Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De grensoverschrijdende omzetting, een richtlijnvoorstel en fiscaal
misbruik.
Een groot risico of een dode letter?
Naam: M.A. van Dijk
Mastertrack: Fiscaal Recht: Internationaal en Europees Belastingrecht Begeleider: Prof. mr. dr. S.C.W. Douma
Tweede beoordelaar: Prof. mr. dr. H. Vermeulen
Abstract
Nederlandse rechtspersonen kunnen zich ingevolge art. 2:18 BW jo. art. 28a Wet Vpb 1969 met behoud van hun rechtspersoonlijkheid omzetten in andere Nederlandse rechtspersonen. Op grond van de jurisprudentie inzake de vestigingsvrijheid moeten rechtspersonen zich onder omstandigheden ook kunnen omzetten in buitenlandse rechtspersonen. Deze
rechtsfiguur noemt men de grensoverschrijdende omzetting. Echter, een verankering van deze jurisprudentie in de nationale wet of een Europese richtlijn is tot nu toe achterwege gebleven. Naar aanleiding van het Polbud-arrest uit 2017 heeft de Europese Commissie op 25 april 2018 een richtlijnvoorstel gepubliceerd (hierna: “het Richtlijnvoorstel”). Dit Richtlijnvoorstel voorziet in een procedure opdat de grensoverschrijdende omzetting binnen de Europese Unie geharmoniseerd wordt. Het Richtlijnvoorstel kent een opvallende (en bekritiseerde) fiscale bepaling: de grensoverschrijdende omzetting kan (onder andere) geweigerd worden wanneer deze leidt tot een kunstmatige constructie bedoeld om onterechte belastingvoordelen te verkrijgen.
Het doel van deze scriptie is tweeledig. Ten eerste wordt onderzocht of en onder welke omstandigheden een grensoverschrijdende omzetting kan leiden tot fiscaal misbruik. Hiertoe wordt zowel de inbound als outbound grensoverschrijdende omzetting vanuit het Nederlandse fiscale stelsel geanalyseerd. Speciale aandacht wordt besteed aan het risico op claimverlies. Ten tweede wordt er ingegaan op de vraag of de fiscale antimisbruikbepaling wel op zijn plaats is in het Richtlijnvoorstel.
Er wordt geconcludeerd dat de grensoverschrijdende omzetting in de zogenoemde U-bocht-constructies tot fiscaal misbruik kan leiden. Vanwege het ontbreken van
eindafrekeningsbepalingen doet het grootste risico op claimverlies zich voor in de
dividendbelasting. Opgemerkt wordt dat het niet de grensoverschrijdende omzetting zelf, maar de daarmee eventueel gepaard gaande verplaatsing van de werkelijke zetel is die de fiscale gevolgen teweeg kan brengen. Verder is het weigeren van de grensoverschrijdende omzetting bij vaststelling van fiscaal misbruik een te groot middel. Slechts het fiscale misbruik mag bestreden worden. Een oplossing hiervoor kan gevonden worden in het schrappen van de fiscale antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel. Het beginsel dat misbruik van Unierecht niet is toegestaan voorziet al in voldoende mate in een fijnmazig systeem om dergelijk misbruik te bestrijden.
Abstract
2
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 Inleiding, aanleiding en duiding problematiek 6
1.2 Afbakening 8
1.3 Opzet 9
Hoofdstuk 2
Achtergrond en duiding van het richtlijnvoorstel van de Europese
Commissie, d.d. 28 april 2018
2.1 Inleiding 10
2.2 De achtergrond van het Richtlijnvoorstel 11
2.2.1 Incorporatie- en werkelijke zetelleer 11
2.2.2 Europeesrechtelijke aspecten 12
2.2.3 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake
grensoverschrijdende omzettingen 13 2.2.4 Conclusie na HvJ EU Polbud 14 2.3 Het Richtlijnvoorstel 15 2.3.1 Civiele aspecten 15 2.3.2 Fiscale aspecten 17 2.4 Beschouwing 17
Hoofdstuk 3
Fiscale gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting bij toepassing van
het Richtlijnvoorstel
3.1 Inleiding 19
3.2 De fiscale gevolgen van een outbound grensoverschrijdende omzetting 19
3.2.1 Fiscale vestigingsplaats(ficties) 19
3.2.2 Eindafrekening en invordering 20
3.2.3 Dividendbelasting 21
3.2.4 Tussenconclusie 22
3.3 De fiscale gevolgen van een inbound grensoverschrijdende omzetting 22 3.3.1 Inbound grensoverschrijdende omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel
naar Nederland 22
3.3.2 Inbound grensoverschrijdende omzettingen zonder verplaatsing van de werkelijke
zetel naar Nederland 23
3.4 Conclusie 24
Hoofdstuk 4
Grensoverschrijdende omzetting en fiscaal misbruik
4.1 Inleiding en opzet 25
4.1.1 Opzet 25
4.1.2 Algemene inleiding 25
4.1.3 Kritiek op de bewoording van de fiscale antimisbruikbepaling uit het
Richtlijnvoorstel 26
4.1.4 Eén uniform (fiscaal) misbruikconcept? 27
4.2 Het Europeesrechtelijke fiscale misbruikbegrip 28
4.2.1 Misbruik van het Unierecht 28
4.2.1.2 Subjectieve toets 30
4.2.1.3 Handvatten 32
4.2.2 Gevolgen van geconstateerd misbruik 32
4.3 Grensoverschrijdende omzetting en fiscale misbruik? 32
4.3.1 Inleiding 32 4.3.2 Fiscale voordelen 33 4.3.3 Misbruik? 34 4.4 Conclusie 35
Hoofdstuk 5
Beschouwing en kritiek
5.1 Inleiding 375.2 Nuancering van het risico op het afschudden van de dividendbelastingclaim door
middel van de grensoverschrijdende omzetting 37
5.3 Is de antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel op zijn plek? 38
5.4 Kritiek 40
Hoofdstuk 6
Conclusies en aanbevelingen
6.1 Conclusies 41 6.2 Aanbevelingen 43Bronvermelding
44
1. Inleiding
1.1 Inleiding, aanleiding en duiding problematiek
Welke lichamen rechtspersoonlijkheid genieten vindt men in art. 2:1 tot en met art. 2:3 BW. Dit zijn onder meer de verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge
waarborgmaatschappijen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en naamloze vennootschappen.1 Rechtspersoonlijkheid wordt vaak omschreven als de ‘juridische jas’ die om een lichaam heen hangt. Een rechtspersoon kan ingevolge art. 2:18 BW door middel van omzetting deze jas inruilen voor een andere. Een kan bv zich bijvoorbeeld omzetten in een nv en andersom. Hierbij blijft de identiteit van de rechtspersoon dezelfde, terwijl alleen de juridische jas wordt verwisseld.2 De rechtspersoon blijft derhalve bestaan. Fiscaal wordt deze regeling geflankeerd door art. 28a Wet Vpb 1969.3
Een rechtspersoon kan zich ook laten omzetten naar een buitenlandse rechtspersoon. Dat wil zeggen, een rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat. Dit gebeurt dan door middel van een grensoverschrijdende omzetting. Het land waar de rechtspersoon opgericht was wordt het ‘oprichtings- of oorsprongland’ genoemd. Het land ‘waarnaartoe’ de vennootschap zich omzet noemt men het ‘ontvangstland’. Als een Nederlandse bv zich omzet tot een
vennootschap naar het recht van een andere lidstaat is er vanuit Nederlands perspectief sprake van een outbound grensoverschrijdende omzetting. Als de omgekeerde weg bewandeld wordt en Nederland dus het ontvangstland is, spreekt men (vanuit Nederlands perspectief) van een inbound grensoverschrijdende omzetting.
Het eerdergenoemde art. 2:18 BW jo. art. 28a Wet Vpb 1969 ziet alleen op binnenlandse omzettingen. Een nationale dan wel Europeesrechtelijke regeling inzake grensoverschrijdende omzettingen ontbreekt. Toch vinden er jaarlijks enkele tientallen grensoverschrijdende
omzettingen ‘van en naar’ Nederland plaats.4 Rechtspersonen laten zich op dit moment namelijk grensoverschrijdend omzetten op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “het Hof”). Reeds in 2008 bepaalde het Hof in het
Cartesio-arrest dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk moet zijn wanneer de
1 Respectievelijk Titel 2, Boek 2 BW tot en met Titel 6, Boek 2 BW.; De lichamen die ingevolge art.
2:1 BW en art. 2:2 BW rechtspersoonlijkheid genieten blijven in deze scriptie buiten beschouwing.
2 Bouwman & Boer 2017, p. 818.; zie ook Van de Streek 2008, p. 2.
3 De binnenlandse omzettingsregeling blijft in deze scriptie zoveel mogelijk buiten beschouwing. Voor
een uitgebreide behandeling hiervan verwijs ik naar Van de Streek 2008.
ontvangende lidstaat een inbound omzetting toestaat.5 In VALE werd vervolgens bepaald dat wanneer een lidstaat een regeling betreffende binnenlandse omzettingen kent, deze lidstaat een ‘inbound’ omzetting moet toestaan.6 Derhalve werd ook Nederland verplicht om een inbound grensoverschrijdende omzetting toe te staan daar binnenlandse omzettingen ex art. 2:18 BW mogelijk zijn. In 2017 maakte het Polbud-arrest duidelijk dat een
grensoverschrijdende omzetting ook is toegestaan wanneer een vennootschap alleen
voornemens is om met de grensoverschrijdende omzetting haar statutaire zetel te verplaatsen terwijl al haar economische activiteiten en daarmee haar werkelijke zetel in het
oprichtingsland achterblijven.7 Hiermee verkregen vennootschappen het recht om van ‘paspoort’ te wisselen.
Met het uitblijven van zowel een civiele als fiscaalrechtelijke nationale of Europeesrechtelijke regeling vinden grensoverschrijdende omzettingen op dit moment plaats op grond van de hierboven aangehaalde jurisprudentie. Het moge duidelijk zijn dat er behoefte is aan een geharmoniseerde regeling inzake grensoverschrijdende omzettingen. Het Polbud-arrest zette de Europese Commissie ertoe om op 25 april 2018 een dergelijk richtlijnvoorstel (“het Richtlijnvoorstel”) te publiceren.8 Vervolgens is er in Nederland een internetconsultatieronde over het Richtlijnvoorstel geweest.9 Het Richtlijnvoorstel is voor het overgrote deel een civielrechtelijke regeling welke voorziet in procedurele bepalingen waarna een
grensoverschrijdende omzetting mogelijk moet zijn. Verschillende auteurs, waaronder
Meussen en de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, merken op dat het Richtlijnvoorstel een opmerkelijke bepaling kent.10 Het Richtlijnvoorstel bevat namelijk een bepaling waarin een grensoverschrijdende omzetting door de bevoegde instantie geweigerd kan worden wanneer er sprake is van een kunstmatige constructie die bedoeld is om onterechte belastingvoordelen te verkrijgen.11 Meussen is van mening dat het volstrekt onduidelijk is wat hiermee wordt bedoeld. Hij stelt dat dit terminologisch duidt op de aanwezigheid van misbruik.12
5 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio). r.o. 111 – 113. 6 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE), r.o. 41.
7 HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 43 en 44. 8 Persbericht Europese Commissie 25 april 2018, nr. IP/18/3508.
9 Https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reacties/datum. 10 Meussen, NTFR 2018/1329.; Reactie NOB op internetconsultatie.
11 Art. 86 quater, derde lid Richtlijnvoorstel 2018. 12 Meussen, NTFR 2018/1329, p. 2.
Deze bepaling brengt inderdaad verschillende vragen met zich mee. Wat moet er worden verstaan onder een ‘kunstmatige constructie welke bedoeld is om onterechte
belastingvoordelen te verkrijgen’? Kan een grensoverschrijdende omzetting wel tot een dergelijke constructie leiden? Zijn er uit de jurisprudentie van het Hof aanwijzingen af te leiden onder welke omstandigheden dit misbruik zich kan manifesteren? En is er vanuit Nederlands perspectief wel een risico op misbruik? Ook is het nog maar de vraag of de fiscale antimisbruikbepaling in het Richtlijnvoorstel wel op zijn plaats is. Immers, in verschillende fiscale richtlijnen kent men al antimisbruikbepalingen.
Een en ander maakt duidelijk dat er behoefte is aan een uitgebreide behandeling van de grensoverschrijdende omzetting en het Europese fiscale misbruikbegrip, hetgeen de aanleiding is voor deze scriptie. Het doel van deze scriptie is derhalve tweeledig. Er wordt geanalyseerd of er bij een grensoverschrijdende omzetting wel sprake kan zijn van ‘fiscaal misbruik’. Waar mogelijk zullen handvatten gegeven worden welke kunnen dienen ter beoordeling of een grensoverschrijdende omzetting tot fiscaal misbruik leidt. Hierdoor kan er vervolgens een oordeel gegeven worden over het nut van de fiscale antimisbruikbepaling in het Richtlijnvoorstel. Aldus zal ik in deze scriptie antwoord pogen te geven op de volgende onderzoeksvraag:
“Kan een grensoverschrijdende omzetting vanuit Nederlands perspectief tot fiscaal misbruik leiden als bedoeld in het nieuwe Richtlijnvoorstel en is de antimisbruikbepaling in het Richtlijnvoorstel wel op zijn plaats?”
1.2 Afbakening
Om een volledig beeld van de grensoverschrijdende omzetting en fiscaal misbruik te kunnen geven, worden zowel de inbound als de outbound grensoverschrijdende omzetting behandeld. Hoewel het hier om Europeesrechtelijke problematiek gaat zal, wordt voornamelijk vanuit Nederlands fiscaalrechtelijk perspectief geredeneerd worden. Hierdoor kunnen de gevolgen van een dergelijke omzetting meer in detail behandeld worden. Grensoverschrijdende
omzettingen met landen die buiten de Europese Unie gelegen zijn vallen buiten het bereik van deze scriptie.
Het Richtlijnvoorstel kent ook bepalingen over fusie en splitsing. Omdat deze scriptie ziet op fiscaal misbruik door middel van een grensoverschrijdende omzetting vallen deze bepalingen buiten het bereik van deze scriptie.
Vanwege de aard van de grensoverschrijdende omzetting ontkom ik er niet aan om her en der aandacht te besteden aan het internationaal privaatrecht. Dit is nodig opdat de lezer een goed begrip krijgt van de grensoverschrijdende omzetting. Omdat deze scriptie ziet op de fiscale gevolgen en eventueel misbruik door middel van deze rechtsfiguur zal dit zoveel mogelijk een zijsprong zijn.
1.3 Opzet
In Hoofdstuk 2 wordt begonnen met de achtergrond en duiding van het Richtlijnvoorstel. Zoals gezegd is het Polbud-arrest een van de redenen geweest om een nieuw Richtlijnvoorstel te ontwerpen. Dit arrest is op dit moment het sluitstuk van een aantal arresten die aangeven in welke situaties lidstaten op dit moment grensoverschrijdende omzettingen moeten toestaan. Deze arresten komen in dit hoofdstuk aan bod. Daarnaast worden de civiele en fiscale aspecten van het Richtlijnvoorstel in hoofdlijnen behandeld.
In Hoofdstuk 3 staan de fiscale gevolgen van een outbound en inbound grensoverschrijdende omzetting ‘van en naar’ Nederland bij toepassing van het Richtlijnvoorstel centraal. Hiertoe wordt ingegaan op een aantal relevante fiscale leerstukken, zoals de vestigingsplaatsficties. Er wordt speciale aandacht besteed aan de wisselwerking van een grensoverschrijdende
omzetting met de eventueel daarmee gepaard gaande zetelverplaatsingen.
Vervolgens zal in Hoofdstuk 4 de fiscale antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel in een breder Europeesrechtelijk perspectief geplaatst worden. Er wordt een vergelijking met de jurisprudentie van het Hof en enkele al bestaande antimisbruikbepalingen in fiscale richtlijnen gemaakt. Hier zal antwoord worden gegeven op de vraag of (en in welke situaties) een
grensoverschrijdende omzetting tot fiscaal misbruik kan leiden. Er zal met name worden ingegaan op de vraag of een grensoverschrijdende omzetting kan leiden tot het afschudden van fiscale claims.
In Hoofdstuk 5 volgt een beschouwing van de fiscale antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel. Hier zal antwoord gegeven worden op het tweede deel van de onderzoeksvraag, namelijk of de bepaling wel op zijn plek is in het Richtlijnvoorstel. In Hoofdstuk 6 volgt ten slotte het antwoord op de onderzoeksvraag en zal ik enkele aanbevelingen doen.
2. Achtergrond en duiding van het richtlijnvoorstel van de Europese
Commissie, d.d. 28 april 2018
2.1 Inleiding
In Hoofdstuk 1 is opgemerkt dat Nederland noch een civiele noch een fiscale regeling inzake de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen kent. De grensoverschrijdende omzettingen vinden op dit moment plaats op grond van de vestigingsvrijheid zoals deze is uitgelegd in de jurisprudentie van het Hof. Deze situatie speelt echter in nagenoeg de gehele Europese Unie. Al geruime tijd werd gesignaleerd dat er op dit moment grote verschillen in regelgeving tussen de lidstaten bestaan wat de rechtszekerheid niet ten goede komt.13 Een geharmoniseerde regeling inzake grensoverschrijdende omzetting staat derhalve al geruime tijd op de agenda van de Europese Commissie.
In 2007 werd een voorstel inzake een dergelijke regeling uitgesteld in afwachting van het eerdergenoemde Cartesio-arrest. In de jaren daarna hebben meerdere malen discussies plaatsgevonden over een dergelijke regeling in ambtelijke bijeenkomsten, tijdens
onderhandelingen tussen lidstaten en in het Europees Parlement.14 Pas in 2017 kwam de Europese Commissie weer in actie en heeft er een consultatieronde plaatsgevonden.15 Uiteindelijk presenteerde de Europese Commissie op 25 april 2018 het Richtlijnvoorstel als reactie op het Polbud-arrest.16 Het Richtlijnvoorstel wijzigt de al bestaande richtlijn inzake “bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht”.17 Het doel van het Richtlijnvoorstel is om nieuwe vennootschapsregels neer te leggen die het makkelijker moeten maken voor bedrijven om te fuseren, splitsen of te verhuizen (grensoverschrijdend omzetten) binnen de interne markt. Volgens de Europese Commissie poogt het Richtlijnvoorstel ook te voorzien in een geharmoniseerde regeling welke recht doet aan de jurisprudentie van het Hof tot aan het
Polbud-arrest.18
Ook in Nederland hebben er pogingen plaatsgevonden om tot een wettelijke regeling te komen. Het meest bekende en uitgebreide voorbeeld is het voorontwerp grensoverschrijdende
13 Aanbevelingen Europees Parlement 1 april 2010, p. 7 e.v. 14 Schmieman & Snijder-Kuipers, par. 3.8.2.
15 Idem, par. 3.8.2.
16 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)). 17 Richtlijn 2017/1132.
omzetting van kapitaalvennootschappen uit 2014 (hierna: “het Voorontwerp”).19 Het Voorontwerp zag op een wijziging van Boek 2 BW waardoor de grensoverschrijdende omzetting naar Nederlands recht civielrechtelijk geregeld zou worden. Het Voorontwerp is echter nooit tot wet verheven.
Onder 2.2 wordt de jurisprudentie tot aan Polbud in hoofdlijnen behandeld. Vervolgens zal er in 2.3 op de civiele en de fiscale aspecten van het Richtlijnvoorstel worden ingegaan. In 2.4 volgt ten slotte de conclusie.
2.2 De achtergrond van het Richtlijnvoorstel 2.2.1 Incorporatie- en werkelijke zetelleer
Binnen de Europese Unie zijn er twee stelsels die aangeven welk civiel recht van toepassing is op de rechtspersoon: de incorporatie- en werkelijke-zetelleer. Deze stelsel kennen
verschillende aanknopingspunten.
Nederland hanteert de incorporatieleer (ook wel de statutaire zetelleer genoemd). De
incorporatieleer hanteert het oprichtingsrecht van de rechtspersoon als aanknopingspunt.20 Dit houdt in dat een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon altijd aan het Nederlandse rechtspersonenrecht onderworpen blijft. Zelfs indien de plaats van uitoefening van
activiteiten, waar het bestuur feitelijk zetelt of waar de aandeelhoudersvergaderingen plaatsvinden buiten Nederland liggen.21 Men kan dit vergelijken met een
geboortenationaliteit. Waar de rechtspersoon ook naartoe reist, deze blijft hetzelfde.22 Het is vanuit een incorporatieleerland als Nederland bezien irrelevant waar de werkelijke zetel zich bevindt.23 Het is inherent aan de incorporatieleer dat de statutaire zetel van de rechtspersoon in Nederland moet zijn.24 Een besluit waarbij de statutaire zetel van de naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon naar het buitenland wordt verplaatst is derhalve ingevolge art. 2:14 BW nietig.
19 www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting.
20 Zie echter ook Bellingwout 1996, p. 19; Hier wordt aangegeven dat het aanknopingspunt
‘oprichting’ vrijelijk vervangen kan worden door het aanknopingspunt ‘statutaire zetel’.
21 Bellingwout, WFR 2009/217, p. 2. 22 Quist 2018, par. 5.5.4.
23 Verburgh, TvAO 2018/1, p. 15.
De werkelijke-zetelleer stelt daarentegen dat het toepasselijke recht het recht is van de staat waar de rechtspersoon haar werkelijke zetel heeft. Wat de EU-lidstaten onder werkelijke zetel verstaan is onduidelijk en verschilt per lidstaat. Meestal gaat om het centrale bestuurscentrum of hoofdvestiging. Echter, soms worden ook de economische activiteiten als aanknopingspunt genomen.25
Waar bij de incorporatieleer vaak simpelweg verboden wordt om de statutaire zetel naar het buitenland te verplaatsen, ligt dit bij het werkelijke-zetelstelsel anders. Een civielrechtelijk verbod brengt niet met zich mee dat feitelijk bezien voorkomen kan worden dat de werkelijke zetel naar het buitenland verplaatst. Er wordt immers aangeknoopt bij de werkelijke zetel van de rechtspersoon, hetgeen feitelijk bepaald is. Gevolg is dat het oprichtingsland met een werkelijke-zetelstelsel in zo een geval vaak over gaat tot ontbinding van de vennootschap. Op deze manier kunnen de rechten van crediteuren en dergelijke veiliggesteld worden.26 Dit was bijvoorbeeld in de Polbud-zaak het geval. Een meerderheid van de EU-lidstaten hanteert dit stelsel.27
2.2.2 Europeesrechtelijke aspecten
De interne markt is ex art. 3, derde lid VEU een van de doelstellingen van de EU. Deze bestaat (grofweg) uit vier verdragsvrijheden: de vrijheid van goederen, personen, diensten en kapitaal. Een vijfde vrijheid is het algemeen reis- en verblijfrecht voor EU-burgers ex art. 20 jo. 21 VWEU.28 De vestigingsvrijheid voor vennootschappen kan ingevolge art. 49 jo. 54 VWEU onder het vrij verkeer van personen geschaard worden. Omdat het belastingrecht inzake de directe belastingen grotendeels niet geharmoniseerd is, zijn de meeste zaken die bij het Hof aangebracht worden situaties waarin de nationale fiscale wetgeving botst met een van de verdragsvrijheden. De vaak zeer gedetailleerde nationale belastingwetgeving wordt dan geïnterpreteerd op basis van de beginselen van het EU-recht. Er wordt dan bijvoorbeeld gekeken of een nationale regeling al dan niet discriminatoir is of de vrije markt hindert. Zo kunnen lidstaten fiscale en civiele barrières opgeworpen hebben om hun fiscale claims of nationale benadeling van bijvoorbeeld crediteuren of werknemers te beschermen. Hoewel de
25 Verburgh, TvAO 2018/1, p. 15.; Bellingwout 1996, p. 21. 26 Bellingwout, WFR 2009/217, par. 3.2.
27 Bellingwout, WFR 2009/217, par. 7.5.: België, Luxemburg, Frankrijk, Spanje, Portugal,
Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Griekenland, Estland, Letland, Litouwen, Slovenië en Hongarije.; Verburgh, TvAO 2018/1, p. 16.
doelstellingen van deze barrières vaak legitiem zijn kunnen zij de interne markt verstoren. Wanneer dit geconstateerd wordt, dient de lidstaat in kwestie deze op te heffen.
Omdat grensoverschrijdende omzettingen van vennootschappen in ieder geval gepaard gaan met de verplaatsing van de statutaire zetel is de jurisprudentie van het Hof inzake
zetelverplaatsingen van vennootschappen het startpunt. 29
2.2.3 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake grensoverschrijdende omzettingen
In het Daily Mail-arrest maakte het Hof duidelijk dat zetelverplaatsingen van en naar een lidstaat (en daarmee dus ook grensoverschrijdende omzettingen) onder de vestigingsvrijheid vallen.30 Toch kon het oprichtingsland niet gedwongen worden om een verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van het recht van het oprichtingsland toe te staan.31 In het
Centros-arrest poogde een vennootschap Deense oprichtingsvereisten (denk aan een
minimumkapitaaleis) te ontgaan door opgericht te worden naar het recht van het Verenigd Koninkrijk terwijl alle economische activiteiten door middel van een vaste inrichting in Denemarken werden gedreven. Het Hof stelde vervolgens dat de vestigingsvrijheid ook in dergelijke situaties van toepassing is. Wel mocht Denemarken maatregelen ter bestrijding van fraude nemen.32 In Cartesio werd vervolgens duidelijk dat lidstaten een outbound
grensoverschrijdende omzetting moeten toestaan wanneer de ontvangende lidstaat een inbound grensoverschrijdende omzetting toestaat.33 Echter, omdat de meeste lidstaten een dergelijke regeling niet kenden, viel te bezien hoeveel impact dit arrest in de praktijk daadwerkelijk zou hebben. In VALE werd vervolgens bepaald dat wanneer een lidstaat een regeling betreffende binnenlandse omzettingen kent, deze lidstaat een inbound omzetting moet toestaan.34 Zoals gezegd werd ook Nederland verplicht om een inbound
grensoverschrijdende omzetting toe te staan daar binnenlandse omzettingen ex art. 2:18 BW mogelijk waren. Het Hof gaf ook aan dat ‘vestiging’ de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de ontvangstlidstaat impliceert. De vennootschap moet dus daadwerkelijk in de ontvangstlidstaat
29 Van den Broek & Rensen 2018, par. 1.5.
30 HvJ EG 27 september 1988, C-81/71 (Daily Mail), r.o. 14. 31 Idem, r.o. 24.; Bellingwout, WFR 2009/217, par. 9. 32 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 17 en 18. 33 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio). r.o. 111 – 113. 34 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE), r.o. 41.
gevestigd zijn en daar een economische activiteit uitoefenen.35 Daar VALE daadwerkelijk (al haar) economische activiteit naar Hongarije wilde verplaatsen was dit in casu geen
aandachtspunt. Echter, de vraag kwam op of bij een grensoverschrijdende omzetting de vennootschap in de ontvangstlidstaat daadwerkelijke economische activiteit moet
verrichten.36 Het Hof beantwoorde deze vraag in het Polbud-arrest: een grensoverschrijdende omzetting is ook mogelijk wanneer een vennootschap alleen haar statutaire zetel
grensoverschrijdend wil verplaatsen, terwijl al haar economische activiteiten en haar werkelijke zetel in het oprichtingsland achterblijven.37 Hiermee werd duidelijk dat een grensoverschrijdende omzetting zonder verplaatsing van de werkelijke zetel mogelijk is. 2.2.4 Conclusie na HvJ EU Polbud
Polbud heeft duidelijk gemaakt wat de reikwijdte van de grensoverschrijdende omzetting
moet zijn. Ook met het achterblijven van alle economische activiteiten in de oprichtingsstaat heeft een vennootschap het recht om zich te laten omzetten naar het recht van een andere lidstaat.
Het feit dat Polbud geen werkelijke economische activiteit uitoefent in de ontvangstlidstaat is niet relevant voor de vaststelling of de vestigingsvrijheid van toepassing is.38 Voorts oordeelt het Hof dat uit Daily Mail en Cartesio niet blijkt dat, om onder de vestigingsvrijheid te kunnen vallen, vereist is dat zowel de statutaire als werkelijke zetel verplaatst moeten zijn. In casu, waarin alleen de statutaire zetel verplaatst werd, is de vestigingsvrijheid derhalve ook van toepassing, hetgeen het belangwekkende van dit arrest is.39 Wel lijkt dit opvallend omdat het Hof in het VALE-arrest opmerkte dat de vestigingsvrijheid de daadwerkelijke uitoefening van economische activiteit impliceerde.40
Toch is dit niet inconsistent. In het VALE-arrest wilde de desbetreffende vennootschap namelijk haar statutaire en werkelijke zetel verplaatsen, terwijl Polbud alleen haar statutaire zetel wilde verplaatsen. Een vergelijking met het besproken Centros-arrest is beter op zijn plaats. In dat arrest was er de spiegelbeeldige situatie dat de vennootschap voornemens was zowel haar economische activiteiten als werkelijke zetel te verplaatsen met ‘achterlating’ van
35 Idem, r.o. 34; Deze opmerking volgt onder andere uit HvJ EU 12 september 2006, C-196/04
(Cadbury Schweppes), r.o. 54.
36 Verburgh, TvAO 2018/1, p. 17.
37 HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 43 en 44. 38 Idem, r.o. 38.
39 Idem, r.o. 43 en 44.; Van den Broek & Rensen 2018, par. 1.4.3.2.
de statutaire zetel. Ook in dat arrest was de vrijheid van vestiging van toepassing.41 Van den Broek trekt uit het Polbud- en Centros-arrest de conclusie dat zowel de vestiging van werkelijke economische activiteit in een andere lidstaat, als de vestiging van de statutaire zetel onder de vestigingsvrijheid vallen.42
2.3 Het Richtlijnvoorstel 2.3.1 Civiele aspecten
Het Richtlijnvoorstel is alleen van toepassing op kapitaalvennootschappen opgericht naar het recht van een lidstaat en waarvan de statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging zich binnen de Europese Unie bevindt.43 Het betreft verder alleen de grensoverschrijdende
omzettingen binnen de Europese Unie. Geheel in lijn met wat de rechtsfiguur ‘omzetting van een rechtspersoon’ inhoudt wordt de vennootschap niet ontbonden. Rechtdoende aan hetgeen in het Polbud-arrest is overwogen verplaatst ten minste de statutaire zetel zich met de
grensoverschrijdende omzetting.44 Voorts voorziet het Richtlijnvoorstel in een procedure voordat een grensoverschrijding toegestaan kan worden. Hieronder wordt de procedure in hoofdlijnen beschreven.
De rechtspersoon die voornemens is zich grensoverschrijdend om te zetten moet hiertoe een voorstel opstellen. Vervolgens moet de rechtspersoon verslagen inzake de gevolgen van de voorgenomen omzetting ten behoeve van de aandeelhouders en werknemers opstellen.45 Wanneer de rechtspersoon als middelgroot of groot aangemerkt kan worden dient een
onafhankelijke deskundige, die door een bevoegde instantie wordt aangewezen, deze stukken te beoordelen. Deze deskundige onderzoekt of in de stukken alle relevante informatie te vinden is opdat de bevoegde instantie kan beoordelen of er sprake is van een ‘kunstmatige constructie’.46 Waarover in paragraaf 3.3 meer.
Vervolgens dient de algemene vergadering de grensoverschrijdende omzetting goed te keuren waarna alle stukken aan de bevoegde nationale instantie worden opgestuurd.47 Deze instantie
41HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 17 en 18. 42Van den Broek & Rensen 2018, par. 1.4.3.2.
43 Art. 86 bis, eerste lid Richtlijnvoorstel. 44 Art. 86 ter, tweede lid Richtlijnvoorstel.
45 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 4.; art. 86 quinquies jo. art. 86
sexies jo. art. 86 septies Richtlijnvoorstel.
46 Art. 86 octies Richtlijnvoorstel.
47 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 5.; Art. 86 decies
beoordeelt de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende omzetting. Hiertoe wordt nagegaan of aan de richtlijn (het Richtlijnvoorstel) en de nationale wetgeving van zowel ontvangst- als de oprichtingsstaat is voldaan. Door een grensoverschrijdende omzetting wordt het recht van de ontvangstlidstaat op de vennootschap van toepassing. Omdat de civielrechtelijke
bescherming voor stakeholders van de omzettende vennootschap (werknemers,
minderheidsaandeelhouders en schuldeisers) in elke lidstaat anders geregeld is, beoogt bovengenoemd proces te beoordelen of deze rechten van de stakeholders in voldoende mate beschermd blijven. Daarom beoordeelt de aangewezen instantie of de grensoverschrijdende omzetting leidt tot een kunstmatige constructie bedoeld om de wettelijke of contractuele rechten genoemde stakeholders onrechtmatig aan te tasten.48 Hiertoe worden ook fiscale overwegingen meegenomen (zie hiervoor paragraaf 2.3.2). Wanneer de rechten van de stakeholders in voldoende mate zijn beschermd, geeft deze instantie een zogenoemd attest af waarna de grensoverschrijdende omzetting doorgang kan vinden. Echter, als de instantie ernstige twijfels na het onderzoek heeft, wordt de vennootschap daarvan op de hoogte gesteld en kan de instantie een diepgaand onderzoek uitvoeren.
Het Richtlijnvoorstel tast het recht van de lidstaten om zelf te kiezen voor de eerder beschreven incorporatie- dan wel werkelijke zetelleer niet aan. Dit is in lijn met de jurisprudentie van het Hof. Reeds in het Daily Mail-arrest overwoog het Hof al dat de
voorwaarden waaronder een vennootschap haar zetel naar een andere lidstaat kan verplaatsen afhangt van het nationale recht van de lidstaat waar de vennootschap is opgericht.49 Het Richtlijnvoorstel regelt slechts de procedure van de grensoverschrijdende omzetting en schrijft niet voor dat lidstaten de rechtsfiguur altijd moeten toestaan. De stand van zaken blijft derhalve na aanname van het Richtlijnvoorstel hetzelfde als na het Polbud-arrest: lidstaten moeten een outbound grensoverschrijdende omzetting toestaan als de ontvangstaat een inbound grensoverschrijdende omzetting toestaat.50 Kent een lidstaat een binnenlandse omzettingsregeling dan moet deze lidstaat een inbound grensoverschrijdende omzetting toestaan.51 En de grensoverschrijdende omzetting hoeft niet gepaard te gaan met de verplaatsing van de werkelijke zetel, alleen de verplaatsing van de statutaire zetel is mogelijk.52
48 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 5; Art. 86 quaterdecies jo. art. 86
quindecies Richtlijnvoorstel.
49 HvJ EG 27 september 1988, C-81/71 (Daily Mail), r.o. 14.; Richtlijnvoorstel 25 april 2018
(2018/0114(COD)), Toelichting p. 3.
50 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio). r.o. 111 – 113. 51 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE), r.o. 41.
2.3.2 Fiscale aspecten
Het Richtlijnvoorstel is zoals gezegd een wijziging van de al bestaande richtlijn inzake “bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht”.53 Het Richtlijnvoorstel kent daarom met name zuiver civielrechtelijke aspecten. Opvallend is dat de hierboven beschreven attest voorafgaande aan de omzetting geweigerd kan worden ingeval van misbruik. Volgens de Europese Commissie is dit een essentieel element van de procedure. Dit misbruik ziet onder andere op het geval van een kunstmatige constructie die bedoeld is om onterechte
belastingvoordelen (of de wettelijke of contractuele rechten van werknemers, schuldeisers of minderheidsaandeelhouders aan te tasten) te verkrijgen, aldus art. 86 quater, derde lid
Richtlijnvoorstel.54 Wanneer de bevoegde instantie “ernstig bezorgd is dat de grensoverschrijdende omzetting een kunstmatige regeling kan vormen” kan zij een diepgaande beoordeling verrichten.55 Hiertoe neemt zij onder andere de intentie van de vennootschap om zich in de ontvangststaat te vestigen, de fiscale woonplaats, de gebruikelijke werkplek van de werknemers en de financiële cijfers in aanmerking.56
Verdere beschrijving wat een kunstmatige constructie die onterechte belastingvoordelen kan opleveren geeft het Richtlijnvoorstel niet. Als er wordt vastgesteld dat er sprake is van dergelijk misbruik kan de grensoverschrijdende omzetting geen doorgang vinden. 2.4 Beschouwing
Het Richtlijnvoorstel voorziet zeker in een behoefte. Uit verschillende hoeken wordt al geruime tijd gepleit voor een geharmoniseerde dan wel nationale regeling inzake
grensoverschrijdende omzettingen.57 Anders dan de binnenlandse omzettingen ex art. 2:18 BW worden niet-kapitaalvennootschappen niet door het Richtlijnvoorstel gedekt. De onder 2.3.1 beschreven procedure beoogt met name de rechten van minderheidsaandeelhouders, werknemers en schuldeisers te beschermen. Toch zijn er enkele onduidelijkheden in het Richtlijnvoorstel te vinden. Meussen vermoedt dat de minister van Veiligheid en Justitie de bevoegde instantie is die op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende omzetting toezicht zal houden.58 Ook merken de NOB en Houthoff op dat de ‘onafhankelijke deskundige’ die onderzoek naar de rechtmatigheid zal doen waarschijnlijk een notaris zal
53 Richtlijn 2017/1132.
54 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 4. 55 Art. 86 quaterdecies, zevende lid onder c Richtlijnvoorstel.
56 Art. 86 quindecies, eerste lid Richtlijnvoorstel.
57 Zie onder andere Koster & Van de Streek, WFR 2015/1274.; Van Gelder 2012, WFR 2012/3. 58 Meussen, NTFR 2018/1329.;
zijn.59 Zij vinden het onwenselijk dat een civiele deskundige de fiscale toets of er sprake is van een kunstmatige constructie zal moeten doen. Het fiscale en civiele recht worden op een oneigenlijke manier vermengd, aldus Meussen.60 Hoe het ook zij, het Richtlijnvoorstel geeft een geharmoniseerde civiele procedure wanneer een vennootschap voornemens is zich grensoverschrijdend om te zetten.
Wat betreft de fiscale gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting is het
Richtlijnvoorstel een gemiste kans. Het is jammer dat nergens in het Richtlijnvoorstel (of de toelichting daarbij) wordt aangegeven hoe er bijvoorbeeld met exitheffingen of andersoortige belastingheffing omgegaan dient te worden. Of dit vanuit Nederlands perspectief nodig was geweest, komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Ook is, zoals in Hoofdstuk 1 is
opgemerkt, onduidelijk wat de fiscale misbruiktoets in het Richtlijnvoorstel inhoudt, in welke situaties deze van toepassing kan zijn en waarom deze toets in een civiele in plaats van een fiscale richtlijn is opgenomen.61
Het lijkt erop dat de Europese Commissie de misbruiktoets in het Richtlijnvoorstel heeft opgenomen om tegemoet te komen aan de zorgen de vakbonden en andere belanghebbenden. In de toelichting op het Richtlijnvoorstel wordt opgemerkt dat bij eerdere openbare
raadplegingen de vakbonden verzocht hebben om te bepalen dat bij een grensoverschrijdende omzetting zowel de werkelijke als statutaire zetel verplaatst moeten worden.62 De Europese Commissie merkt terecht op dat dit in het licht van het Polbud-arrest niet mogelijk is. Wel gaf de Europese Commissie aan dat er onderzocht is hoe risico’s op misbruik aangepakt moeten worden. Zij wijzen hierbij op “de verspreiding van brievenbusmaatschappijen voor
onrechtmatige doeleinden zoals agressieve fiscale planning en het omzeilen van
arbeidsnormen”.63 De Europese Commissie gebruikt hier zeer ruime en vage omschrijvingen gebruikt waar de fiscale praktijk op dit moment niet veel aan heeft.
Deze onduidelijkheid is zoals gezegd de aanleiding van deze scriptie. In het volgende hoofdstuk zullen eerst de fiscale gevolgen van zowel een inbound als outbound grensoverschrijdende omzetting vanuit Nederlands perspectief beschreven worden. In Hoofdstuk 4 zal vervolgens de misbruiktoets aan de orde komen.
59 Reactie Houthoff op internetconsulatie, par. 2.4.; Reactie NOB op internetconsulatie, par 5. 60 Meussen, NTFR 2018/1329, p. 3.
61 Meussen, NTFR 2018/1329, p. 3.; Reactie NOB op de internetconsulatie, par. 3. 62 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 22.
3. Fiscale gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting bij toepassing
van het Richtlijnvoorstel
3.1 Inleiding
In Hoofdstuk 2 is duidelijk geworden dat het Richtlijnvoorstel niet voorziet in materiële fiscale bepalingen. De fiscale gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting bij toepassing van het Richtlijnvoorstel zijn derhalve niet anders dan naar huidig recht. Ook is daar duidelijk geworden dat het Richtlijnvoorstel niets afdoet aan de status quo na het Polbud-arrest: net als op dit moment moet Nederland in veel gevallen zowel een inbound als een outbound
grensoverschrijdende omzetting toestaan.
Het doel van dit hoofdstuk is tweeledig. Ten eerste worden de fiscale gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting voor de Wet Vpb 1969, Wet DB 1965 en eventuele
verdragsgevolgen in kaart gebracht. Ten tweede moet in het achterhoofd gehouden worden dat in deze scriptie onderzocht wordt of en hoe fiscaal misbruik zich met de onderhavige rechtsfiguur zou kunnen manifesteren. Een van de redenen waarom een vennootschap een kunstmatige constructie als bedoeld in het Richtlijnvoorstel zou willen ‘gebruiken’ is om fiscale claims af te schudden. Een diepgaande behandeling van de fiscale gevolgen is derhalve gewenst.
In 3.2 en 3.3 zullen achtereenvolgens de fiscale gevolgen van een outbound en een inbound grensoverschrijdende omzetting in kaart gebracht worden.
3.2 De fiscale gevolgen van een outbound grensoverschrijdende omzetting 3.2.1 Fiscale vestigingsplaats(ficties)
Ex art. 2 lid 1 Wet Vpb 1969 zijn de in Nederland gevestigde lichamen (de entiteiten die in art. 2 lid 1 sub a tot en met g Wet Vpb 1969 worden genoemd) belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De vestigingsplaats van een lichaam wordt op grond van art. 4 AWR beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Een aanknopingspunt bij de vaststelling hiervan is de plaats van de werkelijke leiding. Echter, ex art. 2 lid 4 Wet Vpb 1969 en art. 1 lid 3 Wet DB 1965 zijn belastingplichtig voor deze belastingen de naar Nederlands recht opgerichte lichamen. Een bv of een nv blijft dus, ongeacht waar zij daadwerkelijk is gevestigd, (binnenlands) belastingplichtig voor haar wereldwinst hetgeen aansluit bij de incorporatieleer.
In de literatuur is enige tijd discussie gevoerd over de vraag of de vestigingsplaatsficties ook van toepassing zijn na een grensoverschrijdende omzetting. Bellingwout en Van de Streek beantwoordden deze vraag positief.64 Brandsma & De Vries en Van Gelder betoogden echter dat de vestigingsplaatsficties niet meer van toepassing zijn omdat de vennootschap na
omzetting niet (meer) naar Nederlands recht is opgericht.65 Recent heeft de staatssecretaris uitsluitsel gegeven: de fictie blijft bestaan wanneer als gevolg van een grensoverschrijdende omzetting het naar Nederlands recht opgerichte lichaam wordt gewijzigd in een buitenlandse rechtsvorm waarbij de werkelijke zetel ook wordt verplaatst. De vestigingsplaatsfictie ziet namelijk op een historisch feit: de oprichting naar Nederlands recht. Dit kan niet teniet worden gedaan door een grensoverschrijdende omzetting. Alleen wanneer de
rechtspersoonlijkheid daadwerkelijk eindigt houdt deze fictie op te bestaan, bijvoorbeeld door liquidatie, aldus de staatssecretaris.66 Voor naar Nederlands recht opgerichte lichamen die zich grensoverschrijdend omzetten, maakt het derhalve niet uit of zij hun werkelijke leiding al dan niet verplaatsen. Ex art. 2, vierde lid Wet Vpb 1969 en art. 1, derde lid Wet DB 1965 blijven zij in beginsel voor hun wereldwinst belastingplichtig voor deze belastingen. 3.2.2 Eindafrekening en invordering
Op grond van art. 15c en 15d Wet Vpb 1969 vindt er eindafrekening plaats wanneer een lichaam fiscaal geen inwoner van Nederland meer is en daarmee de (Nederlandse)
belastingplicht dus eindigt. Dit heeft tot gevolg dat onmiddellijk voorafgaand aan het einde van de Nederlandse belastingplicht de vermogensbestanddelen geacht worden te zijn vervreemd tegen waarde in het economisch verkeer, hetgeen een belastbaar feit oplevert. Hoewel hierboven is geconstateerd dat op grond van de vestigingsplaatsficties het omzettende lichaam geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd, eindigt het Nederlandse heffingsrecht over de winsten van de vennootschap veelal op grond van het relevante belastingverdrag.67 Derhalve eindigt het fiscale inwonerschap wanneer de werkelijke leiding van het lichaam verplaatst wordt.
In het National Grid Indus-arrest oordeelde het Hof dat kortgezegd bij de inning van de eindafrekening lichamen een keuzemogelijkheid dienen te hebben tussen onmiddellijke
64 Bellingwout, WFR 2009/217, par. 8.; Van de Streek, TvOB 2010/3, par. 5.
65 Van Gelder, WFR 2012/3, par. 5.2.; Brandsma & De Vries, WFR 2017/131, par. 1.2.
66 Besluit van 5 februari 2018, nr. 2018/5551, Stcrt. 2018/8600, V-N 2018/13.18, par. 3.1.; Kastrop,
WFR 2018/174, par. 3.2.
betaling of uitstel van betaling.68 Als reactie hierop is art. 25a IW 1990 dusdanig aangepast dat bij de verplaatsing van de werkelijke zetel van een lichaam deze keuzemogelijkheid er is. Wel dient het lichaam zekerheid te stellen als het kiest voor uitstel van betalen. Deze regeling is ook van toepassing op outbound grensoverschrijdende omzettingen van Nederlandse vennootschappen die hun werkelijke zetel verplaatsen, aldus de staatssecretaris.69
Ten aanzien van de outbound grensoverschrijdende omzetting moet worden opgemerkt dat niet in alle gevallen art. 15c of art. 15d Wet Vpb 1969 en art. 25a IW 1990 van toepassing zijn. Zoals gezegd hoeft een grensoverschrijdende omzetting niet gepaard te gaan met een verplaatsing van de werkelijke zetel. Slechts indien de werkelijke zetel van een in Nederland gevestigde vennootschap wordt verplaatst zijn deze bepalingen relevant, immers (een deel van) de onderneming verlaat Nederland. Wanneer de werkelijke zetel ‘achterblijft’ in het oprichtingsland en de statutaire zetel met de grensoverschrijdende omzetting verplaatst zal er veelal geen eindafrekening plaatsvinden. Nederland verliest namelijk haar heffingsrecht (waarschijnlijk) niet.70 Ook is het mogelijk dat met de outbound grensoverschrijdende omzetting wel de werkelijke zetel wordt verplaatst maar dat niet alle vermogensbestanddelen naar het ontvangstland overgaan. Over deze vermogensbestanddelen hoeft naar mijn mening niet afgerekend te worden. Immers, deze blijven in Nederland gelegen waardoor Nederland geen heffingsrecht verliest.
3.2.3 Dividendbelasting
De dividendbelasting kent een beperkt aantal belastbare feiten. Slechts wanneer een van de situaties beschreven in art. 3 Wet DB 1965 zich voordoet kan er dividendbelasting
ingehouden worden. Algemeen wordt aangenomen dat een grensoverschrijdende omzetting geen belastbaar feit voor de dividendbelasting met zich mee brengt.71 In 3.2.1 is opgemerkt dat de vestigingsplaatsfictie ex art. 1, derde lid Wet DB 1965 ook in het geval van een outbound grensoverschrijdende omzetting van toepassing blijft.
Aldus lijkt op het eerste gezicht de Nederlandse dividendbelastingclaim beschermd. Echter, wanneer de outbound grensoverschrijdende omzetting gepaard gaat met verplaatsing van de werkelijke zetel zal het relevante belastingverdrag het Nederlandse heffingsrecht over deze
68 HvJ EU 29 november 2012, C-371/10 (National Grid Indus), r.o. 73 en 86.; en de noot daarbij in
BNB 2012/40 van Douma, par. 6.1.
69 Kamerstukken II 2011/12, 33262, 3, p. 5.; Van den Broek 2018, par. 8.5.4. 70 Van den Broek 2018, par. 8.5.4
claim inperken. Immers, het land waar de vennootschap feitelijk gevestigd is verkrijgt vaak het heffingsrecht.72 Op grond van het ‘verbod op extraterritoriale heffing’ kan Nederland normaal gesproken geen dividendbelasting heffen over vennootschappen die feitelijk niet meer in Nederland gevestigd zijn. Anders dan de Wet Vpb 1969 kent de Wet DB 1965 geen eindafrekeningsbepaling.73 Zelfs als de winst is aangegroeid gedurende de tijd dat de
vennootschap in Nederland gevestigd was, kan Nederland hier na de verplaatsing van de werkelijke zetel niet meer over heffen.
3.2.4 Tussenconclusie
Het is niet de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende omzetting die op zichzelf de fiscale gevolgen kan bepalen. De crux zit hem in de eventuele verplaatsing van de werkelijke zetel. Een grensoverschrijdende omzetting hoeft namelijk niet gepaard te gaan met de verplaatsing van de werkelijke zetel. Slechts wanneer de werkelijke zetel wel verplaatst wordt treden de eindafrekeningsbepalingen ter bescherming van de Nederlandse belastingclaim ex art. 15c en 15d Wet Vpb 1969 in werking. Belastingplichtigen hebben de keuze tussen direct afrekenen of uitstel van betaling gecombineerd met het stellen van zekerheid.74 Omdat de
dividendbelasting geen eindafrekeningsbepalingen kent zijn er geen belastbare feiten voor de Wet DB 1965 te constateren. Door de vestigingsplaatsfictie in de dividendbelasting lijkt het alsof de Nederlandse dividendbelastingclaim voldoende is beschermd. Echter, in de praktijk zal Nederland zijn heffingsrecht vaak verliezen op grond van het relevante belastingverdrag.75 Hierdoor bestaat er een risico op het ontgaan van belastingheffing.
Wanneer de werkelijke zetel niet wordt verplaatst treden de eindafrekeningsbepalingen niet in werking. Er zijn dan geen fiscale gevolgen te herkennen.
3.3 De fiscale gevolgen van een inbound grensoverschrijdende omzetting
3.3.1 Inbound grensoverschrijdende omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland
Wanneer de grensoverschrijdende omzetting gepaard gaat met de verplaatsing van de
werkelijke zetel naar het ontvangstland (Nederland) worden de fiscale gevolgen aan de hand
72 Art. 10 OESO Modelverdrag.
73Kastrop, WFR 2018/174, par. 5.2.
74 HvJ EU 29 november 2012, C-371/10 (National Grid Indus), r.o. 73 en 86.; art. 25a IW 1990. 75 Art. 10 OESO Modelverdrag.
van de totaalwinstartikelen bepaalt.76 De vermogensbestanddelen die met de verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland komen, worden gewaardeerd op de waarde in het
economisch verkeer. Nederland verleent hiermee dus een step up.
Als de vennootschap in het oorsprongland nog verrekenbare verliezen had, is het nog maar de vraag of deze door Nederland overgenomen moeten worden. Op grond van het ‘atijd-ergens-beginsel’ zoals Wattel het in zijn noot bij het Marks & Spencer-arrest noemt, moeten
definitieve verliezen in grensoverschrijdende EU-situaties altijd ergens in aftrek kunnen worden gebracht.77 In het A Oy-arrest geeft het Hof aan dat dit beginsel ook van toepassing is op grensoverschrijdende fusies.78 Van den Broek is van mening dat dit beginsel zich niet ook uitstrekt tot grensoverschrijdende zetelverplaatsingen (en dus ook omzettingen) en Nederland deze dus niet hoeft over te nemen.79 Rozendal en Ravelli geven aan dat het naar hun mening niet uitgesloten is dat het wel het geval is.80 Een uitgebreide behandeling van deze
problematiek blijft in deze scriptie achterwege.
Op grond van art. 1 Wet DB 1965 worden de toekomstige dividenduitkeringen met dividendbelasting belast. Als het oorsprongland een eindafrekening in de lokale
dividendbelasting kent, bestaat er het risico van dubbele belasting, hetgeen waarschijnlijk niet in strijd is met het Unierecht.81
3.3.2 Inbound grensoverschrijdende omzettingen zonder verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland
Als de werkelijke leiding zich voor en na de grensoverschrijdende omzetting in het buitenland bevindt, zijn de fiscale gevolgen als volgt. Slechts de statutaire zetel verplaatst zich met de grensoverschrijdende omzetting naar Nederland. Met de inbound grensoverschrijdende omzetting ontstaat er dus een Nederlandse rechtspersoon die op grond van art. 2, vierde lid Wet Vpb 1969 geacht wordt binnenlands belastingplichtig te zijn. Als de economische activiteiten achterblijven in het oorsprongland zullen deze vanuit Nederlands perspectief een vaste inrichting ex art. 15e Wet Vpb 1969 vormen. Op grond van de objectvrijstelling zullen
76 Art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, eerste lid Wet Vpb 1969.; Van den Broek 2018, par. 8.5.7.;
Brandsma & De Vries, WFR 2017/131, par. 3.1.
77 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03 (Marks & Spencer II), de noot daarbij in BNB 2006/72 van
Wattel.
78 HvJ EU 21 februari 2013, C-123/11 (A Oy), r.o. 56. 79 Van den Broek 2018, par. 8.5.7.
80 Ravelli & Rozendal, WFR 2013/884, par. 4.5.2. 81 Van den Broek 2018, par. 8.5.7.
de resultaten van deze vaste inrichting uit de Nederlandse grondslag ‘gesneden’ worden. Aldus zijn er volgens Brandsma & De Vries geen materiële gevolgen voor de
vennootschapsbelasting.82
Als de werkelijke zetel voor de grensoverschrijdende omzetting al in Nederland lag zijn er geen fiscale gevolgen voor de vennootschapsbelasting.83 Zowel voor als na de
grensoverschrijdende omzetting was de vennootschap al belastingplichtig. 3.4 Conclusie
Hierboven zijn de fiscale gevolgen van een inbound en outbound grensoverschrijdende omzetting beschreven. Hierbij is met het oog op de nog te bespreken fiscale
antimisbruikbepalingen het risico op claimverlies steeds teruggekomen. Het is immers logisch dat het verlies van fiscale claims een aanwijzing van fiscaal misbruik kan zijn.Er is
opgemerkt dat het niet de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende omzetting, maar de eventueel daarmee gepaard gaande verplaatsing van de werkelijke zetel is die de fiscale gevolgen bepaalt.
Wat betreft de inbound grensoverschrijdende omzetting zal er vanuit Nederlands perspectief logischerwijs geen risico op claimverlies bestaan. Ook voor de outbound
grensoverschrijdende omzettingen lijkt dit risico afwezig. Met name in de
vennootschapsbelasting zorgen de eindafrekeningsbepalingen van art. 15c jo. 15d Wet Vpb 1969 ervoor dat de Nederlandse belastingclaim beschermd blijft. Zoals gezegd zijn er pas fiscale gevolgen wanneer de werkelijke zetel verplaatst wordt.
Het grootste risico op claimverlies manifesteert zich in de dividendbelasting bij outbound grensoverschrijdende omzettingen met verplaatsing van de werkelijke zetel. De
dividendbelasting kent namelijk geen eindafrekeningsbepalingen. Hoewel er inmiddels duidelijkheid is omtrent de vestigingsplaatsficties – zij blijven van toepassing – leidt de toepassing van het belastingverdrag ertoe dat Nederland in veel gevallen haar heffingsrecht verliest. Een vennootschap welke voornemens is dividend uit te keren, kan zich dus laten omzetten met verplaatsing van de werkelijke zetel naar lidstaat die geen dividendbelasting kent om zo de Nederlandse dividendbelastingclaim te ontwijken. Het is echter nog maar de vraag of dit ook leidt tot fiscaal misbruik.
82 Brandsma & De Vries, WFR 2017/131, par. 3.1. 83 Van den Broek 2018, par. 8.5.7.
4. Grensoverschrijdende omzetting en fiscaal misbruik
4.1 Inleiding en opzet4.1.1 Opzet
Zoals gezegd beoogt deze scriptie de fiscale misbruiktoets uit het Richtlijnvoorstel te analyseren en te beargumenteren of deze toets op zijn plek is in het Richtlijnvoorstel. In dit hoofdstuk zal de eerste doelstelling van deze scriptie aan de orde komen. Ook zullen er handvatten ter ondersteuning bij het toepassen van de antimisbruiktoets uit het
Richtlijnvoorstel gezocht worden.
In 4.1.2 volgen enkele inleidende opmerkingen over fiscaal misbruik en het Europese recht. In 4.1.3 en 4.1.4 wordt er ingegaan op de kritiek op de bewoording van de antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel. Vervolgens zal in 4.2 het fiscale antimisbruikbegrip van het Hof behandeld worden. In 4.3 wordt onderzocht in welke situaties een grensoverschrijdende omzetting tot fiscaal misbruik kan leiden. In 4.4 volgt ten slotte het antwoord op vraag of en in welke situaties een grensoverschrijdende omzetting fiscaal misbruik kan opleveren. 4.1.2 Algemene inleiding
Het is vaste jurisprudentie dat een onderneming haar activiteiten zo mag structuren dat zij een lagere effectieve belastingdruk kent.84 Zo levert het oprichten van een vennootschap in een andere lidstaat met als doel om gebruik te maken van de meer voordelige wetgeving van die lidstaat niet per definitie misbruik van de vestigingsvrijheid op.85 Echter, de onderneming mag niet dermate fiscaal voordelig structureren dat zij de grens van misbruik overgaat. Aldus bestaat er een spanningsveld tussen fiscaal voordelig structureren en het opzetten van een constructie welke misbruik van de vestigingsvrijheid tot gevolg heeft.
In fiscale zaken zijn de termen ‘belastingontwijking- en ontduiking’ voorbeelden van misbruik van het Unierecht. Het is lidstaten toegestaan om maatregelen tegen dergelijk misbruik te treffen. Zulke maatregelen beperken de vestigingsvrijheid, maar zijn
gerechtvaardigd door het tegengaan van dit misbruik. Ook kennen veel fiscale richtlijnen antimisbruikbepalingen, zoals art. 6 ATAD en art. 1, tweede en derde lid
84 Smit 2018, par. 12.5.1.; HvJ EG 21 februari 2006, C-255/02 (Halifax), r.o. 73.
85 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 27.; HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire
Dochterrichtlijn.86 Art. 6 ATAD schrijft een algemene fiscale antimisbruikbepaling (“EU GAAR”) voor welke uiterlijk 31 december 2018 door de lidstaten geïmplementeerd moet zijn. De gevolgen van deze fiscale antimisbruikbepalingen zijn dat de fiscale begeleiding
(“voordelen”) van de desbetreffende richtlijn geweigerd worden of dat de constructie buiten beschouwing wordt gelaten.
4.1.3 Kritiek op de bewoording van de fiscale antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel
Zoals in Hoofdstuk 1 is beschreven wordt er in de literatuur kritiek geleverd op de fiscale misbruiktoets uit het Richtlijnvoorstel. De plek van de bepaling in een civiel richtlijnvoorstel wordt “opmerkelijk” en “interessant” genoemd.87 Wat betreft de inhoud van de bepaling is de kwalificatie “volstrekt onduidelijk” gevallen.88 De reden voor deze kritiek is het feit dat de bewoording van de fiscale misbruiktoets in grote mate afwijkt van de jurisprudentie van het Hof en de antimisbruikbepalingen uit de fiscale richtlijnen. In onderstaande tabel wordt de fiscale antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel vergeleken met vergelijkbare bepalingen uit de ATAD en de Fusierichtlijn:
Tabel 1: Antimisbruikbepalingen89 Art. 86quater, derde lid Richtlijn-voorstel
“3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde instantie van de lidstaat van vertrek de grensoverschrijdende omzetting niet toestaat wanneer zij na een onderzoek van het specifieke geval en rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden vaststelt dat sprake is van een kunstmatige constructie die bedoeld is om onterechte belastingvoordelen te verkrijgen of de wettelijke of contractuele rechten van werknemers, schuldeisers of minderheidsdeelnemers aan te tasten.”
Art. 6, eerste en tweede lid ATAD
“1. Voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting laten de lidstaten een constructie of een reeks van constructies buiten beschouwing die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.
86 Richtlijn 2016/1164/EU; en Richtlijn 2011/96/EU.
87 Meussen, NTFR 2018/1329, p. 1.; Van Gelder, EC Tax Review 2018/5, par. 3.3. 88 Meussen, NTFR 2018/1329, p. 2.
2. Voor de toepassing van lid 1 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.” Art. 15
Fusierichtlijn
“De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde
rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;”
Het is derhalve duidelijk dat er qua bewoording inderdaad een groot verschil zit tussen de verschillende antimisbruikbepalingen. De vraag rijst of de antimisbruikbepaling uit het Richtlijnvoorstel inhoudelijk iets anders wordt beoogd dan bij bovenstaande bepalingen. 4.1.4 Eén uniform (fiscaal) misbruikconcept?
Tussen de arresten van het Hof onderling en de antimisbruikbepalingen in de genoemde richtlijnen zitten vaak (kleine) taalkundige verschillen. In de literatuur wordt de vraag opgeworpen of er sprake is van één EU-rechtelijk misbruikbegrip. Zo stelt Perdelwitz het bestaan van een uniform EU-concept van misbruik ter discussie.90 Op grond van recente jurisprudentie zijn Wattel en Weber echter van mening dat het tegengaan van fiscaal misbruik zowel in de richtlijnen als in de rechtspraak van het Hof dezelfde strekking heeft.91 Zo
overwoog het Hof in het Euro Park Service-arrest dat de doelstelling van de
antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn dezelfde draagwijdte heeft als wanneer misbruik op grond van het primaire Unierecht wordt tegengegaan.92 Weber stelt dat beide gevallen op dezelfde wijze dienen te worden uitgelegd, hetgeen mijns inziens juist is.93 Aldus zal ik er in dit hoofdstuk vanuit gaan dat er in essentie één (fiscaal) misbruikbegrip bestaat.
90 Perdelwitz 2018, par. 15.2.
91 Brokelind & Wattel 2018, par. 15.9.; HvJ EU 7 september 2017, C-6/16 (Eqiom en Enka), r.o. 64.;
HvJ EU 20 december 2017, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16, BNB 2018/56 (Deister & Juhler), r.o. 97; HvJ EU 8 maart 2017, C-14/16 (Euro Park Service), r.o. 69.
92 HvJ EU 8 maart 2017, C-14/16 (Euro Park Service), r.o. 69.
Mijns inziens heeft de Europese Commissie met de afwijkende bewoording dan ook niet een geheel nieuwe fiscale misbruiktoets willen introduceren. In de toelichting bij het
Richtlijnvoorstel wordt steeds verwezen naar de bestrijding van belastingontwijking.94Als de Europese Commissie een andere inhoudelijke toets had willen aanleggen had dit naar mijn mening expliciet uit de toelichting bij het Richtlijnvoorstel moeten blijken.
4.2 Het Europeesrechtelijke fiscale misbruikbegrip
Het is een algemeen Europeesrechtelijk beginsel dat misbruik van het Unierecht niet is toegestaan.95 Dit misbruik kan zich op verschillende niveaus manifesteren. Als een vennootschap probeert met een beroep op een van de verdragsvrijheden uit het VWEU ‘misbruik te plegen’, spreekt men van misbruik van het primaire Unierecht. Als de vennootschap een beroep doet op een voordeel uit een specifieke richtlijn, noemt men dit misbruik van het secundaire Unierecht. In 4.2.1 tot en met 4.2.3 zal ik hierop nader ingaan. 4.2.1 Misbruik van het Unierecht
Het Hof beoordeelt (als hoogste instantie) eventueel misbruik van het primaire Unierecht. De vraag naar misbruik van het Unierecht is een andere dan de vraag of er toegang is tot het Unierecht.96 In de eerdergenoemde Centros-zaak stelde het Hof dat een belemmering van de vestigingsvrijheid gerechtvaardigd kon worden door het bestrijden van misbruik.97
‘Misbruikers’ van het Unierecht krijgen derhalve wel toegang tot de verdragsvrijheden maar kunnen de daaruit voortvloeiende voordelen ingeperkt zien worden als dit gerechtvaardigd is. De bestrijding van misbruik is echter aan grenzen gebonden. De maatregelen die de lidstaten treffen, mogen namelijk niet disproportioneel zijn: zij mogen alleen “puur misbruik”
bestrijden.98
Als er aan een objectieve en een subjectieve toets is voldaan dan is er volgens het Hof sprake van misbruik van het Unierecht. In de niet fiscale zaak Emsland-Stärke omschreef het Hof deze als volgt:
94 Richtlijnvoorstel 25 april 2018 (2018/0114(COD)), Toelichting p. 3, 4 en 12.
95 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 juli 2007, C-321/05, (Kofoed), r.o. 38.; HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97
(Centros), r.o. 24.
96 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.1.7.A.a (online, bijgewerkt 27 maart 2018). 97 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 17 en 18.
98 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.1.7.A.a (online, bijgewerkt 27 maart 2018); Brokelind &
i) “…is enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele naleving van de door een gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt.
ii) Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de
gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.”99
4.2.1.1 Objectieve toets
Het uitgangspunt is dat de onderneming formeel gezien wel recht heeft op een ‘Unierechtelijk belastingvoordeel’. In het geval van de fiscale richtlijnen kan dit belastingvoordeel
bijvoorbeeld de vrijstelling van bronbelasting op dividenden, interest of royalty’s of het fiscaal geruisloos fuseren zijn. Het kan ook zijn dat er door een onderneming een beroep wordt gedaan op het primaire Unierecht c.q. de vestigingsvrijheid om een fiscaal nadelige behandeling op te heffen.
Echter, wanneer er rekening wordt gehouden met de doelstelling van de Unierechtelijke regeling kunnen de objectieve omstandigheden ertoe leiden dat het belastingvoordeel toch achterwege dient te blijven omdat de doelstelling niet is bereikt.100 In de bekende Cadbury
Schweppes-zaak omschreef het Hof dergelijke objectieve omstandigheden als “volstrekt
kunstmatige constructies welke geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied”.101 De ATAD en MDR spreken van ‘een constructie of een reeks van constructies’.102 Volgens de Europese Commissie kan dit elke transactie, constructie, actie, handeling, overeenkomst, lening, afspraak, belofte, verbintenis of gebeurtenis zijn. Deze kan uit een of meer stappen bestaan.103 Zo kunnen al naar gelang de situatie alle aspecten van het geval worden meegewogen.
In Cadbury Schweppes lag, gezien het doel van de onderhavige CFC-wetgeving, de nadruk op de vraag of de vennootschap daadwerkelijke economische activiteit verrichtte. Oftewel, de vraag of de vennootschap voldoende substance bevatte. Wanneer dit niet het geval is, kan een vennootschap als een ‘brievenbusmaatschappij’ worden gezien welke bestreden mag
99 HvJ EG 14 december 2000, C-110/99 (Emsland-Stärke), r.o. 52 en 53.
100 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.1.7.B.a (online, bijgewerkt 27 maart 2018). 101 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, (Cadbury Schweppes), r.o. 51 - 55.
102 Art. 6, eerste lid ATAD en art. 1, tweede lid MDR.
worden.104 Weber geeft aan dat substance niet altijd het doorslaggevende criterium hoeft te zijn.105
Ook de zogenoemde U-bocht constructies kunnen een ‘volstrekt kunstmatige constructie zijn’. In het Lasteyrie-arrest was er bijvoorbeeld sprake van ‘een relatief kort verblijf’ in het buitenland waarin de aandelen onbelast verkocht konden worden waarna de verkoper
terugkeerde in het land waarvandaan hij geëmigreerd was.106 Omdat er in dergelijke gevallen geen sprake is van economische realiteit mogen zulke constructies bestreden worden. Waar het Lasteyrie-arrest over een natuurlijk persoon ging, kwamen in Leur-Bloem
vennootschappen aan de orde welke voornemens waren te fuseren.107 Inzake de
antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn overwoog het Hof onder meer dat dat lidstaten in elk concreet geval de rechtshandeling(en) in hun geheel moeten onderzoeken.108 Een aanwijzing van fiscaal misbruik was de vraag of de fusie plaatsvindt voor een beperkte periode.109 Voorts oordeelde het Hof dat een fusie met als doel het verkrijgen van de
mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie een zuiver fiscaal voordeel is. Een fusie die alleen gericht is op dat doel kent geen zakelijke overwegingen.110
4.2.1.2 Subjectieve toets
Bij de subjectieve toets wordt geprobeerd de bedoeling van de belastingplichtige ten tijde van het opzetten van de structuur of het doen van de transactie te achterhalen.111 Wanneer het hoofddoel of één van de hoofddoelen was om een door het Unierecht toegekend
(belasting)voordeel te creëren, is aan deze toets voldaan. De bewoording van deze toets lijkt enigszins te verschillen al naar gelang het (fiscale) rechtsgebied. In de BTW-zaken Part
Service en Halifax gebruikte het Hof een andere terminologie. Daar ging het niet om een van
de hoofddoelen maar om “uit een geheel van objectieve factoren waarvan blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handelingen erin bestaat een belastingvoordeel te
104 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, (Cadbury Schweppes), r.o. 68.
105 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.1.7.D (online, bijgewerkt 27 maart 2018).
106 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.1.7.D (online, bijgewerkt 27 maart 2018).; HvJ EG 11
maart 2004, C-9/02, (Lasteyrie).
107 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem).
108 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem), r.o. 41 – 48.
109 Pancham, in: Cursus Belastingrecht EBR 5.8.2.8. (online, bijgewerkt 4 april 2017). 110 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem), r.o. 47.
