Voorwoord
Beste lezer, Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek. Ik heb hier maandenlang hard voor gewerkt en ik heb in die tijd heel veel mogen leren.
Graag wil ik hierbij een aantal mensen bedanken voor de hulp gedurende het afstudeertraject. Allereerst is dit mijn opdrachtgever, de heer mr. P. Spaargaren, werkzaam bij VIER advocaten. Graag wil ik hem bedanken voor de tijd die hij heeft vrijgemaakt om mij te helpen met het afstudeeronderzoek. Ik heb veel aan de feedback en hulp gehad. Mevrouw M. Mesman wil ik bedanken voor de begeleiding tijdens mijn Plan van Aanpak. Tevens gaat mijn dank uit naar mevrouw A. Yayla voor haar tijd en inzet gedurende het begeleiden van mijn scriptie op de Hogeschool Leiden. Ik ben erg dankbaar voor al de hulp die ik heb mogen ontvangen en wil nogmaals iedereen bedanken voor hun kostbare tijd. Stuk voor stuk hebben deze personen mij de kans gegeven om verder te groeien en meer te leren over het strafrecht. Allen bedankt en veel leesplezier! ‘s- Gravenzande, 18 juni 2019. Kim Leerdam
Samenvatting
Noodweer Uit artikel 41 lid 1 Sr volgt dat noodweer inhoudt dat, indien een verdachte wordt aangevallen, hij zichzelf of een ander mag verdedigen tegen de gedragingen van het latere slachtoffer. De enkele vrees voor een onmiddellijk dreigend gevaar is onvoldoende om een noodweersituatie aan te nemen.Is de verdachte eerder aan te merken als veroorzaker van het geweld, of deelt hij de eerste klap uit, dan slaagt een beroep op noodweer niet. Er is dan sprake van een variant van culpa in causa. Uit de zinsnede ‘’geboden door de noodzakelijke verdediging’’ van lid 1 volgt de proportionaliteits- en de subsidiairiteitstoets. Subsidiariteit houdt in dat de verdediging noodzakelijk moet zijn geweest. Als er zinvolle alternatieven bestonden waarvan het gebruik redelijkerwijze mocht worden gevergd dan is er geen sprake van een noodzakelijke verdediging. Van belang voor de subsidiariteit is het onttrekkingsvereiste. Dit houdt in dat de verdachte zich niet kan beroepen op noodweer indien hij zich aan de aanranding had kunnen, en ook moeten onttrekken. Uit de onderzochte zaken volgt dat beveiligers en politieagenten zich meestal niet aan de situatie hoeven te onttrekken. Er wordt van hen verwacht dat zij het geweld keren in plaats van te trachten aan het geweld te ontkomen.
De proportionaliteitseis houdt in dat er geen wanverhouding mag hebben bestaan tussen de gekozen verdedigingswijze en de ernst van de aanranding. De proportionaliteit ziet op de training die een politieagent wel heeft ten opzichte van een ongetraind slachtoffer. Ook wanneer een beveiliger bijvoorbeeld een niet-gespierde man een elleboogstoot geeft, kan er eventueel disproportioneel gehandeld zijn. Noodweerexces Als de grenzen van de redelijke en noodzakelijke verdediging zijn overschreden dan kan er een beroep worden gedaan op noodweerexces. Dit is enkel mogelijk mits dit overschrijden als onmiddellijk gevolg voortkomt uit een hevige gemoedsbeweging. Die hevige gemoedsbeweging kan bijvoorbeeld bestaan uit angst, vrees, drift of radeloosheid. Noodweerexces voorziet in een dubbele causaliteitseis. Ten eerste dient er sprake te zijn van een hevige gemoedsbeweging die moet zijn veroorzaakt door de aanranding. Ten tweede dient de disproportionele handeling het onmiddellijk gevolg te zijn van die hevige gemoedsbeweging.
Putatief noodweer
Putatief noodweer houdt in dat de (dreigende) aanranding waartegen de verdachte zich heeft verdedigd in werkelijkheid niet bestond, maar wel – verontschuldigbaar – is in het hoofd van de verdachte. Vaak ziet dat op de dwaling van een acute dreiging, zoals iemand die mogelijk in het bezit is van een handgranaat. Bepalend is of de verdachte redelijkerwijze ook mocht menen dat er sprake was van een (dreigende) aanranding. Dit dient aan een objectieve ex tunc toets te worden beoordeeld: ‘’Zou de gemiddelde rechtsgenoot geplaatst in de situatie van verdachte, ook in de veronderstelling hebben verkeerd dat hij werd aangevallen of dreigde te worden aangevallen? Ambtsinstructie en Garantenstellung
Ambtenaren mogen onder de in artikel 7 lid 1 en 5 van de Politiewet genoemde voorwaarden overeenkomstig de voorschriften van de Ambtsinstructie politiegeweld toepassen. Als er binnen de kaders van de geweldsbevoegdheid wordt gehandeld dan is dit legitiem. Dit houdt in dat ondanks dat er formeel een delictsomschrijving is vervuld, de politieagent gerechtvaardigd gehandeld heeft. Uit de Ambtsinstructie volgt bijvoorbeeld dat een politieagent laag moet schieten. Als de agent hoog en gericht op een romp schiet, dan zal niet snel worden aangenomen dat er is gehandeld op grond van een Ambtsinstructie. Als er gerede twijfel over bestaat of een politieambtenaar volgens deze voorschriften heeft gehandeld, dan dient hij als verdachte te worden aangemerkt. Het leerstuk van de Garantenstellung stelt in dat kader extra hoge eisen aan de zelfbeheersing en het tactisch inzicht van de politieambtenaar. De politie is door juiste bewapening en een goede training goed voorbereidt op conflictsituaties. De Garantenstellung speelt een belangrijke rol bij de beoordeling of een politieagent een beroep op noodweer toe komt. Dit geldt tevens voor agenten die niet in functie zijn. Uit de literatuur volgt dat het leerstuk ook van toepassing is op beveiligingsmedewerkers, maar de rechters nemen dit niet mee in hun overweging.
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave §1 Inleiding……… 8 §1.1 Probleemanalyse……… 8 §1.2 Doelstelling, centrale vraag en deelvragen………..10 §1.3 onderzoeksmethoden……….……… 11 §2 Juridisch kader: de definitie van (putatief) noodweer(exces)……… 17 §2.1 wet(shistorie) noodweer(exces)……….. 17 §2.2 noodweer……….…….. 19 §2.2.1 noodweer……….………..………. 19 §2.2.2 subsidiairiteit……….………..………. 19 §2.2.3 proportionaliteit……….………..……….. 20 §2.2.4 verdere eisen noodweer……….……….. 21 §2.2.4.1 aanranding……… 21 §2.2.4.2 ogenblikkelijkheid……… 22 §2.2.4.3 wederrechtelijkheid……… 23 §2.2.4.4 verdediging……….. 24 §2.2.4.4 van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed……….. 24 §2.2.5 tussenconclusie……….24 §2.3 noodweerexces……… 26 §2.3.1 noodweerexces……… 26 §2.3.2 elementen noodweerexces………….……… 26 §2.3.3 intensief en extensief noodweerexces………. 27 §2.3.4 tussenconclusie……… 27 §2.4 putatief noodweer(exces)……..………. 29 §2.4.1 putatief noodweer(exces)………. 29 §2.4.2 tussenconclusie……….29 §2.5 andere aspecten………. 30 §2.5.1 culpa in causa………. 30 §2.5.2 Garantenstellung………. 31 §2.5.3. ambtsinstructie……… 33
§2.5.3 tussenconclusie……….34 §3 Noodweer(exces) bij burgers……….……….. 35 §3.1 verdachte vervolgt voor & functie……….…… 35 §3.2 noodzakelijke verdediging……….………..35 §3.3 subsidiariteit……….……….……….…..36 §3.4 proportionaliteit……….……….……….. 37 §3.5 hevige gemoedsbeweging……….……….. 38 §3.6 Garantenstellung……….……….………. 38 §3.7 onttrekkingsvereiste……….………39 §3.8 oordeel……….……….……… 39 §3.9 tussenconclusie……….……….……….40 §4 Noodweerexces bij politieagenten……….……….……….41 §4.1 verdachte vervolgt voor ……….……….……….41 §4.2 noodzakelijke verdediging……….……….……….42 §4.3 subsidiariteit……….……….……….………..44 §4.4 proportionaliteit……….……….……….. 46 §4.5 hevige gemoedsbeweging……….……….. 47 §4.6 onttrekkingsvereiste……….……….. 47 §4.7 Garantenstellung……….……….………. 48 §4.8 oordeel……….……….……… 50 §4.9 tussenconclusie……….……….……… 51 §5 Noodweerexces het verschil……….……….……….. 52 §5.1 verdedigingsmiddelen……….……….………..52 §5.2 ambt……….……….. 52 §5.3 training……….………. 53 §5.4 suicide by cop……….………..53 §5.5 straf als signaal naar de maatschappij ………54 §5.6 tussenconclusie……….………..54 §6 Resultaten §6.1 schema……….. 55 §6.2 subsidiairiteit. ………..55
§6.3 proportionaliteit………..55 §6.4 hevige gemoedsbeweging……….56 §6.5 ambt……….56 §6.6 Garantenstellung……….56 §6.7 oordeel………57 §6.7 strafverminderende omstandigheden……….57 §6.8 tussenconclusie……… 57 §7 Conclusies………...58 §8 Aanbevelingen………... 60 §9 Beroepsproduct………... 62 §10 Bronnenlijst………... 63 Bijlage 1………...………68 Bijlage 2………...………74 Bijlage 3………...100 Bijlage 4………... 101
§1.1 Probleemanalyse
Ferry is achtentwintig jaar en is al zes jaar werkzaam bij de politie wanneer hij na een avondje stappen met zijn twee zussen, zijn beste vriend en hun vriendinnen met buitengewoon verlof wordt gestuurd. Tijdens het stappen waren er wat andere jongens die vervelend gedrag vertoonden. Even later is toen zijn beste vriend geslagen. Vervolgens werd Ferry zelf vastgepakt. Hij heeft toen een klap uitgedeeld en is gaan rennen. Hij wordt vervolgd door het Openbaar Ministerie en beroept zich daarbij op noodweer. De rechter veroordeelt hem tot een geldboete en stelt dat er geen sprake is van noodweer omdat van hem als politieagent verwacht had mogen worden dat hij anders zou handelen.1 In principe heeft de overheid een geweldsmonopolie in handen.2 Het geweldsmonopolie en het verbod op eigenrichting moeten voorkomen dat individuen hun rechten zelf veiligstellen.3 Een uitzondering hierop vormt een gerechtvaardigd beroep op noodweer(exces). In artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) staat omschreven wanneer er een gerechtvaardigd beroep kan worden gedaan op noodweer en noodweerexces, respectievelijk in lid 1 en 2. Noodweer is een rechtvaardigingsgrond voor degene die een feit begaat die geboden was door een noodzakelijke verdediging van zichzelf of een ander. Bij noodweerexces gaat men verder dan de noodzakelijke verdediging, maar wordt dit verontschuldigbaar geacht onder de gegeven omstandigheden.
De wettekst van artikel 41 Sr is sinds hij is ingevoerd in 1886 ongewijzigd gebleven. Uit de rechtspraak blijkt echter dat er nog altijd geen eenduidig en concreet antwoord kan worden gegeven op de vraag wanneer er een gerechtvaardigd beroep kan worden gedaan op noodweer(exces). Op 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad in dat kader een overzichtsarrest opgesteld.4 Hieruit volgt een samenvattend
overzicht van mogelijke aandachtspunten die bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) handvatten bieden. Het arrest kan voor dit onderzoek van belang zijn doordat het een overzicht geeft van de belangrijkste punten van noodweer(exces). Bij een beroep op noodweer door een politieagent wordt meer verwacht dan van een normale burger. Zo heeft de politieagent als opsporingsambtenaar volgens artikel 3 van de Politiewet de wettelijke taak om te reageren op strafbaar gedrag van burgers. Dit houdt in sommige gevallen in dat hij geweld dient te gebruiken, terwijl de normale burger de mogelijkheid heeft te vluchten in een dergelijke situatie.5
1 NRC, 4 februari 2019 Wubby Luyendijk, (Rb. Overijssel 17 januari 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:116) 2 Simons, nr. 189, van Bemmelen en van Hattum nr. 214 3 Kelk 2016, p. 284. 4 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456 5 J. Naeyé 2005, p. 46
Uit de wettekst van artikel 41 Sr blijkt niet dat er verschillen zijn met betrekking tot de toepassing van het artikel. De praktijk leert echter dat er wel degelijk verschillen zijn tussen burgers en politieagenten, dit komt onder andere tot uiting in de Garantenstellung. De opdrachtgever van deze scriptie, die hierna geïntroduceerd zal worden, wil het verschil tussen burgers en politieagenten nader in kaart gebracht hebben. De opdrachtgever van deze scriptie, VIER advocaten, behandelt veel strafzaken. Op dit moment doen zij dit veelal voor de gewone burger, maar zij verwachten in de toekomst ook politieagenten bij te staan. Dit verwachtingspatroon ziet op een bredere interesse, mede omdat zij sinds kort militairen bijstaan in juridische procedures en dit goed bevalt. In dat kader vinden zij het van belang om te weten of er verschillen zijn tussen noodweer(exces) bij politieagenten ten opzichte van burgers. Hierbij vinden zij het vooral relevant om onderzocht te hebben of een beroep op noodweerexces kans van slagen heeft bij politieagenten. VIER advocaten verkeert in de veronderstelling dat een beroep op noodweerexces door politieagenten minder snel slaagt omdat de rechter snel het oordeel zal vellen dat politieagenten getraind zijn voor dergelijke confrontaties en zij daarom niet te ver mogen gaan. De zaken die met betrekking tot burgers zullen worden onderzocht, zijn zaken die goed vergelijkbaar zijn met de situatie waarin politieagenten zich kunnen bevinden. Zo worden zaken van onder andere beveiligers en portiers geanalyseerd omdat ook deze personen de taak hebben om de veiligheid van personen te waarborgen en daarvoor soms dienen op te treden.
Kortgezegd heeft VIER advocaten de opdracht gegeven te onderzoeken onder welke feiten en omstandigheden een beroep op noodweer(exces) bij burgers en politieagenten slaagt. Dit onderzoek zal zich dan ook richten tot beantwoording van deze vraag.
§1.2 Doelstelling, centrale vraag en deelvragen
Doelstelling Het doel van dit onderzoek is om advies te geven aan VIER Advocaten onder welke omstandigheden een beroep op noodweer(exces) wordt aangenomen bij burgers en politieagenten, met inachtneming van de verschillen in het toetsingskader die worden gehanteerd door rechters. Het eindproduct van dit onderzoek zal bestaan uit het tonen van de resultaten middels een adviesbrief aan VIER advocaten. Centrale vraag De centrale vraag van dit onderzoek is als volgt:• Welk advies kan worden gegeven aan VIER advocaten met betrekking tot de feiten en omstandigheden die een beroep op noodweer(exces) bij burgers en politieagent doen slagen op basis van wet-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek? Deelvragen De deelvragen van dit onderzoek zijn als volgt: Theoretische deelvraag:
1. Wanneer is er sprake van (putatief) noodweer(exces) op basis van wet- en literatuuronderzoek? Praktijkdeelvragen: 2. Onder welke feiten en omstandigheden slaagt een beroep op noodweer(exces) bij burgers op basis van jurisprudentieonderzoek?
3. Onder welke feiten en omstandigheden slaagt een beroep op noodweer(exces) bij politieagenten op basis van jurisprudentieonderzoek? 4. Wat is het verschil tussen de feiten en omstandigheden die de rechtbank van belang acht bij het toepassen van noodweer(exces) bij politieagenten ten opzichte van burgers?
§1.3 Onderzoeksmethoden
In deze paragraaf zal per deelvraag de gekozen onderzoeksmethode(n) worden uitgelegd. De theoretische deelvraag richt zich daarbij op wet- en literatuuronderzoek en de praktijkdeelvragen zien op een jurisprudentieonderzoek. Theoretische deelvraagDeelvraag 1: Wanneer is er sprake van (putatief) noodweer(exces) op basis van wet- en literatuuronderzoek?
De beantwoording van het theoretisch-juridische onderzoek zal worden uitgevoerd door het analyseren van de huidige wet- en regelgeving, de wetshistorie hiervan en door middel van een literatuuronderzoek. Het literatuuronderzoek is een vorm van deskresearch, waarbij alleen secundaire gegevens gebruikt worden.
Het onderzoek naar wet- en regelgeving zal zich voornamelijk richten op artikel 41 Sr, hierin is de regeling van noodweer(exces) vastgelegd. In combinatie met literatuuronderzoek zal er op gedetailleerde wijze worden uitgelegd wat (putatief) noodweer(exces) precies inhoudt. Tevens zal de Politiewet 2012, in het bijzonder artikel 7, en de Ambtsinstructie 1994 bestudeerd worden om meer duidelijkheid te verschaffen over de rechten en plichten van politieagenten. Voor het literatuuronderzoek is getracht de recentste boeken te raadplegen, welke diep ingaan op (putatief) noodweer(exces). De volgende lijst aan boeken zal worden geraadpleegd: - De Hullu 2015
J. De Hullu, Materieel strafrecht, over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2015. - - Jansen, DD 2017/63 R. Jansen, ‘De beoordeling van noodweer bij een gezochte confrontatie’, DD 2017/63, afl 9, p. 669-680 - - Kelk/De Jong 2016 F. de Jong, Kelk. Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2016.
- Machielse 1986 A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht: een rechtsvergelijkende en dogmatische studie, (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Stichting Onderzoek Recht en Beleid 1986. - Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 R. ter Haar, G.H. Meijer & A. Seuters, Leerstukken strafrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Het volgende artikel zal worden bestudeerd omdat het recent inzicht is op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij noodweer:
- R. Jansen, ‘Een nieuwe kijk op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij noodweer. Wordt de minst ingrijpende wijze van verdediging verlangd?’, DD 2014/70.
Tevens zullen er uitspraken van de Hoge Raad bestudeerd worden, omdat aan deze arresten bijzondere betekenis toekomt. Eén van deze uitspraken is bijzonder omdat het een overzichtsarrest betreft die rechtbanken en gerechtshoven kunnen raadplegen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van (putatief) noodweer(exces). De overige arresten betreffen uitspraken die dateren van de negentiende eeuw, maar waar nog steeds bijzondere betekenis aan toekomt omdat het hedendaags nog steeds in de rechtspraktijk wordt toegepast. De volgende lijst aan uitspraken zullen worden bestudeerd: - ECLI:NL:HR:1965:AB3466 - ECLI:NL:HR:1932:BG9439 - ECLI:NL:HR:2016:456 Praktijkdeelvragen Voor beantwoording van de praktijkdeelvragen wordt onderzoek verricht naar jurisprudentie van de rechtbank en het gerechtshof. Dit onderzoek kan worden gedefinieerd als een toegepast onderzoek. Uit de jurisprudentie moet volgen onder welke feiten en omstandigheden een beroep op noodweer(exces) slaagt. Dit jurisprudentieonderzoek zal zich zowel richten op noodweer(exces) bij burgers als noodweer(exces) bij politieagenten. Uit de jurisprudentie moet volgen welke aspecten relevant en/of irrelevant zijn voor de rechter bij beantwoording van de vraag of sprake is van noodweer(exces) en of er een ander toetsingskader wordt gehanteerd bij politieagenten ten opzichte
van burgers. Uit het onderzoek volgen conclusies en aanbevelingen die direct toepasbaar zijn voor de praktijk.
Deelvraag 2: Onder welke feiten en omstandigheden slaagt een beroep op noodweer(exces) bij burgers op basis van jurisprudentieonderzoek? Deze deelvraag kenmerkt zich als evaluerend, omdat de zaken aan de hand van de topics getoetst worden. De topics subsidiariteit en proportionaliteit zullen ruim aan de orde komen. Bovendien is de topic onttrekkingsvereiste interessant om te bestuderen. In hoeverre kan immers van een beveiliger verlangd worden dat hij zich aan een conflictsituatie onttrekt? De resultaten die uit het onderzoek van deze deelvraag voortkomen zijn zowel kwalitatief als kwantitatief van aard. Het jurisprudentieonderzoek dat ten aanzien van burgers zal worden verricht, zal zich beperken vanaf de periode februari 2009 tot en met maart 2019. Om het onderzoek actueel te houden is getracht de recentste uitspraken te gebruiken. De hieronder genoemde uitspraken zijn te raadplegen op rechtspraak.nl en/of op Kluwer Navigator en zijn gevonden op de zoekterm ‘noodweer’, in combinatie met ‘beveiliger’, ‘portier’ of ‘in functie’. Om het onderzoek zo valide mogelijk te verrichten, zijn uitspraken gekozen die het best vergelijkbaar kunnen zijn met zaken van politieagenten. Deze zaken zien vooral op beveiligers en burgers die een andere gelijkwaardige functie uitvoeren. Veel gevonden uitspraken zijn niet bruikbaar omdat zij bijvoorbeeld uitspraken van de Hoge Raad betroffen of niet vergelijkbaar zijn met politieagenten. Dit gebeurde vooral in zaken met de zoekterm portier, omdat ook zaken werden weergegeven met betrekking tot de deurportier van een auto en zaken waarin de portier/beveiliger juist het slachtoffer of getuige was. Daarnaast zijn er zaken met meerdere verdachten die elk een aparte zaak vormen. Van die zaken is voor dit onderzoek steeds willekeurig een van de zaken gekozen. De zaken die worden gebruik zijn de dertien meest actuele en bruikbare zaken die te vinden waren. Uiteindelijk is de navolgende lijst aan jurisprudentie tot stand gekomen: - Rb. Limburg 5 februari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:1017 - Rb. Gelderland 23 januari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:320 - Gh. Den Haag 3 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3403 - Rb. Den Haag 18 februari 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH3330 - Rb. Noord-Nederland 14 december 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:5108 - Rb. Noord-Nederland 3 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:569 - Rb. Noord-Nederland 29 mei 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:2007 - Gh. Amsterdam 27 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2849
- Gh. Den haag 20 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3433 - Gh. Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2230 - Gh. ‘s- Hertogenbosch 28 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3207 - Gh. Den Haag 22 december 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV3543 - Gh. Leeuwarden 17 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4923 De topics die van belang zijn voor de deelvraag komen voort uit de rechtsvoorwaarden van artikel 41 Sr en de literatuur. In lid 1 van artikel 41 Sr is de eis van de noodzakelijke verdediging opgenomen. Uit de eis van de noodzakelijke verdediging volgt vervolgens weer de subsidiariteits- en proportionaliteitseis. Het onttrekkingsvereiste is een onderdeel van de subsidiariteit. Uit lid 2 van artikel 41 Sr volgt dat er sprake dient te zijn van een hevige gemoedsbeweging. Uiteindelijk is de volgende lijst aan topics tot stand gekomen die van belang voor beantwoording van de deelvraag: - Verdachte vervolgt voor; - Noodzakelijke verdediging; - Subsidiariteit; - Proportionaliteit; - Hevige gemoedsbeweging; - Onttrekkingsvereiste; - Functie; - Oordeel.
Deelvraag 3: Onder welke feiten en omstandigheden slaagt een beroep op noodweer(exces) bij politieagenten op basis van jurisprudentieonderzoek? Deze deelvraag kenmerkt zich als evaluerend, omdat de zaken aan de hand van de topics getoetst worden. De topics subsidiariteit en proportionaliteit zullen ruim aan de orde komen. Daarnaast is voor beantwoording van deze deelvraag de topic Garantenstellung van groot belang, want daarmee wordt onderscheid gemaakt tussen politieagenten en burgers. De resultaten die uit het onderzoek van deze deelvraag voortkomen zijn zowel kwalitatief als kwantitatief van aard. Het jurisprudentieonderzoek met betrekking tot politieagenten zal zich beperken vanaf de periode februari 2009 tot en met maart 2019. Om het onderzoek actueel te houden is getracht de recentste uitspraken te analyseren. De nader te noemen uitspraken zijn te raadplegen op rechtspraak.nl en/of op Kluwer Navigator en zijn gevonden op de zoekterm ‘noodweer’, in combinatie met ‘politieagent’, ‘politieman’, ‘in functie’ of ‘Garantenstellung’. Omdat er gebruik is gemaakt van zowel rechtspraak.nl
als Kluwer Navigator is er geen eenduidig antwoord te geven op de vraag hoe veel zaken er zijn die betrekking hebben op noodweer(exces) bij politieagenten. Bovendien moeten de zaken voldoende vergelijkbaar kunnen zijn met de zaken van burgers om een representatief onderzoek te verrichten. De rol van de politieagent is in veel zaken ook slachtoffer of getuige, in plaats van verdachte. Naar aanleiding daarvan zijn de volgende eenentwintig uitspraken gevonden: - Rb. Middelburg 23 februari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV6782 - Gh. Den Haag 21 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:50 - Gh. ’s-Hertogenbosch 2 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5109 - Rb. Noord-Nederland 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4088 - Rb. Midden-Nederland 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7680 - Gh. ’s-Hertogenbosch 7 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5462 - Rb. Rotterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6175 - Rb. Rotterdam 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6972 - Rb. Zeeland-West-Brabant 26 oktober 2017 ECLI:NL:RBZWB:2017:6836 - Rb. Midden-Nederland 29 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1636 - Rb. Amsterdam 29 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7834 - Rb. Overijssel 17 januari 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:116 - Rb. Limburg 17 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6059 - Rb. Zutphen 19 november 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4538 - Gh. Arnhem 5 februari 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL3176 - Gh. Den Haag 23 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:922 - Rb. Noord-Nederland 14 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:438 - Rb. Noord-Holland 21 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5548 - Gh. ‘s- Hertogenbosch 10 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5174 - Rb. Rotterdam 10 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9992 - Gh. Arnhem-Leeuwarden 7 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1758 De topics die van belang zijn voor de deelvraag komen voort uit de rechtsvoorwaarden van artikel 41 Sr en de literatuur. Dit zijn dezelfde topics zoals reeds bij deelvraag 2 zijn benoemd. De Garantenstellung ziet daarnaast op de bijzondere eisen die gesteld worden aan politieambtenaren, deze eis volgt onder andere uit de rechtspraak en de literatuur. Uiteindelijk is de volgende lijst aan topics tot stand gekomen die van belang voor beantwoording van de deelvraag:
- Verdachte vervolgt voor; - Noodzakelijke verdediging;
- Subsidiariteit; - Proportionaliteit; - Hevige gemoedsbeweging; - Onttrekkingsvereiste; - Garantenstellung; - Oordeel. Deelvraag 4: Wat is het verschil tussen de feiten en omstandigheden die de rechtbank van belang acht bij het toepassen van noodweer(exces) bij politieagenten ten opzichte van burgers? Bij deelvraag 4 wordt de hierboven genoemde jurisprudentie met betrekking tot noodweer(exces) bij politieagenten vergeleken met de jurisprudentie van burgers. De eventuele verschillen in feiten en omstandigheden zullen overzichtelijk in kaart worden gebracht. De deelvraag kenmerkt zich als een vergelijkend onderzoek, waarbij zowel de verschillen als overeenkomsten tussen burgers en politieagenten van belang zijn. De resultaten zijn zowel kwalitatief als kwantitatief van aard.
§2 Juridisch kader: de definitie van (putatief) noodweer(exces)
Om meer duidelijkheid te geven onder welke feiten en omstandigheden een beroep op (putatief) noodweer(exces) slaagt, dienen deze begrippen allereerst gedefinieerd te worden. In dit hoofdstuk zullen dan ook de begrippen noodweer, noodweerexces en putatief noodweer op basis van wet- en literatuuronderzoek worden omschreven. §2.1 Wet(shistorie) noodweer(exces) Al in het Germaans recht sprak men van een noodweerbevoegdheid bij huisvredebreuk. Een woning viel aan te merken als een kleine staat binnen de staat en de eigenaar daarvan had het recht om de indringer te doden.6 In samenhang met die gedachte luidde het noodweerartikel, te weten artikel 134 Crimineel Wetboek, als volgt: ‘‘Noodweer is het wettig gebruik van het regt, om zijn eigen of eens anders lijf of leven, eerbaarheid of bezittingen tegen onregtvaardigen aanval te verdedigen, des noods, door het dooden van den aanvaller’. De navolgende artikelen, artikel 135 tot en met 138, uit het Crimineel Wetboek boden vervolgens inperkingen en/of toelichtingen op het hierboven genoemde artikel. Door de komst van de Franse overheersing werd het Crimineel Wetboek in 1811 vervangen voor de Code Pénal. Het noodweerrecht bleef gehandhaafd en werd zelfs breder getrokken dan voorheen in het Crimineel Wetboek het geval was. De Code Pénal rept in de artikelen 328 en 329 respectievelijk over ‘nooddwang’ en ‘(zelf)verdediging’ bij de aanranding van (andermans) lijf, leden en eigendommen. Bij elk strafbaar feit was het mogelijk om vast te stellen dat het om noodweer ging, maar het was aan de rechter om te oordelen of de noodweerregeling daadwerkelijk werd toegepast.7
Sinds 1886 is het huidige noodweerartikel in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd. Dit noodweerrecht is vastgelegd in artikel 41 Sr. In het eerste lid komt het eigenlijke noodweer aan bod, terwijl in het tweede lid het recht van noodweerexces is opgenomen.8 De wettekst luidt als volgt:
6 Van Weelden 2013, p. 35. 7 Van Weelden 2013, p. 37 – 39. 8 De Hullu 2015, p. 316.
1. ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen
of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. 2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging, indien zij
het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.’ Dit artikel onderscheidt zich op drie punten van de Code Pénal. Allereest houdt het artikel dat wij nu kennen een strafuitsluiting in, terwijl noodweer onder de Code Pénal slechts gold als verzachtende omstandigheid.9 Daarnaast is de term ‘goed’ toegevoegd in het huidige wetboek naast ‘lijf’, ‘eerbaarheid’ en ‘aanranding’. Hierover is de nodige discussie geweest omdat de Tweede Kamer wilde voorkomen dat men neergeschoten kon worden voor het stelen van peren en appels. Zij waren van mening dat het geheel straffeloos stellen van noodweer een stap te ver ging. Dit probleem is naar Duits voorbeeld opgelost door ‘geboden’ en ‘noodzakelijke’ verdediging op te nemen in het artikel.10 De wetgever heeft door de opname van de term ‘goed’ tevens gekozen voor de term ‘aanranding’ in plaats van ‘aanval’. Bij verdediging van eigen of eens anders lijf zal de aanranding vrijwel steeds een aanval zijn. Het stelen van een goed zal echter geen aanval zijn, maar dit zou wel onder het begrip aanranding kunnen vallen.11 Tenslotte is noodweerexces aan het oorspronkelijke noodweerartikel toegevoegd. Noodweer mag derhalve nooit verder gaan dan noodzakelijk, tenzij er sprake is van een hevige gemoedsbeweging ‘die de grenzen hiervan overschrijdt nadat het onmiddellijke gevaar is geweken’ of ‘terwijl andere middelen te baat hadden kunnen worden genomen om dit af te wenden’.12 Met de invoering van noodweerexces is het noodweerartikel verder gegeneraliseerd.
9 Van Loon 2009, p. 6, Notulen I 1870/76, 240115, p. 83. 10 Van Weelden 2013, p. 35 – 36. 11 Van Bemmelen e.a. 2003, p. 169. 12 Kamerstukken 1879 in Groos 2013, p. 9.
§2.2 Noodweer §2.2.1 noodweer Noodweer is een rechtvaardigingsgrond. Dit houdt in dat een gedraging kan worden gerechtvaardigd en de wederrechtelijkheid ontbreekt. In het kort komt noodweer erop neer dat, indien de verdachte wordt aangevallen, hij zichzelf mag verdedigen tegen de gedraging van het latere slachtoffer. Uit de zinsnede ‘’geboden door de noodzakelijke verdediging’’ van het eerste lid van artikel 41 Sr volgt de proportionaliteits- en de subsidiariteitseis. Dit komt er kortweg op neer dat de verdediging niet disproportioneel dient te zijn. Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval en de persoon van de ‘verdediger’.13 Voorbeeld: een geoefend schutter weet dat hij niet op de vitale
lichaamsdelen mag schieten als hij zich moet verdedigen tegen een aanranding van zijn lijf, dit vormt een onderdeel van de Garantenstellung; personen met een bepaalde vaardigheid of kennis bieden als het ware de garantie dat ze extra voorzichtig zullen en kunnen zijn. Indien toch op vitale lichaamsdelen wordt geschoten dan is de verdediging disproportioneel, omdat niet is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste.14 Bij een schutter die niet geoefend is kan dit mogelijk anders liggen.15 Op
Garantenstellung wordt in paragaaf 2.5.2 verder ingegaan. §2.2.2 subsidiariteit Uit de subsidiariteitseis volgt dat de verdediging noodzakelijk moet zijn. Als er zinvolle alternatieven bestonden waarvan het gebruik redelijkerwijze mocht worden gevergd dan is er geen sprake van een noodzakelijke verdediging.16 Een zinvol alternatief zou kunnen zijn dat men vlucht en de politie inschakelt.17 Ingeval van een politieambtenaar zou een zinvol alternatief kunnen zijn om eerst een waarschuwingsschot te geven, of pepperspray of een wapenstok te gebruiken alvorens over te gaan tot vuurwapengebruik.18 Van belang voor de subsidiariteit is het onttrekkingsvereiste. Uit het overzichtsarrest volgt dat aan het onttrekkingsvereiste niet is voldaan als de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken. Het aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de
13 Kwakman 2012, Nederlands Juristenblad, 2(87), p. 116 - 117. 14 Vgl. HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer schietpartij). 15 Kwakman 2012, Nederlands Juristenblad, 2(87), p. 117. 16 De Hullu 2015, p. 323. 17 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 43. 18 GH 7 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1758
verdachte een reële mogelijkheid moet hebben bestaan. Die mogelijkheid bestaat bijvoorbeeld niet als de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, geen mogelijkheid bieden tot onttrekking.19 Voorts moet onttrekking aan de aanranding kunnen worden gevergd van verdachte.20 Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is.21 Onttrekking kan ook niet gevergd worden in de situatie waarin een ander wordt aangerand. Daarnaast acht de Hoge Raad de hoedanigheid van een persoon – bijvoorbeeld die van een politieambtenaar of degene die op basis van artikel 53 Sv handelt – van belang.22 §2.2.3 proportionaliteit Een tweede vereiste is de proportionaliteitseis. Uit de wet volgt dat met proportionaliteit wordt bedoeld dat er sprake moet zijn van ‘gebodenheid’. Doorgaans wordt onder deze eis verstaan dat er geen wanverhouding mag hebben bestaan tussen de gekozen verdedigingswijze en de ernst van de aanranding.23 Situaties waarin men van de verdediging af hoort te zien, omdat het belang dat wordt opgeofferd niet in verhouding staat tot het beschermde belang, behoren ook tot de proportionaliteitstoets. De subsidiariteits- en proportionaliteitseis hangen dus nauw met elkaar samen.24 De proportionaliteit hoeft niet per definitie evenredig te zijn: de precieze manier hoeft niet de beste te zijn.25 Volgens De Hullu is het niet de bedoeling om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en te beoordelen of de verdediging optimaal is geweest.26 De wetgever heeft met proportionaliteitseis beoogd de wanverhoudingen tussen doel en middel buiten de noodweerbevoegdheid te houden en de excessen niet onbestraft te laten.27 In haar overzichtsarrest benoemt de Hoge Raad het voorbeeld dat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding staat met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen of een vuist.28
19 HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0035. 20 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2 21 HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874, NJ 2010/301 en HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7944, NJ 2012/380. 22 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond (Overzichtsarrest noodweer(exces)). 23 De Hullu 2015, p. 323, HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.3 jo. HR 8 september 2009, LJN BI3895. 24 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 57. 25 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 75. 26 De Hullu 2015, p. 325. 27 Jansen, DD 2014/70, p. 737; De Hullu 2015, p. 325. 28 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.3, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond (Overzichtsarrest noodweer(exces)): zie HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982, NJ 2008/233.
§2.2.4 verdere eisen noodweer In de volgende paragrafen worden de begrippen aanranding, ogenblikkelijkheid, wederrechtelijkheid en verdediging van eens anders lijf, eerbaarheid en goed besproken om een zo duidelijk mogelijke definitie van noodweer te geven. §2.2.4.1 aanranding Reeds in paragaaf 2.1.1 is ingegaan op de keuze voor de term aanranding. Maar wat voor gedrag valt onder aanranding? Niet slechts een feitelijke aantasting, maar ook een onmiddellijk dreigend gevaar voor een feitelijke aantasting kan onder het begrip aanranding vallen. Dit volgt uit het zogenoemde ‘Asbak-arrest’29. In casu had slachtoffer een dreigende houding aangenomen en met de asbak op het hoofd van verdachte geslagen. Vervolgens heeft verdachte met zijn rechtervuist een zeer harde klap gegeven. Om die hand zat een massieve ring, waardoor slachtoffer een verbrijzelingsfractuur in de schedel heeft opgelopen. Ondanks deze klap heeft verdachte de aanval niet gestaakt en heeft hij nog tweemaal met een asbak geslagen. Daaropvolgend heeft hij om het slachtoffer af te schrikken en tot bedaren te brengen een pistool getrokken. Het slachtoffer heeft toen de trekker van dat pistool weten over te halen, waardoor een schot door verdachter pols is gegaan. Tijdens de worsteling die daarop volgde heeft verdachte nog tweemaal in de richting van de heup van slachtoffer geschoten. Het Hof verwierp een beroep op noodweer(exces) aangezien uit niets was gebleken dat verdachte was aangerand. Immers, kan met een asbak slechts licht letsel worden toegebracht. De Hoge Raad oordeelde echter dat onder ‘aanranding’ niet slechts ‘gedragingen welke kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed’, maar ook ‘gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor een zodanige aantasting opleveren’, dienen te worden begrepen. Verdachte had zich zodoende verdedigd tegen een aanranding. Daartegen over staat weer dat de enkele vrees voor een zodanige aantasting onvoldoende is om over een aanranding te spreken, aldus de Hoge Raad in het ‘Vrees-arrest’.30 Er is een dunne grens tussen een onmiddellijk dreigend gevaar en de enkele vrees op een aanranding. De feitelijke omstandigheden van het geval zullen daardoor moeten bepalen van welk van de twee situaties sprake is. In ieder geval moet een objectieve waarnemer kunnen oordelen dat er sprake is van een onmiddellijke dreiging. Aan de beleving van de verdediger wordt geen doorslaggevende betekenis toegekend.31
29 HR 2 februari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB3466, NJ 1965 p. 262 (Asbak-arrest). 30 HR 8 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:BG9439, NJ 1932, p. 617 (Vrees-arrest). 31 HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467, r.o. 3.6 (Man in bus-arrest).
§2.2.4.2 ogenblikkelijkheid
Het moment dat de aanranding aanvangt, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Deze aanranding dient in ieder geval ogenblikkelijk te zijn. Dit houdt in dat de aanranding niet te ver in de toekomst mag liggen, maar ook niet reeds voorbij gegaan mag zijn.32 Machielse is van mening dat er
te veel waarde wordt gehecht aan het begrip ‘ogenblikkelijk’. De term is volgens hem enkel te beschouwen als een benadrukking van de noodweervoorwaarde die al in de bestanddelen ‘aanranding en ‘noodzakelijke verdediging’ besloten ligt.33
Zo is het oordeel van het Vrees-arrest en het Asbak-arrest ook van belang voor beoordeling van de ogenblikkelijkheid.3435 Wil een beroep op noodweer
slagen, dan moet de ander de eerste slag hebben gegeven, de betrokkene hebben nagezeten, beetgepakt, of fysiek met dreigende vuist zijn genaderd.36 De aanranding is nog niet ogenblikkelijk
genoeg als er slechts vrees is voor een aanranding.37 Uit het Asbak-arrest volgt later echter dat
onmiddellijk dreigend gevaar wel tot een noodweersituatie kan leiden.38 Maar wanneer is er nu sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar? In ieder geval niet bij een ‘pre-emptive strike’ volgens Fletcher. Fletcher legt dit begrip als volgt uit: ‘In the case of a pre-emptive strike, the defender calculates that the enemy is planning an attack or sincerely is likely to attack in the future, and therefore it is wiser to strike first than to wait until the actual aggression.’39 De pre-emptive
strike is ongeoorloofd omdat het gebaseerd is op een voorspelling van een gedraging van de aanvaller.40 De grens tussen een pre-emptive strike en een onmiddellijk dreigend gevaar is echter
moeilijk vast te leggen.41 De Hullu sluit zich aan bij het reeds eerder besproken Man in bus-arrest42, waarin werd geoordeeld dat er een objectieve ex tunc toets moet plaatsvinden om te beoordelen of er sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar. Deze objectieve toets houdt in dat er in de ogen van een objectieve waarnemer sprake moet zijn van een onmiddellijke dreiging. De beleving van de verdediger
32 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 4. 33 Machielse 1986, p. 551. 34 HR 8 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:BG9439, NJ 1932, p. 617 (Vrees-arrest). 35 HR 2 februari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB3466, NJ 1965 p. 262 (Asbak-arrest). 36 Kelk 2016, p. 358. 37 De Hoge Raad bepaalt daarover als volgt: ‘’dat enkel vrees, dat men zal worden aangerand door iemand, die een dreigende houding aanneemt, welke vrees zelfs denkbeeldig kan zijn, daar een dreigende houding bij een bedreiging kan blijven, nooit tot een rechtvaardiging kan strekken, van het alvast zelf tot den aanval overgaan en het daarbij begaan van een strafbaar feit. HR 8 februari 1932, ECLI:HR:1932:BG9439, NJ 1932, p. 617 (Vrees-arrest). 38 De Hoge Raad bepaald daarover als volgt: ‘’dat art. 41 Sr., onder de daar omschreven omstandigheden straffeloosheid verzekerende in geval van 'ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding' daarbij niet alleen doelt op gedragingen welke kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, maar ook op gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren, zodat moet worden aangenomen dat het Hof, bij de weerlegging van rekw.'s beroep op noodweer zich bedienende van de wettelijke term 'aanranding', mede heeft vastgesteld, dat ook van laatstbedoelde gedragingen niet is gebleken’’ HR 2 februari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB3466, NJ 1965 p. 262 (Asbak-arrest). 39 Fletcher 1990, p. 20. 40 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p.16. 41 Fletcher 1990, p. 20. 42 HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467, r.o. 3.6 (Man in bus-arrest).
is niet van doorslaggevend belang, want hij kan ten onrechte een acuut dreigend gevaar hebben aangenomen terwijl het in de ogen van de objectieve derde nog niet zo ver was.43 De ogenblikkelijkheid kan zich wel verder uitstrekken dan de tijd die gemoeid is met het voltooien van het (strafbare) delict.44 Gedacht kan worden aan een diefstalsituatie, er is dan sprake van aanranding van een goed, waarbij de dief op de vlucht is. Het slachtoffer kan zich nog verweren tegen beschadiging van het goed. Wanneer de aanranding echter is geëindigd, is een beroep op noodweer niet meer mogelijk. Dit volgt uit het in 2016 opgestelde overzichtsarrest.45
§2.2.4.3 wederrechtelijkheid
Bij noodweer moet het gaan om de bestrijding van onrecht. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in de eis wederrechtelijkheid.46 Volgens Machielse heeft wederrechtelijkheid in de zin van artikel 41 Sr de
betekenis van rechtens verboden en ongeoorloofd.47 Verschillende auteurs vinden het begrip
wederrechtelijkheid overbodig omdat de term ‘aanranding’ al een dusdanig negatieve klank heeft.48 Volgens Machielse ontleent het woord zijn negatieve klank echter enkel aan het feit dat het wordt vereenzelvigd met een delict tegen de wil van een getroffene. De term aanranding daarentegen is niet zonder meer een op rechtens verboden gedraging.49 De Hullu wijst erop dat de wederrechtelijk ertoe strekt escalaties te voorkomen.50 Er is geen sprake van wederrechtelijkheid in situaties waarin de verdachte zich op zijn beurt verdedigt tegen iemand die zelf in noodweer handelt als reactie op de daarvoor gepleegde aanranding.51 Immers, op het moment dat iemand zich uit noodweer verdedigt, is die verdediging zelf geen wederrechtelijke aanranding en tegen een rechtmatige verdediging is geen noodweer toegelaten.52 De voorwaarde
wederrechtelijkheid heeft ook een praktische relevantie, aangezien aanrandingen die door de overheid zijn gepleegd zelden onrechtmatig zijn.53 Een voorbeeld volgt uit het overzichtsarrest van de
Hoge Raad. De Hoge Raad geeft in dit arrest aan dat de politie rechtmatig gebruik mag maken van
43 De Hullu 2015, p. 321.
44 Kelk 2016, p. 358.
45 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond (Overzichtsarrest noodweer(exces)). 46 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 11. 47 Machielse 1986, p. 570. 48 Machielse 1986, p. 538. 49 Machielse 1986, p. 539. 50 De Hullu 2015, p. 320. 51 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.4, NJ 2016/316 (Overzichtsarrest noodweer(exces)). 52 HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4475, NJ 2011/36. 53 De Hullu 2015, p. 320.
dwangmiddelen tegen een verdachte. Als de overheid gebruik maakt van dwangmiddelen die in strijd zijn met het folterverbod van artikel 3 EVRM, dan ligt dit logischerwijs anders.54
§2.2.4.3 verdediging
Een beroep op noodweer slaagt slechts indien er sprake is van een verdedigend optreden. Er moet hierbij sprake zijn van een verdedigingswil waarbij de verdachte zich bewust moet zijn te worden aangerand. Het doel van de verdediging is om de aanrander de stoppen. Indien een aanranding per ongeluk wordt afgewend, dan ontbreekt de verdedigingswil en is er geen geslaagd beroep op noodweer mogelijk. Ook broeierige gevoelens, zoals wraak, vallen niet onder een verdediging.55
§2.2.4.5 van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed
De aanranding van het lijf spreekt voor zich. Geweld tegen personen zijn de ernstigste misdrijven die men kan begaan. Schendingen van het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit rechtvaardigen dan ook snel een verdedigende handeling.56 Aanranding van de eerbaarheid heeft
betrekking op de seksuele integriteit. Onder eerbaarheid valt echter niet schendingen van de eer en de goede naam, beledigingen en discriminerend optreden.57 Aanranding van het goed ziet op voor
menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.58 Huis- en lokaalvrede zijn onstoffelijke objecten
en vallen dus niet onder de bescherming van het noodweerartikel. Illegale goederen, zoals drugs, zijn niet uitgesloten voor het begrip goed uit artikel 41 Sr.59 Dit volgt tevens uit het
Bijlmernoodweer-arrest, waarbij een vrouw ’s nachts in een lifthal werd aangevallen door twee mannen. Eén man had een mes bij waardoor er voor de vrouw sprake was van een acute dreiging. Zij schoot de man met een pistool neer, waardoor de man overleed. De Hoge Raad oordeelde dat het (onwettige) vuurwapenbezit weliswaar de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging mogelijk heeft gemaakt doch dat de onwettigheid van het bezit niet wegneemt dat het gebruik in dit geval wordt verontschuldigd. 60
§2.2.5 tussenconclusie
Noodweer is een rechtvaardigingsgrond voor hem die een feit begaat, die geboden was door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Uit de zinsnede ‘’geboden door de noodzakelijke verdediging’’ volgt een
54 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.4, NJ 2016/316 (Overzichtsarrest noodweer(exces)). 55 De Hullu 2015, p. 328. 56 Kelk 2016, p. 361. 57 De Hullu 2015, p. 318; Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 30. 58 Cleiren, Crijns & Verpalen 2018: Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 41 Sr. 59 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.3, NJ 2016/316 (Overzichtsarrest noodweer(exces)). 60 HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (m. nt. Keijzer).
proportionaliteits- en de subsidiariteitseis. Kortweg komen deze eisen erop neer dat de verdediging niet disproportioneel mag zijn. Uit de subsidiairiteitseis volgt tevens het onttrekkingsvereiste. Aan het onttrekkingsvereiste is niet voldaan als de verdachte zich had kunnen onttrekken aan de aanranding.
§2.3 Noodweerexces §2.3.1 noodweerexces Het noodweerexcesrecht is vastgelegd in lid 2 van artikel 41 Sr. Noodweerexces is in tegenstelling tot noodweer een schulduitsluitingsgrond. De verdediging was in dat geval dan wel wederrechtelijk, maar kan de aangerande, gezien de omstandigheden van het geval, niet worden verweten. 61 §2.3.2 elementen noodweerexces Hevige gemoedsbeweging
Noodweerexces houdt in dat de grenzen van de redelijke verdediging zijn overschreden. Dit overschrijden komt door de hevige gemoedsbeweging, oftewel emotie, die op haar beurt weer het gevolg is geweest van die aanranding.62 De hevige gemoedsbeweging kan bestaan uit angst, vrees, drift
of radeloosheid.63 Broeierige gevoelens, hierbij kan gedacht worden aan wraak en vijandschap,
worden door de formulering van de wet uitgesloten.64 Deze gevoelens worden gekarakteriseerd door een verboden bezonnen keuzevrijheid.65 Aanvankelijk noodweer Een beroep op noodweerexces slaagt slechts indien de verdediging aanvankelijk noodzakelijk moet zijn geweest. Immers, zonder noodzakelijke verdediging is er geen noodweersituatie geweest en dat maakt een beroep op noodweerexces kansloos.66 Dubbele causaliteit
Noodweerexces voorziet in een dubbele causaliteitseis. Ten eerste dient er sprake te zijn van een hevige gemoedsbeweging die moet zijn veroorzaakt door de aanranding. Over de striktheid van dit eerste onderdeel wordt wisselend gedacht. De Hullu stelt dat er een ‘direct verband’ moet bestaan tussen de aanranding en de hevige gemoedsbeweging.67 Noyon-Langemeijer spreken van een
‘rechtstreeks verband’.68 Machielse stelt dat ook andere oorzaken naast de aanranding een hevige
gemoedsbeweging kunnen opwekken. Immers eist de wet enkel dat de gemoedsbeweging door de aanranding wordt veroorzaakt, niet dat zij gelijk met de aanranding ontstaat of eindigt. Volgens Machielse zou dus gesteld kunnen worden dat van een angstige of zenuwachtige
61 Kwakman 2012, Nederlands Juristenblad, 2(87), p. 116 62 Kwakman 2012, Nederlands Juristenblad, 2(87), p. 116. 63 Machielse 1989, p. 862; De Hullu 2015, p. 382: HR 24 juni 1895, W. 6699. 64 De Hullu 2015, p. 328. 65 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 99. 66 T Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 98. 67 De Hullu 2015, p. 308. 68 Noyon-Langemeijer 1996, aant. 13 bij artikel 41 Sr.
persoonlijkheidsstructuur van verdachte aan een causaal verband tussen de aanranding en de hevige gemoedsbeweging niet in de weg hoeft te staan. Het criterium dat Machielse daarmee hanteert is dat de emotie waarop verdachte zich beroept volstrekt invoelbaar moet zijn. Pas wanneer de emotie pathologische vormen aanneemt kan noodweerexces niet worden aangenomen.69
Ten tweede dient de disproportionele handeling het onmiddellijk gevolg te zijn van die hevige gemoedsbeweging.70 Hierbij speelt de redelijkheid een belangrijke rol, omdat de dubbele causaliteit volgens de Hoge Raad ingevuld dient te worden aan de hand van de leer van de redelijke toerekening.71 De wetgever beoogd met ‘onmiddellijk gevolg’ dat de aanrander een reactie op de aanranding had kunnen verwachten. Daarbij geldt hoe groter de ernst van de aanranding, des te meer kans op een excessief gevolg.72 Echter, emoties die reeds eerder bestonden mogen niet de oorzaak zijn van het disproportionele handelen.73 §2.3.3 intensief en extensief noodweerexces
Het Nederlandse recht onderscheid twee vormen: intensief en extensief noodweerexces. Intensief exces betreft het disproportioneel optreden tijdens een noodweersituatie. Onder extensief exces valt het verdedigen op het moment dat de eerder bestaande noodweersituatie is geëindigd.74 Onder extensief exces valt de situatie dat iemand begint met verdedigen tijdens de daadwerkelijke noodweersituatie, en die verdediging vanwege de hevige gemoedsbeweging voortzet reeds nadat de noodweersituatie is geëindigd.75 Echter kan er ook sprake zijn van extensief exces indien iemand zich pas begint te verdedigen reeds nadat de noodweersituatie is geëindigd.76 Dit laatste geval wordt door sommige auteurs als een derde vorm van noodweerexces gezien, het zogeheten ‘tardief exces’.77 §2.3.4 tussenconclusie Noodweerexces is een schulduitsluitingsgrond voor hem die een feit begaat die de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschrijdt, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Een beroep op noodweerexces slaagt pas als de
69 Machielse 1986, p. 683, 684. 70 Ter Haar, Meijer & Seuters 2018 p. 101. 71 N. Rozemond, annotatie bij HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316. 72 Ten Voorde, Strafblad 2009, p. 555. 73 De Hullu 2015, p. 328. 74 De Hullu 2015, p. 327. 75 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr (zie Kluwer Navigator). 76 De Hullu 2015, p. 327. 77 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr (zie Kluwer Navigator). Zie ook G.E. Mulder, annotatie bij HR 18 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0467, NJ 1989/511 (Ruzie te Loon op Zand).
verdediging aanvankelijk noodzakelijk moet zijn geweest. Er vallen twee vormen te onderscheiden: intensief en extensief noodweerexces. Intensief exces is het disproportioneel optreden tijdens een noodweersituatie. Extensief exces is het blijven verdedigen nadat de noodweersituatie reeds is geëindigd.
§2.4 Putatief noodweer(exces) §2.4.1 putatief noodweer(exces)
Putatieve noodweer houdt in dat de (dreigende) aanranding waartegen de verdachte zich heeft verdedigd in werkelijkheid niet bestond, maar wel – verontschuldigbaar – is in het hoofd van de verdachte.78 Doorgaans wordt putatief noodweer gekwalificeerd als een vorm van afwezigheid van alle
schuld.79 Het moet gaan om een verontschuldigbare dwaling, meestal omtrent een dreigend gevaar,
maar het kan ook gaan om de aard van de aanranding.80 De aard van de aanranding kan bijvoorbeeld
gaan om verzet tegen een politieagent in burger, omdat de verdachte niet beseft dat het om een politieagent gaat.81
Putatief noodweer dient op zekere hoogte geobjectiveerd te kunnen worden. Het enkele feit dat een verdachte kon menen dat hij zich op een gekozen wijze moest verdedigen, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op putatief noodweer. Bepalend is of de verdachte dat redelijkerwijze ook mocht menen.82 Dit dient aan een objectieve ex tunc toets te worden beoordeeld: ‘’Zou de gemiddelde
rechtsgenoot geplaatst in de situatie van verdachte, ook in de veronderstelling hebben verkeerd dat hij werd aangevallen of dreigde te worden aangevallen?’’. In het kader van de Garantenstellung moet worden beoordeeld of een andere politieambtenaar, met een gelijke ervaring en opleiding als verdachte, eveneens in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat hij werd aangevallen.83 De
Garantenstellung wordt nader besproken in paragraaf 2.5.2. §2.4.2 tussenconclusie Bij putatief noodweer is er geen sprake van een (dreigende) aanranding waartegen de verdachte zich moet verzetten. Deze aanranding bestond slechts – verontschuldigbaar – is in het hoofd van verdachte. Of er sprake is van een verontschuldigbare dwaling dient aan een objectieve ex tunc toets te worden beoordeeld. Dit houdt in dat de gemiddelde rechtsgenoot geplaatst in de situatie van verdachte ook in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat hij werd aangevallen.
78 De Hullu 2015, p. 321. 79 De Hullu 2015, p. 333. 80 De Hullu 2015, p. 332. 81 Zie Hof Den Haag, 28 februari 1997, ECLI:NL:GHSGR:1997:AD2703. 82 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.7.2. 83 GH. Arnhem-Leeuwarden 7 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1758
§2.5 Andere aspecten
Naast de wettelijke vereisten zijn er andere omstandigheden die van invloed zijn op de noodweerbevoegdheid. De belangrijkste zijn de mate van eigen schuld, de Garantenstellung en de ambtsinstructie. Deze worden hierna behandeld. §2.5.1 culpa in causa Culpa in causa komt er – kortgezegd – op neer dat eigen schuld heeft bijgedragen aan de oorzaak van het delict. Hierin zijn weer twee varianten te onderscheiden. De eerste variant (de doleuse variant) is verwijtbaarheid op grond van opzettelijk handelen of nalaten. De tweede variant ziet op onachtzaam, onvoorzichtig, onoplettend nadenken of nonchalance (de culpose variant).84 Uit de rechtspraak volgt dat alleen bij de doleuse variant van culpa in causa in beginsel een beroep op noodweer strandt. Het gaat om opzettelijke provocatie waarbij de mate van initiatief bepalend is. Er bestaan drie vormen van de doleuse variant: de pure provocatie, de opgezochte confrontatie en geanticipeerde noodweer. 85 Bij pure provocatie is de verdachte op provocatie uit. In dat geval is van straffeloosheid geen sprake.86 Een illustratief voorbeeld is een uitspraak van de Hoge Raad op 16 november 2004.87 Een man ontving
sms-berichten van zijn ex en nam vervolgens contact met haar op. Haar nieuwe vriend, die de berichten had verstuurd, nam op. De man was woedend en kondigde aan naar de woning te komen. En dit deed hij bewapent met een vleesmes. De nieuwe vriend deed open met een vuurwapen in zijn hand en tijdens het gevecht wat toen ontstond, heeft de man de vriend meerdere malen gestoken. De intentie van de man was gericht op het aangaan van een confrontatie omdat de man een groot vleesmes meenam en vervolgens in zijn voornemen volhardde. Er was dus sprake van pure provocatie en daardoor kon er geen geslaagd beroep op noodweer worden gedaan. Een opgezochte confrontatie ziet op de gevallen waarin de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie. Deze gedragingen van verdachte kunnen voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door verdachte.88 De vorm kan dus een beroep op noodweer in de weg staan, maar dit hoeft niet. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Tuinkas-arrest89 dat wanneer iemand zich blootstelt aan enig geweld van de andere
84 Klip & Blomsma 2009, p. 163-164. 85 Van Loon 2009 ‘’Ontwikkelingen Rondom het Noodweerartikel’’. 86 Van Loon 2009 ‘’Ontwikkelingen Rondom het Noodweerartikel’’. 87 HR 16 november 2004, NJ 2007, 467. 88 HR 28 maart 2006, LJN AU8087. 89 HR 29 april 1997, NJ 1997, 627.
persoon, maar deze plotseling overgaat tot ernstig geweld, waaraan men niet kan ontkomen een succesvol beroep op noodweer(exces) mogelijk dient te zijn.
Naast pure provocatie en opgezochte confrontatie zijn er ook gevallen van geanticipeerde noodweer. Bij geanticipeerde noodweer is er sprake van een geautomatiseerde verdediging. Hiertoe kunnen allerlei preventieve maatregelen genomen worden, zoals waakhonden, een alarminstallatie of een automatisch geweer. Geanticipeerde noodweer wordt niet makkelijk aanvaard, vooral niet bij ingrijpende verdedigingswijzen.90 In het Palingfuiken-arrest91 was een palingstroper in zijn hoofd
getroffen door een schothagel uit een geweer dat zodanig was opgesteld dat het zou afgaan indien iemand het palingfuik aanraakte. De Hoge Raad oordeelde dat er geen beroep kon worden gedaan op noodweer(exces). De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit speelde daar een belangrijke rol bij. Er waren immers alternatieve vormen van verdediging voorhanden. §2.5.2 Garantenstellung
Het leerstuk van de Garantenstellung stelt extra hoge eisen aan de zelfbeheersing en het tactisch inzicht van de politieambtenaar. De Garantenstellung vormt daarmee een extra hobbel voor een succesvol beroep op noodweer.92 Van een politieambtenaar mag worden verwacht dat hij niet snel
zijn dienstwapen gebruikt, maar in staat is om een goed afgewogen beslissing te nemen.93 Welk
tactisch inzicht en welke mate van zelfbeheersing mag worden verlangd van een politieagent, wordt in een strafrechtelijk vonnis niet goed duidelijk. In het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 22 maart 2016 wordt ook geen aandacht besteed aan de Garantenstellung, terwijl de Garantenstellung in de rechtspraak bekend staat als een penibel leerstuk.94 In ieder geval mag van een geoefend schutter
worden verlangd dat deze op minder vitale lichaamsdelen schiet.95 Dit volgt onder andere uit het
bekende Bijlmernoodweer-arrest, welke reeds in paragraaf 2.2.4.5 werd aangehaald.96
Bij beoordeling van de Garantenstellung dient wel rekening gehouden te worden met de ervaring, opleiding en training van de politieambtenaar. Een bekend voorbeeld volgt uit het Meta-Hofman arrest97. In casu werd de agent door een vrouw bedreigd met een aardappelschilmes. De vrouw maakte draaiende bewegingen met het mes en zei: ‘schiet maar, ik ben toch sneller, ik steek je kapot’. De
90 De Hullu 2015, p. 319. 91 HR 25 juni 1934, NJ 1934, p. 1261 e.v. m.nt. T.
92 Ten Voorde, T&C Strafrecht commentaar op art. 41 Sr, 2015, p. 8. [online]. 93 Van der Steeg & Timmer 2016, Maandblad Ars Aequi maart 2016, AA20160171, p. 174. Zie ook: Rb. Overijssel 28 februari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ2711. 94 Lub 2016, ‘’Grondslagen van de Nederlandse noodweerregeling’’, p. 61. 95 Blomsma & Klip 2009, p. 164. 96 HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (m. nt. Keijzer). 97 HR 1 maart 1983,NJ 1983, 468 (Meta Hofman).
vrouw gaf geen gehoor aan de sommatie van de agent het mes weg te leggen. De agent heeft daaropvolgend een waarschuwingsschot gelost. Hierop maakte de vrouw een stap in zijn richting. Bij het achteruitlopen door agent werd hij geblokkeerd door zijn collega. De agent richtte op de linkerschouder van de vrouw, maar schoot in de hartstreek, dientengevolge waaraan zij overleed. De Hoge Raad kent veel gewicht toe aan de slechte opleiding en training van de agent: ‘verdachtes capaciteiten gezien in het licht van hetgeen in een situatie als de onderhavige mag worden verwacht van een politieman in een functie en rang en van leeftijd, opleiding en ervaring als die van verdachte’. Er was volgens de ambtsinstructie, welke in de volgende paragraaf aan bod komt, nog geen ‘schietwaardige situatie’, maar de agent komt wel een beroep op noodweer toe.
Maar welke opleidingen dient een politieambtenaar te volgen? Om politieambtenaar te worden dient men een leerwerktraject te volgen bij de Politieacademie. Tijdens de opleiding krijgt men onder andere lessen in zelfverdediging, aanhoudingsvaardigheden, een politierijopleiding en lessen in omgaan met geweldsmiddelen. Daarnaast zijn er nog vakspecialistische opleidingen te volgen en krijgen politieambtenaren gedurende hun carrière verscheidende cursussen.98 Uit de literatuur volgt tevens
dat Garantenstellung van toepassing is voor beveiligingsmedewerkers, uitsmijters bij nachtclubs en andere uitgaansgelegenheden.99 Beveiligers dienen immers in het bezit te zijn van een diploma
Beveiliger van de Stichting Vakexamens voor de Particuliere Beveiligingsorganisaties (SVPB) of van een diploma dat daaraan is gelijkgesteld.100 Examenonderdelen van een dergelijk diploma zijn beveiliging van objecten, wettelijke kaders, waarnemen, specifiek rapporteren en praktisch handelen; allemaal op basisniveau.101 In het verlengde van deze Garantenstellung ligt het onttrekkingsvereiste.102 Anders dan bij personen
zonder een bepaalde hoedanigheid of functie zal het onttrekkingsvereiste voor bijvoorbeeld een politieambtenaar over het algemeen niet gelden.103 Immers dienen politieambtenaren zich juist in
gevaarlijke situaties te begeven. Het is dan telkens aan de rechter om een afweging te maken tussen naleving van de strenge eisen en tussen de uitoefening van zijn taken uit hoofde van zijn hoedanigheid of functie.
98 www.kombijde.politie.nl, zoek op: inhoud studie. 99 Kelk 2016, Materieel strafrecht, p. 369. 100 www.justis.nl, zoek op: opleidingseiser beveiliger. 101 SVPB 062018, Examenprogramma Beveiliger 25407, p. 1. 102 Zie voor de definitie van het onttrekkingsvereiste paragraaf 2.2.2. 103 Blomsma & Klip 2009, p. 164.
§2.5.3 ambtsinstructie
Ambtenaren mogen onder de in artikel 42 Sr jo. artikel 7 lid 1 en 5 van de Politiewet genoemde voorwaarden overeenkomstig de voorschriften van de Ambtsinstructie politiegeweld toepassen. Uit artikel 42 Sr volgt dat hij die een strafbaar feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift niet strafbaar is. Lid 1 van artikel 7 bevat geen zelfstandige bevoegdheid tot het gebruiken van geweld. De bevoegdheid is beperkt tot de rechtmatige uitoefening van de bediening. Daarvan is in ieder geval sprake als het optreden kan worden herleid tot een bijzondere wettelijke bevoegdheid of wanneer het politieoptreden kan worden gebaseerd op artikel 3. Vervolgens dient het geweldgebruik noodzakelijk te zijn om het rechtmatige optreden te realiseren. Artikel 7 bevat een algemene bevoegdheid tot geweldsuitoefening en mag dus bij strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden gehanteerd, mits proportioneel.104 Er moet worden uitgegaan van een gelegitimeerd gebruik van de geweldsbevoegdheid, zoals in de hierboven genoemde artikelen en de Ambtsinstructie bedoelt. Als er gerede twijfel over bestaat of een politieambtenaar volgens deze voorschriften heeft gehandeld, dan dient hij als verdachte te worden aangemerkt. De achterliggende gedachte is, dat bij een geweldsaanwending waarbij conform de Ambtsinstructie is gehandeld, weliswaar formeel een delictsomschrijving is vervuld, maar tegelijkertijd sprake is van een rechtvaardigingsgrond. In een dergelijk geval is het niet nodig om de ambtenaar als verdachte, zoals bedoeld in artikel 27 Sv, te beschouwen. Uit hoofde van de bijzondere bescherming die de politieambtenaar geniet, kan het immers niet zo zijn dat hij zich bij voorbaat in termen van het strafrecht dient te verantwoorden indien hij zijn geweldsbevoegdheid heeft gebruikt conform de Ambtsinstructie. Deze bijzondere bescherming geldt tevens in situaties waarbij niet conform de Ambtsinstructie is gehandeld, maar het zonder meer duidelijk is dat een beroep kan worden gedaan op een (andere) strafuitsluitingsgrond, zoals noodweer. In een dergelijk geval besluit het Openbaar Ministerie om de politieambtenaar niet te vervolgen.105 Als het Openbaar Ministerie niet vervolgd, dan
kan de rechtstreeks belanghebbende daarover schriftelijk beklag doen bij het gerechtshof, dit volgt uit artikel 12 Sv. Tijdens de klachtschriftprocedure kan de rechter oordelen dat er alsnog wordt vervolgd zodat de strafrechter zich kan uitlaten over de vraag of er sprake was van (putatief) noodweer(exces).106 Voldoet de politieambtenaar niet aan de voorschriften overeenkomstig de
hierboven genoemde artikelen en de Ambtsinstructie en wordt hij vervolgens vervolgt, dan kan de politieambtenaar een beroep doen op (putatief) noodweer(exces).
