Discriminerende donorpleinen: hoe ver
gaat de zoektocht naar een donornier?
De privaatrechtelijke mogelijkheden van een nierpatiënt om discriminatie tegen te gaan op
het donorplein op grond van de Algemene wet gelijke behandeling en het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens
Student | D. Vlaar
Studentnummer | 6091725
Master | Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam | Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleider | Mw. dr. L.K.L. Tjon Soei Len
Inhoudsopgave
Inleiding 1
1. Juridisch kader: Algemene wet gelijke behandeling 5
1.1. Algemeen 5
1.2. Horizontale werking van de AWGB 6
1.3. Direct onderscheid 7
1.4. Indirect onderscheid 9
1.5. Bevindingen 11
2. Juridisch kader: Artikel 14 EVRM 13
2.1. Algemeen 13
2.2. Horizontale werking van het EVRM 14
2.3. Directe discriminatie 15
2.4. Indirecte discriminatie 17
2.5. Positieve verplichtingen 18
2.6. Bevindingen 23
3. De mogelijke schending van de AWGB door de stichting of de donor op het donorplein 25
3.1. Algemeen 25
3.2. Toepassingsbereik AWGB 25
3.3. Direct discriminerende voorwaarden 28
3.4. Indirect discriminerende voorwaarden 30
3.5. Bevindingen 33
4. De mogelijke schending van artikel 14 EVRM door de staat 35
4.1. Toepassingsbereik artikel 14 EVRM 35
4.2. Direct discriminerende voorwaarden 37
4.3. Indirect discriminerende voorwaarden 38
4.4. Positieve verplichtingen ten aanzien van discriminatie op het donorplein 40
4.5. Bevindingen 43
Conclusie 46
Literatuurlijst 48
1
Inleiding
In Nederland hebben ruim 60.000 mensen ernstige nierschade: hun nieren werken niet naar behoren of zelfs helemaal niet meer.1 Om nierschade te verhelpen, is therapie nodig. Deze therapie kan bestaan uit dialyse of uit niertransplantatie.2 Bij dialyse wordt ongeveer tien tot vijftien procent van de normale nierfunctie overgenomen, waardoor de belangrijkste lichaamsfuncties functioneren.3 Dialyse zal niet zorgen voor een ‘echt goede gezondheid’, aldus de Nierstichting. Niertransplantatie zorgt er voor dat een donornier gaat functioneren als een gezonde nier.4 Om deze reden is niertransplantatie voor de meeste nierpatiënten dan ook de beste behandeling. Helaas is er echter al jaren een groot tekort aan donornieren.5
Nierpatiënten kunnen zowel een donornier van een levend persoon als een postmortale donornier ontvangen voor transplantatie.6 Het is voor een nierpatiënt het meest gunstig om een donornier te ontvangen van een levende donor, omdat de kans op goed functioneren van de nier na transplantatie hier groter is dan bij een postmortale donornier.7 Om een nier van een levende donor te ontvangen, zal de nierpatiënt zelf op zoek moeten gaan naar een donornier. Zo kan de patiënt de familie en vrienden vragen om een nier af te staan, maar ook social media kan gebruikt worden om een oproep voor een donornier te doen.8 In de praktijk blijken nierpatiënten het echter moeilijk te vinden om anderen te vragen of zij een nier bij leven zouden willen afstaan.9 Zij kunnen bang zijn dat mensen zich
gedwongen zullen voelen om een nier af te staan, of dat hun vriendschap of relatie met deze mensen zal veranderen.10 Nierpatiënten kunnen een postmortale donornier ontvangen via een wachtlijst.11 Een patiënt die op de wachtlijst staat, krijgt gemiddeld na vier jaar een donornier.12 Voor tweehonderd mensen per jaar komt deze donornier te laat.13
Het probleem van het tekort aan donornieren kent dus eigenlijk twee aspecten. In de eerste plaats is het beter voor een nierpatiënt om een nier van een levende donor te ontvangen. Probleem hierbij is dat
1 Nierstichting Nederland, Hoeveel nierpatiënten zijn er eigenlijk?, te vinden op:
www.nierstichting.nl/collectanten/collecte/veelgestelde-vragen (laatst geraadpleegd op 17 mei 2015)
2
Dialyse Centrum Groningen, Nierziekten en dialyse, te vinden op: www.dcg.nl/nierziekten-en-dialyseren (laatst geraardpleegd op 17 mei 2015)
3 Nierstichting Nederland, Transplantatie, te vinden op:
www.nierstichting.nl/ermeeleven/behandeling/transplantatie (laatst geraadpleegd op 17 mei 2015)
4
idem
5 Stichting Doneren en Transplanteren, Inleiding, 19 januari 2015, te vinden op:
www.donerenentransplanteren.info (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
6 Nierstichting Nederland, Donatie bij leven, te vinden op:
www.nierstichting.nl/nieren/orgaandonatie/donatie-bij-leven (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
7 Nederlandse Transplantatie Stichting, Resultaten nierdonatie bij leven, te vinden op:
www.transplantatiestichting.nl/donor-worden/donatie-bij-leven/wat-donatie-bij-leven (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
8
Stichting Doneren en Transplanteren, Reactie stichting Doneren en Transplanteren op media aandacht omtrent “nierdonoren zouden ontvanger nier mogen kiezen”, 19 januari 2015, te vinden op:
www.donerenentransplanteren.info (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
9 Erasmus MC, Hoe vind ik een nierdonor?, te vinden op:
www.niertransplantatie.info/patienten/donatie-bij-leven (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
10
idem
11
Voorwaarde om op deze wachtlijst te komen, is dat je als nierpatiënt dialyseert, zie: Nederlandse Transplantatie Stichting, Wat te doen? Dialyse of transplantatie?, te vinden op:
www.transplantatiestichting.nl/nieuws/wat-te-doen-dialyse-transplantatie (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
12 Nierstichting Nederland, Wachtlijst en wachttijd niertransplantatie, te vinden op:
www.nierstichting.nl/nierstichting/missie/zo-denken-wij-over... (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
13
Nierstichting Nederland, Donornier komt in veel gevallen te laat, 8 september 2014, te vinden op: www.nierstichting.nl/werk/nieuws/donornier-komt-vaak-te-laat (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
2 veel nierpatiënten het in de praktijk lastig vinden om een oproep te doen voor een donornier, zodat niet iedere patiënt gemakkelijk een persoon vindt die bij leven een nier zou willen afstaan.14 In de tweede plaats heerst er een wachtlijstproblematiek binnen de postmortale nierdonatie. Om deze problemen te verhelpen, is de stichting Doneren en Transplanteren (verder: de stichting) met het idee gekomen van het oprichten van een ‘donorplein’: een online platform waar potentiële donoren en nierpatiënten aan elkaar worden gekoppeld.15 Op het donorplein kan door de donor worden
aangegeven wat voor soort persoon (binnen een doelgroep) in aanmerking komt tot het ontvangen van de nier.16 Medici zullen vervolgens bepalen waar de nier, binnen de aangegeven doelgroep, het beste past en dus terecht zal komen.17
De oprichters van het donorplein zijn er van overtuigd dat het donorplein zal zorgen voor een ‘boost’ van het donorschap bij leven. Ten eerste stellen zij dat er mensen zijn die graag een nier zouden willen afstaan, maar geen nierpatiënt in hun directe omgeving hebben.18 Het donorplein kan er voor zorgen dat deze potentiële donoren in contact kunnen komen met patiënten die hun nier graag willen ontvangen. Ten tweede stellen zij dat er mensen zijn die wel degelijk een nier zouden willen afstaan, maar alleen indien zij zelf kunnen bepalen wie de ontvanger van de nier wordt.19 Omdat het
donorplein de mogelijkheid geeft om voorwaarden te stellen met betrekking tot de ontvanger van de nier, zal een nieuwe groep potentiële donoren kunnen worden aangeboord met het donorplein. Ten derde geven de oprichters aan dat veel mensen niet op de hoogte zijn van het bestaan van
orgaandonatie bij leven. Met het donorplein willen zij dan ook de nierdonatie bij leven onder de aandacht brengen.20 Tot slot kan worden gesteld dat de wachtlijstproblematiek binnen de postmortale nierdonatie kan worden aangepakt met het donorplein: op het moment dat een nierpatiënt op het donorplein wordt geholpen aan een donornier, zal hij of zij verdwijnen van de wachtlijst voor een postmortale donornier. Op deze manier kan de gemiddelde wachttijd op de wachtlijst terug worden gedrongen en zullen er minder nierpatiënten overlijden doordat een donornier te laat komt.
De oprichting van het donorplein is een controversieel voorstel. De Nierstichting stelt dat het donorplein mogelijk discriminerend is, omdat het donoren de mogelijkheid geeft om voorwaarden te stellen ten aanzien van de ontvangers.21 Voortkomend uit deze kritiek staat in deze scriptie de volgende onderzoeksvraag centraal: ‘Welke privaatrechtelijke mogelijkheden heeft een nierpatiënt wanneer hij of zij wordt gediscrimineerd op het donorplein?’ De onderzoeksvraag zal beantwoord worden aan de hand van vier hoofdstukken.
14
Erasmus MC, Hoe vind ik een nierdonor?, te vinden op: www.niertransplantatie.info/patienten/donatie-bij-leven (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
15
Editie NL, Aan wie geef jij je nier?, 4 november 2014, te vinden op: www.rtlnieuws.nl/editienl/laatste-videos-editienl/aan-wie-geef-jij-je-nier (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
16 EenVandaag,, Donor moet zelf ontvanger kunnen kiezen, 4 november 2014, te vinden op:
www.gezondheid.eenvandaag.nl/tv-items/55060/_donor_moet_zelf_ontvanger_kunnen_kiezen_ (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
17 idem
18 Stichting Doneren en Transplanteren, Reactie stichting Doneren en Transplanteren op media aandacht
omtrent “nierdonoren zouden ontvanger nier mogen kiezen”, 19 januari 2015, te vinden op: www.donerenentransplanteren.info (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
19 idem; zie ook: Editie NL, Aan wie geef jij je nier?, 4 november 2014, te vinden op:
www.rtlnieuws.nl/editienl/laatste-videos-editienl/aan-wie-geef-jij-je-nier (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
20 ‘Stichting Doneren en Transplanteren, Reactie stichting Doneren en Transplanteren op media aandacht
omtrent “nierdonoren zouden ontvanger nier mogen kiezen”, 19 januari 2015, te vinden op: www.donerenentransplanteren.info (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
21 Hart van Nederland, Dénis dolblij met online donorplein, 4 november 2014, te vinden op:
http://www.hartvannederland.nl/top-nieuws/2014/denis-dolblij-met-donorplein/ (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
3 Het eerste hoofdstuk schetst een juridisch kader met betrekking tot de AWGB. In dit hoofdstuk staan twee sub-vragen centraal: 1) de vraag of/wanneer de AWGB werking heeft binnen private
verhoudingen en 2) de vraag wanneer gesproken kan worden van discriminatie op grond van de AWGB. In paragraaf 1.2. wordt beschreven op grond van welke vereisten wordt beoordeeld of de AWGB werking heeft binnen een private verhouding.In paragraaf 1.3. en 1.4. wordt vervolgens onderzocht welke criteria het College voor de Rechten van de Mens (verder: het College) hanteert bij het beoordelen of er sprake is van discriminatie op grond van de AWGB. Uit enkele voorbeelden-zaken zal blijken hoe deze criteria in een concrete zaak vorm krijgen.
Het tweede hoofdstuk schetst een juridisch kader met betrekking tot artikel 14 EVRM. In dit hoofdstuk staan twee sub-vragen centraal: 1) de vraag of/wanneer artikel 14 EVRM werking heeft binnen private verhoudingen en 2) de vraag wanneer gesproken kan worden van discriminatie op grond van artikel 14 EVRM. In paragraaf 2.2. wordt onderzocht of artikel 14 EVRM werking heeft binnen private verhoudingen. Uit deze paragraaf zal blijken dat het EVRM alleen indirect kan doorwerken in private verhoudingen. Daarnaast zal uit deze paragraaf blijken dat indirecte
doorwerking van het EVRM in private verhoudingen door middel van positieve verplichtingen voor de staat van belang kan zijn voor een patiënt die wordt gediscrimineerd op het donorplein. Als de staat op grond van artikel 14 EVRM een positieve verplichting heeft tot het tegengaan van discriminatie op het donorplein, dan zal de patiënt de staat namelijk kunnen aanspreken op het schenden van die verplichting. Om deze reden wordt in paragraaf 2.5. besproken welke vormen van positieve verplichtingen bestaan en aan de hand van welke ‘test’ het Hof beoordeelt of een positieve verplichting kan worden aangenomen. Aan de hand van jurisprudentie van het Hof wordt verduidelijkt hoe deze ‘test’ vorm krijgt in een concrete zaak. In paragraaf 2.3. en 2.4. wordt
onderzocht op grond van welke criteria het Hof beoordeelt of er sprake is van discriminatie op grond van artikel 14 EVRM.
Het derde hoofdstuk onderzoekt de mogelijkheid van een patiënt op het donorplein om een donor of de stichting op grond van de AWGB aan te spreken op discriminatoir handelen. In dit hoofdstuk staan twee sub-vragen centraal: 1) de vraag of de private verhouding tussen de patiënt en de donor of de patiënt en de stichting valt binnen het toepassingsbereik van de AWGB en 2) de vraag wanneer sprake is van discriminatoir handelen op het donorplein op grond van de AWGB. In paragraaf 3.2. wordt, aan de hand van de in paragraaf 1.2. genoemde vereisten voor werking van de AWGB binnen private verhoudingen, onderzocht of de private verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor valt binnen het toepassingsbereik van de AWGB. Uit deze paragraaf zal blijken dat alleen de private verhouding tussen de patiënt en de stichting binnen het toepassingsbereik van de AWGB valt. In paragraaf 3.3. en 3.4. wordt, door middel van de in paragraaf 1.3. en 1.4. genoemde criteria voor discriminatie op grond van de AWGB en jurisprudentie/adviezen van het College, onderzocht of/in welke gevallen de stichting discriminatoir handelt als zij rekening houdt met voorwaarden van donoren op het donorplein.
Het vierde hoofdstuk onderzoekt de mogelijkheid van een patiënt om de staat aan te spreken op het schenden van een positieve verplichting tot het tegengaan van discriminatie op het donorplein op grond van artikel 14 EVRM. In dit hoofdstuk staan vier sub-vragen centraal: 1) de vraag of de
discriminatieklacht van de patiënt binnen het toepassingsbereik van artikel 14 EVRM valt, 2) de vraag of op het donorplein sprake kan zijn van discriminatie op grond van artikel 14 EVRM, 3) de vraag welke positieve verplichtingen de staat heeft of kan hebben om discriminatie op het donorplein tegen te gaan en 4) de vraag hoe groot de kans is dat deze positieve verplichtingen worden aangenomen door het Hof. In paragraaf 4.1. wordt onderzocht of de discriminatieklacht van de patiënt onder het toepassingsbereik van artikel 14 EVRM valt. In paragraaf 4.2. en 4.3. wordt, door middel van de in
4 paragraaf 2.3. en 2.4. genoemde criteria voor discriminatie op grond van artikel 14 EVRM en
jurisprudentie van het Hof, antwoord gegeven op de vraag of op het donorplein sprake kan zijn van discriminatie op grond van het EVRM. In paragraaf 4.4. wordt onderzocht welke positieve
verplichtingen de staat heeft of zou kunnen hebben om discriminatie tegen te gaan op het donorplein. In diezelfde paragraaf wordt vervolgens beschreven hoe groot de kans is dat deze positieve
verplichtingen ook daadwerkelijk door het Hof zullen worden aangenomen. Bij de beantwoording van deze vraag wordt, onder andere, gebruik gemaakt van de in paragraaf 2.5. beschreven ‘test’ die het Hof hanteert bij de beoordeling van het aannemen van een mogelijke positieve verplichting. Onderaan elk hoofdstuk wordt in de paragraaf ‘Bevindingen’ kort antwoord gegeven op de sub-vragen die in het hoofdstuk centraal stonden. In de conclusie zal uiteindelijk, aan de hand van de bevindingen, antwoord worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag.
5
Hoofdstuk 1: Juridisch kader Algemene wet gelijke behandeling
1.1. AlgemeenIn artikel 1 van de Grondwet is een primair verbod voor de staat opgenomen om haar burgers te discrimineren.22 Het artikel luidt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’23
De AWGB bevat een uitwerking van het discriminatieverbod dat is vastgelegd in bovenstaand artikel.24 De wet beoogt individuen op verschillende belangrijke terreinen van het maatschappelijk leven te beschermen tegen discriminatie.25 Om discriminatoir handelen te bestrijden, kunnen individuen die van mening zijn dat zij worden gediscrimineerd (op een door de AWGB genoemd maatschappelijk terrein) zich met een beroep op de AWGB wenden tot het College voor de Rechten van de Mens of de burgerlijke rechter.26
Het College voor de Rechten van de Mens is een onafhankelijke instantie (art. 4 Wet College voor de Rechten van de Mens). Een van de taken van het College is ‘het doen van onderzoek naar de
bescherming van de rechten van de mens, waaronder het onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt en het geven van een oordeel daarover’ (art. 3 sub a Wet College voor de Rechten van de Mens). Het College kan zowel uit eigen beweging als op schriftelijk verzoek ‘onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling’ (art. 10 lid 1 Wet College voor de Rechten van de Mens).
Voor het indienen van een klacht bij het College is geen advocaat nodig.27 De behandeling van de klacht is daarnaast kosteloos.28 Het oordeel van het College is niet juridisch bindend, zodat een partij niet gedwongen kan worden om het oordeel van het College op te volgen.29
Als een partij het oordeel van het College niet opvolgt en dus blijft discrimineren, kan een rechtszaak bij de burgerlijke rechter worden aangespannen. De gediscrimineerde partij kan een vordering tot onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) instellen. De burgerlijke rechter is verplicht om het oordeel van het College mee te nemen bij de beoordeling van de onrechtmatige daad.30 Als de burgerlijke rechter oordeelt dat er inderdaad sprake is van een onrechtmatige daad, dan kan dit oordeel door de
gediscrimineerde partij worden afgedwongen. Deze partij kan voor de burgerlijke rechter bijvoorbeeld een vordering tot nalaten van de onrechtmatige daad (discriminatie) instellen (art. 3:296 BW). Om er zeker van te zijn dat de discriminerende partij stopt met het maken van verboden onderscheid, kan de gediscrimineerde partij voor de burgerlijke rechter tevens een dwangsom vorderen (art. 611a lid 1 BW). 22 Kortmann 2012, p. 369 23 Artikel 1 Grondwet 24 Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 2 (MvT) 25 Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 1 (MvT)
26 Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 2 (MvT); Rijksoverheid, Wanneer kan ik een klacht indienen bij
het College voor de Rechten van de Mens?, te vinden op: www.rijksoverheid.nl, zoek op College voor de Rechten van de Mens (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
27
Rijksoverheid, Wanneer kan ik een klacht indienen bij het College voor de Rechten van de Mens?, te vinden op: www.rijksoverheid.nl, zoek op College voor de Rechten van de Mens (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
28 idem 29
idem
30
6
1.2. Horizontale werking van de AWGB
De verhoudingen op het donorplein tussen de patiënt en de stichting en de patiënt en de donor zijn private verhoudingen (ook wel ‘horizontale verhoudingen’ genoemd). Voordat kan worden
onderzocht of de stichting of de donor op het donorplein discrimineert op grond van de AWGB, moet eerst worden onderzocht of de AWGB wel werking heeft binnen deze private verhoudingen. Dit betreft de vraag naar de ‘horizontale werking’ van de AWGB. Horizontale werking van een wet houdt in dat de wet tussen particulieren kan worden ingeroepen, ‘met als gevolg dat de ene particulier tegen een andere particulier een recht geldend kan maken of van een verplichting wordt bevrijd’.31 In deze paragraaf wordt beschreven op grond van welke vereisten wordt beoordeeld of de AWGB horizontale werking heeft.
Het discriminatieverbod dat is vastgelegd in de AWGB werkt primair in de verticale verhouding tussen overheid en burger.32 De bepalingen kunnen echter ook werken in private verhoudingen, indien de onderhavige verhouding valt binnen een maatschappelijk terrein dat is opgenomen in de AWGB.33 In hoofdstuk 3 zal dus moeten worden onderzocht of de verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor valt binnen een maatschappelijk terrein dat is opgenomen in de AWGB. De maatschappelijke terreinen zijn opgenomen in de artikelen 7a van de AWGB. In de artikelen 5-6a AWGB zijn terreinen opgenomen met betrekking tot de arbeid en het vrije beroep. In de artikelen 7 en 7a AWGB zijn sociaaleconomische terreinen opgenomen. De private verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor op het donorplein zal niet binnen een maatschappelijk terrein met betrekking tot de arbeid en het vrije beroep vallen, want hun relatie is geen arbeids- of
beroepsverhouding. Wel zou hun verhouding binnen het in artikel 7 lid 1 AWGB genoemde
sociaaleconomisch terrein van ‘het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten’ kunnen vallen.34
In hoofdstuk 3 moet worden onderzocht of de stichting kan worden gekwalificeerd als een ‘instelling die werkzaam is op het gebied van gezondheidszorg’ (art. 7 lid 1 sub c AWGB). Daarnaast moet worden onderzocht of de stichting op het donorplein goederen of diensten aanbiedt of hier toegang tot verleent (art. 7 lid 1 AWGB).
Ten aanzien van de donor moet worden onderzocht of hij of zij kan worden gekwalificeerd als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7 lid 1 sub d AWGB). Daarnaast moet worden onderzocht of de donor op het donorplein goederen of diensten aanbiedt of hier toegang tot verleent (art. 7 lid 1 AWGB). Als blijkt dat de donor een goed of dienst heeft aangeboden op het donorplein, moet nog worden vastgesteld dat dit aanbod een ‘openbaar aanbod’ is geweest (art. 7 lid 1 sub d AWGB).
Een private verhouding die binnen een in artikel 7 lid 1 AWGB genoemd maatschappelijk terrein valt, kan toch buiten werking van de AWGB vallen indien er sprake is van een uitzondering. De
uitzonderingen op artikel 7 lid 1 AWGB worden genoemd in artikel 7 lid 2 en 3 AWGB. Als uit hoofdstuk 3 (paragraaf 3.2.) blijkt dat de private verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor valt binnen een in de AWGB genoemd maatschappelijk terrein, zal dus nog
31 Asser/Hartkamp 3-1* 2011/12 32 Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 4 (MvT) 33 idem 34
7 moeten worden nagegaan of er geen uitzondering van toepassing is. Als er geen uitzondering van toepassing is, dan valt de private verhouding binnen het toepassingsbereik van de AWGB.
1.3. Direct onderscheid
1.3.1. Definitie
In artikel 1 lid 1 sub b AWGB is de definitie van ‘direct onderscheid’ opgenomen. Volgens dit artikel is er sprake van direct onderscheid, ‘indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat’.35
De AWGB verbiedt enkel ‘onderscheid op een van de expliciet in de AWGB of andere wetten over gelijke behandeling opgenomen beschermde gronden’.36
1.3.2. Specifieke uitzondering
Het maken van direct onderscheid is altijd verboden, tenzij er een specifieke wettelijke uitzondering is gemaakt in de AWGB.37 De wettelijke uitzonderingen kunnen gevonden worden in artikelen 2-4 AWGB. Artikel 2 lid 2 AWGB bepaalt bijvoorbeeld dat het verbod van onderscheid op grond van geslacht niet geldt ‘in gevallen waarin het geslacht bepalend is en in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap’.38
Er kan nooit een objectieve rechtvaardiging worden gevonden voor direct onderscheid.39
In de artikelen 2-4 AWGB kunnen geen uitzonderingen worden gevonden die van belang zijn voor de verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor op het donorplein. Zodra het College vaststelt dat op het donorplein direct onderscheid wordt gemaakt, zal dit onderscheid dus verboden zijn.
1.3.3. Direct onderscheid door instellingen binnen de gezondheidszorg
Om inzicht te verschaffen in de manier waarop het College oordeelt of er sprake is van directe discriminatie, worden hier onder twee voorbeelden geschetst van zaken waarin het College moest beoordelen of een instelling op het gebied van gezondheidszorg direct onderscheid maakte met het beleid dat zij voerde.
In hoofdstuk 3 (paragraaf 3.2.) wordt uitvoerig besproken op grond van welke vereisten het College beoordeelt of er sprake is van een ‘instelling op het gebied van gezondheidszorg’. Om deze reden zal in deze paragraaf niet worden besproken op welke gronden het College in onderstaande zaken oordeelde dat er sprake was van een instelling op het gebied van gezondheidszorg.
In de eerste zaak ging het om de vraag of de gezondheidsdienst verboden direct onderscheid maakte bij het geven van korting aan homoseksuele mannen op Hepatitis A vaccinaties.40 De Commissie
35 Artikel 1 lid 1 sub b Algemene wet gelijke behandeling
36 Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 1 AWGB, aant. C.4 (online, laatst
bijgewerkt op augustus 2014)
37
Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 14 (MvT)
38 Artikel 2 lid 2 Algemene wet gelijke behandeling
39 Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 1 AWGB, aant. C.5 (online, laatst
bijgewerkt op augustus 2014)
40
8 Gelijke Behandeling41 (verder: de Commissie) oordeelde dat met een dergelijk vaccinatiebeleid direct onderscheid werd gemaakt op grond van seksuele gerichtheid, omdat de homoseksualiteit van mannen kon worden gezien als het onderscheidende criterium voor de korting op de vaccinaties. Er was hier geen wettelijke uitzondering van toepassing, zodat het geven van de korting door de
gezondheidsdienst in eerste instantie verboden onderscheid opleverde op grond van artikel 1 lid 1 sub b AWGB. In deze zaak oordeelde de Commissie echter dat het onaanvaardbaar zou zijn dat het recht op gelijke behandeling voorrang zou krijgen op de plicht van de staat om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid, zodat op grond van de redelijkheid en billijkheid toch geen sprake was van verboden onderscheid (art. 6:2 lid 2 jo. 6:248 lid 2 jo. 3:12 BW).42 Conclusie in deze zaak was dat de gezondheidsdienst geen verboden onderscheid had gemaakt bij het verlenen van korting aan homoseksuele mannen op Hepatitis A vaccinaties.43
Bovenstaande zaak laat zien dat, hoewel direct onderscheid niet objectief gerechtvaardigd kan worden, de Commissie (tegenwoordig het College) met een beroep op de redelijkheid en billijkheid toch nog kan oordelen dat een direct onderscheid niet verboden is.
In de tweede zaak ging het om de vraag of de Stichting Sanquin Bloedvoorziening (bloedbank) verboden direct onderscheid maakte bij het permanent uitsluiten van homoseksuele mannen van bloeddonorschap vanwege hun verhoogde kans op HIV.44 De Commissie oordeelde in een vergelijkbare zaak in 2007 al dat een bloedbank direct onderscheid maakte op grond van seksuele gerichtheid, omdat zij homoseksuele mannen permanent uitsloot van bloeddonatie.45 In die zaak werd uiteindelijk op grond van de redelijkheid en billijkheid geoordeeld dat het directe onderscheid niet verboden was, omdat het toelaten van homoseksuele mannen als bloeddonor zou kunnen leiden tot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen voor de gezondheid van derden (art. 6:2 lid 2 jo. 6:248 lid 2 jo. 3:12 BW).46 Conclusie in de zaak uit 2007 was dat de bloedbank geen verboden onderscheid had gemaakt bij het permanent uitsluiten van homoseksuele mannen van bloeddonorschap.47
In het arrest van 2015 oordeelde het College dat de bloedbank toch verboden onderscheid maakte op grond van seksuele gerichtheid, omdat zij homoseksuele mannen permanent uitsloot als bloeddonor.48 Het College stelde vast dat het voor de veiligheid van bloedproducten niet meer noodzakelijk was om homoseksuele mannen permanent uit te sluiten van bloeddonatie, dus een beroep op de redelijkheid en billijkheid werkte hier niet. Conclusie in deze zaak was dat de Stichting Sanquin Bloedvoorziening verboden direct onderscheid maakte door homoseksuele mannen permanent uit te sluiten van bloeddonorschap vanwege hun verhoogde kans op HIV.49
Met betrekking tot de laatste zaak is het interessant om alvast te vermelden dat er een bepaalde analogie kan worden getrokken tussen de stichting die het donorplein faciliteert en een bloedbank (of
41
De taken van de Commissie Gelijke Behandeling zijn op 2 oktober 2012 overgenomen door het College voor de Rechten van de Mens, zie: College voor de Rechten van de Mens, Koningin Beatrix bij opening College voor de Rechten van de Mens, 1 oktober 2012, te vinden op: http://www.mensenrechten.nl/berichten/morgen-opent-het-college-voor-de-rechten-van-de-mens (laatst geraadpleegd op 18 mei 2015)
42 CGB 7 februari 2006, oordeelnr. 2006-20 43 idem 44 CGB 24 april 2015, oordeelnr. 2015-46 45 CGB 31 mei 2007, oordeelnr. 2007-85 46 idem 47 idem 48 CGB 24 april 2015, oordeelnr. 2015-46 49 idem
9 spermabank) die op een ander gebied binnen de donatiepraktijk werkzaam is. Om deze reden wordt in hoofdstuk 3, bij het onderzoek naar het toepassingsbereik van de AWGB en het onderzoek naar de mogelijke discriminatie van de stichting op het donorplein, gebruik gemaakt van jurisprudentie en adviezen van het College met betrekking tot bloed- en spermabanken.
1.4. Indirect onderscheid
1.4.1. Definitie
Naast direct onderscheid, kan discriminatie ook plaatsvinden door middel van indirect onderscheid. Daarvan is sprake wanneer ‘een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft’ (art. 1 lid 1 sub c AWGB).
Het maken van indirect onderscheid is verboden, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden ‘door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en
noodzakelijk zijn’ (art. 2 lid 1 AWGB). 1.4.2. Objectieve rechtvaardiging
Uit de tekst van artikel 2 lid 1 AWGB kan worden afgeleid dat de objectieve rechtvaardigingstoets bestaat uit twee delen. Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel. Ten tweede moeten de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.50 Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging, sluit het College zich aan bij de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld.51
Er kan worden gesproken van een ‘legitiem doel’ als dit doel niet strijdig is met de wet en voldoende zwaarwegend is.52 Daarnaast moet aan dit doel iedere discriminatie vreemd zijn. Het Hof van Justitie heeft in haar rechtspraak bepaald dat een doel ‘voldoende zwaarwegend’ is als ‘het beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid’.53
Er zal voldaan zijn aan een werkelijke behoefte van de onderneming, wanneer met feitelijke gegevens wordt aangetoond dat de bedrijfsvoering van de onderneming door de maatregel gediend wordt.54 Een zuiver financieel belang van een onderneming zal echter nooit als ‘legitiem doel’ worden aangenomen door het Hof.55
Van een werkelijke behoefte van een onderneming was bijvoorbeeld sprake in een zaak waarbij een interculturele psychiatrische onderneming een taal-eis hanteerde bij het ontslaan van personeel bij een reorganisatie.56 Deze taal-eis hield in dat alle werknemers die geen Turks of Marokkaans spraken, als eerste werden ontslagen. Het College oordeelde dat de taal-eis beantwoordde aan een werkelijke behoefte van de onderneming, omdat ongeveer 80% van de cliënten van Turkse of Marokkaanse afkomst waren en deze cliënten in het algemeen in hun eigen taal wensten te worden behandeld. Als
50
Artikel 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling; Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 2 AWGB, aant. C.1 (online, laatst bijgewerkt op augustus 2014)
51
Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 2 AWGB, aant. C.1 (online, laatst bijgewerkt op augustus 2014) 52 idem 53 idem 54 Gerards 2002, p. 272; Tobler 2005, p. 248 55 Tobler 2005, p. 249 56 CGB 26 september 2014, oordeelnr. 2014-118
10 de onderneming bij de ontslagen geen onderscheid zou mogen maken naar taal, dan zouden veel cliënten langer moeten wachten op psychiatrische hulp. De bedrijfsvoering van de onderneming werd dus gediend door de taal-eis. Om deze reden was het onderscheid naar taal objectief
gerechtvaardigd.57
Van een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid was bijvoorbeeld sprake in een zaak waarbij een thuiswerkster haar werkzaamheden beëindigde en een WW-uitkering aanvroeg.58 Deze WW-uitkering werd haar geweigerd, onder andere omdat zij niet voldeed aan een wettelijke minimuminkomenseis. De vrouw voerde aan dat de minimuminkomenseis indirect onderscheid naar geslacht opleverde. De rechter oordeelde dat de vraag omtrent de eventuele indirecte discriminatie van de minimuminkomenseis in het midden kon blijven, omdat het onderscheid objectief gerechtvaardigd kon worden. De wetgever hanteerde de inkomenseis om te voorkomen dat er verzekeringen voor te kleine bedragen zouden ontstaan. Het sociaal beleid hield in dat met de inkomenseis werd
‘voorkomen dat de belasting van de administratie en controle van de uitvoeringsorganen, alsmede de daarmee verband houdende kosten, in geen verhouding zouden staan tot het belang van de
verzekering voor de thuiswerkers enerzijds en de bedragen aan premies anderzijds’.59
Het middel dat onderscheid maakt is ‘passend’, wanneer het geschikt is om het legitieme doel te bereiken. 60 Het middel is ‘noodzakelijk’, wanneer het legitieme doel niet zou kunnen worden bereikt met een minder bezwaarlijk middel dat niet tot onderscheid leidt (subsidiariteit) en het evenredig is aan het beoogde doel (proportionaliteit).61
1.4.3. De objectieve rechtvaardigingstoets in de jurisprudentie
Hieronder wordt een voorbeeld geschetst van een zaak waarin de objectieve rechtvaardigingstoets werd aangelegd om te bepalen of een indirect onderscheid gerechtvaardigd kon worden. Aan de hand van dit voorbeeld wordt duidelijk hoe het College in een concrete casus omgaat met de drie criteria (legitiem doel, passend middel, noodzakelijk middel) van de objectieve rechtvaardigingstoets. De zaak betrof een ziekenhuis dat een verplicht vaccinatiebeleid hanteerde met betrekking tot haar werknemers.62 Het verplichte vaccinatiebeleid bracht met zich mee dat leerling-verpleegkundigen alleen werden aangenomen als zij waren gevaccineerd of zich lieten vaccineren tegen hepatitis B. In deze zaak was er een leerling-verpleegkundige die zich, in strijd met het beleid, wegens
geloofsovertuigingen niet wilde laten vaccineren tegen hepatitis B. Vervolgens weigerde het ziekenhuis deze leerling om werkzaamheden te verrichten. Het was de vraag of het ziekenhuis verboden onderscheid maakte op grond van geloof, door een verplicht vaccinatiebeleid te hanteren met betrekking tot haar werknemers. De Commissie oordeelde dat het ziekenhuis met het verplichte vaccinatiebeleid indirect onderscheid maakte op grond van godsdienst, omdat door dit beleid vooral mensen met een geloofsovertuiging werden getroffen.63
57 idem
58 CRvB 12 augustus 1999, 97/5055 WW 59 idem
60
Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 2 AWGB, aant. C.1 (online, laatst bijgewerkt op augustus 2014) 61 idem 62 CGB 1 maart 2005, oordeelnr. 2005-31 63 idem
11 Vervolgens werd de objectieve rechtvaardigingstoets aangelegd.64 Het ziekenhuis hanteerde het vaccinatiebeleid met als doel om zowel medewerkers als patiënten te beschermen tegen besmetting met hepatitis B. Daarnaast wilde het ziekenhuis met het beleid aansprakelijkheidsrisico’s, ten gevolge van besmetting van patiënten of personeel, vermijden. De Commissie oordeelde dat dit doel legitiem was, omdat besmetting met hepatitis B zeer ernstige en soms dodelijke gevolgen kon hebben. Het beschermen van personeel en patiënten tegen deze gevolgen kon worden gezien als een werkelijke behoefte van de onderneming. Het doel was daarnaast niet discriminerend van aard. De Commissie oordeelde tevens dat het doel passend was, omdat door deskundigen was vastgesteld dat vaccinatie een zeer effectief middel was om besmetting met hepatitis B te voorkomen.65
Het middel werd echter niet noodzakelijk geacht, omdat de vaccinatieplicht niet in verhouding stond tot de inbreuk op het recht op gelijke behandeling van de leerling.66 Ten eerste werd vastgesteld dat voor ziekenhuizen geen wettelijke vaccinatieplicht gold, omdat de wetgever en medische deskundigen de belangen en bezwaren van individuen zwaarder vonden wegen dan het streven naar maximale preventie (proportionaliteit). Ten tweede waren er voor het ziekenhuis voldoende alternatieven beschikbaar om besmetting van patiënten en medewerkers te voorkomen, zoals het dragen van handschoenen door het personeel, het doen van periodieke controles naar besmetting en het in
bepaalde gevallen uitsluiten van risicogroepen bij het verrichten van risicohandelingen (subsidiariteit). De Commissie oordeelde uiteindelijk dat het ziekenhuis verboden indirect onderscheid had gemaakt op grond van godsdienst.67
1.5. Bevindingen
Hieronder wordt een kort overzicht geschetst van de belangrijkste bevindingen uit hoofdstuk 1. Er zal antwoord worden gegeven op de twee sub-vragen die centraal stonden in dit hoofdstuk.
1.5.1. De werking van de AWGB binnen private verhoudingen
In paragraaf 1.2. werd antwoord gegeven op de sub-vraag of/wanneer de AWGB werking heeft binnen private verhoudingen. Uit deze paragraaf bleek dat de AWGB werking heeft binnen private verhoudingen, indien een private verhouding valt binnen een maatschappelijk terrein dat wordt genoemd in de AWGB.68 Er werd aangegeven dat de private verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor zou kunnen vallen binnen het in artikel 7 AWGB genoemde sociaaleconomisch terrein van ‘het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten’. In hoofdstuk 3 (paragraaf 3.2.) zal worden onderzocht of bovengenoemde private verhoudingen op het donorplein inderdaad binnen dit maatschappelijk terrein vallen, zodat de AWGB werking heeft binnen deze verhoudingen.
1.5.2. Directe en indirecte discriminatie op grond van de AWGB
In paragraaf 1.3. en 1.4. werd antwoord gegeven op de sub-vraag wanneer gesproken kan worden van discriminatie op grond van de AWGB. De AWGB kent twee vormen van discriminatie: directe discriminatie en indirecte discriminatie. Er is sprake van directe discriminatie, indien ‘een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht,
64 idem 65 idem 66 idem 67 idem 68 Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 4(MvT)
12 nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat’ (artikel 1 lid 1 sub b AWGB). Er is sprake van indirecte discriminatie, indien ‘een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft’ (artikel 1 lid 1 sub c AWGB).
De in de AWGB genoemde gronden voor direct en indirect onderscheid zijn limitatief van aard.69 Direct onderscheid is altijd verboden, tenzij een specifiek in de AWGB genoemde uitzondering (art. 2-4 AWGB) van toepassing is.70 Er kan geen uitzondering worden gevonden die van belang is voor de verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor op het donorplein, zodat direct discriminatoir handelen op het donorplein altijd verboden zal zijn. Het maken van indirect
onderscheid kan objectief gerechtvaardigd worden ‘door een ‘legitiem doel’ (art. 2 lid 1 AWGB). Een doel wordt aangemerkt als ‘legitiem’, indien het ‘voldoende zwaarwegend’ kan worden geacht: het doel moet beantwoorden ‘aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid’.71
De middelen voor het bereiken van het doel zullen ‘passend en noodzakelijk’ moeten zijn (art. 2 lid 1 AWGB).
In hoofdstuk 3 (paragraaf 3.3.en 3.4.) zal worden onderzocht in welke gevallen sprake zou kunnen zijn van directe of indirecte discriminatie op het donorplein. In paragraaf 3.4. zal tevens worden onderzocht in welke gevallen indirecte discriminatie op het donorplein objectief gerechtvaardigd zou kunnen worden.
69
Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 1 AWGB, aant. A.1 (online, laatst bijgewerkt op augustus 2014)
70
Kamerstukken II 1990/91, 20 014, nr. 3, p. 14 (MvT)
71
Cremers-Hartman, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 2 AWGB, aant. C.1 (online, laatst bijgewerkt op augustus 2014)
13
Hoofdstuk 2: Juridisch kader artikel 14 EVRM
2.1. AlgemeenHet discriminatieverbod van het EVRM is vastgelegd in artikel 14 en luidt: ‘Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.’72
2.1.1. Complementair karakter
Zoals uit de tekst van artikel 14 EVRM blijkt, is in dit artikel geen algemeen discriminatieverbod vastgelegd.73 Artikel 14 EVRM kan alleen worden ingeroepen bij discriminaties in ‘het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag’ zijn vermeld.74 Dit betekent dat het discriminatieverbod alleen in combinatie met een andere EVRM-bepaling kan worden ingeroepen.75 De discriminatie moet betrekking hebben op een recht dat door het EVRM wordt beschermd.
2.1.2. ‘Binnen de invloedssfeer’
Het Hof heeft bepaald dat een discriminatieklacht niet binnen het toepassingsbereik van een andere EVRM-bepaling hoeft te vallen om te kunnen worden getoetst aan artikel 14 EVRM. Wel is vereist dat de klacht ‘binnen de invloedssfeer’ van een andere EVRM-bepaling valt. 76
Dit betekent dat er sprake moet zijn van een link tussen de discriminatieklacht en een beschermd EVRM-recht.77 De feiten van de zaak moeten dus op de een of andere manier onder het bredere bereik van een materiële EVRM-bepaling kunnen worden gebracht.78
De zaak Sidabras & Dziautas t. Litouwen is een voorbeeld van een zaak waarin het Hof beredeneerde dat een discriminatieklacht binnen de invloedssfeer van een andere EVRM-bepaling viel, terwijl niet vast stond dat de klacht ook binnen het toepassingsbereik van dat artikel viel.79 In deze zaak klaagden voormalig KGB-officieren over het feit dat zij werden uitgesloten van de uitoefening van bepaalde functies binnen de private sector. Zij stelden dat deze uitsluiting in strijd was met artikel 14 EVRM. Zonder uit te zoeken of artikel 8 EVRM een recht op toegang tot de arbeid omvatte, nam het Hof aan dat het onderwerp van de discriminatieklacht een voldoende link bevatte met artikel 8 EVRM. Het Hof kwam tot deze conclusie door te redeneren dat de ban de voormalig KGB-officieren de mogelijkheid had ontnomen om verschillende professionele activiteiten na te streven, waardoor zij werden geraakt in hun genot op respect voor het privéleven. Omdat de klacht viel binnen de invloedssfeer van artikel 8 EVRM, kon deze worden getoetst aan artikel 14 EVRM.80
72 Artikel 14 EVRM
73 Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 135 74
Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 138
75 Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 135 76 Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 139 77 idem
78
Gerards, in: Sdu Commentaar EVRM, art. 14 EVRM, aant. C.1.1.1. (online, laatst bijgewerkt op april 2013)
79 EHRM 27 juli 2004, 55480/00 en 59330/00 (Sidabras & Dziautas t. Litouwen) 80
EHRM 27 juli 2004, 55480/00 en 59330/00 (Sidabras & Dziautas t. Litouwen); Gerards, in: Sdu Commentaar EVRM, art. 14 EVRM, aant. C.1.1.1. (online, laatst bijgewerkt op april 2013)
14 In hoofdstuk 4.1. wordt onderzocht of de discriminatieklacht op het donorplein binnen de
invloedssfeer van artikel 8 EVRM valt, zodat deze klacht kan worden getoetst aan artikel 14 EVRM.
2.2. Horizontale werking van het EVRM
Zoals in hoofdstuk 1 (paragraaf 1.2.) al werd aangegeven, is de verhouding tussen de patiënt en de stichting of de patiënt en de donor op het donorplein een private verhouding (ook wel ‘horizontale verhouding’ genoemd). De patiënt zal discriminatie op het donorplein dus alleen kunnen bestrijden met een beroep op artikel 14 EVRM, indien dit artikel werking heeft binnen private verhoudingen. Dit betreft de vraag naar de ‘horizontale werking’ van het EVRM. Een verdrag heeft horizontale werking, indien de bepalingen van het verdrag tussen particulieren kunnen worden ingeroepen, ‘met als gevolg dat de ene particulier tegen een andere particulier een recht geldend kan maken of van een
verplichting wordt bevrijd’.81
In deze paragraaf wordt onderzocht of/op welke manier het EVRM horizontale werking heeft.
Artikel 34 EVRM bepaalt dat het Hof uitsluitend klachten kan ontvangen die zijn gericht tegen de beweerde schending van een artikel uit het EVRM door een van de Verdragsluitende Staten. Handelen of nalaten dat is toe te rekenen aan een Verdragsluitende Staat, kan ter beoordeling aan het Hof worden voorgelegd.82 Dit brengt met zich mee dat er in beginsel alleen een verticale werking (werking tussen de staat en particulieren) aan het EVRM wordt toegekend. Klachten die zijn gericht tegen een beweerde schending van een EVRM-artikel door een private partij, worden dan ook niet-ontvankelijk verklaard.83 Met andere woorden: het EVRM is niet direct van toepassing op de rechten en plichten die bestaan tussen private partijen in horizontale relaties. Het EVRM heeft dus geen directe
horizontale werking.
Hoewel het EVRM geen directe horizontale werking heeft, kan in bepaalde gevallen wel indirecte horizontale werking aan het verdrag worden toegekend.84 Hieronder wordt uitgelegd wat het verschil is tussen directe en indirecte horizontale werking. Daarnaast wordt beschreven welke vorm van indirecte horizontale werking van belang kan zijn voor het onderzoek in deze scriptie.
Bij directe horizontale werking gaat men uit van ‘een ongewijzigde toepassing van een fundamenteel recht in de privaatrechtelijke context’.85
Het recht dat is vastgelegd in een artikel, bijvoorbeeld het recht op respect voor privéleven (art. 8 EVRM), zou bij directe horizontale werking op dezelfde manier tegen een private partij kunnen worden ingeroepen als tegen de staat.
Er wordt gesproken van indirecte horizontale werking, wanneer een bepaling van het EVRM invloed uitoefent binnen een privaatrechtelijke rechtsverhouding.86 Het EVRM kan op vijf verschillende manieren indirect doorwerken in een privaatrechtelijke rechtsverhouding.87 Voor het onderzoek in deze scriptie is vooral de indirecte horizontale werking van het EVRM door middel van positieve verplichtingen voor de staat van belang. De staat zou op grond van het EVRM een positieve verplichting kunnen hebben om discriminatie op het donorplein tegen te gaan. Hierdoor zouden de private relaties op het donorplein kunnen worden beïnvloed.
81 Asser/Hartkamp 3-1* 2011/12 82 Gerards 2011, p. 263 83 idem 84 idem
85 C. Mak, ‘Europa en het privaatrecht’, Ars Aequi 2011-10, p. 698 86 Asser/Hartkamp 3-1* 2011/221
87
Voor de andere vormen van indirecte horizontale werking van het EVRM, zie: Asser/Hartkamp 3-1* 2011/221-225
15 In paragraaf 2.5.wordt onderzocht wat positieve verplichtingen zijn, welke soorten positieve
verplichtingen bestaan en op welke gronden het Hof positieve verplichtingen aanneemt. In hoofdstuk 4 (paragraaf 4.4.) wordt vervolgens onderzocht wat de kans is dat het Hof een positieve verplichting voor de staat tot het tegengaan van discriminatie op het donorplein aan zal nemen.
2.3. Directe discriminatie
2.3.1. Definitie
Het Hof heeft in de rechtspraak duidelijk gemaakt dat er gesproken kan worden van directe discriminatie, indien personen in (op relevante punten) soortgelijke situaties verschillend worden behandeld en deze verschillende behandeling is gebaseerd op een door artikel 14 EVRM beschermde grond.88
Er kan dus gesproken worden van directe discriminatie, als aan drie cumulatieve vereisten voldaan is. Ten eerste zal de klager moeten aantonen dat hij of zij ongunstig is behandeld. Ten tweede moet deze persoon ongunstig zijn behandeld in vergelijking met de manier waarop anderen in een soortgelijke situatie zijn of zouden worden behandeld. Tot slot moet de reden voor de ongunstige behandeling zijn gelegen in een door artikel 14 EVRM beschermde grond.89
2.3.2. Ongunstige behandeling
De klager zal moeten aantonen dat hij of zij ongunstig (op een negatieve manier) is behandeld. In de meeste gevallen zal het niet lastig zijn voor een klager om bewijs te leveren dat hij of zij ongunstig is behandeld.90 Het aantonen van het hebben van een hogere pensioensleeftijd of het worden geweigerd tot het uitoefenen van een bepaald beroep is bijvoorbeeld al voldoende voor het Hof om een
ongunstige behandeling aan te nemen.91
2.3.3. Vergelijking anderen in soortgelijke situaties
Een ongunstige behandeling zal pas worden aangemerkt als directe discriminatie, als die behandeling ongunstig is vergeleken met een ander persoon die zich in een soortgelijke situatie bevindt.92 Er is dus altijd een persoon nodig die zich in soortgelijke omstandigheden bevindt: een ‘vergelijker’.93 Het belangrijkste verschil tussen de klager en de vergelijker moet liggen in een door artikel 14 EVRM beschermde grond.94 Meestal is de vergelijking in de behandeling makkelijk aan te tonen. Soms wordt de vergelijking zelfs noch door beide partijen, noch door de rechtbank expliciet besproken.95
Om duidelijkheid te verschaffen in de manier waarop het Hof beoordeelt of de klager en de
‘vergelijker’ zich in soortgelijke omstandigheden bevinden, wordt hier onder één voorbeeld geschetst van een zaak waarin het Hof oordeelde dat er geen sprake was van een soortgelijke situatie en één voorbeeld geschetst van een zaak waarin het Hof oordeelde dat er wél sprake was van een soortgelijke situatie.
88 EHRM 16 maart 2010, 42184/05 (Carson en anderen v. VK); Raad van Europa 2010, p. 22 89 Raad van Europa 2010, p. 22
90
Raad van Europa 2010, p. 23
91 idem; EHRM 27 juli 2004, 55480/00 en 59330/00 (Sidabras & Dziautas t. Litouwen) 92 Raad van Europa 2010, p. 23
93 idem 94
idem
95
16 De eerste zaak betrof een Franse landbouwer die woonde en werkte in Polen.96 Omdat hij geen
onderdaan van Polen was, mocht hij niet deelnemen aan een sociaalzekerheidsstelsel dat speciaal was opgericht om landbouwers te ondersteunen. Het Hof oordeelde dat de Franse landbouwer zich in een soortgelijke situatie bevond als de Poolse landbouwers die wel aan dit stelsel konden deelnemen: de Franse landbouwer was een permanent ingezetene, had in het verleden al deelgenomen aan het algemene socialezekerheidsstelsel en betaalde bovendien net als de Poolse landbouwers belasting zodat hij bij had gedragen tot de financiering van het stelsel.97
De tweede zaak ging om een docente die klaagde over het feit dat zij minder betaald kreeg dan haar mannelijke collega’s (de vergelijkers).98
Het Hof van Justitie oordeelde dat de docente en de mannelijke collega’s zich niet in een soortgelijke situatie bevonden, omdat de docente in dienst was van een extern bedrijf en de mannelijke collega’s in dienst waren van de hogeschool.99
Bovenstaande zaak laat zien dat het hebben van één overeenkomstig kenmerk, hier het werken op dezelfde school, nog niet meebrengt dat personen zich in een soortgelijke situatie bevinden. Dit betekent dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de juiste vergelijker van een nierpatiënt op het donorplein elke andere willekeurige nierpatiënt zal zijn. In hoofdstuk 4 (paragraaf 4.2.3.) wordt antwoord gegeven op de vraag welke personen als juiste vergelijker van de nierpatiënt op het donorplein kunnen worden aangemerkt.
2.3.4. Beschermingsgrond
Om te kunnen spreken van directe discriminatie op grond van artikel 14 EVRM, zal een causaal verband moeten worden aangetoond tussen een beschermingsgrond en de ongunstige behandeling. De klager zal aan moeten tonen dat hij of zij gunstiger behandeld zou zijn indien hij of zij het kenmerk van de beschermingsgrond niet zou bezitten.100
In artikel 14 EVRM is een niet-limitatieve opsomming opgenomen van beschermingsgronden. Het artikel noemt de beschermingsgronden geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.101 Onder de categorie ‘andere status’ kunnen bijvoorbeeld
beschermingsgronden als ‘handicap, leeftijd en seksuele geaardheid’ worden geschaard.102
Hieronder wordt een voorbeeld gegeven van een zaak waarin het causale verband tussen een door artikel 14 EVRM beschermde grond en de ongunstige behandeling werd vastgesteld.
De zaak betrof een homoseksueel paar dat een levenspartnerschap was aangegaan.103 In Duitsland konden homoseksuele paren wettelijk gezien niet trouwen. Na het overlijden van zijn partner, wilde de klager zijn nabestaandenpensioen opeisen. Het nabestaandenpensioen werd de klager echter geweigerd, omdat alleen echtgenoten recht hadden op uitbetaling van het pensioen. Hoewel deze weigering was gebaseerd op het feit dat de nabestaande niet was getrouwd, hing de mogelijkheid om te trouwen af van de seksuele geaardheid. De rechter oordeelde daarom dat er een causaal verband
96 EHRM 27 november 2007, 77782/01 (Luczak t. Polen) 97 EHRM 27 november 2007, 77782/01 (Luczak t. Polen)
98 HvJ EU 13 januari 2004, C-256/01 (Allonby t. Accrington & Rossdale College); Raad van Europa 2010, p. 24 99
HvJ EU 13 januari 2004, C-256/01 (Allonby t. Accrington & Rossdale College)
100 Raad van Europa 2010, p. 26 101 Artikel 14 EVRM
102 Raad van Europa 2010, p. 95
17 bestond tussen een beschermingsgrond, namelijk seksuele geaardheid, en de ongunstige
behandeling.104
2.4. Indirecte discriminatie
2.4.1. Definitie
Om te kunnen spreken van indirecte discriminatie in het kader van het EVRM, zal er sprake moeten zijn van een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze. Deze bepaling, maatstaf of handelswijze zal een groep, gedefinieerd door een ‘beschermingsgrond’ van artikel 14 EVRM (verder: ‘beschermde groep’), negatief moeten treffen in vergelijking met anderen in een soortgelijke situatie.105
2.4.2. Een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze
Een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze kan worden uitgelegd als ‘een norm die op iedereen van toepassing is’.106
In de zaak D.H. en anderen t. Tsjechië kan een voorbeeld gevonden worden van een dergelijke norm.107 Hier werd een aantal intelligentietesten gebruikt om te bepalen of een kind op het gewone onderwijs of op het speciale onderwijs moest worden geplaatst. Deze intelligentietesten waren voor ieder kind in Tsjechië gelijk, dus er was sprake van een norm die op alle kinderen in Tsjechië van toepassing was.108
2.4.3. Negatieve gevolgen ‘beschermde groep’
Om te kunnen spreken van indirecte discriminatie, zal de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze een ‘beschermde groep’ negatief moeten treffen in vergelijking met anderen in een soortgelijke situatie. Het gaat hier dus niet om een verschillende behandeling (zoals bij directe discriminatie), maar om een ‘verschil in resultaat’.109
De negatieve gevolgen voor een ‘beschermde groep’ kunnen op verschillende manieren worden aangetoond. Er kan met statistische gegevens worden aangetoond dat een beschermde groep disproportioneel wordt benadeeld, mits deze gegevens betrouwbaar en significant zijn.110 Daarnaast kan ook met ander objectief bewijsmateriaal worden aangetoond dat een ‘beschermde groep’ onevenredig wordt benadeeld.111 Bij dergelijk bewijsmateriaal kan bijvoorbeeld worden gedacht aan ‘rapporten van internationale organisaties waarin op de effecten van regelgeving of beleid wordt gewezen’.112
Als een patiënt op het donorplein aanvoert dat hij of zij indirect wordt gediscrimineerd op grond van artikel 14 EVRM, is het dus belangrijk dat deze patiënt met statische gegevens of met ander objectief bewijsmateriaal aantoont dat de beschermde groep waarin hij of zij zich bevindt onevenredig wordt benadeeld door de voorwaarde van een donor. Om aan te tonen hoe dergelijk bewijsmateriaal er uit
104
idem; Raad van Europa 2010, p. 27 en 28
105 Raad van Europa 2010, p. 30 106 idem
107
EHRM 13 november 2007, 57325/00 (D.H. en anderen t. Tsjechië)
108 idem; Raad van Europa 2010, p. 31 109 Raad van Europa 2010, p. 31 110
Gerards, in: Sdu Commentaar EVRM, art. 14 EVRM, aant. C.1.5.2. (online, laatst bijgewerkt op april 2013)
111
idem
112
18 kan zien, wordt hieronder een voorbeeld gegeven van een zaak waarin dit bewijsmateriaal werd geleverd door de klagers.
De hierboven al genoemde zaak D.H. en anderen t. Tsjechië is een voorbeeld van een zaak waarin het Hof oordeelde dat een door artikel 14 EVRM beschermde groep onevenredig werd benadeeld door een ogenschijnlijk neutrale handelswijze.113 Zoals hierboven al werd aangegeven, werd in Tsjechië een aantal intelligentietests afgenomen op school. Als op grond van deze tests bleek dat een kind te beperkte leervaardigheden had om op het gewone onderwijs te blijven, werd het kind overgeplaatst naar speciaal onderwijs. De tests waren echter uitsluitend bedacht voor doorsnee Tsjechische kinderen en waren niet gestandaardiseerd of goedgekeurd voor kinderen. Dit had tot gevolg dat kinderen culturele en taalkundige nadelen ondervonden in de tests. Het Hof oordeelde dat Roma-kinderen onevenredig werden benadeeld door deze tests, in vergelijking met doorsnee Tsjechische kinderen. Zij kwam tot dit oordeel, omdat statistische gegevens uitwezen dat Roma-kinderen ook daadwerkelijk onevenredige nadelen ondervonden bij de intelligentietests: tussen 80 en 90 procent van de Roma-kinderen werd in het speciaal onderwijs geplaatst na onvoldoende score op de tests. Het Hof oordeelde uiteindelijk dat er sprake was van indirecte discriminatie op grond van ras en etnische afkomst.114
2.4.4. Vergelijking anderen in soortgelijke situaties
Net zoals bij de directe discriminatie zal een rechter bij de beoordeling van indirecte discriminatie altijd een vergelijking maken met anderen in een soortgelijke situatie. Alleen op deze manier kan hij bepalen of het effect van een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze daadwerkelijk negatiever uitvalt voor personen binnen een ‘beschermde groep’ dan voor andere personen in een soortgelijke situatie. De benadering van de rechter bij deze vergelijking is hetzelfde als bij de beoordeling van directe discriminatie (zie paragraaf 2.3.3.).115
2.5. Positieve verplichtingen
In paragraaf 2.2. werd aangegeven dat de indirecte horizontale werking van het EVRM door middel van positieve verplichtingen voor de staat van belang kan zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag in deze scriptie. De staat zou op grond van het EVRM een positieve verplichting kunnen hebben om discriminatie op het donorplein te bestrijden. Bij het bestaan van een dergelijke positieve verplichting, zouden de private relaties tussen de patiënt en de stichting en de patiënt en de donor op het donorplein kunnen worden beïnvloed.
Voordat in hoofdstuk 4 (paragraaf 4.4.) wordt onderzocht wat de kans is dat het Hof een positieve verplichting voor de staat tot het tegengaan van discriminatie op het donorplein zal aannemen, wordt het leerstuk van de positieve verplichtingen in deze paragraaf uitgediept: er wordt onderzocht wat positieve verplichtingen zijn, welke soorten positieve verplichtingen bestaan en op grond van welke criteria het Hof een positieve verplichting aanneemt.
113
EHRM 13 november 2007, 57325/00 (D.H. en anderen t. Tsjechië)
114
EHRM 13 november 2007, 57325/00 (D.H. en anderen t. Tsjechië); Raad van Europa 2010, p. 31
115
19 2.5.1. Verzekering EVRM-recht door actief optreden van de staat
Artikel 1 EVRM luidt: ‘De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder, die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden welke zijn vastgesteld in dit Verdrag.116 Om de rechten en vrijheden van het EVRM daadwerkelijk aan de burgers te verzekeren, heeft het Hof de
Verdragsluitende Staten twee soorten verplichtingen opgelegd: negatieve verplichtingen en positieve verplichtingen.117 Aan de ene kant hebben staten de negatieve verplichting om zich te weerhouden van het maken van inbreuk op de EVRM-rechten. Aan de andere kant hebben staten in bepaalde gevallen de positieve verplichting om actief op te treden ter verzekering van een EVRM-recht.118
Het Hof heeft voor het eerst een positieve verplichting aangenomen voor een staat in de Belgische Taalzaak.119 In deze zaak stond het recht op onderwijs van artikel 2 Eerste Protocol EVRM centraal. Het recht op onderwijs bevat een recht om niet de toegang te worden ontzegd tot het onderwijs.120 Het Hof overwoog dat het recht om niet de toegang te worden ontzegd door de staat alleen kon worden verzekerd, op het moment dat er actief toegang wordt geboden tot de bestaande
onderwijsvoorzieningen. Op grond van deze overweging nam het Hof een positieve verplichting aan voor de staat om de toegang tot onderwijs actief te verlenen.121
2.5.2. Indirecte horizontale werking EVRM
In paragraaf 2.2. werd aangegeven dat gesproken kan worden van indirecte horizontale werking van het EVRM, wanneer een bepaling van het EVRM invloed uitoefent binnen een privaatrechtelijke rechtsverhouding.122 Aan de hand van onderstaande zaak wordt geïllustreerd op welke manier een positieve verplichting van de staat op grond van een EVRM-bepaling invloed kan uitoefenen binnen een privaatrechtelijke rechtsverhouding, zodat er sprake is van indirecte horizontale werking van het EVRM.
De zaak betrof een vader en dochter.123 De dochter was verstandelijk gehandicapt en woonde in een particuliere instelling voor verstandelijk gehandicapte kinderen. In de nacht waarop de dochter zestien jaar werd, werd zij gewekt door de man van de directrice van de instelling. De man dwong het meisje hem te volgen naar zijn kamer, zich uit te kleden en seksuele omgang met hem te hebben. Omdat de dochter niet in staat was om zelf een verklaring omtrent de gebeurtenis af te leggen, deed de vader aangifte tegen de man die zijn dochter seksueel zou hebben misbruikt. Hij eiste dat er een
strafrechtelijke procedure tegen de man werd ingesteld. De rechter oordeelde dat het seksueel misbruik niet kon worden bewezen, omdat volgens het strafrechtelijke artikel een slachtoffer vanaf zestien jaar zélf aangifte had moeten doen. Omdat het niet mogelijk was geweest voor het
verstandelijk gehandicapte meisje om zelf aangifte te doen, kon de man niet vervolgd worden. De vader klaagde vervolgens de staat aan op grond van (onder andere) artikel 8 EVRM: het recht op respect voor privé- en gezinsleven. Hij stelde dat de staat dit artikel had geschonden, door hem als
116 Artikel 1 EVRM
117 Gerards 2011, p. 229-231 118 idem
119
EHRM 23 juli 1968, 1474/62 (Belgische Taalzaak), Gerards 2011, p. 229 en 230
120 Artikel 2 Eerste Protocol EVRM
121 EHRM 23 juli 1968, 1474/62 (Belgische Taalzaak) 122 Asser/Hartkamp 3-1* 2011/221
20 ouder geen remedie te bieden om seksueel misbruik van zijn verstandelijk gehandicapte minderjarige dochter strafrechtelijk aan te pakken.124
Het Hof nam aan dat de zaak viel onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM.125 De feiten van de zaak betroffen kwesties van privéleven: de fysieke en morele integriteit van de persoon en het seksuele leven. Het Hof gaf aan dat artikel 8 EVRM, naast de bescherming van het individu tegen inbreuken van de overheid (negatieve verplichtingen), ook positieve verplichtingen voor de staat kon inhouden om het privé- of gezinsleven effectief te beschermen. In deze zaak oordeelde het Hof uiteindelijk dat de staat maatregelen moest treffen (actief optreden) om de rechten vervat in artikel 8 EVRM te beschermen, zelfs in de sfeer van de relaties van individuele personen onderling. De staat had dus strafrechtelijke bescherming moeten bieden tegen seksueel misbruik van verstandelijk gehandicapte kinderen vanaf zestien jaar.126
2.5.3. De vaststelling van positieve verplichtingen
Het Hof heeft in haar rechtspraak geen algemene theorie uitgewerkt aan de hand waarvan kan worden getoetst of er sprake is van een positieve verplichting op grond van een EVRM-bepaling.
Aanvankelijk ging het Hof uit van een duidelijk onderscheid tussen positieve verplichtingen en negatieve verplichtingen (onthoudingsplichten). Een staat mocht inbreuk maken op een negatieve verplichting, indien aan alle elementen van de beperkingsclausule in het tweede lid van de EVRM-bepaling werd voldaan (noodzakelijkheidstoets).127 Een eventuele positieve verplichting werd
beoordeeld aan de hand van een ‘fair balance’-test in het licht van respect voor het EVRM-recht in het eerste lid.128
Uit de jurisprudentie van het Hof is echter gebleken dat het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen steeds meer is vervaagd en dat de toepasselijke principes tegenwoordig veelal dezelfde zijn.129 Het Hof heeft dit ook benadrukt in haar jurisprudentie. Zo gaf zij in meerdere zaken het volgende aan met betrekking tot het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen: ‘The applicable principles are, none the less, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.’130
Bovenstaande uitspraak van het Hof laat zien dat in beide gevallen een redelijk evenwicht (‘fair balance’) moet bestaan tussen de belangen van het individu en de belangen van de gemeenschap en dat de staat in beide gevallen een bepaalde beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) heeft bij het bepalen of in een zaak sprake is van een redelijk evenwicht tussen deze belangen.
2.5.4. ‘Fair balance’-test
Op grond van een EVRM-bepaling als zodanig kan niet worden vastgesteld of er een positieve verplichting voor de staat uit voortvloeit. Een EVRM-bepaling kan alleen een positieve verplichting 124 idem 125 idem 126 idem
127 Van de Lanotte & Haeck 2005, p.100 128
Van de Lanotte & Haeck 2005, p.100; zie bijv. EHRM 17 oktober 1986, 9532/81 (Rees t. Verenigd Koninkrijk)
129 Van de Lanotte & Haeck 2005, p.100 130
EHRM 26 mei 1994, 16969/90 (Keegan t. Ierland); zie ook bijv. EHRM 24 juni 2004, 59320/00 (Von Hannover t. Duitsland) en EHRM 24 februari 1998, 153/1996/772/973 (Botta t. Italië)
21 voor de staat bevatten, indien een dergelijke verplichting in de betrokken casus zou zorgen voor een redelijk evenwicht (‘fair balance’) tussen de belangen van het individu en het algemene belang dat door de staat gediend wordt.131
Bij de beoordeling van een mogelijke positieve verplichting voor een staat, stelt het Hof eerst vast welke belangen er in de betrokken casus op het spel staan.132 Als duidelijk is welke belangen
aanwezig zijn, dan zal het Hof beoordelen of de staat tussen die belangen een redelijke afweging heeft gemaakt.133 Om er achter te komen of de staat een positieve verplichting heeft tot het bestrijden van discriminatie op het donorplein, zullen dus eerst de belangen van de nierpatiënten op het donorplein en het algemene belang van de staat moeten worden vastgesteld.
Het is lastig om een algemene beschrijving te geven van de ‘fair balance’-test, omdat het per zaak verschillend is hoe deze test vorm krijgt. Om er achter te komen of de staat op grond van de ‘fair balance’-test een positieve verplichting heeft tot het bestrijden van discriminatie op het donorplein, kan wel worden gekeken hoe het Hof in een concrete zaak omgaat met deze test. Hieronder worden twee voorbeelden gegeven van zaken waarin het Hof op grond van de ‘fair balance’-test oordeelde of er sprake was van een positieve verplichting voor de staat.
De eerste zaak betrof een Turkse vader en zoon.134 De vader had op humanitaire gronden een verblijfsvergunning gekregen om (niet permanent) in Zwitserland te verblijven en wilde zijn zoon laten overkomen. De Zwitserse autoriteiten wezen een verblijfsvergunning voor de zoon af. Het was hier de vraag of de staat een positieve verplichting had tot het toewijzen van de vergunning van de zoon op grond van een effectieve eerbieding van het familieleven (artikel 8 EVRM). Het individuele belang van de zoon tot het ontwikkelen van familieleven met zijn vader stond tegenover het algemene belang van de staat om niet-onderdanen op zijn grondgebied te controleren. Het Hof overwoog dat de vader niets in de weg stond om het familieleven met zijn zoon in Turkije te ontwikkelen. Het Hof nam in deze overweging mee dat de zoon al zijn hele leven in Turkije had gewoond. Op grond van
bovenstaande overwegingen oordeelde het Hof uiteindelijk dat het afwijzen van de vergunning proportioneel was aan het doel van de staat tot het controleren van niet-onderdanen op zijn
grondgebied. De staat had in dit geval dus geen positieve verplichting op grond van artikel 8 EVRM tot het toewijzen van de vergunning aan de zoon van de klager.135
Uit bovenstaande zaak kan worden afgeleid dat de ‘fair balance’-test een element van subsidiariteit kent. Op het moment dat er een andere optie is om aan het belang van het individu of het belang van de gemeenschap te voldoen, zal dit belang eerder van ondergeschikt belang zijn aan het andere belang. Bij de ‘fair balance’-test die in hoofdstuk 4 (paragraaf 4.4.) wordt aangelegd om er achter te komen of de staat een positieve verplichting heeft tot het tegengaan van discriminatie op het
donorplein, is het belangrijk om dit element van subsidiariteit mee te nemen bij het afwegen van de betrokken belangen.
In de tweede zaak ging het om geluidsoverlast dat ontstond door nachtvluchten vanaf Heathrow-airport.136 Hier stond het individuele belang van de klager(s) op een goede nachtrust tegenover het economische belang van de luchtvaartmaatschappijen en hiermee de economie in het algemeen als
131 EHRM 17 oktober 1986, 9532/81 (Rees t. Verenigd Koninkrijk); Gerards 2011, p. 233 132
Gerards 2011, p. 234
133 idem 134
EHRM 19 februari 1996, 23218/94 (Gül t. Zwitserland)
135 idem
