Zuivere vermogensschade als
aanknopingspunt in artikel 7
sub 2 Brussel I
Herschikkingsverordening
Door: Brenda Vos
Master: Privaatrecht – Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Onder begeleiding van
Cathalijne van der Plas
1
Inhoudsopgave
Inleiding ... 2 Probleemstelling ... 2 Scriptieopbouw ... 3 Onderzoeksmethode ... 4Hoofdstuk 1: Het bevoegdheidsrecht van Brussel I Herschikkingsverordening ... 5
1.1 De bevoegdheidsregeling ... 5
1.1.1. De algemene bevoegdheidsregeling ... 5
1.1.2. De bijzondere bevoegdheidsregeling ... 6
1.2 Artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikking ... 6
1.2.1. ‘Verbintenis uit onrechtmatige daad’ ... 7
1.2.2. ‘Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ ... 7
1.2.3. Gedachtegang van het Hof van Justitie ... 12
Hoofdstuk 2: Omslag in de jurisprudentie? ... 14
2.1 De casus: Kolassa ... 14
2.2 De prejudiciële vraag: Kolassa ... 15
2.3 Zuivere vermogensschade als aanknoping in Kolassa ... 16
2.3.1 Welke rekening? ... 16
2.3.2 De vestiging van de bank ... 17
2.3.3 Wijze van aanknoping ... 17
Hoofdstuk 3: Problemen na Kolassa ... 19
3.1 Tegenspraak eerdere jurisprudentie ... 19
3.1.1 Forumshopping ... 20
3.2 Strijd met doelstellingen ... 23
3.2.1 Gevaar van onverenigbare beslissingen ... 24
3.2.2 Rechtszekerheid ... 24
Hoofdstuk 4: Universal Music ... 28
4.1. De casus ... 28
4.2. De prejudiciële vraag ... 29
4.3 Beantwoording van de vragen ... 30
4.3.1. Conclusie AG en opvatting in de literatuur ... 30
4.3.2. Uitspraak van het Hof van Justitie ... 32
Hoofdstuk 5: Conclusie ... 34
5.1 Forumshopping ... 34
5.2 Rechtszekerheid aan de hand van de ‘nauwe band’ ... 34
5.3 Zuivere vermogensschade als aanknopingspunt? ... 36
2
Inleiding
Probleemstelling
Indien er sprake is van een geschil uit onrechtmatige daad die internationaal te karakteriseren is, hebben de regels van het internationale privaatrecht een belangrijke werking. Denk bijvoorbeeld aan een skiongeval tussen een Nederlander en een Duitser op de Oostenrijkse piste. Deze casus kan men onderverdelen in drie onderwerpen binnen het internationale privaatrecht. Ten eerste moet men kijken naar de regels omtrent het internationale bevoegdheidsrecht, ook wel het jurisdictierecht genoemd. Dit zijn de regels die betrekking hebben op de vraag welke rechter, van welk land, bevoegd is om het geschil te beslechten. Ten tweede dienen de conflictenrechtelijke regels bekeken te worden. Aan de hand van het conflictenrecht wordt bepaald welk recht van toepassing is op een internationale verhouding. Als laatste komt het erkennings- en executierecht aan de orde. Dit zijn de regels die de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen omvatten.1
Voor het bevoegdheidsrecht van de rechter inzake (onder andere) een geschil uit onrechtmatige daad is de Brussel I Herschikkingsverordening2 van primair belang. Artikel 7 sub 2 van de Brussel I Herschikkingsverordening bepaalt dat:
‘Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: (…) 2. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.’
Voor de uitleg van deze verordening dient echter teruggegrepen te worden naar haar voorgangers en de bijbehorende jurisprudentie, namelijk de Brussel I verordening3 en het EEX-verdrag4. Sinds de inwerkingtreding van het EEX-verdrag is het bevoegdheidsrecht al onderwerp van discussie. Het Hof van Justitie heeft door de jaren heen in vele internationaal gekarakteriseerde zaken uitgemaakt welke rechter bevoegd is om het geschil te beslechten. Hiermee is echter geen einde gekomen aan de discussies omtrent
1 J.A. Pontier 2015, p. 21.
2Verordening (EU) nr. 1215/2012, PbEU 2012 L 351/1.
3 Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12. 4 Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969 nr. 101.
3 het bevoegdheidsrecht. De toenemende economische activiteit op internationaal niveau speelt hier mede een grote rol in.5 Men kan dan met name denken aan internationale beleggingen, waarover het Hof van Justitie een jaar geleden een belangrijke uitspraak deed.6 Op het moment dat er foutief wordt belegd, bijvoorbeeld aan de hand van een misleidend prospectus, zal er voornamelijk sprake zijn van vermogensschade. Bij welke rechter van welk land kan dan de schade verhaald worden? De vraag is meer specifiek of de zuivere (ofwel: directe) vermogensschade die in een dergelijk geval wordt geleden, mag dienen als aanknopingspunt voor de bevoegdheid van de rechter. Deze vraag sluit direct aan bij hetgeen ik zal gaan onderzoeken, namelijk of zuivere vermogensschade mag dienen als aanknopingspunt voor de alternatieve bevoegdheid7 van de rechter zoals is omschreven in artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening. Het vorenstaande heb ik als volgt verwerkt in mijn onderzoeksvraag:
Is zuivere vermogensschade te scharen onder de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ conform artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening (oud artikel 5 sub 3 EEX-verordening) waardoor het als aanknopingspunt voor de alternatieve bevoegdheid van de rechter kan gelden?
In mijn onderzoek zal de eerdergenoemde uitspraak centraal staan nu deze uitspraak een omslag lijkt te zijn ten aanzien van de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de jaren daarvoor.
Scriptieopbouw
De onderzoeksvraag behandel ik aan de hand van drie deelonderwerpen. In mijn eerste deelonderwerp zal ik het bevoegdheidsrecht van de Brussel I Herschikkingsverordening behandelen inzake de alternatieve bevoegdheid van de rechter in het geval van een onrechtmatige daad. Hierbij zal de jurisprudentie omtrent artikel 5 sub 3 van de Brussel I verordening en artikel 5 sub 3 van het EEX-verdrag worden aangehaald.
In mijn tweede deelonderwerp zal ik de recente jurisprudentie inzake het bevoegdheidsrecht conform artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening gaan bespreken en analyseren. Hierbij zal ik diep ingaan op de Kolassa zaak.
5 M. Freudenthal 2013, p. 1.
6 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa).
7 Hoofdregel is woonplaats van de verweerder (artikel 4) Artikel 7, 8 en 9 geven de mogelijkheid voor
4 Het derde deelonderwerp zal een analyse omvatten van de problemen die naar aanleiding van de Kolassa uitspraak zijn ontstaan omtrent zuivere vermogensschade als aanknopingspunt. Hierbij wordt ingegaan op de lijn in de jurisprudentie en op de doelstellingen van het EEX-verdrag, welke ook zien op de Brussel I verordening en de Brussel I Herschikkingsverordening. Terwijl de Kolassa zaak nog aanhangig was zijn er omtrent dit onderwerp opnieuw prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.8 Hier zal eveneens de nodige aandacht aan worden besteed.
Na het bespreken van de bovenstaande deelonderwerpen zal ik vervolgens terugvallen op mijn onderzoeksvraag. In eerste instantie zal ik concluderen of zuivere vermogensschade conform de huidige opvattingen mag worden geschaard onder ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ ex artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening en of het derhalve kan dienen als aanknopingspunt voor de alternatieve bevoegdheid van de rechter. Voorts zal ik nog kort de onderliggende problemen omtrent dit onderwerp aanhalen.
Onderzoeksmethode
Het bovenstaande onderzoek zal ik verrichten aan de hand van een jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Met name zal ik de jurisprudentie van het Hof van Justitie analyseren. Voorts zal ik de bijbehorende annotaties, conclusies en verdere artikelen inzake zuivere vermogensschade en de bevoegdheid van de rechter bestuderen. De focus zal voornamelijk liggen op de uitleg die aan het begrip ‘zuivere vermogensschade’ wordt gegeven en hoe dit past in artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening. Dit omvat derhalve een interpretatieve vraag. In eerste instantie zal ik vorenstaande in Hoofdstuk 1
descriptief behandelen door een beschrijving te geven van de inhoud van artikel 7 sub 2
Brussel I Herschikkingsverordening en de bijbehorende jurisprudentie tot de Kolassa uitspraak. Vervolgens zal ik de ontwikkeling bekijken aan de hand van de uitspraken Kolassa en Universal Music. De resultaten die deze bestudering opleveren, zal door mij vervolgens met een kritisch oog worden bekeken. Deze normatief kritische analyse wordt gedaan vanuit een intern perspectief. Passen deze resultaten in de lijn der jurisprudentie en sluit het aan bij de basisbeginselen van de Brussel I Herschikkingsverordening? Aansluitend zal ik mijn oordeel vellen over de ontwikkeling van zuivere vermogensschade als aanknopingspunt.
5
Hoofdstuk
1:
Het
bevoegdheidsrecht
van
Brussel
I
Herschikkingsverordening
1.1 De bevoegdheidsregeling
Op 1 februari 1973 trad het EEX-verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken9 in werking. Dit verdrag was gesloten tussen de oorspronkelijke zes lidstaten10 van de EEG en riep een uniform stelsel van internationaal bevoegdheidsrecht in het leven.11 In 2002 wilde men de tekst van het EEX-verdrag ingrijpend herzien waarna het verdrag werd omgezet in de EEX-verordening, ook wel de Brussel I verordening genoemd12. In 2012 is deze verordening geëvalueerd op voorstel van de Europese Commissie. Deze evaluatie leidde tot een herschikking van de verordening, welke is vastgelegd in de EEX-verordening II,13 ook wel de Brussel I Herschikkingsverordening genoemd. In de preambule van de Brussel I Herschikkingsverordening wordt benadrukt dat de continuïteit tussen de Brussel I Herschikkingsverordening, de Brussel I verordening en het EEX-verdrag gewaarborgd moet worden.14 Hieruit kan worden afgeleid dat zolang de tekst van de bepalingen uit de Brussel I Herschikkingsverordening niet essentieel afwijkt van de bepalingen uit de Brussel I Verordening of het EEX-verdrag, de jurisprudentie ten aanzien van de Brussel I Verordening en het EEX-verdrag van het Hof van Justitie van betekenis blijft voor de uitlegging van de Brussel I Herschikkingsverordening.15
1.1.1. De algemene bevoegdheidsregeling
In artikel 4, in samenhang gelezen met artikel 5 en 6, van de Brussel I Herschikkingsverordening ligt de algemene bevoegdheidsregeling besloten. De verweerder die woonplaats heeft in een lidstaat zal als hoofdregel, ongeacht zijn nationaliteit, moeten worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Met deze bepaling wordt gehoor gegeven aan de actor sequitor forum rei. Volgens dit beginsel moet
9 Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969 nr. 101.
10 Frankrijk, Bondsrepubliek Duitsland, Italië en de Benelux-staten. 11 Strikwerda 2015, p. 250.
12 Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12.
13Verordening (EU) nr. 1215/2012, PbEU 2012 L 351/1.
14 Verordening (EU) nr. 1215/2012, PbEU 2012 L 351/1, preambule, punt 34. 15 Strikwerda 2015, p. 251.
6 de eiser de verweerder aanklagen voor de gerechten van de verweerder zijn woonplaats, waarbij de woonplaats van de eiser niet van belang is.16
1.1.2. De bijzondere bevoegdheidsregeling
Artikel 7, 8 en 9 van Brussel I Herschikkingsverordening voorzien in alternatieve bevoegdheidsregels ter aanvulling op de hoofdregel van artikel 4. Belangrijk is dat deze alternatieve bevoegdheidsregels de hoofdregel niet uitsluiten. De eiser wordt daarentegen een mogelijkheid geboden om de vordering bij een andere rechter dan de rechter die bevoegd is conform artikel 4 Brussel I Herschikkingsverordening in te stellen. Vanzelfsprekend is dit alleen mogelijk indien aan de voorwaarden is voldaan zoals in deze artikelen is neergelegd. Aangezien de alternatieve bevoegdheidsregels uitzonderingen zijn op de hoofdregel van artikel 4, moeten deze eerstgenoemde regels restrictief worden uitgelegd.17
De uitzondering conform artikel 7 Brussel I Herschikkingsverordening vindt zijn rechtvaardiging in het feit dat er een bijzonder nauwe aanknoping bestaat tussen de vordering en het bevoegde gerecht ten aanzien van die vordering. In het bijzonder betreft deze nauwe band het verband tussen enerzijds de vordering en anderzijds het territoir van het gerecht dat conform artikel 7 Brussel I Herschikkingsverordening bevoegd is.18
1.2 Artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikking
In dit onderzoek zal ik mij concentreren op artikel 7 Brussel I Herschikkingsverordening nu in dit artikel de alternatieve bevoegdheidsregel inzake de onrechtmatige daad besloten ligt. Sub 2 van artikel 7 voorziet de eiser de mogelijkheid om zijn vordering, in het geval van een onrechtmatige daad, te brengen voor het gerecht van de plaats ‘waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’, ofwel de locus delicti. Deze zelfde regel lag besloten in artikel 5 sub 3 Brussel I Verordening en artikel 5 sub 3 EEX-verdrag, waardoor de jurisprudentie met betrekking tot deze artikelen van toepassing is op artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening.
16 Hof van Justitie EU 13 juli 2000, C-412/98, NJ 2003/597 (Group Josi/UGIC). 17 Hof van Justitie Kalfelis/Schröder 1988, rov. 19.
18 Pontier 2015, p. 51. Dit wordt tevens bevestigd door het Hof van Justitie in een lijn van uitspraken: Hof
van Justitie EU 30 november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen); Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez); Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari); Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie). Zie ook considerans 16 Brussel I Herschikkingsverordening.
7 1.2.1. ‘Verbintenis uit onrechtmatige daad’
Volgens het Hof van Justitie omvat het begrip ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’, zoals in artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening is neergelegd:
‘Elke rechtsvordering die is ingesteld door de eiser en die beoogt om de verweerder aansprakelijk te stellen, waarbij de vordering geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’.’ 19
Indien blijkt dat er tussen de eiser en de verweerder sprake is van een vrijwillig aangegane verbintenis, en de vordering kan worden gebaseerd op schending van rechten en plichten uit de betreffende vrijwillig aangegane verbintenis, dan dient te worden teruggevallen op artikel 7 sub 1 Brussel I Herschikkingsverordening.20
Indien echter niet kan worden aangetoond dat er sprake is van een vrijwillig aangegane verbintenis en er een oorzakelijk verband is tussen de schade en het feit waaruit de schade voortkomt, spreken we van niet-contractuele aansprakelijkheid. Aldus is er sprake van een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ conform artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening.
1.2.2. ‘Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ Op het moment dat de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) en de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) zich voordoen in verschillende landen, rijst de vraag hoe de locus delicti moet worden vastgesteld. In een dergelijk geval spreekt men van een
meervoudige locus.21 Het Hof van Justitie heeft voor het probleem van de meervoudige
locus duidelijkheid gegeven in het Kalimijnen arrest.22 Deze uitleg heeft het Hof van Justitie hierna in meerdere uitspraken bevestigd. Aanleiding voor de uitspraak van het Hof van Justitie was de vordering van de Westlandse tuinders (NL) tegen de Franse kalimijnen. De Westlandse tuinders leden schade bij de teelt van hun gewassen door de lozing van afvalzouten in het Rijnwater door het Franse bedrijf. Ten aanzien van de
meervoudige locus heeft het Hof van Justitie géén keuze gemaakt voor het Handlungs- dan
wel het Erfolgsort. Het Hof van Justitie besloot om de keuze aan de eiser te laten, door de fora van beide plaatsen alternatief bevoegd te achten.23 Dientengevolge kan de eiser naar
19 Hof van Justitie EU 27 september 1988, C- 189/87, NJ 1990/425 (Kalfelis/Schröder); Hof van Justitie EU
18 juli 2013, C-147/12, NJ 2014/85 (ÖFAB / Frank Koot).
20 Pontier 2015, p. 89. 21 Strikwerda 2008, p.994.
22 Hof van Justitie EU 30 november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen). 23 Idem, r.o. 25.
8 keuze een vordering instellen bij zowel de rechter van het Handlungsort (in casu: Frankrijk) als bij de rechter van het Erfolgsort (in casu: Nederland).
Het Hof van Justitie heeft in een reeks van arresten de locus delicti verder uitgewerkt. Hiervan zal ik de voor mijn onderzoeksvraag relevante uitspraken achtereenvolgens bespreken.
Dumez
Op 11 janauri 199024 deed het Hof van Justitie uitspraak in een geschil tussen moedervennootschap Dumez France S.A. en Duitse banken. Dumez stelde schade te hebben geleden door het faillissement van verschillende, in Duitsland gevestigde, dochtermaatschappijen van haar. Deze faillissementen zouden het gevolg zijn geweest van de stopzetting van een krediet door de Duitse banken.25 De schade die Dumez stelde te hebben geleden was echter indirect doordat de schade was afgeleid van de schade van de dochtermaatschappijen. Nu het krediet was stopgezet in Duitsland en de gestelde indirecte schade was geleden in Frankrijk, was de vraag of de Franse rechter bevoegd was op grond van - de voorganger van artikel 7 Brussel I Herschikkingsverordening - artikel 5 sub 3 EEX-verdrag. Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag ontkennend. Hieraan voegde het Hof van Justitie toe dat de vordering op grond van indirecte schade niet kan worden ingesteld op de plaats waar de eiser stelt vermogensschade te hebben geleden.26 Kortgezegd besloot het Hof van Justitie hier dat indirecte schade niet valt onder artikel 5 sub 3 EEX-verdrag.
Marinari
Over de indirecte schade deed het Hof van Justitie voorts uitspraak naar aanleiding van de vordering van Marinari,27 woonachtig te Italië, jegens Lloyds Bank, gevestigd te Engeland. De vordering van Marinari was gebaseerd op het feit dat Marinari in Engeland was gearresteerd op verdenking van fraude met orderbriefjes (‘promissory notes’).28 De aangifte ten aanzien van deze verdenking was afkomstig van Lloyds Bank. Naar het inzien van Lloyds Bank was de herkomst van de orderbriefjes namelijk twijfelachtig. Marinari werd echter door de Engelse justitie ontslagen van rechtsvervolging. Hierop daagde Marinari Lloyds Bank voor de Italiaanse rechter. Marinari vorderde betaling van de
24 Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez). 25 Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez), r.o. 3. 26 Idem, r.o. 22.
27 Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari) 28 Idem, r.o. 3.
9 tegenwaarde van de orderbriefjes. Voorts vorderde hij vergoeding van de schade die hij stelde te hebben geleden door zijn vrijheidsbeneming en de verbreking van verschillende contracten, alsmede zijn reputatieschade.29 Het Hof van Justitie oordeelde dat de schade die was geleden in Italië slechts indirecte schade betrof nu het gevolgen waren van de directe schade in Engeland. Deze directe schade betrof de inbeslagname van de orderbriefjes door de politie en de het gevangen zetten van Marinari.30 Het Hof van Justitie verklaarde vervolgens de Italiaanse rechter onbevoegd nu artikel 5 sub 3 EEX- verdrag:
‘Niet ziet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in aan andere verdragsluitende staat ingetreden aanvankelijke (directe) schade.’.31
Uit vorenstaande beslissing kunnen we afleiden dat slechts de plaats waar de aanvankelijke schade is ingetreden relevant is32 en dat hier de indirecte vermogensschade niet onder valt.
Kronhofer
Ten aanzien van de aanvankelijke (directe) schade deed het Hof van Justitie uitspraak in de Kronhofer zaak.33 De vraag rees hier of onder de locus delicti, met betrekking tot de directe schade, ook de plaats valt waar het slachtoffer woonachtig is of het centrum van zijn vermogen heeft.34 In deze casus was de in Oostenrijk woonachtige Kronhofer benaderd door een Duitse beleggingsmaatschappij om in callopties in aandelen te investeren. De beleggingsmaatschappij had Kronhofer echter niet gewezen op de risico’s van een dergelijke transactie. Kronhofer ging in op het aanbod van de Duitse beleggingsmaatschappij om in callopties in aandelen te investeren en stortte geld op de Duitse rekening van de beleggingsmaatschappij. Met het gestorte geld van Kronhofer werden vervolgens callopties op de beurs in London gekocht.35 Nadat een aanmerkelijk deel van het geïnvesteerde geld verloren was gegaan stelde Kronhofer een schadevergoedingsvordering in bij de Oostenrijkse rechter. Kronhofer veronderstelde de
29 Idem, r.o. 4.
30 Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), m.n. de Boer, par. 3. 31 Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), r.o. 21.
32 De Groote 2004, p. 32.
33 Hof van Justitie EU 10 juni 2004, C-168/02, NJ 2006/335 (Kronhofer). 34 Idem, r.o. 10.
10 Oostenrijkse rechter bevoegd nu dat de plaats van de ingetreden schade zou zijn.36 De rechtbank te Oostenrijk verklaarde zich echter onbevoegd nu naar haar inzien de schade was ingetreden in Duitsland. Nadat prejudiciële vragen waren gesteld aan het Hof van Justitie oordeelde het Hof dat:
‘artikel 5, punt 3, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat de uitdrukking 'plaats
waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' niet ook de plaats omvat waar de verzoeker woont of waar zich het 'centrum van zijn vermogen' bevindt op de enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit het in een andere verdragsluitende staat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen’.37
Volgens het Hof van Justitie zou aanknoping volgens de plaats waar het centrum van het vermogen zich bevindt leiden tot onzekere omstandigheden.38 Om ‘het centrum van het vermogen van gelaedeerde’ als aanknopingspunt aan te nemen, achtte het Hof van Justitie dan ook in strijd met het feit dat artikel 5 sub 3 Brussel I verordening alleen in uitzonderlijke gevallen tot bevoegdheid van de rechter mag leiden.39 Een dergelijke bevoegdheid zou namelijk vaak leiden tot bevoegdheid van het gerecht van de woonplaats van de gelaedeerde.
Het Hof van Justitie heeft in bovenstaande uitspraken slechts geoordeeld wat niet als aanknopingspunt dient te gelden. Hierdoor resteert de vraag wat wel als aanknoping mag gelden.40 Welke schade dient bijvoorbeeld aangemerkt te worden als de aanvankelijke schade?
Zuid-Chemie
In verband met de bovenstaande vraag stelde de Hoge Raad enkele vragen aan het Hof van Justitie inzake uitleg over de locus delicti van het toenmalige artikel 5 sub 3 Brussel I Verordening.41 Het betrof hier een geschil tussen de kunstmestfabrikant Zuid-Chemie, gevestigd te Nederland, en de grondstofleverancier Phillippo’s Mineralenfabriek, gevestigd te België.42 Zuid-Chemie had grondstof aangekocht in Nederland bij een
36 Idem, r.o. 17. 37 Idem, r.o. 21.
38 Hof van Justitie EU 10 juni 2004, C-168/02, NJ 2006/335 (Kronhofer), r.o. 20. 39 Idem, r.o. 14.
40 Haentjens & Verheij 2015, par. 2
41 Hoge Raad 4 april 2008, C06/310HR, NJ 2008/202 (Zuid-Chemie). 42 Idem, r.o. 1.
11 handelaar. De handelaar had echter voor de productie van de grondstof Phillipo’s ingeschakeld, welke de grondstof direct aan Zuid-Chemie leverde bij zijn fabriek in België. Tussen Phillipo’s en Chemie bestond derhalve geen contractuele relatie. Zuid-Chemie verwerkte hier opvolgend de grondstof in diverse partijen kunstmest, welke deels werden verkocht. Naderhand bleek dat de partijen kunstmest ernstig waren verontreinigd met een te hoge concentratie cadmium die in de grondstof voorkwam.43 Zuid-Chemie vorderde aan de hand hiervan schadevergoeding van Philippo’s voor de Nederlandse rechter.44 De Nederlandse rechtbank verklaarde zich echter onbevoegd nu zowel het Handlungs- als het Erfolgsort in België zouden liggen, omdat daar de verontreinigde grondstof aan Zuid-Chemie was geleverd. Het Gerechtshof bevestigde de uitspraak van de rechtbank.45 In cassatie concludeert Advocaat-Generaal (hierna: AG) Strikwerda dat er twee vragen resteren om antwoord te kunnen geven op de vraag of België als het Erfolgsort in deze casus kan worden gezien. Ten eerste speelt zijns inziens de vraag ‘wat beschouwd moet worden als de initiële schade die het gevolg is van de gestelde onrechtmatige gedraging’.46 Ten tweede speelt naar zijn inzicht de kwestie of het onderscheid tussen het Handlungs- en het Erfolgsort beperkt is tot de situatie waarbij de onrechtmatige gedraging leidt tot fysieke schade aan personen of zaken, of dat dit ook geldt als de aanvankelijke schade die is geleden bestaat uit zuivere vermogensschade.47 De Hoge Raad volgde de analyse van AG Strikwerda en stelde de voornoemde vragen aan het Hof van Justitie.48
Het Hof van Justitie antwoordde dat de locus delicti conform artikel 5 sub 3 Brussel I verordening duidt op ‘de plaats waar de aanvankelijke schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het bestemd is’.49 Het Hof van Justitie gaf daarentegen geen antwoord op de tweede gestelde vraag van de Hoge Raad. Het Hof van Justitie constateerde alleen dat in de onderliggende casus de directe schade bestond uit fysieke schade aan zaken.50 Hierdoor is de vraag of hetzelfde zal gelden in het geval van zuivere vermogensschade slechts hypothetisch. Dientengevolge behoeft deze
43 Idem, r.o. 3.1. 44 Idem, r.o. 3.2. 45 Idem, r.o. 1.
46 Parket bij de Hoge Raad 1 februari 2008, C06/310HR, RvdW 2008/388 (Conclusie Zuid-Chemie), r.o. 19. 47 Idem.
48 Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie), r.o. 15. 49 Idem, r.o. 32.
12 vraag volgens het Hof van Justitie geen beantwoording.51 Deze laatste vraag blijft aldus onbeantwoord.
1.2.3. Gedachtegang van het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie heeft in de hiervoor besproken uitspraken ten aanzien van de locus
delicti voornamelijk bevestigd wat we hier niet onder kunnen verstaan. Na de duidelijke
en beroemde uitspraak van 1976,52 waarin is besloten dat in het geval van een
meervoudige locus de keuze bij de eiser ligt waar hij zijn vordering instelt,53 is de duidelijkheid bergafwaarts gegaan. Na de uitspraken van het Hof van Justitie inzake Dumez en Marinari zijn we in ieder geval zo ver dat we weten dat de indirecte schade niet onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening valt54 en dat slechts de plaats waar de aanvankelijke schade is ingetreden relevant is.55 Onder deze laatstgenoemde plaats valt in ieder geval niet de indirecte vermogensschade die is geleden. Ten aanzien van de aanvankelijke schade werd na de uitspraak omtrent Kronhofer56 duidelijk dat de
locus delicti voorts niet omvat de woonplaats van de verzoeker of de plaats waar het
centrum van zijn vermogen zich bevindt, op de enkele grond dat hij daar financiële schade heeft geleden door verlies van onderdelen van zijn vermogen in een andere staat. Opnieuw is dit slechts een vaststelling van wat niet onder de locus delicti is te verstaan. Het Hof van Justitie had de kans om zich uit te spreken over de vraag of onderscheid tussen het Handlungs- en het Erfolgsort ook geldt indien er sprake is van aanvankelijke schade, bestaande uit zuivere vermogensschade.57 Dit heeft het Hof van Justitie echter nagelaten waardoor de onzekerheid met betrekking tot vermogensschade als aanknopingspunt bleef bestaan.
In 2015 heeft het Hof van Justitie een nieuw kans gekregen om enige onzekerheid ten aanzien van het voornoemde probleem weg te nemen. In het volgende hoofdstuk zal ik deze recente uitspraak uitgebreid analyseren. Deze uitspraak lijkt meer duidelijkheid te bieden ten aanzien van de vraag of wij zuivere vermogensschade kunnen gebruiken als
51 Idem, r.o. 36.
52 Hof van Justitie EU 30 november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen). 53 Voor het gerecht van het Handlungsort of voor het gerecht van het Erfolgsort. 54 Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez).
55 Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari). 56 Hof van Justitie EU 10 juni 2004, C-168/02, NJ 2006/335 (Kronhofer). 57 In Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie).
13 aanknopingspunt ten aanzien van de locus delicti van artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening.
14
Hoofdstuk 2: Omslag in de jurisprudentie?
Indien een partij enkel in zijn vermogenspositie is geschaad spreken we van zuivere vermogensschade. Hierbij kan je denken aan het feit dat afnemers te veel betalen voor een product door kartelvorming, maar ook aan het verloren gaan van beleggingen bij investeerders. Deze laatstgenoemde groep staat centraal in het Kolassa arrest.58
2.1 De casus: Kolassa
De feiten van de uitspraak van het Hof van Justitie in het Kolassa arrest waren als volgt. De heer Kolassa, woonachtig te Oostenrijk, besloot zijn geld te investeren. Via een Oostenrijkse (internet)bank (direktanlage.at) investeerde hij in ‘X1 Global EUR Index-certificaten’ welke waren uitgegeven door Barclays Bank (ingeschreven in het handelsregister van het Verenigd Koninkrijk, met tevens een filiaal in Duitsland).59 Nu de certificaten slechts door institutionele beleggers konden worden gekocht bestelde direktanlage.at de certificaten bij haar moedervennootschap DAB Bank AG (Duitsland), die de certificaten bij Barclays Bank kocht.60 Barclays Bank had voorafgaand aan de uitgifte van de betreffende certificaten een basisprospectus verspreid, onder andere in Oostenrijk.61 Een groot deel van het geïnvesteerde vermogen is echter verloren gegaan. Hierop vorderde Kolassa schadevergoeding van Barclays Bank. Hij betoogde dat er een onjuist prospectus was gepubliceerd wat hem had aangezet tot de gedane investering. Hier voegde hij aan toe dat hij, indien er een juist prospectus betreffende de certificaten was gepubliceerd, in iets anders had geïnvesteerd waardoor zijn geld niet verloren zou zijn gegaan.62
Kolassa stelde zijn vordering in bij het Handelsgericht Wien (Oostenrijk). Barclays Bank heeft de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter echter betwist. Hierop heeft het Handelsgericht Wien meerdere prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Voor mijn onderzoeksvraag is echter alleen de derde vraag die aan het Hof van Justitie is gesteld van belang, waartoe ik mij derhalve zal beperken.
58 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa). 59 Idem, r.o. 12.
60 Idem r.o. 15. 61 Idem, r.o. 13. 62 Idem, r.o. 16.
15
2.2 De prejudiciële vraag: Kolassa
De vraag die aan het Hof van Justitie werd gesteld betrof de vraag of artikel 5 sub 3 Brussel I Verordening van toepassing is op een vordering waarin de uitgever van certificaten aansprakelijk wordt gesteld voor ten eerste het prospectus van dit certificaat, en ten tweede wegens niet-nakoming van andere wettelijke informatieverplichtingen van de uitgever.63
Het Hof van Justitie herhaalde in eerste instantie dat de bevoegdheid van de rechter is gebaseerd op een bijzonder nauwe band tussen de vordering en de locus delicti, waardoor de rechter op grond van goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting gerechtvaardigd bevoegd is.64 Derhalve kan in de ogen van het Hof van Justitie enkel het gerecht van het rechtsgebied waar het relevante aanknopingspunt zich bevindt, rechtsgeldig worden aangezocht.65 Het Hof van Justitie herhaalt vervolgens zijn uitspraak van het Kronhofer arrest waarin het besliste dat de locus delicti niet de woonplaats van de verzoeker omvat of de plaats waar ‘het centrum van het vermogen zich bevindt’ op de enkele grond dat hij daar financiële schade heeft geleden.66
Op het moment dat er besloten dient te worden voor welke gerechten een geschil inzake prospectusaansprakelijkheid kan worden gebracht, kan men denken aan verschillende plaatsen. Het Hof van Justitie accepteert voor het Handlungsort dan ook een collectie van plaatsen die relevant kunnen zijn, wetende: de plaats van de besluitvorming voor de door de bank voorgestelde investeringsmodaliteiten, de plaats van besluitvorming omtrent de inhoud van de desbetreffende prospectussen en de plaats van de vestging van de bank waar de prospectussen zijn opgesteld en uitgegeven.67 Het Hof van Justitie gaat hier echter niet verder op in en gaat direct over tot vaststelling van de plaats waar de schade is ingetreden. Deze schade lokaliseert het Hof van Justitie op de plaats waar de belegger de schade ondervindt.68 Conform de gedachte van het Hof van Justitie strookt dit met het doel van de Brussel I verordening, zijnde het versterken van de rechtsbescherming van de in de Unie gevestigde personen. Met een dergelijk Erfolgsort kan naar inzien van het Hof van Justitie de verzoeker makkelijk bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, en kan
63 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 42. 64 Idem, r.o. 46.
65 Idem, r.o. 47. 66 Idem, r.o. 48/49. 67 Idem, r.o. 53. 68 Idem, r.o. 54.
16 de verweerder redelijkerwijs voorzien voor welk gerecht hij wordt opgeroepen. De gedachte hierachter is dat de uitgever van certificaten die een foutief prospectus uitgeeft erop moet rekenen dat, indien hij het prospectus in andere lidstaten uitgeeft, marktdeelnemers uit deze andere lidstaten zullen investeren en schade zullen lijden.69 Kortgezegd, besloot het Hof van Justitie dat in het geval van een vordering waar de uitgever van het prospectus aansprakelijk wordt gesteld, als Erfolgsort heeft te gelden de woonplaats van de investeerder (tevens zijnde de eiser), onder meer wanneer de bank van de rekening van de investeerder is gevestigd in diezelfde woonplaats.70
2.3 Zuivere vermogensschade als aanknoping in Kolassa
Met deze uitspraak neemt het Hof van Justitie een nieuw geval van forum actoris aan. Ofwel, een nieuwe mogelijkheid voor de eiser om iemand in zijn eigen woonplaats aan te klagen. De vraag is echter onder welke omstandigheden deze forum actoris geldend is. Onderstaand zal worden weergegeven op welke wijze mijns inziens deze forum actoris geldend is. Indien bekend is onder welke omstandigheden de forum actoris geldt, zullen de eventuele problemen die een dergelijke aanknoping meebrengt zichtbaarder zijn. Deze eventuele problemen zullen in het volgende hoofdstuk besproken worden.
2.3.1 Welke rekening?
Ten eerste kan men zich afvragen welke bankrekening het Hof van Justitie hier precies voor ogen heeft. Men kan allereerst denken aan de betaalrekening, maar het Hof van Justitie kan ook de effectenrekening waar de certificaten op waren gestort hebben bedoeld. De meningen zijn hieromtrent verdeeld. Zowel Haentjens & Verheij71 als Arons72 pleiten ervoor dat het Hof van Justitie de effectenrekening voor ogen moet hebben gehad. Een van de argumenten hiervoor is dat de waardevermindering zich het meest direct manifesteerde ten aanzien van de certificaten. Op het moment van uitgave van de certificaten was er echter géén sprake van waardevermindering. Derhalve zal de schade zich voordoen op de effectenrekening waar de certificaten op waren gecrediteerd.73 Hiertegen pleit Lehmann,74 hij stelt dat de intrinsieke waarde van de certificaten al is bepaald op het moment van uitgave. Op het moment dat de nominale waarde later daalt,
69 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 56. 70 Idem, r.o 57.
71 Haentjens & Verheij 2015, p. 8. 72 Arons 2015, p. 379.
73 Haentjens & Verheij 2015, p. 8. 74 Lehmann 2016, p. 18.
17 is dit niet de uitwerking van het misleidende prospectus, maar meer de uitwerking van de openbaring dat de certificaten waardeloos zijn. De schade ontstaat dientengevolge daar waar de certificaten zijn verkregen voor meer geld dan dat ze waard zijn. Dit is te lokaliseren bij de betaalrekening waar vandaan de certificaten zijn betaald.
Gekeken naar de bewoording van het Hof van Justitie is deze laatste conclusie mijns inziens de juiste. Een effectenrekening wordt namelijk niet per definitie beheerd door een bank. De bewoording van het Hof van Justitie impliceert echter dat dit wel het geval is nu zij het hebben over een ‘bankrekening van de verzoeker bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank’.75
2.3.2 De vestiging van de bank
Ten tweede is de vraag wat men bedoeld met de ‘vestiging van de bank’. Wordt hiermee de hoofdvestiging van de bank bedoeld of de plaats van een filiaal van de bank?76 Op het moment dat de hoofdvestiging van de bank wordt bedoeld levert dat een bijzondere aanknoping op. Dit zal namelijk betekenen dat slechts de investeerders die in een ‘banking centre’ wonen – denk aan plaatsen zoals London, Parijs, Frankfurt, Madrid en Rome – zullen kunnen profiteren van deze nieuwe forum actoris. Nu een dergelijke aanknoping zal leiden tot discriminatie zal de ‘vestiging van de bank’ een filiaal of agentschap van de bank inhouden.77
2.3.3 Wijze van aanknoping
Het hiervoor genoemde leidt tot de conclusie dat het Hof van Justitie zuivere vermogensschade als aanknopingspunt onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening aanneemt indien er sprake is van een vordering waarbij de uitgever van de certificaten aansprakelijk wordt gesteld en de schade zich heeft voorgedaan op de betaalrekening van de verzoeker bij een filiaal van de bank die is gevestigd in hetzelfde gerecht. Dan is namelijk de rechter van de woonplaats van de investeerder bevoegd. Hoe dient echter de bevoegdheid te worden vastgesteld indien de woonplaats van de investeerder en de vestiging van de bank uiteen liggen? Het Hof van Justitie heeft wel beslist hoe het zit omtrent de bevoegdheid van de gerechten indien de woonplaats van de investeerder en de bank in dezelfde plaats liggen, maar het beslist
75 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 55. 76 Lehmann 2016, p. 3.
18 voorts niet hoe deze bevoegdheid dient te worden vastgesteld indien deze twee plaatsen uit elkaar liggen.78
19
Hoofdstuk 3: Problemen na Kolassa
Nu we weten in welk geval het Hof van Justitie aanknoopt bij de woonplaats van de eiser aan de hand van Kolassa, kunnen we naar de problemen kijken die een dergelijke aanknoping eventueel zal bewerkstelligen. Is deze uitspraak namelijk wel in lijn met eerdere jurisprudentie en met de basisbeginselen van de Brussel I Herschikkingsverordening (en zijn voorgangers)?
3.1 Tegenspraak eerdere jurisprudentie
In het Kalimijnen arrest gaf het Hof van Justitie een ruime interpretatie aan de locus delicti conform het toenmalige artikel 5 sub 3 Brussel I verordening, door zowel het Handlungs- als het Erfolgsort als alternatief bevoegd te achten. In de hiervoor besproken jurisprudentie79 heeft het Hof van Justitie deze ruime interpretatie echter weer getracht in te perken. Zo oordeelde het Hof van Justitie in Dumez dat de vordering op grond van indirecte schade niet kan worden ingesteld op de plaats waar de eiser stelt vermogensschade te hebben geleden80 en in Marinari dat slechts de plaats waar de aanvankelijke schade is ingetreden relevant is81 en dat hier de indirecte vermogensschade niet onder valt. Voorts beperkte het Hof van Justitie de locus delicti verder door te beslissen in Kronhofer dat:
‘De 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' niet ook de plaats omvat
waar de verzoeker woont of waar zich het 'centrum van zijn vermogen' bevindt op de enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit het in een andere verdragsluitende staat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen’.82
Tevens heeft het Hof van Justitie in meerdere van de hier voornoemde uitspraken benadrukt dat artikel 5 sub 3 Brussel I verordening restrictief geïnterpreteerd moet worden nu artikel 5 sub 3 Brussel I verordening een uitzondering vormt op de hoofdregel
79 Hof van Justitie EU 30 november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen); Hof van Justitie EU 11
januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez); Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari); Hof van Justitie EU 10 juni 2004, C-168/02, NJ 2006/335 (Kronhofer); Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie).
80 Idem, r.o. 22.
81 Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), r.o. 21. 82 Idem, r.o. 21.
20 die is neergelegd in artikel 2 Brussel I verordening (thans artikel 4 Brussel I Herschikkingsverordening).83
Kort samengevat, heeft het Hof van Justitie in 1976 een brede opvatting gegeven aan de
locus delicti, waarna deze locus delicti in de daaropvolgende jurisprudentie stukje bij
beetje weer is begrensd. In de Kolassa uitspraak wordt deze begrenzing echter weer enigszins opengebroken door te oordelen dat de rechter van de woonplaats van de eisende investeerder bevoegd is als de bank van de rekening van de investeerder is gevestigd in diezelfde woonplaats.
De vraag is echter of deze verruiming conform Kolassa niet te veel ingaat tegen, onder andere, de uitspraken Dumez en Kronhofer. In Dumez haalt het Hof van Justitie nog aan dat uit de EEX-verordening de afkeer tegen bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verzoeker blijkt. Dit aangezien de toepassing van nationale bepalingen die in dergelijke bevoegdheden voorzien, wordt uitgesloten in de verordening voor verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragssluitende staat.84 In Kronhofer beslist het Hof van Justitie voorts dat het Erfolgsort niet de woonplaats van de verzoeker omvat indien dat slechts de plaats is waar de verzoeker financiële schade heeft geleden, terwijl de schade in een andere lidstaat is ingetreden. Desalniettemin lijkt het Hof van Justitie aan de hand van Kolassa wel bereid om deze bevoegdheid onder het Erfolgsort aan te nemen indien deze financiële schade (op de betaalrekening van verzoeker) intreedt in de woonplaats van de verzoeker.85
3.1.1 Forumshopping
Nu in Kolassa de rechter van de woonplaats van de eiser, onder bepaalde omstandigheden, bevoegd wordt geacht om het internationale geschil te beslechten, kan dit in de toekomst leiden tot meerdere fora actoris. Vorenstaande onder het mom van ‘als er één schaap over de dam is…’. Nu in het geval van Kolassa de rechter van de woonplaats van de eiser bevoegd wordt geacht, zal de drempel om in andere gevallen de rechter van de woonplaats van de eiser bevoegd te achten wellicht lager liggen. Indien de rechter van de woonplaats van de eiser in meerdere gevallen bevoegd is, zal dit de eiser een
83 Hof van Justitie EU 27 september 1988, C- 189/87, NJ 1990/425 (Kalfelis/Schröder); Hof van Justitie EU
11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez); Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie).
84 Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez), rov. 16.
85 Lehmann 2016, p. 21; V.F. Dogan, Noot bij Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36, JIN 2015/39,
21 mogelijkheid bieden om te bepalen wie de bevoegde rechter is aan de hand van zijn woonplaatskeuze.86 Het gevolg hiervan zal het welbekende forum shopping zijn. Dit houdt in dat de eiser zich bij zijn keuze voor het gerecht, voornamelijk zal laten leiden door welke rechter de voor hem meest gunstige uitspraak zal geven en waar de zaak het makkelijkste aanhangig kan worden gemaakt.87 Dit is hetgeen het Hof van Justitie in eerdere jurisprudentie juist getracht heeft te beperken. In zijn uitspraak van 7 maart 1995 (Shevill) oordeelde het Hof van Justitie over een belediging in een persartikel, welke in meerdere lidstaten was verspreid.88 Het Hof van Justitie wees hier in eerste instantie als Handlungsort de gerechten van de plaats waar de uitgever is gevestigd aan, indien deze plaats de plaats is vanwaar het schadebrengende feit oorspronkelijk afkomstig is en vanwaar de belediging is geuit en in de omloop is gebracht.89 In aanvulling hierop wees het Hof van Justitie als Erfolgsort de gerechten van elke lidstaat aan waar de beledigende publicatie is verspreid en waar de eiser stelt dat zijn goede naam is aangetast.90 Deze gerechten zijn echter alleen bevoegd om een oordeel te vellen over de schade die is toegebracht in de desbetreffende lidstaat.91 In de literatuur wordt dit ook wel het
mozaïekbeginsel genoemd.92
De vraag die men zichzelf kan stellen is of er bij een aansprakelijkheidskwestie inzake een misleidend prospectus op internationaal niveau niet tevens aangesloten dient te worden bij dit beginsel. Op het moment dat er een prospectus wordt uitgegeven in meerdere lidstaten is er namelijk sprake van een vergelijkende casus als in het hiervoor aangehaalde Shevill arrest. Het foutieve prospectus kan dan gezien worden als de uitgegeven beledigende publicatie. Indien dit prospectus in meerdere lidstaten wordt uitgegeven, zal het Handlungsort zien op de ‘vestiging van de uitgever’. Zoals eerder vastgesteld, ziet de vestiging van de bank op het filiaal van de bank.93 Dientengevolge zal het filiaal van de bank die het prospectus heeft uitgegeven het Handlungsort omvatten. Als Erfolgsort zal elke lidstaat waar het prospectus is uitgegeven dienen. Hierop zal vervolgens de beperking rusten dat in die lidstaten slechts een vordering kan worden
86 Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez), rov. 18. 87 Magnus & Mankowski 2007, p. 240/241.
88HvJ EG 7 maart 1995, zaak 68/93, NJ 1996, 269 m. nt. Th.M. de Boer (Shevill/Presse Alliance).
89 Idem, rov. 24. 90 Idem, rov. 30. 91 Idem, rov. 33.
92 Strikwerda 2015, p. 263; Magnus & Mankowski 2007, p. 241. 93 Zie §2.3.2 Vestiging van de bank.
22 ingediend ten aanzien van de schade die in die lidstaat is geleden. Het Erfolgsort zal derhalve zien op de woonplaats van de certificaathouder, nu de certificaathouder veelal zijn rekening in die woonplaats zal hebben en hij daar dientengevolge zijn financiële schade zal lijden. Advocaat-Generaal Szpunar pleitte in zijn conclusie bij de Kolassa-uitspraak al voor aanknoping bij het mozaïekbeginsel. Zijns inziens dient de locus delicti zodanig te worden uitgelegd dat ten aanzien van het Erfolgsort:
‘Ook de woonplaats van de houder van certificaten wordt bedoeld indien de publicatie van het prospectus inzake die certificaten in de woonstaat van de houder de financiële schade heeft veroorzaakt.’.94
Spuznar bedoeld hier mijns inziens mee dat, indien het prospectus in de woonplaats van de certificaathouder is uitgegeven, en de certificaathouder daar aldus schade lijdt, deze woonplaats als Erfolgsort zal moeten dienen. Voor onrechtmatige daden op het internet is het mozaïekbeginsel al bevestigd inzake schending van persoonlijkheidsrechten95 en op het gebied van inbreuk op intellectuele eigendom.96
Aanknoping bij het mozaïekbeginsel in het geval van prospectusaansprakelijkheid zal het eerdergenoemde forum shopping kunnen beperken nu de eiser ten aanzien van het Erfolgsort slechts de schade die hij heeft geleden in zijn woonplaats, voor de rechter van die woonplaats zal kunnen brengen. 97 Op deze wijze zal het de eiser niet meer vrij staan om de bevoegde rechter te bepalen aan de hand van zijn woonplaatskeuze.98 Voorts zal een dergelijke aanknoping het Shevill arrest navolgen waardoor deze aanknoping in de lijn der jurisprudentie zal liggen. Desalniettemin koos het Hof van Justitie er – mijns inziens ten onrechte - voor om de Advocaat-Generaal niet te volgen en werd het mozaïekbeginsel in de Kolassa uitspraak buiten beschouwing gelaten.
Hoewel het mozaïekbeginsel als een goede oplossing klinkt voor het voorkomen van
forum shopping inzake gevallen met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid, is het de
vraag of het ook meer in het algemeen kan worden toegepast. Zuivere vermogensschade in zijn algemeenheid kan betrekking hebben op elk geval waarin een partij slechts in zijn
94 Conclusie van Advocaat-Generaal M. Szpunar van 3 september 2014 (1), Zaak C‑375/13, § 67. 95 Hof van Justitie 25 oktober 2011, zk C-509/09, NJ 2012/224 (Edate advertising).
96 Hof van Justitie 19 april 2012, zk C-523/10, NJ 2012/403 (Wintersteiger).
97 HvJ EG 7 maart 1995, zaak 68/93, NJ 1996, 269 m. nt. Th.M. de Boer (Shevill/Presse Alliance), rov. 33;
Conclusie van Advocaat-Generaal M. Szpunar van 3 september 2014 (1), Zaak C-375/13, § 67.
23 vermogenspositie is geschaad. Hierbij kan naast beleggers wiens investering verloren is gegaan gedacht worden aan consumenten die stellen dat een verzekeraar of een bank haar zorgplicht heeft geschonden, of aan afnemers van een product die door kartelvorming te veel betalen voor een product.99 In dergelijke gevallen is er niet vanzelfsprekend sprake van een publicatie. Op het moment dat er geen sprake is van een publicatie, zal het mozaïekbeginsel lastig, dan wel niet, toepasbaar zijn. Indien zuivere vermogensschade als aanknopingspunt dient onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening zal om die reden moeten worden gezocht naar een algemene oplossing om forum shopping te voorkomen.
3.2 Strijd met doelstellingen
In 1960 werd een comité van experts opgezet, die een concept verordening maakten inzake bevoegdheid en erkenning in burgerlijke en handelszaken. De rapporteur van dit comité schreef een verklarend rapport ten aanzien van deze conceptverordening. Dit rapport neemt de vorm aan van een commentaar bij de Brussel I verordening welke in 1968 werd getekend en geeft een goed inzicht in de oorspronkelijke doelstellingen van de verordening.100
De term ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ werd voor de invoering van het EEX-verdrag al gebruikt in verschillende wetssystemen, waaronder Duitsland en Frankrijk. Men wilde bij de opzet van het EEX-verdrag hierbij aanhaken. Voorts was deze jurisdictie al erkend in de meeste bilaterale verdragen. Om deze reden wilde het comité de term dan ook niet verder invullen.101
Van meet af aan zijn artikel 5 en 6 van het EEX-verdrag (thans artikel 7, 8 en 9 Brussel I Herschikkingsverordening) als een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 EEX-verdrag (thans artikel 4 Brussel I Herschikkingsverordening) gezien. De woonplaats van de verweerder is de standaard en elke andere plaats naar aanleiding van de alternatieve bevoegdheden zijn hier slechts een aanvulling op. 102 Er zijn conform het rapport drie verschillende redenen waarom de alternatieve bevoegdheden werden ingevoerd. De eerste reden is het geven van een mogelijkheid voor de eiser, om de verweerder te allen tijde te kunnen dagvaarden voor een van de aangewezen fora, zonder dat de interne
99 Van Amsterdam 2015, p. 2.
100 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 1. 101 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 26. 102 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 22.
24 wetgeving van dat land in acht hoeft te worden genomen. De tweede reden ziet op het vergemakkelijken van het EEX-verdrag. Op deze wijze hoeft de nationale wetgeving van de lidstaten niet aangepast te worden aan de criteria van de alternatieve bevoegdheden doordat er rechtstreeks een bevoegde rechter aangewezen kan worden.103 Ook het Hof van Justitie heeft meerdere malen op deze doelstelling gewezen.104 De derde reden ziet voorts op het bestaan van een rechtstreeks aanknopingspunt tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen. 105 Oftewel, er dient een nauwe band te bestaan tussen het geschil en de bevoegde rechter. Volgens Pontier dient dit meer specifiek een nauwe band te zijn tussen de vordering en het territoir van het gerecht.106
Verder zijn de doelstellingen van het EEX-verdrag (en de huidige Brussel I Herschikkingsverordening) neergelegd in de preambule(s).
3.2.1 Gevaar van onverenigbare beslissingen
Zoals hiervoor genoemd is het voornaamste doel van het EEX-verdrag het vergemakkelijken van erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die in andere verdragsstaten zijn gemaakt. Met de Kolassa-uitspraak is er een nieuw forum actoris aangenomen waardoor de mogelijkheid om in meerdere fora het geschil aanhangig te maken wordt uitgebreid. Deze pluraliteit van fora staat echter op gespannen voet met de voornoemde doelstelling. Een veelvoud van bevoegde rechters verhoogt namelijk het gevaar van onverenigbare beslissingen en daarmee de kans op weigering van erkenning op grond van artikel 45 lid 1 sub c conform Brussel I Herschikkingsverordening.107
3.2.2 Rechtszekerheid
Een van de oorspronkelijke doelen van het opmaken van het toenmalige EEX-verdrag is het creëren van een authentiek juridisch systeem welke de hoogste mate van rechtszekerheid zal garanderen.108 Hedendaags vinden wij dit terug in de Brussel I Herschikkingsverordening.
103 Idem.
104 Th.M. de Boer, Noot bij Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), § 4. 105 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 22.
106 Pontier 2015, p. 51.
107 Th.M. de Boer, Noot bij Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), § 4 108 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 15; Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN
25 Considerans 15 van Brussel I Herschikkingsverordening luidt als volgt:
‘De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder. De bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt.’
Hieruit kan kortgezegd worden afgeleid dat rechtszekerheid een groot goed is binnen de Brussel I Herschikkingsverordening. De regels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn. De hoofdregel conform artikel 4 van de Brussel I Herschikkingsverordening zorgt voor deze rechtszekerheid nu de eiser in ieder geval altijd zijn vordering voor de rechter van de woonplaats van de verweerder kan brengen.
Desalniettemin dienen er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk te zijn conform considerans 16 van de Brussel I Herschikkingsverordening. Bij het oprichten van het toenmalige EEX-verdrag werden deze alternatieve bevoegdheden al gerechtvaardigd aan de hand van het bestaan van een ‘nauwe band’ tussen het geschil en het bevoegde gerecht.109 Inzake de alternatieve bevoegdheid in het geval van een onrechtmatige daad ziet deze nauwe band volgens Pontier meer specifiek op de band tussen de vordering en het territoir van het bevoegde gerecht.110 Conform considerans 16 dient deze nauwe band te zorgen voor rechtszekerheid en voorzienbaarheid ten aanzien van het bevoegde gerecht. De achterliggende gedachte hierbij is dat de rechter van de locus delicti normaliter het beste in staat is om uitspraak te doen nu de afstand geringer zal zijn en de bewijsvoering makkelijker.111 Deze rechter zal om die reden makkelijker feiten kunnen vergaren, getuigen kunnen horen en procedurehandelingen kunnen verrichten.112
In zijn Kolassa uitspraak ziet het Hof van Justitie geen problemen inzake de rechtszekerheid. Conform het Hof van Justitie kon de verweerder in het onderhavige geval redelijkerwijs voorzien waar hij zal worden opgeroepen. Indien een prospectus in andere lidstaten wordt uitgegeven, dient er rekening te worden gehouden met het feit dat in deze
109 Rapport Jenard, Pb EG 5 maart 1979, C59, p. 22. 110 Pontier 2015, p. 51/52.
111 Dit wordt bevestigd door het Hof van Justitie in een lijn van uitspraken: Hof van Justitie EU 30
november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen); Hof van Justitie EU 11 januari 1990, C-220/88, LJN AC1807 (Dumez), r.o. 17; Hof van Justitie EU 19 september 1995, C-364/93, NJ 1997/52 (Marinari), r.o.. 10; Hof van Justitie EU 16 juli 2009, C-189/08, NJ 2011/349 (Zuid Chemie), r.o. 24; Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 46/47.
112 Conclusie AG Szpunar 10 maart 2016, ECLI:EU:C:2016:161, C-12/15, §30; Hof van Justitie EU 28 januari
26 lidstaten kan worden geïnvesteerd in de effecten en dat daar schade uit kan voortvloeien.113
Ten aanzien van de nauwe band dient er gekeken te worden of er een dergelijke nauwe band bestaat tussen het misleidend prospectus en de woonplaats van de investeerder. Bij de beantwoording van die vraag dient aldus te worden gekeken naar welk gerecht objectief gezien het beste in staat is om te oordelen of de verweerder al dan wel niet aansprakelijk kan worden gesteld.114 In de literatuur wordt betoogd dat in het geval van prospectusaansprakelijkheid het gerecht waar de desbetreffende certificaten zijn verhandeld op een beurs, dan wel het gerecht waar de certificaten aan het publiek zijn aangeboden, de meest nauwe band omvat voor behandeling van de zaak.115 Op het moment dat de rechter van de woonplaats van de investeerder bevoegd is, is het om die reden twijfelachtig of die nauwe band wel aanwezig is. Is in dit geval de rechter van de woonplaats van Kolassa (Oostenrijk) het beste in staat om te oordelen of Barclays Bank (Engeland) aansprakelijk is?Zoals hiervoor genoemd is de rechter van de plaats waar de schade daadwerkelijk is veroorzaakt, dan wel ingetreden, het beste in staat om over de zaak te oordelen. Het Hof van Justitie lokaliseert de schade in de Kolassa zaak daar waar de belegger ze ondervindt, ofwel in dit geval op de betaalrekening116 van Kolassa.117 Derhalve zal de Oostenrijkse rechter het beste in staat zijn om over de zaak te oordelen, nu daar volgens het Hof van Justitie de daadwerkelijke schade is ingetreden.
In het specifieke geval van Kolassa is een dergelijke nauwe band tussen het bevoegde gerecht en de woonplaats van de investeerder volgens het Hof van Justitie aldus aanwezig. Voor te stellen valt echter dat dit zeker niet altijd het geval zal zijn. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin alle handelingen zijn verricht in land A, ten aanzien van een bedrijf uit land A, waarbij een moedervennootschap uit land B uiteindelijk vermogensschade lijdt. Op het moment dat zuivere vermogensschade als aanknopingspunt geldt onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening, zal de rechter van land B bevoegd zijn. Is dan nog steeds te bewerkstelligen dat er een nauwe band bestaat tussen het bevoegde gerecht
113 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 56. 114 Hof van Justitie EU 28 januari 2015, C-375/13, NJ 2015/332 (Kolassa), r.o. 47. 115 Arons 2008, p. 486; Lehmann 2016, p. 23
116 Betaalrekening, en niet de effectenrekening, zie hiervoor 2.3.1.
27 (land B) en de vordering (waarbij alles zich in land A afspeelde)? Deze kwestie deed zich voor in de Universal Music zaak, welke in het volgende hoofdstuk behandeld zal worden.
28
Hoofdstuk 4: Universal Music
Vlak voordat de zaak omtrent Kolassa werd gewezen heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie omtrent zuivere vermogensschade. Zal deze zaak meer duidelijkheid geven over zuivere vermogensschade als aanknopingspunt in zijn algemeenheid?
4.1. De casus
In de zaak Universal Music International Holding B.V./X118 ging het om een aandelentransactie in Tsjechië. Universal Music had met het Tsjechische B&M een overeenkomst gesloten. Hierin was overeengekomen dat de Tsjechische vennootschappen binnen de Universal Music Groep 70% van de aandelen zou overnemen van B&M. De onderhandelingen ten aanzien hiervan vonden tevens plaats in Tsjechië. Bovendien werd de aandelentransactie beheerst door Tsjechisch recht en werden beide partijen bijgestaan door Tsjechische advocaten. Hangende de transactie werd door een fout van de Tsjechische advocaten de verkoopprijs van de aandelen echter vijfmaal hoger vastgesteld dan Universal Music bereid was te betalen. Het geschil hierover heeft geleid tot een arbitrageprocedure. Partijen zijn hier opvolgend een vaststellingsovereenkomst aangegaan waarin een schikkingsbedrag werd afgesproken dat zou worden betaald door moedervennootschap Universal Music Holding B.V.119 Hoewel alle elementen van de zaak zich in Tsjechië bevinden, heeft Universal Music Holding B.V. een vestiging in Nederland en zijn de kosten inzake de arbitrageprocedure en de schikking vanuit haar Nederlands vermogen voldaan. Universal Music heeft derhalve op grond van de alternatieve bevoegdheid inzake een onrechtmatige daad conform artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening een procedure aanhangig gemaakt bij de Nederlandse rechter om op die manier haar geleden schade (het schikkingsbedrag) te verhalen op de Tsjechische advocaten.120 Zowel de rechtbank als het Hof verklaarde zich echter
118 Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36, JIN 2015/39, m. nt. V.F. Dogan (Universal Music
International Holding B.V./X).
119 Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36, JIN 2015/39, m. nt. V.F. Dogan (Universal Music
International Holding B.V./X), rov. 3.1.
29 onbevoegd.121 Het Hof baseerde zich op de grond dat een ‘bijzonder nauw verband’ ontbrak tussen de vordering en de aangezochte rechter.122
In cassatie herhaalt de Hoge Raad de jurisprudentie conform Zuid-Chemie, Kronhofer en Marinari. Uit deze uitspraken leidt zij af dat:
‘Toepassing van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo123 niet is gerechtvaardigd indien in de
lidstaat van de aangezochte rechter uitsluitend vermogensschade is ingetreden die het gevolg is van in een andere lidstaat reeds ingetreden schade’124.
Desalniettemin acht de Hoge Raad de vraag nog onbeantwoord of zuivere vermogensschade als aanknoping kan dienen onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening. De Hoge Raad merkt hierbij op dat deze vraag in Zuid-Chemie wel aan het Hof van Justitie is voorgelegd, maar dat het Hof van Justitie deze vraag niet heeft beantwoord nu het slechts een hypothetisch geval betrof.125 De Hoge Raad zag derhalve een nieuwe kans om meer duidelijkheid te krijgen ten aanzien van zuivere vermogensschade als aanknoping en stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
4.2. De prejudiciële vraag
De Hoge Raad legt ten eerste de vraag aan het Hof van Justitie voor of artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening zodanig moet worden uitgelegd dat:
‘Als “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” kan worden aangemerkt de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer die schade uitsluitend bestaat in vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat.’126
De Hoge Raad vraagt daarnaast – indien de bovenstaande vraag bevestigend kan worden beantwoord – op basis van welke maatstaf of welke gezichtspunten beoordeeld dient te worden of er ten eerste sprake is van directe, dan wel indirecte vermogensschade, en ten tweede waar deze schade is ingetreden. Tevens stelt de Hoge Raad nog een derde vraag, welke voor de beantwoording van mijn hoofdvraag echter niet van belang is.
121 Idem, rov. 3.3 & rov. 3.4.1. 122 Idem, rov. 3.4.3.
123 Lees: artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening. 124 Idem, rov. 4.3.6.
125 Idem, rov. 4.4.
126 Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36, JIN 2015/39, m. nt. V.F. Dogan (Universal Music
30
4.3 Beantwoording van de vragen
Nadat de voornoemde vragen aan het Hof van Justitie waren voorgelegd, wees het Hof van Justitie zijn Kolassa uitspraak. Na deze uitspraak is in ieder geval duidelijk dat in het geval van prospectusaansprakelijkheid zuivere vermogensschade als aanknoping onder artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening kan vallen. De resterende vraag blijft echter in hoeverre dit toegepast kan worden op andere vormen van zuivere vermogensschade, zoals in de casus van Universal Music.
4.3.1. Conclusie AG en opvatting in de literatuur
In de ogen van AG Szpunar is zuivere vermogensschade, geleden in een lidstaat, überhaupt niet voldoende om als aanknopingspunt te gelden binnen artikel 7 sub 2 Brussel I Herschikkingsverordening.127 De AG wijst erop dat normaliter de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan het beste in staat is om uitspraak te doen en dat de reden hierachter de geringere afstand en de gemakkelijkere bewijsvoering is.128 Spuznar benadrukt voorts dat het Hof van Justitie met zijn oordeel in het Franse Kalimijnen arrest, niet de bedoeling heeft gehad om de afwijking van de hoofdregel inzake bevoegdheid uit te breiden. De reden dat het Hof van Justitie de eiser de keuze heeft gegeven tussen het Handlungs- dan wel het Erfolgsort hangt puur samen met de nauwe band tussen het geschil en de bevoegde rechter. 129 Nu alle factoren van de Universal Music zaak zich in Tsjechië bevinden betoogt Szpunar dat:
‘Het enkele feit dat een schikkingsbedrag ten laste is gekomen van een in Nederland
gevestigde vennootschap biedt onvoldoende grond voor de bevoegdheid van de rechter.’130 Mr. Meijssen beweert in zijn annotatie bij de Universal Music zaak echter het tegenovergestelde.131 Zijns inziens volgt de beredenering dat de eerste vraag van de Hoge Raad met ‘ja’ beantwoordt moet worden, impliciet uit het feit dat het Hof van Justitie al meerdere malen de bevoegdheid van de rechter van het Erfolgsort inzake
127 Conclusie AG Szpunar 10 maart 2016, ECLI:EU:C:2016:161, C-12/15, §36/37. 128 Idem, §28.
129 Idem, §39. 130 Idem, §41.
131 Meijssen, annotatie bij Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36, JIN 2015/39, (Universal Music
