte.55 Zo kan een verdachte zijn veroordeeld,
dan heeft het vergeten door de raadsman van het tijdig instellen van het hoger beroep wel erg grote gevolgen, zonder dat de verdachte daar invloed op had. In de eerste zaak had de verdachte alleen aan de secretaresse van de advocaat het verzoek medegedeeld over het instellen van hoger beroep. De verdachte had vervolgens niet meer gecontroleerd of deze secretaresse het had doorgegeven. In de tweede zaak constateerde de Hoge Raad dat de verdachte het verzoek van hoger beroep alleen aan zijn advocaat had medegedeeld. De verdachte had dit niet ter kennis gesteld aan de rechtbank. Het lijkt erop dat de Hoge Raad zich hier op het standpunt stelt dat indien de verdachte ook zelf hoger beroep kan instellen, alle negatieve gevolgen met betrekking tot het uitblijven daarvan aan hem zijn toe te rekenen.
Toch heeft de Hoge Raad in 2016 een opening gegeven voor herstel als er een fout wordt gemaakt door de advocaat. Er moet dan sprake zijn van bijzondere omstandigheden, die niet aan de verdachte kunnen worden toegerekend. Dit kan het geval zijn als een verdachte belt met de rechtbank en de rechtbank verkeerde informatie geeft over de termijn. De Hoge Raad overweegt het volgende in zo’n situatie:
‘Daarbij kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt of aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend.’56
Er is dus geen verschoonbare termijnoverschrijding aanwezig volgens de Hoge Raad wanneer de raadsman de termijn niet in acht neemt. De gevolgen van de fouten komen voor de rekening van de verdachte. Deze situatie lijkt mij in het kader van de rechtsbescherming niet goed te verdedigen. Verdachten zijn aangewezen op een raadsman omdat zij zelf niet beschikken over voldoende kennis betreffende het straf(proces)recht. Maar aan de andere kant gaat de Hoge Raad ervan uit dat de verdachten wel hun raadsman moeten controleren.
55 M.A.C. De Bruijn 2017, p. 57
Kooijmans is het eens met de benadering van de Hoge Raad.57 Zo zou deze benadering
bijdragen aan de rechtszekerheid. Daarnaast mag een verdachte ook iemand anders machtigen. Deze andere persoon kan ook verkeerde informatie geven. Dan blijf je bezig met allerlei uitzonderingen om de niet-ontvankelijkheid te ontlopen. Ook in het proefschrift van de Hullu komt dit standpunt terug. Hij vindt dat de termijnen strikt moeten worden nageleefd, omdat de strafzaken snel moeten worden afgerond. Er moet snel duidelijkheid komen over de status van het vonnis.58 Volgens de Bruijn mag je juist wel extra waarde hechten aan de deskundigheid
van de advocaat. Je kan niet zomaar een advocaat met een ander persoon die een volmacht heeft gekregen gelijkstellen. Een advocaat heeft een specifieke wettelijke verantwoordelijkheid, namelijk het bijstaan van zijn cliënt. De rol van de advocaat wordt onderschat als je die gaat gelijkstellen met een ander persoon die niet die verantwoordelijkheden heeft.59
De Hoge Raad geeft met betrekking tot het achterwege laten van getuigenverzoeken geen specifieke reden waarom dit op het conto komt van de verdachte. De Hoge Raad zegt alleen als een verdachte bepaalde getuigen wil horen, hij die getuigen gewoon nog een keer uitdrukkelijk moet verzoeken te komen. Hier valt wat mij betreft wel iets op af te dingen, namelijk het bepaalde in artikel 287 lid 3 sub b Sv. Dit artikel houdt het volgende in:
‘Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank: … de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven’.
Nergens in de wet is neergelegd dat een advocaat nogmaals getuigen moet verzoeken, als ze de eerste keer niet aanwezig waren. Het is niet goed na te gaan waarom de Hoge Raad die eis wel stelt aan de verdediging, nu dat nergens wettelijk is vastgelegd.
2.9 Wel een oplossing in andere gevallen
Niet alleen de raadsman kan fouten maken in het proces ten nadele van de verdachte. Als een derde aan de zijde van de verdediging een fout maakt in het proces, dan hoeft het niet in alle gevallen toegerekend te worden aan de verdachte. Een dergelijk geval doet zich voor in artikel 451a Sv. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 451a Sv vloeit voort dat de verdachte moet worden beschermd tegen fouten die leiden tot het niet meer kunnen instellen van een rechtsmiddel.60 In
57 T.Kooijmans 2016, p. 274-280. 58 J. de Hullu 1989, p.365 59 M.A.C. de Bruijn 2017, p.58
de wetgeschiedenis wordt ook opgemerkt dat de verdachte zelf hoger beroep mag instellen, ook als artikel 451a Sv is ingeroepen. Als er dus door een hoofd van zo’n instantie (genoemd in artikel 451s Sv) een fout wordt gemaakt, kan de verdachte zich op deze bepaling beroepen. Het gevolg is dat de rechtsgevolgen die zijn ontstaan door de fout niet worden toegerekend aan de verdachte.61
Maar hoe zit dit als het een raadsman betreft? Als een raadsman weigert hoger beroep in te stellen en onvoldoende tijd geeft om een andere advocaat te zoeken, dan kan dat een reden zijn om een klacht in te dienen bij de orde van advocaten.62 Het gebrekkige optreden van de
raadsman komt (procesrechtelijk) echter wel op het conto van de verdachte. Er kan dus geconcludeerd worden dat de fouten van een directeur verschoonbaar zijn en de fouten van de raadsman niet.
In een ander deel van het Nederlands recht is wel voorzien in een regeling met betrekking tot dit soort fouten van een raadsman. In de Algemene wet bestuursrecht is door de wetgever artikel 6:11 opgenomen. Dit artikel moet zorgen dat het recht op toegang tot de rechter wordt nageleefd.63 Zo meldt dit artikel het volgende over een verontschuldigbare
termijnoverschrijding:
‘Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.’
Opmerkelijk is dat niet alleen het bestuursrecht een dergelijke bepaling kent, ook het bestuursstrafrecht heeft deze voorziening. De wetgever voorzag dus blijkbaar weinig problemen met betrekking tot de rechtszekerheid.
2.10 Conversie
Opvallend is dat Hoge Raad niet altijd zo streng is met fouten. Het komt voor dat een verdachte een verkeerd rechtsmiddel in stelt. Dit vindt dan wel plaats binnen de termijn, maar er wordt bijvoorbeeld cassatie in gesteld in plaats van hoger beroep. Er vindt in zo’n situatie conversie plaats. De Hoge Raad corrigeert deze fout dan zelf, door bijvoorbeeld de processtukken zonder verlies van termijn naar het hof te sturen.64 Ook als de advocaat deze fout maakt, zal de Hoge
61 HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2329, NJ 2008/130 62 RvD Arnhem 18-04-1988, nr. Advocatenblad 8821
63 Kamerstukken II 1991/92, 22.495, nr.3, p. 207
Raad dit corrigeren.65 De fout van de advocaat wordt hier dus niet toegerekend aan de
verdachte. Ook bij een schriftelijke volmacht (artikel 450 Sv) is de Hoge Raad ‘soepel’. De Hoge Raad heeft in 2009 drie voorwaarden opgesteld waaraan een schriftelijke volmacht moet voldoen.66 Een gebrek bij een van de drie voorwaarden had tot gevolg dat het verzoek om hoger
beroep in te stellen niet-ontvankelijk was. De advocaat kan echter zo’n gebrek op zitting alsnog herstellen, waardoor de verdachte niet benadeeld wordt in het proces door een fout van een advocaat.67 Er kan geconcludeerd worden dat niet elke fout van de advocaat per definitie tot
een niet ontvankelijkheid van het ingestelde rechtsmiddel hoeft te leiden. Zoals in de eerdere hoofdstukken naar voren is gebracht is dit anders, zodra het de termijnen betreft. Door het belang van de rechtszekerheid en de wil om de status van het strafrechtelijk vonnis duidelijk te maken, is er geen coulance bij een termijnoverschrijding. Er zijn wel wat uitzonderingen, maar die worden dus vrij strikt uitgelegd. Bij de eerste uitzondering gaat het om een verdachte die een psychose heeft tijdens de termijn om hoger beroep in te stellen.68 De tweede uitzondering
is het geval dat de verdachte informatie krijgt waardoor er een gerechtvaardigde verwachting is ontstaan bij verdachte dat de termijn op een ander moment is ingegaan.69
Ook toen een verdachte zes minuten te laat was met het instellen van hoger beroep besloot de Hoge Raad dat verdachte niet-ontvankelijk moest worden verklaard. De Hoge Raad overwoog het volgende in die zaak:
‘De Hoge Raad merkt op dat de noodzaak tot het trekken van zo een scherpe en vaste grens voortvloeit uit de met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de aanwending van een rechtsmiddel vereiste rechtszekerheid, ook indien in een uitzonderlijk geval als het onderhavige de – op het eerste gezicht wellicht onbillijke – consequentie daarvan is dat een uiterst minieme overschrijding van die grens tot gevolg heeft dat de verdachte niet-ontvankelijk is in het beroep. Ook in zo een geval geldt derhalve dat dit gevolg daaraan uitsluitend niet kan worden verbonden indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn.70
65 HR 18 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991, NJ 1991/838, m.nt. Th. W. van Veen 66 HR 22 december 2008, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102
67 HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6999, NJ 2012/426
68 HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1002, NJ 1999/549, m.nt. W.M. Kleijn 69 HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2750
Op een paar specifieke uitzonderingen na komen fouten van de verdediging steeds voor rekening van de verdachte. De Hoge Raad kiest voor rechtszekerheid.
2.11 Oplossing bij fouten rechter
Niet alleen de verdediging maakt fouten, ook de andere procespartijen kunnen fouten maken. Zoals eerder is opgemerkt moet de verdediging herhaaldelijk verzoeken om de getuigen te horen, als de getuigen niet zijn komen opdagen. Als de verdediging dit vergeet kan de rechter hieruit opmaken dat het horen van getuigen niet meer nodig wordt geacht.71 Echter in het geval
dat de rechter dezelfde fout maakt omtrent het oproepen van getuigen, kan hij zich beroepen op een herstelmogelijkheid.72 De rechter kan zijn fout herstellen door op een latere zitting het
verzoek om die getuigen te horen opnieuw mede te delen. Zo’n herstelmogelijkheid is van groot belang voor de procespositie van de verdachte. De verdediging heeft een herstelmogelijkheid niet. Er geldt voor de verdediging in zo’n situatie slechts een beperkt noodzakelijkheidscriterium.73 Dit lijkt een wat onevenwichtige situatie. De verdachte heeft een
advocaat nodig, omdat hij onvoldoende kennis heeft van het straf(proces)recht. Daar staat tegenover dat fouten door alle procespartijen kunnen worden begaan. In een situatie als deze lijkt een herstelmogelijkheid reëel en niet alleen voor de rechter.
2.12 Tussenconclusie
Er zijn verschillende soorten fouten die een raadsman kan begaan. De kans op fouten is de afgelopen jaren toegenomen met het steeds ingewikkelder worden van het straf(proces)recht. Het blijkt lastig om een goede balans te vinden tussen procesrisico’s en rechtsbescherming. De Hoge Raad komt met argumenten waarvan je kunt afvragen of deze argumenten opwegen tegen het verdedigingsbelang. Een onhandige fout van de advocaat kan grote gevolgen hebben voor de verdachte. Het standpunt van de Hoge Raad dat de verdachte zelf had moeten controleren of de raadsman hoger beroep had ingesteld, lijkt het wantrouwen tegen de advocaat aan te wakkeren. Zeker in het geval van het niet nog een keer verzoeken om een afwezige getuige op te roepen. De Hoge Raad stelt zoals hiervoor gesteld een eis, die wettelijk niet is vastgelegd. Met name in de gevallen waar de verdachte onkundig is en niet anders kan dan vertrouwen op zijn raadsman, lijkt clementie een niet onredelijke oplossing. Ook in de literatuur komt dit onderwerp ter sprake. Kooijman schrijft voornamelijk vanuit de rechtszekerheid en kan de
71 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.20 72 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.35 73 HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:857
redenering van de Hoge Raad goed begrijpen. De Bruijn benadrukt dat de verdachte wel iets meer bescherming verdient voor de fouten van zijn raadsman. De verdachte heeft namelijk een advocaat ingeschakeld om zo zijn gebrek aan kennis over het recht op te vangen. Dit komt met name naar voren bij gecompliceerde verweren betreffende vormverzuimen. In gevallen dat de verdachte zelf niets kan ondernemen maar volledig afhankelijk is van zijn raadsman is het wrang dat diens fouten hem in een verslechterde procespositie brengen. Dit geldt temeer voor het instellen van een cassatieschriftuur binnen de geldende termijn omdat dit slechts door de raadsman kan geschieden.
Opmerkelijk is dat als een leidinggevende in een bepaalde instantie fouten maakt, die fouten verschoonbaar kunnen zijn op grond van artikel 451a Sv. De argumenten die de Hoge Raad aanvoert waarom fouten moeten worden toegerekend aan de verdachte, worden ook in de wetsgeschiedenis van artikel 451a Sv gebruikt. Het grote verschil is dus dat de fouten van de raadsman niet verschoonbaar zijn en die van een leidinggevende van een bepaalde instantie wel. Daarnaast kan de rechter, in tegenstelling tot de advocaat, gebruik maken van een herstelmoment om zijn fout recht te zetten. Niettemin is de Hoge Raad niet altijd streng als het gaat om fouten van de verdediging. Zo wordt, indien het verkeerde rechtsmiddel is ingesteld dit niet afgestraft door de Hoge Raad.
Hoofdstuk 3 –Het EHRM over de fouten van raadslieden en het recht op een eerlijk proces
Manifest failure biedt perspectief, of toch niet?
3.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken is aangeduid dat de fouten van de raadslieden vaak worden toegerekend aan de verdachte. Het EHRM heeft zich ook uitgelaten over de positie van de verdachte na een fout van de advocaat. Het Europees Hof vindt de fout van de advocaat niet primair de verantwoordelijkheid van de lidstaat. In een uitzonderlijk geval is het mogelijk dat de staat toch verantwoordelijk is voor een gebrek bij de raadsman. Dit is indien de staat erop gewezen is door bijvoorbeeld het Europees Hof dat er overduidelijke fouten worden gemaakt door de raadsman.74 In zo’n geval moeten instanties ingrijpen om een schending van het recht
op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) te voorkomen. In dit hoofdstuk wordt het standpunt van het Hof verder uitgewerkt.
3.2 Manifest failure
Het valt voor een verdachte niet in te schatten of zijn raadsman een fout heeft gemaakt bij voorbeeld de beroepstermijn. Hij wordt namelijk bijgestaan door een advocaat, omdat hij zelf niet voldoende kennis heeft over het positieve recht. Het EHRM biedt evenwel uitkomst bij een ‘manifest failure’. Dit omdat de verdachte recht heeft op een effectieve rechtsbescherming. Is een fout van de raadsman overduidelijk dan kan op de lidstaat de verplichting rusten om in te grijpen. Zou dit niet het geval zijn dat kan geen sprake zijn van een eerlijk proces in zo’n situatie.75
In de zaak Czekalla had haar raadsman een fout gemaakt, waardoor zij geen toegang meer had tot de hoogste instantie.76 De advocaat had niet voldaan aan een eenvoudige formele eis.
Daardoor miste Czekalla het beroep in cassatie. Het EHRM stelt dat hier sprake is van een ‘manifest failure’ en dat de verdachte hierdoor geen eerlijk proces heeft gehad. Artikel 6 EVRM was dus volgens het EHRM geschonden.
74 EHRM 24 oktober 1993, 13972/88, par. 41 (Imbrioscia v. Switzerland) 75 EHRM 19 december 1989, 9783/82, par. 65 (Kamasinski v. Austria) 76 EHRM 10 oktober 2002, 38830/97 (Czekalla v. Portugal)
Het EHRM oordeelde ook in de zaak Andreyev dat er een schending van het recht op een eerlijk proces had plaatsgevonden. De raadsman van Andreyev was te laat met het indienen van een rechtsmiddel.77 Het Hof oordeelde als volgt:
‘The failure of this legal-aid lawyer to duly perform his duties and the lack of any subsequent measures to adequately remedy the situation deprived the applicant of his right of access to the Supreme Court’.
3.3 De Hoge Raad neemt ter zake een ander standpunt in.
Het EHRM stelt dus dat er een herstelmogelijkheid moet zijn bij een overduidelijke fout van de advocaat. Er zal dus sprake zijn van een ‘manifest failure’ als de advocaat verzuimt hoger beroep in te stellen. De conclusie van het arrest Czekalla verplicht de Hoge Raad niet om anders te oordelen bij het te laat instellen van het hoger beroep, omdat er in Nederland wel mogelijkheden zijn om het verzuim te herstellen, waardoor er geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad komt ook niet op zijn eerder ingenomen standpunt terug ten aanzien van het opgewekte vertrouwen door een advocaat bij zijn cliënt.78 In deze situatie
blijven de verdachte met hun verzoeken niet-ontvankelijk. De Hoge Raad stelt dat Czekalla geen gelegenheid meer had om het verzuim te herstellen. Dit is het grote verschil tussen de Nederlandse uitspraken. Ook in de zaak van Andreyev bood het Hof een oplossing voor de situatie. Maar ook hier vindt de Hoge Raad de situatie niet te vergelijken met de Nederlandse zaken. Dit omdat in Estland alleen de raadsman hoger beroep kan instellen.
Maar in de zaak met het te laat ingediende cassatieschriftuur zijn de uitspraken van het Europees Hof wel van toepassing. Het cassatieschriftuur kan namelijk alleen door de advocaat worden ingediend. Hierdoor bestaat er geen herstelmogelijkheid meer voor de cliënt. Dit komt overeen met de Czekalla situatie.
3.4 Invloed jurisprudentie van het EHRM
In de vorige hoofdstukken hebben wij al gezien dat het EVRM als een ‘een ieder verbindende bepaling’ wordt beschouwd, waardoor het EVRM rechtstreekse werking heeft in ons nationale rechtsstelsel. De uitspraken van het EHRM hebben een iets andere invloed op ons straf(proces)recht. De jurisprudentie van het EHRM zorgt voor een invulling aan verdragsbepalingen, waardoor deze uitspraken worden bestempeld als gezaghebbend. De
77 EHRM 22 februari 2012, 48132/07 (Andreyev v. Estonia)
wetgever zal dus bij het maken van nieuwe wetten rekening moeten houden met het EHRM en EVRM.79 Ook de rechter zal in overeenstemming met het EHRM moeten rechtspreken. Daarom
gebruikt de Hoge Raad regelmatig criteria van het EHRM indien sprake is een vergelijkbare casus. Op deze manier vinden de uitspraken van het EHRM hun weg in het Nederlandse straf(proces)recht.80
Niet altijd wordt het EHRM gevolgd door de Nederlandse rechters. Dit komt bijvoorbeeld als de rechters een minimalistische benadering hanteren. De rechters geven dan een beperkte uitleg aan de uitspraak van het EHRM. Door deze beperkte uitleg van de uitspraken van het EHRM zullen de gevolgen voor het Nederlandse straf(proces)recht minimaal zijn.81 Maar soms trekt
de Hoge Raad zich helemaal niets aan van het EHRM en volgt hij zijn eigen weg.82
Er kan geconcludeerd worden dat het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM een belangrijke rol spelen in het Nederlandse straf(proces)recht. Zo kunnen onze burgers zich voor de rechter beroepen op het EVRM. De rechten en verantwoordelijkheden worden vervolgens regelmatig ingevuld door een uitspraak van het EHRM. Maar een lidstaat heeft ook een ‘margin of appreciation’, waardoor de lidstaten ruimte krijgen om bijvoorbeeld bepaalde rechten en verplichtingen te beperken. Deze eigen nationale invulling wordt wel gecontroleerd. Dit gebeurt doordat burgers (uiteindelijk) kunnen klagen bij het EHRM over een schending van het EVRM. In zo’n geval wordt gecontroleerd of de nationale oplossing wel binnen die ‘margin of appreciation’ valt. De Europese invloed is dus groot op de Nederlandse rechtsorde.
De toenmalige minister Ballin bracht deze ontwikkeling als volgt onder woorden: ‘De internationale verdragen op het gebied van de rechten van de mens hebben onmiskenbaar gevolgen gehad voor verschillende onderdelen van het wetboek. Niet alleen is door het EHRM in een beperkt aantal gevallen uitdrukkelijk schending van het Verdrag door Nederland aangenomen, wat veelal geleid heeft tot aanpassing van regelgeving, maar ook zijn consequenties verbonden aan uitspraken van het EHRM naar aanleiding van klachten tegen andere lidstaten.’83
79 Barkhuysen 2004, p. 47
80 Barkhuysen 2004, p. 47; Gerards & Fleuren 2013, p. 42, 49 en 64 81 Gerards & Fleuren 2013, p. 49
82 EHRM 31 juli 2012, 21203/10 (van der Velden v. Nederland) & HR 12-02-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434 83 Kamerstukken II 1993/94, 23672, nr. 1, p. 10
3.5 Tussenconclusie
Hoewel het EHRM-oplossingen heeft geboden in zaken waar de raadsman een fout begaat die voor de verdachte zeer nadelig is, laat de Hoge Raad die arresten links liggen en besluit dat die uitspraken geen aanleiding geven tot herziening van zijn standpunt in deze kwesties. Volgens de Hoge Raad zijn de situaties niet met elkaar te vergelijken en dus biedt deze jurisprudentie geen oplossing voor herstel van de fouten van de raadsman. Het EHRM ziet wel aanleiding de fouten van de raadsman herstellen of compenseren als het gaat om een ‘manifest failure’, maar de Hoge Raad legt deze arresten zeer beperkt uit. Er kan dus geconcludeerd worden dat de compensatiemogelijkheden erg gering zijn, hoewel het Hof wel mogelijkheden biedt.
Hoofdstuk 4 – Compensatie in andere rechtsstelsels
Duitsland en Argentinië als uitzondering
4.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken is duidelijk geworden dat de Hoge Raad niet snel de verdachte tegemoetkomt bij fouten van een raadsman. De Hoge Raad heeft een criterium ontwikkeld op grond waarvan getoetst wordt of compensatie geëigend is, maar dat criterium wordt beperkt uitgelegd. Het gevolg is dat de fouten van de raadsman in het Nederlandse straf(proces)recht vrijwel altijd worden toegerekend aan de verdachte. In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe andere rechtsstelsels omgaan met dit soort fouten en welke compensatiemaatregelen daar eventueel aanwezig zijn.
4.2 Duitsland
Waar het Nederlandse straf(proces)recht geen wettelijke voorziening kent met betrekking tot de fouten van de raadsman, heeft de wetgever in Duitsland dat wel geregeld. In het Duitse Strafprozeßordnung is een regeling opgesteld voor verontschuldigbare termijnoverschrijding84:
‘War jemand ohne Verschulden verhindert, eine Frist einzuhalten, soist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Versäumung einer Rechtsmittelfrist is als unverschuldet anzusehen, wenn die Belehrung nach den (….) unterblieben ist.’85
Onder dit artikel wordt ook de fout van de raadsman begrepen die vergeten is tijdig hoger beroep in te stellen.86 In Duitsland worden de lagere rechters regelmatig gecorrigeerd door het
Bundesgerichtshof, omdat zij een te strenge maatstaf hanteren. Zo greep het Bundesgerichtshof in toen een termijn was begonnen te lopen door een onverwachte ambtelijk schrijven tijdens een vakantie. Het hof oordeelde dat deze termijnoverschrijding verontschuldigbaar was. 87
Duidelijk blijkt hieruit dat een naburig rechtsstelsel anders omgaat met een fout van een advocaat waar een verdachte niets aan kan doen. In deze gevallen worden de fouten niet toegerekend aan de verdachte en worden de termijnoverschrijdingen verschoonbaar geacht.
84 HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117, m.nt. Vellinga, par. 20-24 85 Strafprozeßordnung, paragraaf 44
86 BGH 25-05-1960, 4 StR 193/60 87 H-H. Kühne 2010, p. 415
4.3 Argentinië
In Argentinië heeft het Supreme Court overwogen dat een zaak opnieuw moet worden beoordeeld als een verdachte geen effectieve rechtsbijstand heeft kunnen krijgen. Dit is bijvoorbeeld als een advocaat te laat is met het instellen van hoger beroep. Hier is dus sprake van een compensatie bij een fout van de advocaat. 88
4.4 Portugal
De Portugese wetgever heeft strenge eisen gesteld aan een verzoek om cassatie in te stellen. Het is zo streng dat ieder gebrek leidt tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte. Het Hof heeft in de zaak Czekalla vastgesteld dat de Portugese overheid de verdachte tegemoet moet komen. Een advocaat moet de mogelijkheid krijgen om zijn fout te herstellen.89 Er is dus in Portugal
niet een wettelijke compensatie bij een fout van een raadsman, maar het Hof heeft die verplichting wel neergelegd bij de overheid. Als de overheid niets doet met deze uitspraak, dan is er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces.
4.5 Estland
De wetgever van Estland heeft bepaald dat alleen de advocaat een cassatie verzoek mag in dienen. De verdachte is dus in grote mate afhankelijk van zijn advocaat. Bij een fout van de advocaat zijn de negatieve gevolgen direct voelbaar voor de verdachte. Dit keurde het Hof in de Andreyev zaak dan ook niet goed. De verdachte is zo afhankelijk van zijn advocaat dat zo’n vormfout, een te grote impact zal hebben op de procespositie van de verdachte. In zo’n geval is er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces.90 De overheid moet dus
zorgen dat de advocaat bij zo’n fout, de kans krijgt om die te herstellen.
4.6 Tussenconclusie
Er zijn weinig voorbeelden te vinden waar de wetgever, internationaal gezien, een wettelijke mogelijkheid heeft geboden om vormverzuimen betreffende termijnoverschrijdingen als gevolg van een nalatigheid van de verdediging in het strafproces te compenseren. De Duitse wetgever heeft geregeld dat een termijnoverschrijding in dat verband verschoonbaar kan zijn. Dan worden de gevolgen niet toegerekend aan de verdachte. Ook de Argentijnse wet voorziet in een
88 Criminal Procedure, A Worldwide Study, Craig M. Bradley, James L. Calamaras(eds.), second edition, Durham: Carolina Academic Press 2007, p. 53. (voetnoot ontleend aan ECLI:NL:PHR:2015:2487)
89 EHRM 10 oktober 2002, 38830/97 (Czekalla v. Portugal) 90 EHRM 22 februari 2012, 48132/07 (Andreyev v. Estonia)
dergelijke regeling. Wel grijpt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens regelmatig in waardoor de betreffende lidstaat de verplichting wordt opgelegd om tot compensatie te komen.
Hoofdstuk 5 – Recht op een eerlijk proces niet geschonden door fouten van de raadsman
Zure uitkomst voor de verdachte
5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal een zaak van de rechtbank Gelderland worden besproken. Na het bespreken van de casus zal aandacht worden besteed aan de omstandigheid dat de termijnen van openbare orde zijn wat hiervan de gevolgen (kunnen) zijn voor de verdachte. Deze zaak zal daarna dienstdoen om te toetsen of hier sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.
5.2 Rechtbank Gelderland 24-12-2013
De rechtbank Gelderland heeft de verdachte veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf. Het ging om een verdachte die meerdere belastingdelicten had gepleegd. Hij was het niet eens met het vonnis en verzocht vervolgens zijn advocaat om hoger beroep in te stellen. Verdachte heeft gecontroleerd of zijn advocaat dit ook daadwerkelijk had gedaan. Er vond vervolgens een gesprek op kantoor plaats waarin duidelijk werd dat hoger beroep was ingesteld. Tijdens dit gesprek gaf de advocaat ook aan welke strategie hij zou gebruiken in hoger beroep. Deze omstandigheden brengen mee dat verdachte mocht vertrouwen dat hoger beroep was ingesteld. Dit was echter niet het geval. Bij een verkeerscontrole werd verdachte aangehouden en vastgezet. De advocaat had een collega gevraagd of hij hoger beroep wilde instellen. Deze collega was dit vergeten. Verdachte heeft vervolgens buiten de termijn zelf hoger beroep ingesteld. Aan de hand van artikel 450 Sv heeft de verdachte de situatie proberen te schetsen en maakte hij duidelijk dat hier sprake was van een bijzondere situatie. Aan deze situatie kon verdachte niets doen, dus vond hij dat die termijnoverschrijding verontschuldigbaar moest zijn. Het hof dacht daar anders over en verklaarde verdachte niet-ontvankelijk in zijn ingestelde hoger beroep. Het hof maakt duidelijk dat de termijnen van openbare zijn, waardoor een te laat verzoek niet meer ontvangen kan worden. Er bestaat een uitzondering in de (bijzondere) omstandigheid waarin de verdachte door onjuiste informatie van bijvoorbeeld van de griffie op het verkeerde been is gezet. Dan zal de termijnoverschrijding verontschuldigbaar zijn. Het hof oordeelt dat als een advocaat verzuimd hoger beroep in te stellen, er geen sprake kan zijn van een bijzondere omstandigheid. De Hoge Raad oordeelde dat het arrest van het hof in stand kon blijven.
5.3 Termijnen van openbare orde
De Hoge Raad heeft op 21 februari 2014 overwogen dat de termijnen waarbinnen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, van openbare orde zijn.91 De Hoge Raad vindt dat
het gerechtshof het volgende heeft miskend in zijn beslissing: ‘dat noch de belangen van partijen, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen’.92
Er moet geconcludeerd worden dat de Hoge Raad eigenlijk weinig ruimte laat voor termijnoverschrijdingen. Nu de belangen van de partijen geen rol mogen spelen, bij een termijn van openbare orde, komen dus de fouten van de raadsman voor de rekening van verdachte. Deze termijnen moeten strikt worden gehandhaafd in het belang van de rechtszekerheid.
5.4 Toetsing artikel 6 EVRM
Als er geen rechtsmiddelen meer openstaan, kan een burger zelf een klacht indienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.93 Het Europees Hof heeft drie uitgangspunten94:
1. Bescherming van de menselijke waardigheid.95
2. Een goede balans tussen het algemeen belang en het belang van individuele mensenrechten.96
3. Daadwerkelijke effectieve bescherming van mensenrechten.97
Het recht op een eerlijk proces is vastgelegd in artikel 6 EVRM. Er moet sprake zijn van een eerlijke behandeling door een onpartijdige en onafhankelijke rechter. De rechter zal op de zitting dan ook moeten nagaan of recht gedaan wordt aan een eerlijk proces. Dit recht is ook van toepassing in de voorbereidende fase van het onderzoek. Er moet naar het geheel van de procedure worden gekeken. Er zijn verschillende compensatie mogelijkheden bij een schending van dit recht. Zo kan het leiden tot bewijsuitsluiting, strafvermindering of een niet-ontvankelijkverklaring.98
91 HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131
92 HR 21 februaru 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131, r.o. 3.4.2 93 Art. 35 lid 1 EVRM
94 Barkhuysen 2004, p. 30
95 EHRM 29 april 2002, 2346/02, par. 65 (Pretty v. Verenigd Koninkrijk) 96 EHRM 29 juli 1990, 176/232, par. 37 (Cossey v. Verenigd Koninkrijk) 97 EHRM 5 november 2002, 2004/262, par. 92 (Allan v. Verenigd Koninkrijk) 98 HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655, NJ 2010/440 m.nt. Schalken
