“Onderschat ons niet!”
Juridisch onderzoek naar ongeschreven staatsrecht met betrekking tot de positie
van de Eerste Kamer in het formatieproces
Axel Boomgaars 5881064
Mastersciptie Staats- en Bestuursrecht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam Begeleider: prof. dr. L.F.M. Besselink
23-06-2015 11.014 woorden
- 1 -
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Introductie 2
1.1: Verantwoording 4
Hoofdstuk 2: Ongeschreven staatsrecht 6
2.1: Achtergrond en definitie 6
2.2: Belang en controverse 12
Hoofdstuk 3: De brief en de enquête: kabinetsformaties en de Eerste Kamer 15
3.1: Gewoonte 15
3.2: Algemene Rechtsovertuiging 17
3.3: Ongeschreven staatsrecht? 21
Hoofdstuk 4: Conclusie – “Onderschat ons niet!” 27
- 2 -
1. Introductie
Veel landen kennen naast een geschreven grondwet ook ongeschreven staatsrecht. Deze regels die het staatsrecht leiden, maar niet te vinden zijn in formele wet- en regelgeving, hebben een diffuus karakter. Ze strekken zich uit van hoe staten met de implementatie van verdragen omgaan, tot de interpretatie van het legaliteitsbeginsel, tot hoe parlement en regering met elkaar omgaan. Dit onderzoek zal zich richten op het laatstgenoemde,
parlementaire deel van dat ongeschreven staatsrecht: de soort die specifiek betrekking heeft op het handelen van de actoren binnen het parlementaire systeem, zoals
volksvertegenwoordiging en regering. Daarbij zal de positie van de Eerste Kamer centraal staan, met als voornaamste onderzoeksveld de relatie van de senaat tot het formatieproces. Op basis daarvan kunnen ook uitspraken gedaan worden over wat haar plaats is in het
Nederlandse tweekamerstelsel.
De Grondwetsartikelen die gewijd zijn aan de Eerste Kamer geven namelijk als verschil met de Tweede Kamer kortweg enkel aan dat ze minder leden heeft, gekozen wordt door leden van de Provinciale Staten, geen wetsvoorstellen mag initiëren, geen recht van amendement heeft en pas na de Tweede Kamer over wetsvoorstellen mag stemmen.1 Verder wordt de senaat in formele wetgeving geen strobreed in de weg gelegd om haar taakopvatting uit te voeren op de manier die haar zelf goeddunkt.
Toch is er wel degelijk een redelijk vastomlijnd beeld over de positie van de Eerste Kamer. Als chambre de réflexion zou ze moeten waken tegen overhaaste wetgeving, en in die zin minder politiek bedrijven dan de Tweede Kamer.2 Daarnaast geeft de senaat aan, nu toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet voor de rechter verboden is - als
onderdeel van de wetgever die wél belast is met dergelijke toetsing3 - dat ze meer nadruk legt op de juridische kwaliteitstoets van wetgeving.4
De gedachte die daaruit voortkomt, is dat een groot deel van de positie en het handelen van de Eerste Kamer in ons staatsbestel blijkbaar niet hun grondslag vinden in formele
wetten, de Grondwet, of het Statuut voor het Koninkrijk, maar veel meer in gewoonte en
1 Artikel 51, 55, 82, 83, 84, 85 Grondwet. 2
Belinfante/De Reede (2009): 68; Van der Pot (2006): 549-551.
3
Van der Pot (2006): 203.
4
Zie het informatieve filmpje van de Eerste Kamer waarin ze haar eigen werkwijze uitlegt:
- 3 -
rechtsovertuiging. Dat suggereert dat het handelen van de Eerste Kamer wel eens bepaald zou kunnen zijn door regels van ongeschreven staatsrecht.
Er is al jaren discussie gaande over de positie van de Eerste Kamer en in 2015, als jaar van haar verkiezing, staat dit orgaan en haar handelen weer extra in de belangstelling. Wordt de Eerste Kamer niet te ‘politiek’? Eist ze niet meer primaat op dan haar positie
rechtvaardigt? Kortom, als er in dit verband sprake is van ongeschreven staatsrecht in relatie tot de Eerste Kamer, wordt dit recht dan niet geschonden? Deze thematiek lijkt de senaat zelf ook bezig te houden, aangezien recentelijk de aanzet is gegeven tot een nieuwe
staatscommissie waarin een beschouwing van het tweekamerstelsel een prominente plek behoort te krijgen.5
De brede context van dit onderzoek is de analyse van de staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer binnen het Nederlandse tweekamerstelsel. Dit gebeurt aan de hand van een onderzoek naar het ongeschreven staatsrecht dat haar handelen leidt. Daarbinnen moet echter een focus gevonden worden en daarom is gekozen voor de rol die de senaat speelt in het formatieproces. Waarom het formatieproces? Omdat men zich kan afvragen of op dat terrein sprake is van ongeschreven staatsrecht, en wat daarvan de inhoud en strekking zou zijn. Daarbij ligt het formatieproces aan de basis van de band tussen kabinet en parlement, en in die zin kan het verloop van dit proces goede informatie geven over de positie van de senaat in het
Nederlandse tweekamerstelsel. Het bovenstaande leidt tot de volgende hoofdvraag van dit onderzoek:
Is er sprake van ongeschreven staatsrecht met betrekking tot de Eerste Kamer en wat zegt dat over haar positie in het tweekamerstelsel?
Daarbij zal in het volgende hoofdstuk allereerst een uiteenzetting worden gegeven over het (parlementaire deel van het) ongeschreven staatsrecht. Dit theoretisch kader wordt in
hoofdstuk 3 vervolgens toegepast om de positie van de Eerste Kamer in het formatieproces te beoordelen. In het laatste hoofdstuk zal op basis van de eerder opgedane kennis de hoofdvraag beantwoord worden.
- 4 - 1.1 Verantwoording:
Elk onderzoek kent zowel zijn kracht als beperking in het vertalen van een onderzoeksvraag naar het doen van een analyse en het formuleren van de beantwoording. Dat geldt hier uiteraard ook, vandaar dat hieronder een korte verantwoording van de werkwijze volgt.
Ten eerste is het in zijn algemeenheid niet mogelijk om in een masterscriptie al het mogelijke ongeschreven staatsrecht met betrekking tot de Eerste Kamer aan bod te laten komen, al is het maar vanwege een woordenlimiet. Wanneer men bijvoorbeeld denkt aan claims rondom een verplichting tot terughoudendheid in het verwerpen van wetsvoorstellen, regels rondom de inzet van novelles, of de gelding en toepassing van de vertrouwensregel, zijn dat stuk voor stuk zaken die ook licht kunnen schijnen op de positie van de senaat in het tweekamerstelsel. Dit onderzoek heeft echter niet tot doel om een concreet oordeel over al het handelen van de senaat te geven, maar wel over wat het gebruik van een analyse van
ongeschreven staatsrecht kan zeggen over de positie van de Eerste Kamer in het staatsbestel. Daarbij zal de kabinetsformatie een geschikt voorbeeld blijken. Formaties in relatie tot de Eerste Kamer zijn in het verleden niet uitgebreid onderzocht, maar zijn inmiddels actueel geworden sinds de kabinetten-Rutte daar geen meerderheid hebben.
Wat betreft het theoretisch kader in hoofdstuk 2 is Dölle een van de weinigen die uitgebreid heeft stilgestaan bij een analyse van het parlementair ongeschreven staatsrecht.6 Zijn denken vormt daarmee de voornaamste bron van informatie, maar hij blijkt ook niet volledig zonder tegenspraak met zichzelf. Geprobeerd is om waar mogelijk die tegenspraak op te lossen. Er zal daarbij blijken dat er uiteenlopende interpretaties van ongeschreven staatsrecht mogelijk zijn, maar uiteindelijk moet er voor helder onderzoek één model gekozen worden voor verdere analyse. Bovendien, zelfs waar overeenstemming gevonden wordt over wat ongeschreven staatsrecht is, blijkt er nog kritiek te zijn op de praktische toepassing ervan. Vandaar dat aan het einde van het theoretische hoofdstuk nog gekozen is voor een
beschouwing van het belang van en de controverse rondom ongeschreven staatsrecht, om een kritische distantie te waarborgen.
In hoofdstuk 3 wordt het theoretische model toegepast op de praktijk van formaties in relatie tot de Eerste Kamer. Daarbij wordt gekeken of in die sfeer ongeschreven staatsrecht ontdekt kan worden. Het brongebruik daarbij hangt samen met chronologische
ontwikkelingen. Bij beschouwingen over het verleden is gevaren op literatuur van
staatsrechtjuristen waarin zij historische gebeurtenissen beschrijven en beoordelen, bij de
- 5 -
meer recente discussies zijn de Handelingen van de Kamer(s) zelf gebruikt en eigenhandig geanalyseerd. De Handelingen die genoemd worden in dit onderzoek zijn echter lang niet alle Handelingen die bestudeerd zijn. Er is daarbij vooral gekeken naar logische momenten waarop de Eerste Kamer haar eigen rol in het staatsbestel zou kunnen beschouwen, en specifiek waar het haar positie binnen het formatieproces betreft. Dat betekent dat primair gefocust is op de eerste algemene beschouwingen in de senaat na het aantreden van een nieuw kabinet, de algemene beschouwingen die daar in de jaren erna op volgden, en dat er aan de hand van nieuwsberichten over de senaat gezocht is naar parlementaire discussies die aan dat nieuwsbericht gerelateerd waren (denk concreet aan het moment dat de VVD recentelijk een staatscommissie voorstond na kritiek op het functioneren van de Eerste Kamer). Daarvan komt slechts een beperkt deel terug in het betreffende hoofdstuk.
- 6 -
2. Ongeschreven staatsrecht
Ongeschreven staatsrecht is geen fenomeen dat onder de huidige beoefenaars van het constitutioneel recht bijzonder in de belangstelling staat. Het denken erover is dan ook niet zonder discussie of tegenstrijdigheid, waardoor het concept niet volledig is uitgekristalliseerd. Als er aandacht aan het thema besteed wordt, komt het vaak neer op de twee algemeen
erkende criteria ervan:
- Er moet een staatskundige gewoonte te constateren zijn (bijvoorbeeld, ministers treden af na een motie van wantrouwen).
- Er bestaat een algemene rechtsovertuiging dat naar deze gewoonte gehandeld dient te worden (bijvoorbeeld, men vindt dat een minister moet aftreden na een motie van wantrouwen). 7
Zo simpel als deze criteria in eerste instantie lijken, zoveel vragen roepen ze na kritische beschouwing nog op. Want onder welke omstandigheden mag iets een staatkundige gewoonte genoemd worden en hoe wordt bepaald dat er een algemene rechtsovertuiging is? Kortom, wie heeft de autoriteit om staatkundig handelen tot ongeschreven staatsrecht te verklaren? Dit vraagt om een nadere analyse van het begrip.
In Nederland is ongeschreven staatsrecht in de juridische wetenschap het meest prominent bestudeerd door Alfons Dölle, die in zijn proefschrift Over ongeschreven
staatsrecht (1988) en in andere publicaties aandacht aan het thema heeft geschonken. Zijn
denken vormt hier de basis. Dölle zet ongeschreven staatsrecht al vrij snel af tegen meer vrijblijvende invullingen, als zou het gaan om spelregels of fatsoen. Ongeschreven staatsrecht is volgens hem van dezelfde soort als geschreven recht. Een schending daarvan levert dus ook onrechtmatig handelen op.8
In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de achtergrond van en definitiediscussie rondom ongeschreven staatsrecht, vervolgens zal er gekeken worden naar het debat over zijn relevantie.
2.1 Achtergrond en definitie
Ongeschreven staatsrecht is als fenomeen op de radar gekomen na invoering van de Grondwet van 1848. Die heeft grote veranderingen met zich meegebracht, onder andere op het gebied
7
Van der Pot (2006): 191-192; Belinfante/De Reede (2009): 30-31.
- 7 -
van de ministeriële verantwoordelijkheid en het direct kiesrecht; indertijd nieuwe beginselen die voor het eerst werden vastgelegd. Dit betekende echter niet dat daarmee alle
staatsrechtelijke vraagstukken voor eens en voor altijd werden beslecht. Sindsdien hebben er allerlei ontwikkelingen plaatsgevonden - met als voornaamste de vertrouwensregel - die niet in de Grondwet zelf voorzien waren.9 Hoe moest met dergelijke praktijken worden
omgegaan?
Beoefenaars van de juridische wetenschap keken hier verschillend tegenaan. Een gezichtspunt was dat dergelijke feitelijke ontwikkelingen relevantie hebben voor hoe het staatsrecht werkt, maar niet daadwerkelijk als recht aan te merken waren. In deze meer positivistische stroming is recht enkel recht waar dit formeel is vastgelegd. Deze opvatting deed voornamelijk in de begintijd na invoering van de nieuwe Grondwet opgeld.10 Echter, het nadeel wanneer staatsrechtelijke praktijken buiten de (Grond)wet om per definitie niet als door het recht gestuurd worden gezien, is dat willekeur op de loer ligt.
Die positivistische inslag werd later dan ook als onhoudbaar gezien, en vervolgens zijn in de loop der tijd grofweg de beschreven criteria van gewoonte en algemene
rechtsovertuiging ontwikkeld.11 Opvallend bij ongeschreven staatsrecht is dat degenen die de normen opstellen, samenvallen met degenen die de normen moeten handhaven. De rollen van ‘wetgever’, ‘uitvoerder’ en ‘rechter’ zijn hierbij vaak gecombineerd in één orgaan of
specifieke sfeer van het staatsrecht. Ongeschreven staatsrecht staat daardoor meer op zichzelf dan bijvoorbeeld ongeschreven privaatrecht waarin de maker, de toetser en de uitvoerder van de norm sterk kunnen verschillen. “[D]e gelding, de formulering en de toepassing van de norm” liggen veel meer bij de normadressanten zelf (zoals regering of parlement).12 Dit effect wordt sterker naarmate de norm meer gericht is op intern, organisatorisch gebruik.
Een voorwaarde voor het aannemen van een ongeschreven rechtsnorm is dat er sprake moet zijn van een bepaalde gewoonte. De exacte definitie van gewoonte wordt daarbij niet
gegeven, maar laat globaal vastgesteld worden dat iets pas een gewoonte kan zijn wanneer bij minstens twee vergelijkbare situaties gekozen is voor dezelfde oplossing. En hoe vaker dezelfde handelswijze gekozen wordt, hoe duidelijker de gewoonte. Het is daarenboven soms zelfs geaccepteerd dat precedenten hieronder geschaard worden. Het kan namelijk zo zijn dat
9 Dölle (1988): 15; Van der Pot (2006): 188-189. 10
Van der Pot (2006): 187-188; Belinfante/De Reede (2009): 31; Dölle (1988): 15.
11
Die criteria zijn overigens niet uniek voor het staatsrecht, ook in het internationaal publiekrecht worden zij gebruikt. Daar zijn zij in de praktijk en in het denken echter verder uitgewerkt.
- 8 -
zich een zeldzaam staatkundig novum voordoet, waaruit overduidelijk blijkt dat bij een mogelijke herhaling van die situatie in de toekomst, dezelfde oplossing gekozen móét worden.13 Die houding verlegt de nadruk van het begrip ongeschreven staatsrecht in de richting van het tweede criterium.
Die betreft namelijk de algemene rechtsovertuiging. De gewoonte moet zich niet enkel voordoen, die handeling moet als normatief juist worden gezien, als de enige gewenste
handeling in een bepaalde situatie. Een reguliere rechtsovertuiging in het staatsrecht wordt meestal kenbaar via de meerderheidsregel, maar over het algemeen wordt niet geaccepteerd dat de helft plus één in het parlement ongeschreven staatsrecht kan bepalen. Meerderheden wisselen naar tijd en plaats. Het moet dus gaan om zeer breed gedragen meerderheden die zich door vele jaren en samenstellingen heen manifesteren. Daarom wordt er gesproken van niet zomaar een rechtsovertuiging, maar een algemene rechtsovertuiging, ook wel opinio
necessitatis.14
Er is discussie mogelijk over de rol die de bevolking van een land speelt met
betrekking tot de algemene rechtsovertuiging. Wat als de staatkundige organen ongeschreven recht ontwikkelen dat onder grote lagen van de bevolking afkeer oproept? Bepaalt het volk dan mede de rechtsovertuiging en kan zij daarmee normen voor bijvoorbeeld het parlement of de regering bepalen, of hebben slechts de organen die de normen zelf toepassen en handhaven het laatste woord? Dölle ziet wel een rol voor de bevolking, vanuit het idee dat de
constitutionele orde uiteindelijk bij hen rust. Die is allereerst negatief: wanneer een vorm van ongeschreven staatsrecht grote weerstand in het land oproept, is er naar alle
waarschijnlijkheid een rechtsovertuiging onder de bevolking (de hoogste democratische macht) geschonden. In de tweede plaats kiest de bevolking het parlement, hét orgaan binnen het staatsbestel waarin haar wil het duidelijkst naar voren komt. Daardoor is er op gezette tijden wel degelijk een link tussen de bevolking en de hoofdrolspelers binnen het
ongeschreven staatsrecht.15
Dölle constateert echter ook dat een groot deel van het ongeschreven staatsrecht zit in zaken die de interne organisatie van het staatkundig stelsel betreffen, denk bijvoorbeeld aan de procedurele werking van de ministerraad. Daarin speelt de wil van de bevolking in de praktijk een beperkte rol omdat ze daar vaak onverschilliger tegenover staat dan wanneer het zou gaan over de omstandigheden waaronder het parlement ontbonden kan worden. Vanuit
13
Dölle (1988): 42.
14
Van der Pot (2006): 192; Dölle (1988): 179.
- 9 -
het idee dat de normadressanten en normadressaten van ongeschreven staatsrecht voor een groot deel hun bestaansrecht vinden in de democratie, oefent de bevolking in de praktijk wel degelijk invloed uit. De vraag is echter hoe die invloed gewogen moet worden. Aangezien zij daarbij geen directe rol speelt in het opstellen, uitvoeren en handhaven van ongeschreven staatsrecht, wordt haar hier geen beslissende bevoegdheid toegekend in het aannemen van een algemene rechtsovertuiging. Zij kan er hoogstens een meer afgeleid interpretatiekader voor vormen, maar zal in dit onderzoek verder geen rol van betekenis spelen.
Die sterke nadruk op de algemene rechtsovertuiging als constituerend element voor ongeschreven staatsrecht brengt nog meer met zich mee. Garanties voor een duurzame algemene rechtsovertuiging zijn er namelijk nooit. Verschuilen achter een bestaande gewoonte is niet genoeg wanneer deze doorbroken wordt. Dat betekent namelijk niet direct dat ongeschreven staatsrecht geschonden is, maar misschien meer dat de bestaande norm is veranderd, of er niet meer is. De gewoonte op zichzelf bindt niet, want als de opinio
necessitatis wegvalt, is er geen te handhaven norm meer.16 Hierin ontstaat een paradox, Dölle zei eerder namelijk dat ongeschreven staatsrecht wel degelijk geschonden kan worden en onrechtmatig handelen als resultaat op kan leveren.
De vraag is dan waar de grens ligt tussen het schenden van ongeschreven staatsrecht, of een wijziging van de norm. Eigenlijk lijkt dat pas na verloop van tijd vast te stellen. Waar een enkele keer wordt afgeweken van een gewoonte, maar de algemene rechtsovertuiging vervolgens blijft bestaan en de gewoonte zich daarna weer herstelt, lijkt de classificatie van schending terecht. Wanneer de gewoonte echter duurzaam doorbroken wordt, en de
rechtsovertuiging verandert of al is veranderd, lijkt het gerechtvaardigd te stellen dat van de norm geen sprake meer is. Daartussen bevindt zich een grijs gebied, want zodra op dit
moment een gewoonte doorbroken wordt, lijkt de rechtsovertuiging momenteel niet aanwezig te zijn. De toekomst moet dan uitwijzen of dat tijdelijk of permanent is, en daarmee of dat wat nu als schending wordt gezien, onderdeel uitmaakt van een verandering van de norm.
Daarnaast brengt de nadruk op de algemene rechtsovertuiging met zich mee dat in uitzonderlijke gevallen het ongeschreven staatsrecht mag derogeren aan de geschreven (Grond)wet, bijvoorbeeld wanneer een gevoelen bij bijna het gehele parlement leeft dat van een bepaalde geschreven maar (nog) niet aangepaste norm dient te worden afgeweken.17
16
Dölle (1988): 184-186.
- 10 -
De definitie van ongeschreven staatsrecht zoals hierboven weergegeven is eigenlijk smaller dan de term ongeschreven recht doet vermoeden. Ongeschreven staatsrecht lijkt hier
gewoonterecht te betreffen. Ongeschreven recht (ergo, recht uit andere bronnen dan de wet) kent echter ook andere varianten, zoals rechtersrecht (jurisprudentie), natuurrecht (recht gevonden in de natuurlijke ordening van het bestaan) en rechtsbeginselen (ongeschreven fundamentele opvattingen die het recht sturen).18
Staatsrechtelijk gewoonterecht bevat regels die direct toepasbaar zijn. In geval A moet gevolg B volgen.19 Daarbij is er dus geen sprake van afweging van belangen of beginselen, maar een dwingende uitkomst. Een functie van ongeschreven staatsrecht is dan ook om uitkomsten in staatsrechtelijke situaties te verzekeren, te “fixeren”.20
Samengevat komt Dölle tot een opsomming van zeven kenmerken voor ongeschreven staatsrecht, waar hierboven uitgebreid bij is stilgestaan, of hieronder nog aandacht aan wordt besteed. Het citaat:
1 Naast de wetten (waaronder de Grondwet) bestaat ongeschreven staatsrecht. 2 Dat ongeschreven staatsrecht manifesteert zich in het gewoonterecht
3 Als feitelijke voorwaarde voor het accepteren van een bepaalde regelmaat als
ongeschreven rechtsnorm wordt de gewoonte […] genoemd. Een enkele schrijver acht in bepaalde gevallen een of enkele precedenten voldoende.
4 Daarnaast wordt het vereiste van een opinio necessitatis als constitutief voor ongeschreven recht opgeworpen. Hieronder wordt doorgaans de algemene rechtsovertuiging verstaan.
5 Het ongeschreven recht is in beginsel gelijkwaardig aan het wettenrecht, immers teruggaand op een eigen bron.
6 Het ongeschreven recht kan daarom in die visies derogeren aan het geschreven recht. 7 De wetenschap heeft wel gezag maar kan geen geldend recht proclameren. 21
Kortmann voegt nog een extra voorwaarde toe alvorens een fenomeen tot ongeschreven staatsrecht verklaard kan worden, namelijk dat de gedragspatronen pas recht zijn op het moment dat ze bij afwijking ervan zouden resulteren in “lamlegging van het staatsbestuur”,
18
Broeksteeg (2014): 115; Dölle (1988): 12, 151 e.v.
19
Dölle (1988): 176.
20
Dölle (1988): 185.
- 11 -
omdat ze “nodig zijn voor de coherentie van het rechtsstelsel en de bestendigheid” ervan. Als voorbeeld noemt hij de ongeschreven regel dat de regering de Kamer niet twee keer vanwege hetzelfde feit mag ontbinden. Hiermee zet hij ongeschreven staatsrecht ook af tegen
conventies. Wanneer er minder consensus is en schending van een norm niet hoeft te leiden tot lamlegging van het staatsbestuur, spreekt Kortmann van conventies. 22 Daarmee zouden conventies te zien zijn als een meer afgeleide vorm van ongeschreven staatsrecht.
Het formuleren van criteria op basis waarvan die lamlegging van het bestuur geconstateerd kan worden is echter erg moeilijk. Want wie kan bepalen wanneer het staatsbestel niet naar behoren functioneert? Van der Pot gebruikte in het verleden ook een dergelijk criterium maar is daar van afgestapt omdat het “een zeker willekeurig karakter dreig[t] te krijgen.”23
Het vraagt een te subjectief oordeel. Volgens Sillen, die Van der Pot volgt, is de kans op verstarring van het politieke systeem waar Kortmann voor waarschuwt wanneer men al te gemakkelijk ongeschreven staatsrecht aanneemt, niet heel reëel. De
drempels voor het aannemen van een rechtsovertuiging zijn al hoog, en bovendien kunnen die veranderen,24 waardoor voldoende dynamiek binnen het staatsbestel gewaarborgd blijft. Aangezien Dölle een dergelijk criterium ook niet onderkent, zullen conventies en noties van lamlegging van bestuur verder buiten beschouwing blijven.
De hierboven geformuleerde drempels voor het aannemen van ongeschreven staatsrecht als gewoonterecht zijn volgens Dölle hoog, en wel dermate hoog dat het bijna onmogelijk zou worden deze vorm van recht aan te kunnen nemen. Het gevolg daarvan zou zijn dat veel wat in Nederland staatsrechtelijk gewoonlijk of gebruikelijk is, buiten de sfeer van het recht zou blijven. Er moet niet te snel, maar ook zeker niet te voorzichtig ongeschreven staatsrecht worden aangenomen. Dölle zelf ziet ook onwennigheid. Hij pleit daarom voor meer ruimte voor rechtsbeginselen als ongeschreven staatsrecht. Beginselen leveren geen panklare
oplossingen op, maar geven richting aan waar de oplossing gezocht moet worden. Beginselen kunnen met elkaar botsen en dan gaat het om het relatieve gewicht die bepaalt welke
oplossing gekozen zal worden.25 Van der Pot voegt daar nog de mogelijkheid aan toe dat de eisen voor gewoonterecht gedifferentieerd kunnen worden naar werkingssfeer. Waar
ongeschreven staatsrecht tegen geschreven recht ingaat, en/of effecten buiten het parlement om genereert, mogen hogere eisen (van gewoonte en rechtsovertuiging) gesteld worden dan
22
Kortmann (2012): 131.
23
Van der Pot (2006): 193.
24
Sillen (2011): 2.
- 12 -
wanneer het handelen betreft op basis van geschreven recht en zich enkel binnen het parlement bevindt.26
Concluderend kan uit het bovenstaande een soort continuüm opgemaakt worden met betrekking tot ongeschreven staatsrecht. Hoe om te gaan met staatkundig handelen dat niet constitutioneel is vastgelegd? Aan het ene uiterste bevindt zich het door Dölle omschreven ideaaltypische staatsrechtelijk gewoonterecht op basis van gewoonte en algemene
rechtsovertuiging, aan het andere uiterste totale willekeur in het handelen van de
staatsorganen. Binnen de sfeer van staatsrechtelijke gewoonterecht, maar als nuancering van het ideaaltype, bevindt Van der Pot zich met zijn betoog voor het toepassen van contextuele souplesse in de criteria van gewoonte en algemene rechtsovertuiging. Buiten de sfeer van gewoonterecht bevindt Dölle zich met een pleidooi voor het accepteren van rechtsbeginselen als ongeschreven staatsrecht. Die vormen immers wel richtsnoeren van staatkundig handelen, maar leiden in concrete situaties nooit tot één definitief antwoord.
2.2 Belang en controverse
Academische discussies over wat recht is of niet zijn hartstikke leuk, maar wat is het nut ervan? Van der Pot heeft het belang van ongeschreven staatsrecht treffend weergegeven. Omdat onze staatkundige instituties bij afwezigheid van constitutionele toetsing zelf de regels van staatsrecht toepassen, interpreteren en handhaven, is het volgens hem voor inwoners en instellingen in Nederland van belang dat zij de zekerheid hebben van juridisch juist genomen beslissingen:
“Vervalt of verzwakt die zekerheid, dan wordt het sluimerend wantrouwen van ‘ze doen maar’ klaarwakker en bederft het de verhoudingen. Een moderne overheid heeft al zoveel te doen en te besluiten dat door de gemiddelde burger niet begrepen wordt en als willekeur wordt ondervonden; des te belangrijker is het althans geen twijfel te doen ontstaan omtrent de rechtmatigheid van de genomen beslissingen. […] Zij is, om haar verantwoordelijkheden te kunnen dragen, verplicht om ervoor te zorgen dat aan haar legaliteit geen twijfel opkomt. Dat is de eerste en belangrijkste voorwaarde voor het behoud van haar ‘legitimiteit’.” 27
26
Van der Pot (2006): 192-193.
- 13 -
Het consistent naleven van ongeschreven staatsrecht is daarmee essentieel voor legitiem staatsoptreden. En ook al wordt het extra criterium voor ongeschreven staatsrecht van Kortmann niet gevolgd, is lamlegging van het staatsbestuur geen ondenkbare uitkomst wanneer alle staatsorganen naar willekeur zouden opereren.
Echter, zoals beschreven is de legitimiteit van handelen door de staatsorganen
afhankelijk van de algemene rechtsovertuiging, en die kan veranderen. Het tweede belang van ongeschreven staatsrecht is dus dat het ruimte biedt voor een zekere constitutionele
ontwikkeling. Ook na 1848, en tot op de dag van vandaag, zijn de samenleving en de politiek in ontwikkeling. Dat betekent vervolgens dat vragen over wie welke bevoegdheden behoort te hebben en hoe die bevoegdheden uitgevoerd moeten worden ook aan verandering onderhevig zijn. Denk hierbij aan veranderingen in opvatting over de rol van de Koning, of hoe de
regering zich tegenover het parlement moet verhouden. De Grondwet heeft een deels open karakter en biedt op die manier ook flexibiliteit om met zijn tijd mee te gaan. 28 Ongeschreven staatsrecht, met haar nadruk op een algemene rechtsovertuiging, kan daarin als intermediair dienen: het handelen van de staat is gebonden aan bepaalde regels, maar er staan niet overal wetten in de weg aan hun verandering.
Ongeschreven staatsrecht als invulling van een open Grondwet blijft echter niet zonder haar nadelen. Hoogleraar staatsrecht Wim Voermans schonk in een publicatie in de Volkskrant juist aandacht aan de negatieve kanten die ongeschreven staatsrecht in tijden van politieke turbulentie met zich mee kan brengen:
“Heel veel, wellicht te veel, van ons staatsrecht is ongeschreven en schiet daarmee aan zijn doel voorbij: het structuur en geleide bieden aan ons politieke, staatsrechtelijke bestel in de vorm van duidelijke regels die conflicten kunnen beslechten, dilemma's kunnen doen overbruggen, stabiliteit verschaffen voor politiek, bestuur en
samenleving. Dat is, nu we zo leunen op het ongewis ongeschrevene, niet langer het geval. De onzekerheid en onduidelijkheid wordt vergroot doordat politici tijdens het spel zelf grotendeels regeren over de inhoud van die ongeschreven spelregels. Ze kunnen zo de doelpalen verschuiven tijdens de wedstrijd. Er is ook geen
scheidsrechter.” 29
28
Dölle (1988): 17-18; Kortmann (2012): 79.
- 14 -
Het problematische karakter van ongeschreven staatsrecht is volgens Voermans dus dat de slager zijn eigen vlees keurt. Als oorzaak voor deze slechte omgang met het ongeschreven staatsrecht ziet hij het gebrek aan constitutionele toetsing. Daardoor is de grondwettelijke beoordeling van parlement en regering in verval:
“Dat verval heeft belangrijke nadelen: de grondwettelijke spelregels geven nu al vaak geen houvast meer bij vragen en conflicten in ons politieke bestel, en ze worden daardoor ook als minder waardevol ervaren. Het lijkt inmiddels een Haags gezelschapsspel geworden de Grondwet irrelevant te achten en als het uitkomt te omzeilen.”
Voermans lijkt de ruimte die de Grondwet op veel plekken biedt, zoals op het gebied van de kabinetsformatie, of de politieke rol van de Eerste Kamer, te zien als speelbal voor politici waardoor de praktische relevantie ervan bedreigd wordt. Ook Dölle refereert in die zin aan de onduidelijkheid die soms bestaat over ongeschreven staatsrecht. Volgens hem wordt het concept met enige regelmaat opgevoerd als een soort deus ex machina door politici of geleerden om op die manier hun claim dat er volgens hen op een bepaalde wijze gehandeld moet worden, kracht bij te zetten.30 Daarmee lijkt de problematische cirkel overigens rond, want wanneer regels ondergeschikt worden aan het politieke machtsspel (of, in het geval van de academische wereld, de wetenschappelijke claim), gebeurt precies waar Van der Pot voor waarschuwde: ‘ze doen maar’.
Na dit theoretisch kader zal in het volgende hoofdstuk worden ingezoomd op de praktijk van de Eerste Kamer. Hierbij zal de positie van de senaat in het formatieproces aan de orde komen, waarbij wordt bekeken in hoeverre haar rol bepaald wordt door ongeschreven staatsrecht zoals hierboven beschreven. Dit om te kijken naar haar onderscheidende karakter in het tweekamerstel. Want hoe gedraagt ze zich, en waarom?
- 15 -
3. De brief en de enquête: kabinetsformaties en de Eerste Kamer
Op 26 augustus 2010 ontving de informateur van kabinet Rutte I - Ivo Opstelten - een brief ondertekend door alle fractievoorzitters uit de Eerste Kamer, met uitzondering van de
aankomend nieuwe coalitiegenoten VVD, CDA en PVV. Die beoogde constellatie kon op dat moment niet op een meerderheid in de Eerste Kamer rekenen, en aangezien de opdracht voor Opstelten was om een vruchtbare samenwerking van het nieuwe kabinet met de Staten-Generaal (en dus niet enkel de Tweede Kamer) te bewerkstelligen, kwam de brief er kortweg op neer dat deze senatoren nadrukkelijk aandacht voor de positie van de Eerste Kamer vroegen.31 Ze gaven daarbij aan wetten zonder terughoudendheid te mogen verwerpen. De ondertekenaars “vragen zich in dat licht af of het niet verstandig zou zijn als u zich in uw onderzoek naar een vruchtbare samenwerking met de Staten-Generaal wat meer nadrukkelijk op de Eerste Kamer zelf zou richten.” Middels de brief mengde een meerderheid van de Eerste Kamer zich in het formatieproces.
Dit kwam ze op forse kritiek te staan van CDA-fractievoorzitter in de senaat die de brief van zijn collega’s in NRC Next “overbodig” noemde: “Het is ook niet in
overeenstemming met het karakter van de Eerste Kamer. Wij moeten wetgeving toetsen en ons niet met de formatie bemoeien.”32 Ook professor Voermans uitte kritiek. De Eerste Kamer hoort zich volgens hem op de achtergrond te houden in het formatieproces, en door die brief houdt ze zich niet aan de meer bescheiden rol die haar toekomt. Pas als er een resultaat ligt, mag zij zich uitspreken.33 De Vries uit zich in vergelijkbare bewoordingen over het feit dat het de Eerste Kamer niet vrij staat zichzelf een actieve rol in het formatieproces aan te
meten.34 Daarmee lijkt vrij helder een regel van ongeschreven staatsrecht geclaimd te worden: de Eerste Kamer hoort zich afzijdig te houden in het formatieproces. Om erachter te komen of die stelling de toets van ongeschreven staatsrecht kan doorstaan, wordt eerst gekeken naar de vraag of er sprake is van een gewoonte, en vervolgens naar de algemene rechtsovertuiging.
3.1 Gewoonte:
Het is in de praktijk vrij helder te zien dat de Eerste Kamer in principe geen rol van betekenis speelt in formatieprocessen. Er zijn echter wel enkele sferen waar het formeren en de senaat
31 De brief kwam in handen van het NRC-Handelsblad, die een link plaatste:
http://vorige.nrc.nl/multimedia/archive/00297/brief_senatoren_297124a.pdf.
32
“CDA-fractie boos om brief senaat”, NRC Next, 30-08-2010.
33
“Eerste Kamer dient zich aan rol te houden”, Volkskrant, 30-08-2010.
- 16 -
elkaar raken. Sinds eind negentiende eeuw tot en met 2010 was het vooral zo dat de voorzitter van de Eerste Kamer als een van de vaste adviseurs van de Koning optrad als er een nieuw kabinet gevormd moest worden. De waarde van dat advies wordt echter als beperkt gezien. De voorzitter bracht dit advies namelijk uit op persoonlijke titel, niet namens de gehele senaat en daarnaast zijn bijna alle beslissingen die de Koning in het formatieproces heeft genomen terug te leiden tot de adviezen van de fractievoorzitters uit de Tweede Kamer. Die adviezen zijn sinds 1971 openbaar. Ook tijdens de kabinetsformatie van 2012, toen de Tweede Kamer het formeren voor het eerst in eigen handen nam, sprak ‘verkenner’ Kamp met de voorzitter van de Eerste Kamer, in een vergelijkbare vorm als die van vaste adviseur.35 Verder zijn er tijdens formaties informele contacten tussen partij- en fractiegenoten uit de Eerste en Tweede Kamer,36 of zelfs formeler overleg tussen de fracties,37 maar niet van een dermate actieve aard dat gesproken kan worden van een Eerste Kamer dat zich als instituut met het formatieproces bemoeit. Een laatste gewoonte die wijst in de richting van een afzijdige houding van de Eerste Kamer is dat de feitelijke start van een nieuw kabinet plaatsvindt na het debat over de
regeringsverklaring in de Tweede Kamer. Dit doet de premier vlak na beëdiging door de Koning. Een vergelijkbaar debat tussen kabinet en Eerste Kamer is er niet op dat punt, die vindt pas plaats bij de eerstvolgende algemene beschouwingen in de senaat. Dat kan soms op zich laten wachten. 38
De actievere opstelling die uit de brief van de fractievoorzitters bleek was minstens een trendbreuk te noemen in hoe de senaat zich opstelt tijdens formaties, zoiets was immers nog nooit gebeurd. Anderzijds is het ook zo dat sinds 2010 beide kabinetten Rutte niet op een vaste meerderheid in de Eerste Kamer kunnen rekenen, iets dat zich sinds 1918 niet heeft voorgedaan.39 De vraag is dan ook of bij de formatie van het tweede kabinet Rutte - dat geen meerderheid in de Eerste Kamer had - de senaat zich weer mengde in de formatiediscussie. Dat deed ze, los van een onderhoud tussen ‘verkenner’ Kamp en senaatsvoorzitter de Graaf, niet.40 Hieruit kan geconcludeerd worden dat de Eerste Kamer een lange gewoonte heeft van zich afzijdig houden bij formaties, en dat daarop één uitzondering lijkt te zijn gemaakt.
35
Bovend’Eert (2011): 1, 4; Van Kessel/Van Baalen (2015): 25-27; De Vries (2000): 285.
36
Van Kessel/Van Baalen (2015): 29-30.
37 Bovend’Eert (2011): 4 38
Zo presenteerde Rutte I bijvoorbeeld op 26 oktober 2010 zijn regeringsverklaring, en volgde pas op 17 december 2010 de algemene beschouwingen in de senaat. Zie ook Van Kessel/Van Baalen (2015): 31-32; De Vries (2000): 285; Bovend’Eert (2011): 4.
39
Hierbij worden het eerste kabinet-De Geer en het vijfde kabinet-Colijn als extraparlementaire kabinetten van voor de Tweede Wereldoorlog buiten beschouwing gelaten. Zie “Minderheidskabinetten” bij Parlement en Politiek: http://www.parlement.com/id/vih2hh6ggjx0/minderheidskabinetten
- 17 - 3.2 Algemene rechtsovertuiging:
Misschien nog wel belangrijker om een regel van ongeschreven staatsrecht aan te nemen, is de kwestie van een algemene rechtsovertuiging. Hoe kijken de betrokkenen bij het
formatieproces zelf naar de positie van de Eerste Kamer?
De positie van de senaat bij de kabinetsvorming is in het verleden meermaals besproken en consequent is een afzijdige opstelling als normatief juist bestempeld.41 Bij de formatie van 1922 is voor het eerst door de Eerste Kamer zelf bepaald dat ze niet gebonden is aan een regeerakkoord, noch actief betrokken dient te worden bij de totstandkoming ervan. Bij de formatie van 1951 ontstond vervolgens weer discussie over de rol van de Eerste Kamer omdat in de formatieopdracht voor het eerst sinds lange tijd stond dat er een vruchtbare samenwerking met het hele parlement gezocht moest worden, in plaats van enkel met de Tweede Kamer. Tijdens het debat over de formatie met minister-president Drees verbaasden meerdere senatoren zich over de beperkte rol die de Eerste Kamer in dat licht speelde. Drees verdedigde het formatieproces in handen van de Tweede Kamer, maar sprak daarbij niet van een “staatsrechtelijk voorschrift, maar een conventie, die voortgevloeid is uit de groei van onze parlementaire instellingen.”42
Waar eerder is verwezen naar het feit dat de
regeringsverklaring enkel in de Tweede Kamer plaatsvindt, dient te worden opgemerkt dat één keer de regeringsverklaring eerst in de Eerste Kamer en vervolgens in de Tweede Kamer is afgelegd, door Colijn in 1933. Het debat erover vond echter enkel in de Tweede Kamer plaats, waar zijn betoog bij de overburen op het Binnenhof hem op kritiek kwam te staan. Dit heeft zich sindsdien ook niet meer herhaald.43 De discussie tussen parlement en regering over de rol van de Eerste Kamer heeft zich in het verleden dus meermaals voorgedaan en hieruit valt op te maken dat over lange tijd een ruime meerderheid van de spelers in het formatiespel de afzijdige houding van de Eerste Kamer als meest wenselijk hebben beoordeeld.
Met de brief uit 2010 werd de discussie echter weer heropend. Wat betekende dat voor de rechtsovertuiging bij de betrokkenen? In het eindverslag van informateur Tjeenk Willink valt te lezen dat de fracties van D66, ChristenUnie en Partij voor de Dieren in reactie op die brief aandacht vroegen voor de positie van de Eerste Kamer in het formatieproces, omdat de oproep van de senatoren in hun ogen terecht was.44 Vervolgens heeft hij een gesprek gehad met de voorzitter van de Eerste Kamer. In zijn verslag daarover komt hij niet veel verder dan een
41
Van Kessel/Van Baalen (2015): 30-31; Bovend’Eert (2011): 3.
42
Handelingen I, 1950/1951: 351.
43
Van Kessel/Van Baalen (2015): 32.
- 18 -
algehele gedachtewisseling met de voorzitter over de positie van de Eerste Kamer in het wetgevingsproces. Tjeenk Willink geeft aan die overwegingen van belang te vinden voor het verdere verloop, maar niet duidelijk wordt waar zijn voorkeur exact naar uitgaat als het gaat om betrokkenheid van de senaat.45 Opstelten, die na Tjeenk Willink weer als informateur optrad, besteedde in zijn eindverslag wederom aandacht aan de Eerste Kamer en haar brief. Hij geeft aan de analyse van Tjeenk Willink te delen, maar voegt daar aan toe: “De Eerste Kamer heeft niet gevraagd wijziging te brengen in de staatkundige verhoudingen en evenmin als zodanig betrokken te worden in het proces van kabinetsformatie […].”46 Dit laat weer veel minder interpretatieruimte over: het formatieproces hoefde zich weinig gelegen te laten liggen aan de senatorenbrief.
Hoe reageerden het parlement en kabinet? Bij de eerste algemene beschouwingen met Rutte I op 7 december 2010 in de Eerste Kamer haalde van de initiële briefschrijvers bijna niemand de destijds gemaakte oproep uit zichzelf aan. Van de PvdA, SP, GroenLinks, SGP, PvdD, OSF en het lid Yildrim sprak niemand in zijn eigen betoog over de brief, en gaf niemand een analyse van de rol van de Eerste Kamer in het formatieproces. Voor de VVD, die de brief niet ondertekend had, gold hetzelfde. Het CDA nam, zoals ze ook in de krant had gedaan, afstand van de geschreven brief en ook expliciet van een actieve rol van de Eerste Kamer in de formatie. Senator Schuurman van de ChristenUnie gaf milde kritiek op het formatieproces, omdat de politieke rol van de Eerste Kamer onderbelicht zou blijven en dat een gesprek met de senatoren, waartoe werd opgeroepen in de brief, niet had plaatsgevonden. Feller was D66’er Engels. Hij sprak van een rommelige formatie, haalde de brief aan en merkte daarbij op dat de Eerste Kamer desalniettemin weinig aandacht had gekregen. Hij zag het belang van de brief vooral in de controlerende taak van de Eerste Kamer richting het kabinet en “de mogelijke sanctionering van de ministeriële verantwoordelijkheid”.47
In een debatje dat daarna ontstond stond de vraag centraal of de minderheidsconstellatie in de senaat ervoor zou zorgen dat de balans in de politieke en/of juridische overwegingen in het aanvaarden of verwerpen van wetsvoorstellen door senatoren zou wijzigen. Dit werd door de betrokken senatoren ontkent.
Minister-president Rutte ging in zijn betoog niet inhoudelijk in op de brief, maar gaf wel aan dat hij betrokkenheid bij het formatieproces allereerst een aangelegenheid van de
45
Kamerstukken II 2010/11, 32 417, nr. 12, Verslag informateur Tjeenk Willink, 13-09-2010: 5.
46
Kamerstukken II 2010/11, 32 417, nr. 12, Verslag informateur Tjeenk Willink, 13-09-2010: 2.
- 19 -
Eerste Kamer zelf vond, dat het regeerakkoord bedoeld is voor coalitiepartijen in de Tweede Kamer, dat het debat over de regeringsverklaring enkel daar plaatsvindt en voegde daaraan toe: “Daar hoort volgens mij ook bij dat er voor de Eerste Kamer tijdens de formatie geen in de staatsrechtelijke verhoudingen voorziene rol is bij de vorming van zo’n kabinet.”48
Overigens is het hele debat door (maar voornamelijk in de interrupties met Rutte) door de senatoren die de brief op enigerlei wijze verdedigd hebben benadrukt dat zij daarmee geen actieve rol voor de Eerste Kamer in de formatie opeisten, maar dat zij voornamelijk aandacht vroegen voor het feit dat in een opdracht waarin een vruchtbare samenwerking met de Staten-Generaal een doel is, de Eerste Kamer in ogenschouw genomen moet worden.49 Tijdens het debat over de regeringsverklaring in de Tweede Kamer is de positie van de Eerste Kamer in de formatie niet aan de orde gekomen.
Na de formatie van 2012 waarbij ook geen meerderheid voor Rutte in de Eerste Kamer voorhanden was, is er geen brief geschreven door de senatoren om aandacht voor hun positie te vragen. Bij het debat over de regeringsverklaring in de Tweede Kamer is vervolgens ook geen aandacht geschonken aan de Eerste Kamer in relatie tot de formatie.50 Bij de
eerstvolgende algemene beschouwingen in de Eerste Kamer waren het weer ChristenUnie en D66 die het meest prominent stilstonden bij de positie van de Eerste Kamer in het
formatieproces. Het enige punt daarbij leek de staatsrechtelijke relevantie van het feit dat de informatieopdracht voor het eerst in tijden weer gericht was op samenwerking met de Tweede Kamer in plaats van de hele Staten-Generaal. De ChristenUnie plaatste daar vraagtekens bij. Rutte betwiste de relevantie van het verschil in bewoording van de opdrachten en werd daarin bijgevallen door D66.51 Op een opmerking van de heer Holdijk (SGP) na, die stelde
tegenstander te zijn van een actief betrokken Eerste Kamer bij de formatie,52 is de positie van de senaat in het formatieproces niet uitgebreid aan de orde gekomen bij dit eerste debat met het nieuwe kabinet.
Interessant hierbij is wel dat NRC Handelsblad na deze formatie met een enquête kwam waarbij 35 van de 41 senatoren die hem invulden het eens waren met de stelling dat de rol van de senaat onderschat is tijdens de formatie.53 In het artikel “Kabinet, onderschat ons
48 Handelingen I, 2010/2011, nr. 10: 42. 49 Handelingen !, 2010/2011, nr. 10: 41-43. 50 Handelingen II, 2012/2013, nr. 21-22. 51 Handelingen I, 2012/2013, nr. 10: 52-53 52 Handelingen I, 2012/2013, nr. 10: 44.
- 20 -
niet!” passeerden suggesties van senatoren voor het verzekeren van meerderheden in de Eerste Kamer, zoals tussenformaties, vaste gedogers, of individuele akkoorden. Het werd niet geëxpliciteerd in het artikel, maar deze oplossingen leken enkel beargumenteerd te worden als instrumenten voor de Tweede Kamer, een actievere rol voor de senaat in de formatie zelf werd echter niet geopperd.
Vanwege het feit dat 2012 het eerste jaar was waarin de kabinetsformatie in handen van de Tweede Kamer zelf kwam, is op haar verzoek de formatie vervolgens ook geëvalueerd onder leiding van professor Bovend’Eert. Hierbij is stilgestaan bij de rol van de Eerste Kamer in formaties, op grofweg een vergelijkbare manier als hierboven. Expliciet kwam vervolgens de vraag aan de orde of de Eerste Kamer actief betrokken zou moeten worden bij de formatie. Het rapport geeft daarover het volgende afwijzende advies:
“Duidelijk is dat het primaat van de Tweede Kamer en de gegroeide staatkundige verhoudingen op het spel staan wanneer ook de fractievoorzitters en fracties van de Eerste Kamer betrokken zouden worden bij de kabinetsformatie. Een aanpassing van de formatiepraktijk waarbij fractievoorzitters van beide Kamers deelnemen aan formatiebesprekingen, lijkt geen begaanbare weg. De werking van het
tweekamerstelsel zou erdoor een belangrijke wijziging kunnen ondergaan. Het betrekken van Eerste Kamerfracties bij de kabinetsformatie zou een verdere complicatie van het formatieproces betekenen. De vorming van een kabinet is in relatie tot de Tweede Kamer doorgaans al lastig genoeg.”54
Er werd vooral een oproep gedaan aan Tweede Kamerfracties om de meerderheden in de Eerste Kamer in hun afwegingen te betrekken, om zich daar ook te verzekeren van steun. Oftewel, een onderliggend idee daarbij is: betrek in de formatie minstens genoeg partijen uit de Tweede Kamer die qua zetelaantal ook in de Eerste Kamer een meerderheid hebben. Dit rapport van Bovend’Eert moet nog besproken worden door de Tweede Kamer, wanneer is nog niet helemaal duidelijk.55 Inmiddels is naar aanleiding van het rapport echter al wel een verslag met vragen van Tweede Kamerleden opgetekend. Met betrekking tot de formatie en de Eerste Kamer zijn het enkel de leden van het CDA die er vragen bij stellen. Hun
voornaamste punt is dat zij het een “lacune” noemen dat na een geconstateerde minderheid in de Eerste Kamer en na een gesprek met diens voorzitter, de fractieleiders van de Tweede
54
Kamerstukken II 2014/15, 33 410, nr. 72, Evaluatie Kabinetsformatie 2012, 09-12-2014: 58.
- 21 -
Kamer niet opnieuw geconsulteerd zijn met de vraag of die minderheidspositie een probleem is of niet. Daarbij vragen de CDA’ers naar de mening van het presidium van de Tweede Kamer, in wiens opdracht dit rapport geschreven is aangezien zij de nieuwe
hoofdverantwoordelijke in het formatieproces is geworden.56 Een actievere rol van de Eerste Kamer wordt verder dus door geen van de betrokkenen geopperd.
Uit bovenstaande mag geconcludeerd worden dat er een algemene rechtsovertuiging bestaat dat de Eerste Kamer zich niet hoort te bemoeien met het formatieproces. De vraag is
historisch meermaals gesteld en consequent op dezelfde manier beantwoord. De brief die op een trendbreuk leek heeft daarnaast ook niet geleid tot een meer betrokken Eerste Kamer. Allereerst hebben de informateurs de senaat niet extra betrokken bij de formatie en is de bestaande positie in het verslag van Opstelten bevestigd. Het parlement zelf kwam ook niet duidelijk in het geweer, op fractievoorzitter Werner van het CDA na die zijn actieve afkeuring uitspraak. In de Tweede Kamer vond een kleine delegatie de brief terecht, in de Eerste Kamer zelf besteedde het overgrote deel van de briefschrijvers amper aandacht aan hun eigen oproep. En voor zover ze dat wel deden, benadrukten ze dat het hen niet te doen was om een actieve Eerste Kamer in de formatie. Bij het formeren twee jaar later leek het thema vervolgens nog verder naar de achtergrond gedrukt. In de NRC-enquête deden senatoren wel hun beklag over hoe er met de Eerste Kamer werd omgegaan, maar deden ze geen suggestie om haar een grotere rol in de formatie te geven. Vanuit de nog te bespreken evaluatie van de
kabinetsformatie 2012 wordt ook duidelijk de stelling geponeerd dat een betrokken Eerste Kamer bij de formatie niet gewenst is, de eerste reacties daarop weerspreken dit niet.
3.3 Ongeschreven staatsrecht?
De argumenten passeren nog eens puntsgewijs en samengevat de revue. Gewoonte:
- De Eerste Kamer heeft als instituut een lange traditie in het niet nemen van een actieve rol in het formatieproces (los van de voorzitter als vaste adviseur, en contacten tussen fracties van beide Kamers).
- De Regeringsverklaring vindt (één uitzondering daargelaten) al decennia enkel plaats in de Tweede Kamer.
- 22 -
- Bij de formatie van 2010 met een voorziene minderheid voor een nieuw kabinet in de Eerste Kamer, is er door senatoren zelf middels een brief expliciet aandacht gevraagd voor hun positie. Bij de formatie van 2012 onder dezelfde omstandigheden is dit niet gebeurd.
Algemene rechtsovertuiging:
- De positie van de Eerste Kamer in het formatieproces is in het verleden meermaals besproken, waarbij continu bevestigd werd dat de senaat daarin geen actieve rol toekomt.
- Na de brief van 2010 is er een gesprek geweest tussen informateur en voorzitter van de Eerste Kamer, waarin door geen van beiden de wenselijkheid tot een veranderde positie van de Eerste Kamer in het formatieproces als conclusie is gepropageerd en bestaande verhoudingen werden bevestigd.
- In 2010 voelde niemand in de Tweede Kamer bij de regeringsverklaring de noodzaak om de positie van de Eerste Kamer in het formatieproces te bespreken, en in de Eerste Kamer werd er, zelfs door de ondertekenaars van de brief, marginaal aandacht
gevraagd voor de positie van de senaat. Van degenen die het wel bespraken, gaf niemand aan de behoefte te voelen de positie van de Eerste Kamer in het
formatieproces te veranderen.
- In 2012 is de positie van de Eerste Kamer in het formatieproces binnenparlementair bijna niet aan de orde geweest. Wel is naar buiten toe aangegeven dat senatoren de positie van de Eerste Kamer onderschat vonden, maar hierbij is geen actievere rol in de formatie geopperd. Ook het evaluatierapport van Bovend’Eert wijst een actieve rol van de senaat af, de eerste signalen zijn dat hier geen tegenspraak op komt vanuit de spelers in het formatieproces zelf.
De gewoonte lijkt afdoende duidelijk, en ook de algemene rechtsovertuiging komt een flink eind. Daarbij is nog wel één relevante vraag: in hoeverre blijkt uit het bovenstaande enkel dat de Eerste Kamer niet de behoefte heeft om zich in de formatie te mengen, of dat ze het ook normatief-juridisch afkeurt? Het feit dat de ondertekenaars van de brief later aangaven geen nieuwe rol voor de Eerste Kamer in de formatie voor te staan, wil nog niet zeggen dat ze vinden dat een actievere senaat taboe is. Anders gezegd, gaat het om een niet-willen, of om een niet-mogen bemoeien met de formatie? Daar is geen volledig uitsluitsel over te geven. De fractievoorzitter van het CDA was het meest stellig in dat de ondertekenaars van de brief de
- 23 -
grens overschreden, maar verder valt een dergelijke stelling niet concreet terug te voeren op een van de spelers in de formatie. Bovend’Eert lijkt in zijn rapport genuanceerd de normatieve onwenselijkheid van een betrokken Eerste Kamer voor te staan, maar poneert het niet als expliciete rechtsregel en verderop in dit hoofdstuk lijkt hij bovendien een andere kant op te wijzen.
Er wordt dus niet heel actief gesproken van een plicht tot afzijdigheid. De redenen daarvoor zijn enigszins speculatief. Misschien is het gebrek aan actie naar aanleiding van de brief (alleen een onderhoud tussen informateur en voorzitter van de Eerste Kamer was het gevolg) wel a contrario reden om aan te nemen dat de afzijdige rol van de Eerste Kamer nog steeds als normatief meest juist gezien kan worden. Dan nog is er vooralsnog nergens
expliciet uitgesproken dat er op de Eerste Kamer een rechtsplicht rust om zich afzijdig te houden, maar kan de conclusie daar in ieder geval niet ver van verwijderd zijn. Bovendien is in het vorige hoofdstuk over de definitie van ongeschreven staatsrecht nergens de eis
geformuleerd dat het ook expliciet als rechtsplicht benoemd dient te worden door
betrokkenen, hoewel dat de analyse natuurlijk zou vergemakkelijken. Echter, het feit dat de brief uit 2010 gezorgd heeft voor het op de politieke agenda zetten van de positie van de Eerste Kamer in het formatieproces (al was dat misschien niet eens per se de bedoeling van de ondertekenaars), heeft geleid tot een herbevestiging door de betrokkenen van de afzijdige rol van de senaat. Daarnaast is een actieve rol nergens publiekelijk gepropageerd en zelfs door sommige betrokkenen als onwenselijk bestempeld. Voor dit onderzoek wordt dat als voldoende argumentatie gezien om de algemene rechtsovertuiging voor vol aan te zien.
Op basis van het hierboven besprokene kan geconcludeerd worden dat de idee dat de Eerste Kamer zich niet bemoeit met de formatie dicht tegen de harde kern van ongeschreven
staatsrecht als gewoonterecht aan lijkt te schuren. Dit aangezien aan de criteria van gewoonte sowieso is voldaan, en rondom de algemene rechtsovertuiging duidelijk is dat een afzijdige senaat breed gedragen en langdurig normatief als meest juist wordt bestempeld, maar het alleen weinig expliciet als rechtsplicht wordt benoemd. Het komt verder dicht bij
ongeschreven staatsrecht als gewoonterecht omdat er geen sprake is van een
belangenafweging, maar een concreet voorgeschreven (afwezigheid van) handelen.
Toch wordt deze analyse niet door iedereen gedeeld. Er viel al te zien dat Drees sprak van een conventie in plaats van dwingend recht. Dit is ten eerste al geruime tijd geleden, maar als daarbij de eerder beschreven criteria van conventie door Kortmann bedoeld worden, lijkt de
- 24 -
vlieger bovendien niet op te gaan. Allereerst is er wel degelijk sprake van consensus, en hoewel lamlegging van het staatsbestuur moeilijk hard te maken is, zou een actieve Eerste Kamer wel degelijk kunnen leiden tot verdere complicaties in het formatieproces,57 met als gevolg dat daarmee de bestuurbaarheid van Nederland bemoeilijkt zou kunnen worden.
Ook Bovend’Eert - in een publicatie op eigen titel, los van zijn evaluatierapport58 - lijkt een andere mening toebedeeld. Hij wijst erop dat het beginsel van het primaat van de Tweede Kamer, waarin de rechtvaardiging van de bescheiden positie van de Eerste kamer ligt, op twee manieren spaak loopt. Ten eerste is daar volgens hem het absolute vetorecht dat de senaat toekomt omdat zij wetten mag verwerpen. Zij maakt hier in de praktijk, soms dankzij een novelle, weinig gebruik van, maar haar bevoegdheid in het wetgevingsproces is
verstrekkend. Daarnaast is er nog de ongeschreven vertrouwensregel. Volgens Bovend’Eert geldt die ook in de relatie tussen het kabinet en de senaat, en is er alleen discussie mogelijk over hoe terughoudend de Eerste Kamer daar mee om moet gaan. Die twee nuanceringen op het primaat van de Tweede Kamer die van belang kunnen zijn bij het vormen van een nieuw kabinet brengen Bovend’Eert ertoe te stellen dat de afzijdige rol van de Eerste Kamer in het formatieproces niet op een rechtsplicht berust: een mening die hij niet in zijn rapport aan de Tweede Kamer noemt. In het verlengde daarvan levert hij ook kritiek op hoe er in het formatieproces door informateur Opstelten is omgegaan met de brief van de
fractievoorzitters.59
Hier is het echter belangrijk de analyse zuiver te houden. Ongeschreven staatsrecht richt zich namelijk niet zozeer op wat op basis van formeel recht (en de ruimte die het laat) kán gebeuren, maar juist op wat zich op basis van praktijk en overtuiging tot recht heeft ontwikkeld. Ongeschreven staatsrecht vindt haar grondslag in de praktijk. Daarbij geeft Bovend’Eert zelf al aan dat de Eerste Kamer in de praktijk weinig gebruik maakt van haar vetorecht, ook al wordt dat prerogatief door alle spelers erkend. Daarnaast wordt de claim die hij legt op de vertrouwensregel ten opzichte van de senaat genuanceerd door de senatoren die in de brief van 2010 zelf schreven dat “over de aard en omvang van de staatsrechtelijke bevoegdheden van de Eerste Kamer op het punt van de parlementaire en politieke relatie met een kabinet, dat wil zeggen over de betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid en de toepasselijkheid van de vertrouwensregel discussie mogelijk is.”60 Daarin is geen ontkenning,
57 Zie citaat bij voetnoot 54, maar ook publicatie Bovend’Eert (2011): 8. 58
Hoewel de twee nuanceringen op het primaat van de Tweede Kamer wel degelijk op Kamerstukken II 2014/15, 33 410, nr. 72, Evaluatie Kabinetsformatie 2012, 09-12-2014: 58 te vinden zijn.
59
Bovend’Eert (2011): 5-8.
- 25 -
maar ook zeker geen bevestiging te lezen van de vertrouwensregel zoals Bovend’Eert die omschrijft. Dat maakt de praktijk op deze punten weerbarstig en daarom wordt het moeilijk in deze sfeer al te makkelijk ongeschreven staatsrecht aan te nemen. Het is immers moeilijk de gewoonte en rechtsovertuiging te vinden die dit zouden kunnen onderbouwen.
Bovend’Eert zijn uitgangspunten lijken meer van theoretische aard, grondwettelijke interpretatie zo men wil, die argumenten aanleveren waarom zich bepaald ongeschreven staatsrecht voor zou kúnnen doen. Dit speelt sterk in de discussie over de geldigheid van de vertrouwensregel in de Eerste Kamer. Dat is de regel die vaak gezien wordt als de grondslag voor het formatieproces, aangezien kabinetten alleen kunnen handelen wanneer zij het vertrouwen van het parlement genieten. De formatie wordt geacht dit vertrouwen
bewerkstelligen. Een scala aan auteurs bediscussieert de gelding van die vertrouwensregel in de Eerste Kamer op basis van staatsrechtelijke interpretaties, waarbij velen het nalaten te kijken naar de (bijvoorbeeld blijkens de passage uit de senatorenbrief in de vorige alinea) gecompliceerde praktijk.61 Dölle heeft echter al min of meer waarschuwend gesteld dat de wetenschap geen ongeschreven staatsrecht mag proclameren, maar bij de analyse ervan moet dan in ieder geval vooropstaan dat de focus moet liggen op empirisch onderzoek. Op basis van enkel theorie en interpretatie kan beargumenteerd worden waarom de Eerste Kamer meer betrokken zou moeten worden bij de formatie, of waarom de vertrouwensregel wel, niet of in afgezwakte vorm geldt, maar dat is niet voldoende. Juist vanwege het feit dat de Grondwet een deels open karakter heeft en daarmee ruimte laat voor ongeschreven staatsrecht om zich te ontwikkelen, kunnen theoretische claims over hoe de senaat zou moeten handelen pas hun waarde bewijzen waar ze ook een basis vinden in de praktijk.
Hoe zit het dan met die overgrote meerderheid in de NRC-enquête die stelde dat de Eerste Kamer onderschat is in het formatieproces? Levert dat geen aanwijzing uit de praktijk op dat de senaat meer betrokken wil worden? Afzijdigheid bij de formatie is een redelijk nauw begrip (er mag dan namelijk vooral niet gehandeld worden), maar betrokkenheid kan allerlei
61
Zie bijvoorbeeld De Vries (2000): 370-371, waarin hij de vertrouwensregel in volle omvang erkent; Van der Pot (2006): 646-647 & Kortmann (2012): 295-296, die iets meer beperking aanbrengen in het gebruik ervan; Belinfante/De Reede (2009): 121, die de geldigheid ervan onder omstandigheden ontkennen. Hetzelfde is overigens te zien in de discussie rondom het al dan niet terughoudend om moeten springen met de verwerping van wetten. Zie hierover bijvoorbeeld “Eerste Kamer mag ieder voorstel verwerpen” van Elzinga en “Over de gelding van constitutioneel gewoonterecht” van Jurgens in ‘de stelling’ van het Tijdschrift voor Constitutioneel Recht, januari 2014.
- 26 -
meer of minder genuanceerde vormen aannemen. Waar Bovend’Eert in zijn evaluatierapport aangeeft dat de formatie zich niet op een vergelijkbare manier in de Eerste Kamer als in de Tweede Kamer voor moet doen, sluit hij niet uit dat er wel andere mogelijkheden zijn (en daarin zit misschien ook de link met zijn latere publicatie waarin hij stelt dat afzijdigheid geen rechtsplicht is). In dat rapport doet hij de suggestie om zetels te gaan tellen in de senaat om ervoor te zorgen dat de coalitie in de Tweede Kamer ook daar een meerderheid heeft. Het CDA lijkt dat te volgen wanneer ze voorstelt om een extra ronde te maken langs de fractieleiders in de Tweede Kamer om een minderheidssituatie in de senaat tot expliciet bespreekpunt te maken. Sterker nog, terugkijkend naar de suggesties die de senatoren zelf hebben gedaan op basis van de enquête (mogelijke tussenformaties, vaste gedogers, of het sluiten van individuele akkoorden), komen deze allemaal voort uit de vraag hoe de PvdA en VVD vanuit de Tweede Kamer de zetels die ze in de senaat tekortkomen toch kunnen
zekerstellen. Dit zijn allemaal variaties op hetzelfde thema, want het veronderstelt immers dat een meerderheid in de Tweede Kamer een meerderheid in de Eerste Kamer verzekert.
Effectief is dat geen wens van de Eerste Kamer om betrokken te zijn bij de formatie, maar een vraag om erkenning voor de senaat in het staatsbestel, om niet als volslagen irrelevant
afgedaan te worden: ‘onderschat ons niet!’ Dat is dan tegelijkertijd ook een herbevestiging van de rol van de Tweede Kamer als primaire speler in het staatskundige spel. Zij is immers degene op wie dan een beroep gedaan wordt in de formatie. In die context zou de
senatorenbrief eventueel ook geplaatst kunnen worden: ze vragen niet direct a seat at the
table, maar om niet genegeerd te worden. Uiteindelijk biedt de NRC-enquête daarmee geen
aanknopingspunten die erop wijzen dat de senaat een grotere rol voor zichzelf op wil eisen in het formatieproces.
Dit hoofdstuk resumerend lijkt in het licht van de ideaaltypische vorm van ongeschreven staatsrecht, namelijk staatsrechtelijk gewoonterecht, de idee dat de Eerste Kamer zich afzijdig moet houden van het formatieproces aan de criteria te voldoen.
- 27 -
4. Conclusie – “Onderschat ons niet!”
Op basis van de vorige twee hoofdstukken wordt gezocht naar een antwoord op de
hoofdvraag: is er sprake van ongeschreven staatsrecht met betrekking tot de Eerste Kamer en wat zegt dat over haar positie in het tweekamerstelsel?
Het antwoord op het eerste deel van de vraag luidt bevestigend. Duidelijk is geworden dat de afzijdige positie van de Eerste Kamer in het formatieproces zich binnen de sfeer van
ongeschreven staatsrecht als gewoonterecht bevindt. Enige terughoudendheid blijft geboden: slechts een enkele betrokkene formuleert het daadwerkelijk als rechtsregel, maar er zijn genoeg aanknopingspunten gevonden om dit geen belemmering te laten zijn.
Wat voornamelijk duidelijk geworden is uit de senatorenbrief en enquête van het NRC, twee zaken die in eerste instantie juist in de richting lijken te wijzen van meer
betrokkenheid, is dat de motivaties die daaronder liggen zich vooral lijken af te spelen in de sfeer van een oproep aan de Tweede Kamer tot het verzekeren van een meerderheid voor de nieuwe coalitie in beide delen van het parlement. Dat is ten eerste een interessant gegeven in het licht van het idee dat de Eerste Kamer niet gebonden zou zijn aan (regeer)akkoorden die in de Tweede Kamer gesloten zijn. Het is daarnaast wellicht een discussie waard om te beoordelen of dat betrokkenheid bij de formatie te noemen is (en daarmee een schending van de rechtsregel inhoudt). Als dat al zo is, is die in ieder geval marginaal. Totale afzijdigheid in formaties is een redelijk duidelijke opdracht, betrokkenheid daarbij kan echter verschillende meer of minder vergaande vormen aannemen. In hun handelen wijzen de senatoren enkel in de richting van een situatie waarin de meerderheid in hun vergaderzaal verzekerd is, of in ieder geval serieus in ogenschouw is genomen tijdens de formatie. Veel verder dan dat gaat de betrokkenheid niet.
De activiteiten vanuit de Eerste Kamer in de meest recente formaties zijn daarmee vooral ingegeven door een formatieproces in de Tweede Kamer dat het belang van een meerderheid in de senaat lijkt te veronachtzamen. De ondernomen acties door de senatoren zijn daarmee vooral een herinnering aan het belang van de senaat, niet zozeer een intrinsieke behoefte tot het worden van een serieuze formatiespeler. Daarin lijkt misschien ook juist wel de wens te liggen om een actievere rol van de Eerste Kamer tegen te houden: namelijk vanuit de wens om de senaat afzijdig te houden in formaties, krijgen de bestaande formatiespelers de oproep haar positie te erkennen. Misschien is de regel van ongeschreven staatsrecht dus zelfs anders te verwoorden dan in dit onderzoek is gedaan. Niet alleen (of zozeer) moet de Eerste
- 28 -
Kamer zich afzijdig houden in een formatieproces, maar misschien ligt juist bij de
formatiespelers in de Tweede Kamer de plicht om de meerderheidspositie in de Eerste Kamer (liefst) te verzekeren, of in ieder geval niet te negeren. Daarmee is ook al een begin gemaakt in het beantwoorden van het tweede deel van de hoofdvraag.
De uitgebreide analyse van de Eerste Kamer in het formatieproces heeft bovendien laten zien wat voor moeite het kost om goed onderbouwd een regel van ongeschreven staatsrecht te ontdekken. Het was de filosoof Popper die stelde dat het falsificeren van een theorie meer zeggingskracht heeft dan het bevestigen ervan. Als de theorie is dat alle zwanen wit zijn, en van de honderd heeft men er negenennegentig geteld, kan men alsnog niet met zekerheid zeggen dat de theorie is bevestigd. Eén zwarte zwaan is echter al voldoende om de theorie als onjuist af te doen. Een grofweg vergelijkbare opmerking valt te maken waar het ongeschreven staatsrecht betreft. Voornamelijk de algemene rechtsovertuiging vraagt een dermate
consequente lijn in denken over lange tijd, dat er bijvoorbeeld maar een substantieel deel van de senatoren publiekelijk zou hoeven te speculeren op een actiever betrokken Eerste Kamer in de formatie, en het analytische kaartenhuis was in elkaar gevallen. Die zwarte zwaan (of beter, dat groepje zwarte zwanen) is(/zijn) echter na uitgebreide analyse niet gevonden. Ook de senatorenbrief en de NRC-enquête hebben bij nadere bestudering vooralsnog geen
aanknopingspunten geboden om te veronderstellen dat de Eerste Kamer een actievere rol voor zichzelf nastreeft.
Of dat zo blijft is de vraag. Immers, ook in de nieuwe, gefragmenteerde samenstelling van de Eerste Kamer zal het voor kabinetten erg moeilijk blijken om vaste meerderheden te vinden. De vraag is hoe dit zich naar de toekomst toe zal gaan ontwikkelen. De brief en de enquête zijn nu nog te zien als tekenen dat de Eerste Kamer afzijdig wil blijven. Echter, misschien zijn het ook wel signalen dat waar de huidige politieke versplintering zich voor blijft doen, de gewoonte en rechtsovertuiging zullen moeten gaan schuiven in een richting waarin óf de positie van de Eerste Kamer als ‘hindermacht’ verzwakt zal worden, óf zij meer betrokken moet worden bij het zoeken naar meerderheden en het maken van inhoudelijke afspraken. Dan is de senatorenbrief in het nu misschien het duidelijkst te beschouwen als een potentiële schending van de rechtsregel, maar kan dit op den duur een eerste signaal blijken van een rechtsovertuiging die aan het veranderen is.
Die gedachte biedt bovendien een aanvulling op het theoretische model van
ongeschreven staatsrecht. Daarin wordt de beschouwing van ongeschreven staatsrecht vooral in een soort van ceteris paribus omstandigheid beschouwd, maar het feit dat een kabinet niet
- 29 -
kan steunen op een meerderheid in de Eerste Kamer, kan een veranderende omstandigheid zijn waarin de senaat min of meer verleid of misschien zelfs gedwongen wordt zich een andere opstelling in de formatie aan te meten. Daarbij verandert dan niet autonoom een rechtsovertuiging, maar liggen daar onderliggende veranderingen aan ten grondslag die dwingender kunnen zijn dan gedacht. De ontwikkeling hiervan zal dan onder andere afhangen van de toekomst van die politieke versplintering die nu te constateren valt.
De grootste waarde van een ongeschreven staatsrecht-analyse is dat het als empirische toets kan dienen in een woud van verschillende, zelfs tegenstrijdige theorievorming over het gewenste handelen van staatsorganen. Het zorgt voor analytische zuiverheid in een
onderscheid tussen wat zich op basis van een open constitutie kan ontwikkelen, en wat zich feitelijk voor behoort te doen. Er kunnen veel theoretische claims gemaakt worden over hoe de Eerste Kamer zou moeten handelen, maar die zullen uiteindelijk spaak lopen op een gebrek aan gewoonte, of nog meer op een afwezige algemene rechtsovertuiging. Brede meerderheden die door de jaren heen bepaald concreet handelen als normatief juist zien is een ontzettend grote drempel.
De vergelijking die bijvoorbeeld door Voermans is getrokken als ware het
ongeschreven staatsrecht de doelpalen die de politieke voetballers tijdens het spel elf kunnen verplaatsen, is in dit onderzoek als minder problematisch ervaren. Feitelijk is het zo dat de senaat, waar ze de ruimte en de behoefte heeft om haar rol aan te passen, dat naar believen kan doen, maar dat staat los van de analytische waarde van ongeschreven staatsrecht. Als de doelpalen continu verschoven zouden worden, is het duidelijk dat er geen ongeschreven staatsrecht valt te constateren. Normatieve oordelen daarover zijn echter meer op hun plaats in politieke discussies over welke kant men met het staatsbestel op wil, waarbij de mate van geconstateerd ongeschreven staatsrecht per orgaan wellicht van invloed kan zijn op die discussies. Immers, het constateren van ongeschreven staatsrecht is een signaal voor stabiel handelen van een orgaan. Dat sluit weer aan bij de maatschappelijke discussie over de Eerste Kamer.
De vraag is namelijk of er naast die van het formatieproces, nog zulke duidelijke regels van ongeschreven staatsrecht te vinden zijn voor de Eerste Kamer. Voor een groot deel lijkt de spanning binnen de senaat zich immers af te spelen in de zoektocht naar
onderscheidende relevantie in het licht van een Tweede Kamer waar ze op papier veel gelijkenissen mee vertoont. Laat de Eerste Kamer rondom het formatieproces zich nou juist wel duidelijk (willen) onderscheiden en daarom is dat wellicht een uitzondering (hoewel dat
- 30 -
onderscheid vervaagt als men daarin de veronderstelling ziet dat meerderheidsakkoorden uit de Tweede Kamer automatisch een meerderheid in de Eerste Kamer met zich meebrengen). In de analyse van die spanning zal waarschijnlijk een grotere rol weggelegd zijn voor wat Dölle beginselen noemt: meer algemene richtsnoeren die het handelen van de senaat een bepaalde richting op zullen duwen, maar die in concrete situaties met elkaar kunnen strijden en
daarmee nooit uitkomsten kunnen fixeren. Dat valt bijvoorbeeld te zien waar het gaat over het al dan niet terughoudend moeten verwerpen van wetten, of de gelding van de
vertrouwensregel. In die richting zou nader onderzoek aan de hand van ongeschreven
staatsrecht de moeite waard zijn, omdat dat bloot kan leggen welke beginselen in de praktijk zwaarder wegen dan anderen. Dat kan nog meer inzicht bieden met betrekking tot de positie van de Eerste Kamer in het tweekamerstelsel.
