Het ouderlijk gezag van de ongehuwde vader
Student: Julia Balkenende
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: Mw. Mr. M.I. Peereboom – van Drunick
Aantal EC: 12
Abstract
Er zijn steeds meer stellen die wel kinderen krijgen en samenwonen maar niet getrouwd zijn. Dit heeft gevolgen voor het ouderlijk gezag. Ongehuwde vaders krijgen niet van rechtswege het ouderlijk gezag. Het doel van dit onderzoek is de problematiek rond het verkrijgen van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader in kaart te brengen en te kijken of dit aanleiding geeft tot het wijzigen van wetgeving hierover. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Is het wenselijk dat de wet ten aanzien van de verkrijging van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader gewijzigd wordt? En zo ja, op welke wijze? Aan de hand van literatuuronderzoek is onderzocht op welke wijze ouderlijk gezag kan worden verkregen. Daarnaast is onderzocht welke problematiek hierbij komt kijken voor ongehuwde vaders. Er zijn meerdere voorstellen geweest om de huidige wetgeving te veranderen, deze zijn allen aan de hand van de bijbehorende parlementaire stukken onderzocht. Er is een beoordelingskader gevormd aan de hand van het recht op family life en het belang van het kind. Aan de hand van dit beoordelingskader is uiteindelijk getoetst of het wenselijk is dat de wet ten aanzien van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader gewijzigd wordt.
Uit het onderzoek in deze scriptie blijkt dat de wet ten aanzien van het verkrijgen van gezag in de hoofdregel nog steeds uitgaat van het huwelijk. Ongehuwde vaders krijgen niet van rechtswege het ouderlijk gezag. In het belang van het kind is het wenselijk dat de wet ten aanzien van het ouderlijk gezag van de ongehuwde vader gewijzigd wordt. Er zijn drie voorstellen besproken en de voor en nadelen van elk voorstel zijn onderzocht. Het voorstel van Bergkamp en Van Wijngaarden neemt de problematiek voor ongehuwde ouders weg. Dit wetsvoorstel stelt voor een koppeling te maken tussen de erkenning van een kind en het van rechtswege verkrijgen van ouderlijke gezag. Dit zou ervoor zorgen dat ongehuwde vaders het ouderlijk gezag niet meer dienen aan te vragen en het past daarnaast het meest bij de huidige maatschappelijke verwachtingen.
De conclusie van deze scriptie is, dat het wenselijk is de wet ten aanzien van ouderlijk gezag te wijzigen. Dit dient gedaan te worden door het gezag te koppelen aan erkenning. Het is hierbij wel aan te raden goed te onderzoeken of de ambtenaar van de burgerlijke stand de nieuwe taken aan kan doordat deze nu ook de bevoegdheid ten aanzien van gezag gaat toetsen.
Inhoudsopgave
Inleiding 5 Aanleiding 5 Opbouw 6 Methodologie 7 Leeswijzer 8 1. Gezag 9 1.1 Juridisch ouder 91.2 Totstandkoming van het huidige recht 10
1.3 Verkrijging van ouderlijk gezag voor ongehuwden 11 1.4 Problematiek omtrent ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders 12
2. De ontwikkelingen omtrent ouderlijk gezag 16
2.1 Opbouw 16
2.2 Ontwikkelingen 16
2.2.1 Amendement Rabbae 16
2.2.2 Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap 18
2.2.3 Wetsvoorstel Bergkamp en Van Wijngaarden 21
3. Beoordelingskader 24
3.1 Artikel 8 EVRM 24
3.2 Het belang van het kind 25
3.3 Weten is nog geen doen 26
4. Analyse 29 4.1 Huidige wetgeving 29 4.2 Ontwikkelingen 30 5. Conclusie 34 5.1 Conclusie 34 5.2 Aanbevelingen 35 6. Bronvermelding 36
Inleiding
AanleidingVeel stellen kiezen er tegenwoordig voor om wel samen te wonen en kinderen te krijgen maar niet te trouwen. Hierdoor worden er veel kinderen geboren bij ongehuwde ouders die wel een gezamenlijk huishouden voeren. In 2015 zijn ruim 75 duizend kinderen geboren van ouders die niet gehuwd waren, dit is 44% van het totale aantal geboortes1.
Naar Nederlands recht krijgt de man die getrouwd is met de moeder van een kind, van rechtswege het ouderlijk gezag over dit kind2. Voor vaders die niet getrouwd zijn is het een
stuk lastiger om het ouderlijk gezag te verkrijgen. Zij dienen een aantal stappen te ondernemen alvorens zij het ouderlijk gezag kunnen verkrijgen. De vader moet het kind erkennen, dit kan zowel voor als na de geboorte van het kind3. Na erkenning is een vader
juridisch vader van het kind en staat de vader officieel in familierechtelijke betrekking tot het kind4. Daarna dient de juridisch vader het ouderlijk gezag aan te vragen middels een formulier
bij de rechtbank5. Voor veel ongehuwde vaders is het niet duidelijk dat deze laatste stap nog
moet worden ondernomen om het ouderlijk gezag te verkrijgen. Hierdoor zijn er waarschijnlijk veel vaders die denken dat ze alles goed hebben geregeld maar eigenlijk officieel geen gezag hebben over hun kinderen6.
Tweede Kamerlid Rabbae (GroenLinks) diende in 2001 een voorstel in waarmee hij wilde bewerkstelligen dat het ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders eenvoudiger kon worden verkregen.7. Dit voorstel sneuvelde doordat niet genoeg partijen voor een ingrijpende
verandering in het familierecht waren8.
Anno 2016 werd er door de Tweede Kamerleden Bergkamp (D66) en Van Wijngaarden (VVD) een tweede poging gedaan om het ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders eenvoudiger te maken9. Ze trachten het ouderlijk gezag te koppelen aan de erkenning van een
kind, waardoor een vader van rechtswege ouderlijk gezag krijgt bij het erkennen van een kind. 1 CBS onderzoek van 23 mei 2016 ‘Ouders van ruim vier op de tien baby’s niet getrouwd’, online, laatst bezocht op 7 januari 2018.
2 Artikel 1:251 BW en Artikel 1:253aa BW 3 Artikel 1:199 sub c jo 1:203 BW 4 Artikel 1:197 BW 5 Artikel 1:253c BW 6 Kamerstukken II 2016-2017, 340 605, nr. 3. 7 Kamerstukken II 2000-2001, 27047 nr. 10. 8 Kamerstukken II 2000-2001, 27047 nr. 11. 9 Kamerstukken II 2016-2017, 340 605 nr. 3.
Op 1 december 2016 heeft de Staatscommissie Herijking ouderschap het rapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ uitgebracht. In dit rapport worden grote veranderingen in het
familierecht voorgesteld met aandacht voor moderne gezinsvormen. Zij stellen onder andere een wetsvoorstel voor om het verkrijgen van het ouderlijk gezag te vereenvoudigen10. In dit
rapport wordt voorgesteld om ongehuwde ouders al voor de geboorte een ouderschapsverklaring te laten tekenen. In deze verklaring leggen zij vast, dat beide ouders het kind erkennen en ouderlijk gezag over het kind krijgen na de geboorte. Dit zou een heel ingrijpende verandering zijn in het familierecht.
Opbouw
Met het wetsvoorstel en met het voorstel uit het rapport zijn er nu twee voorstellen gedaan waarmee het verkrijgen van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader veranderd kan worden. De vraag is echter of er überhaupt wel iets veranderd dient te worden? Is de huidige wetgeving toereikend? Ongehuwde vaders krijgen bij het erkennen van een kind voorlichting over het aanvragen van ouderlijk gezag. Is deze voorlichting voldoende? Uit onderzoek blijkt dat weten dat iets dient te gebeuren niet altijd betekent dat er ook actie wordt ondernomen11.
Daarnaast is er toestemming nodig van de moeder voor zowel het erkennen van het kind als het aanvragen van ouderlijk gezag over een kind. Er kan door de rechter vervangende toestemming worden gegeven maar dit dient dan wel per gerechtelijke procedure te geschieden.
Aan de hand van de volgende onderzoeksvraag zal hier nader onderzoek naar worden gedaan: “Is het wenselijk dat de wet ten aanzien van de verkrijging van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader gewijzigd wordt?” “En zo ja, op welke wijze?” Deze vraag zal middels de volgende deelvragen beantwoord worden:
- Wat is ouderlijk gezag en wat is juridisch ouderschap? - Wat is de huidige wijze van verkrijgen van ouderlijk gezag? - Welke problematiek levert dit op voor ongehuwde vaders?
- Wat zijn de ontwikkelingen omtrent het ouderlijk gezag van vaders?
- Is het voldoende dat een ongehuwde vader geïnformeerd is over het feit dat het ouderlijk gezag na erkenning nog aangevraagd dient te worden?
10 Staatscommissie Herijking Ouderschap: ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’
11Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid: ‘Weten is nog geen doen: een realistisch perspectief op redzaamheid’
- Zijn de voorgestelde ontwikkelingen omtrent ouderlijk gezag een verbetering ten opzichte van de huidige situatie van verkrijging van ouderlijk gezag voor de ongehuwde vader?
Voor de beantwoording van de hoofdvraag zal in het eerste hoofdstuk worden stil gestaan bij de wetsgeschiedenis omtrent gezag en er zal nader worden ingegaan op wat gezag precies is. Verder zal er worden gekeken wat de huidige situatie is ten aanzien van het verkrijgen van ouderlijk gezag en welke problemen dit kan veroorzaken voor ongehuwde vaders.
In het tweede hoofdstuk zullen de ontwikkelingen omtrent ouderlijk gezag aan bod komen. In het derde hoofdstuk zal het beoordelingskader worden geschetst aan de hand waarvan getoetst zal gaan worden of de wetgeving veranderd dient te worden. In het vierde hoofdstuk zal deze toetsing plaatsvinden en zal er een analyse worden gemaakt van alle ontwikkelingen en of deze mogelijk een verbetering zijn op de huidige situatie ten aanzien van de rechten van biologische vaders. Dit zal onder andere worden gedaan aan de hand van artikel 8 EVRM, het recht op family life en het belang van het kind. In de conclusie zal vervolgens antwoord worden gegeven op de hoofdvraag en zullen er eventuele aanbevelingen worden gedaan.
Methodologie
Er is literatuuronderzoek gedaan om tot de beantwoording van de hoofdvraag en de deelvragen te komen. Het onderzoek is vanuit een gematigd extern perspectief gedaan en heeft een beschrijvend karakter. Er is gekeken naar diverse bronnen waaronder: handboeken, tijdschriftartikelen en online publicaties. De wetsvoorstellen zijn geanalyseerd met behulp van de parlementaire stukken die daarbij horen. Er is gezocht in juridische databanken zoals Kluwernavigator en Rechtsorde. De bronnen zijn gevonden door te zoeken op de zoekwoorden: “gezamenlijk gezag ongehuwde vader”; “koppeling erkenning en gezag”; “gezag ongehuwde vader”; “gezamenlijk gezag”; “juridisch ouderschap”.
Het beoordelingskader wordt gevormd door het recht op family life12 in combinatie met het
belang van het kind op goed contact met beide ouders13. Middels dit beoordelingskader zal de
toetsing plaatsvinden en zal worden getoetst of de wijze waarop ongehuwde vaders ouderlijk gezag krijgen vereenvoudigd dient te worden. Er is voor dit beoordelingskader gekozen omdat het recht op family life en het belang van het kind zeer belangrijk zijn geweest voor de beoordeling van problemen ten aanzien van ouderlijk gezag, bijvoorbeeld in rechterlijke uitspraken van de Hoge Raad en het EHRM. Daarnaast zal nog worden gekeken naar een 12 Artikel 8 EVRM
onderzoeksrapport van de Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid waarin is onderzocht in hoeverre burgers zelfredzaam zijn. Dit is van belang voor de vraag of het voldoende is voor ongehuwde vaders dat zij zouden moeten weten dat ze nog het ouderlijk gezag dienen aan te vragen of dat hier niet vanuit mag worden gegaan.
Leeswijzer
In dit onderzoek wordt als vader gezien, de vader die biologisch vader is van het kind en een opvoedende rol speelt in het leven van het kind. Een verwekker die geen rol van betekenis heeft in het leven van een kind valt hier niet onder.
In dit onderzoek wordt met gehuwd telkens ook het geregistreerd partnerschap bedoeld aangezien voor beide partnervormen dezelfde regels gelden omtrent ouderlijk gezag.
“Gedurende het huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit”
1.
Gezag
Zoals hierboven geciteerd is de hoofdregel naar Nederlands recht dat juridisch ouders die gehuwd zijn gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen14.
Er wordt in dit hoofdstuk kort besproken wie juridisch ouder is van een kind. Vervolgens zal ter uitleg van de totstandkoming van de hoofdregel, kort de wetsgeschiedenis worden besproken. Daarna wordt besproken hoe ouderlijk gezag kan worden verkregen indien ouders niet zijn gehuwd en welke problematiek dit met zich mee kan brengen.
1.1Juridisch ouder
Een juridisch ouder heeft niet altijd van rechtswege ook het ouderlijk gezag over een kind. Het juridisch ouderschap speelt wel een belangrijke rol.
De juridisch moeder is in beginsel de vrouw uit wie het kind geboren is. Bij een huwelijk tussen twee vrouwen kan sinds april 2014 ook de duo moeder van rechtswege het juridisch ouderschap verkrijgen15. De juridisch vader is de man die het kind erkend heeft of die gehuwd
is met de juridisch moeder van het kind16. Bij de erkenning van een kind is toestemming van
de juridisch moeder vereist17. De moeder heeft hierdoor inspraak in wie het kind kan
erkennen. De vader kan de rechter echter wel om vervangende toestemming vragen18. De
rechter zal deze toestemming redelijk snel geven indien de vader de biologische vader van het kind is, de ouders een relatie hebben gehad en er verder geen bijzondere omstandigheden zijn19.
Het juridisch vaderschap van rechtswege door huwelijk of geregistreerd partnerschap kan worden ontkend20. Dit kan alleen indien deze man niet de biologische vader van het kind is.
Ontkenning kan worden gedaan door zowel de moeder als de vader. Een kind kan ook
14 Artikel 1:251 lid 1 BW. 15 Artikel 1:198 lid 1 en 2 BW. 16 Artikel 1:199 BW.
17 Artikel 1:204 lid 3. 18 Artikel 1:204 lid 3 BW.
19 W. Schrama, ‘Vervangende toestemming voor erkenning: een analyse van de recente rechtspraak’, FJR 2015/43.
ontkenning van het vaderschap vragen, indien hij erachter komt dat zijn juridisch vader niet zijn biologisch vader is.
1.2Totstandkoming van het huidige recht
In 1995 heeft een grote wijziging plaatsgevonden ten aanzien van gezag21. Voor 1995 werd
het gezag omschreven met de begrippen ‘ouderlijke macht’, ‘voogdij’ en ‘toeziend voogdij’22.
Voor 1995 hadden ouders gedurende het huwelijk gezamenlijk de ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen.
De ouderlijke macht was lange tijd uitsluitend voorbehouden aan de ouders die met elkaar gehuwd waren. Tot 1984 verviel de ouderlijke macht namelijk bij de beëindiging van het huwelijk en konden de ouders daarna alleen voogd en toeziend voogd zijn23 Ouders die nooit
gehuwd waren konden uitsluitend gezag uitoefenen in de vorm van voogdij en toeziend voogd. Door rechtspraak van de Hoge Raad is dit vanaf 1984 verruimd24. Sindsdien konden
ouders de ouderlijke macht na de beëindiging van het huwelijk voortzetten indien zij dit verzochten bij de rechter25. Er moest dan wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Er
moest blijken dat beide ouders wensten dat de ouderlijke macht zou voort duren, er een een goede verstandhouding tussen ouders zou bestaan en het belang van het kind mocht zich daartegen niet verzetten26.
Het werd vanaf 1986 ook mogelijk voor ongehuwde ouders om een verzoek bij de rechter in te dienen voor het verkrijgen van ouderlijke macht.27 Dit verzoek werd slechts toegewezen
indien beide ouders tot het kind in familierechterlijke betrekking staan en tot uitoefening van het gezag over dit kind bevoegd zijn28. Daarnaast moest tevens worden voldaan aan alle
voorwaarde die gesteld worden voor ouders die de ouderlijke macht willen voortzetten na het beëindigen van het huwelijk.
21 Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, Stb. 1995,240.
22 Odink, Het ouderlijk gezag ontwikkeld, 2013, p. 9.
23 Melis; voortgezet door Hermans en Van Zeben, Familierechtelijke betrekkingen, 1986, p. 64.
24 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510.
25 Melis; voortgezet door Hermans en Van Zeben, Familierechtelijke betrekkingen, 1986, p. 64.
26 t.a.p.
27 HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585.
28 Melis; voortgezet door Hermans en Van Zeben, Familierechtelijke betrekkingen, 1986, p. 65.
De hierboven genoemde uitspraken laten zien dat de Hoge Raad afweek van de in de wet vastgelegde koppeling tussen het huwelijk en de ouderlijke macht. De Hoge Raad laat een nieuw inzicht zien over het gezag en dit heeft geleid tot de wetswijziging in 199529.
In 1995 is er een nieuw kernbegrip geïntroduceerd, ‘ouderlijk gezag’. Sindsdien zijn er nog twee soorten gezag mogelijk, ouderlijk gezag en voogdij30. Voogdij is het gezag dat door een
derde, ander dan de ouder31, wordt uitgeoefend en is daardoor voor dit onderzoek niet
relevant. In het gezagsregister wordt bijgehouden wie er gezag heeft over een minderjarig kind32. Dit register wordt bijgehouden door de griffier van de rechtbank en is openbaar.
De hoofdregel naar huidig recht is dat de ouders die gehuwd zijn het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. Er zijn echter ook andere gezinsvormen, bijvoorbeeld ouders die niet gehuwd zijn, deze kunnen het ouderlijk gezag aanvragen.
1.3Verkrijging van ouderlijk gezag voor ongehuwden
Ruim 44% van de kinderen wordt tegenwoordig geboren in gezinnen waarbij de ouders niet gehuwd zijn33. Bij ongehuwde ouders heeft de moeder van rechtswege het ouderlijk gezag, de
vader niet34.
Het is voor deze ouders wel mogelijk het gezamenlijke ouderlijk gezag te verkrijgen. De vader dient het kind allereerst te erkennen om ervoor te zorgen dat hij juridisch ouder is van het kind. Bij het erkennen van een kind wordt een ongehuwde vader door de ambtenaar van de burgerlijke stand voorgelicht over het aanvragen van ouderlijk gezag. Daarnaast staat op de website van veel gemeenten wat de verdere procedure is voor de aanvraag van het ouderlijk gezag35. Na de erkenning moeten de ouders een gezamenlijk verzoek in dienen tot
aantekening van gezamenlijk ouderlijk gezag in het gezagsregister36. Dit is een redelijk
eenvoudige procedure waarbij slechts sprake is van een beperkte toetsing. De aantekening mag uitsluitend geweigerd worden op grond van een van de limitatieve gronden in artikel 1:252 lid 2 BW. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om situaties waarbij één of beide ouders 29 Odink, Het ouderlijk gezag ontwikkeld, 2013, p. 12-13.
30 Artikel 1:245 lid 2 BW. 31 Artikel 1:245 lid 3 BW. 32 Artikel 1:244 BW.
33 CBS onderzoek van 23 mei 2016 ‘Ouders van ruim vier op de tien baby’s niet getrouwd’, online, laatst bezocht op 7 januari 2018.
34 Artikel 1:253b lid 1 BW.
35 Zie bijvoorbeeld website Gemeente Amsterdam, onder het tabje erkenning wordt tevens doorgelinkt naar de procedure voor het aanvragen van gezag bij de rechtbank.
onbevoegd zijn tot het gezag of een voogd belast is met het gezag. Het verzoek tot gezamenlijk gezag wordt tevens afgewezen indien de ouders eerder het gezamenlijke gezag hebben gehad.
Bij een verzoek tot gezamenlijk gezag is het van belang dat beide ouders hiermee instemmen. Indien bijvoorbeeld de moeder niet instemt met het gezamenlijke gezag, kan de vader dit gezag op grond van artikel 1:252 BW niet verkrijgen.
Indien de juridisch moeder geen toestemming geeft kan de juridisch vader vervangende toestemming vragen bij de rechter37. De juridisch vader kan zowel het gezamenlijk ouderlijk
gezag als het eenhoofdig ouderlijk gezag aanvragen. Indien de juridisch vader het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft gevraagd en de andere ouder daarmee niet instemt kan de rechter dit verzoek slechts afwijzen indien er is voldaan aan het klem- of verlorencriterium of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is38. Er is voldaan aan het Klem- of
verlorencriterium indien een kind doordat een omgangsregeling niet wordt nagekomen klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat dit hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt39. Jeppensen De Boer geeft in Familierecht geschetst aan dat
er niet snel wordt voldaan aan het Klem- of verlorencriterium40. Bij conflicten over
bijvoorbeeld de hoofdverblijfplaats is er geen sprake van het Klem- of verlorencriterium. Er is echt alleen in uitzonderlijke gevallen sprake van dit criterium zoals bijvoorbeeld bij een ouder met een drugsverslaving41. De aanvraag voor het eenhoofdig ouderlijk gezag over een kind
wordt door de rechtbank slechts ingewilligd indien dit in het belang van het kind wenselijk is42.
1.4Problematiek omtrent ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders
De ouder met ouderlijk gezag is de wettelijk vertegenwoordiger van een kind43. Het gezag
heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte44. Het ouderlijk
gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te 37 Artikel 1:253c lid 1 BW.
38 Artikel 1:253c lid 2 BW. 39 HR 9 juli 2010, JIN 2010,645
40 Jeppensen De Boer, Familierecht geschetst, Ars Aequi, Nijmegen 2009, p. 174. 41 a.w.
42 Artikel 1:253c lid 3 BW.
43 Mellema-Kranenburg over de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige in: Groene serie Vermogensrecht, artikel 3:32, aantekening 5.3.
voeden45. Onder deze verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en
verantwoordelijkheid voor zowel het geestelijke als het lichamelijke welzijn van het kind. De ouders dienen tevens de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind te bevorderen en zij passen geen geestelijk of lichamelijk geweld of andere vernederende behandelingen toe op het kind46. De ouder die is belast met het ouderlijk gezag dient daarnaast de ontwikkeling van
banden met de andere ouder van het kind te bevorderen47 en tevens de andere ouder op de
hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind48. De ouders die zijn belast met het ouderlijk gezag kunnen
beslissingen nemen over waar het kind woont, naar welke school het kind gaat en zelfs welk geloof het kind heeft49.
De ouder met ouderlijk gezag mag belangrijke beslissingen nemen omtrent het kind, zoals beslissingen omtrent de medische behandeling van het kind en bijvoorbeeld over de verblijfplaats van het kind. Indien de vader geen ouderlijk gezag heeft, geeft dit pas echte problemen na het verbreken van de relatie. Tijdens de relatie is waarschijnlijk nooit stil gestaan bij het ontbreken van het ouderlijk gezag van de vader over het kind omdat alles omtrent de opvoeding van het kind in de relatie gezamenlijk werd besproken. Na het beëindigen van die relatie is dit overleg over de opvoeding vaak lastiger doordat er dan ook pijn en verdriet over de stuk gelopen relatie is
Indien de ouders op het moment van uit elkaar gaan het ouderlijk gezag van de vader nog niet hebben geregeld zal dit lastiger worden doordat de moeder toestemming moet geven voor het aanvragen van het gezamenlijke ouderlijk gezag. Indien de moeder geen toestemming geeft kan er alsnog via de rechter vervangende toestemming worden gegeven maar dit gaat wel via een gerechtelijke procedure en is daardoor een stuk omslachtiger50.
Indien de vader geen ouderlijk gezag heeft kan een moeder met eenhoofdig gezag bijvoorbeeld zelfstandig besluiten om naar een ander land te verhuizen. De ouder zonder gezag kan hier in beginsel niets tegen doen. Deze ouder heeft slechts recht op informatie en omgang met het kind51, hierdoor is de moeder alleen verplicht tot het informeren over haar
plannen tot verhuizing.
45 Artikel 1:247 lid 1 BW. Verdere uitleg in: Asser 1* Personen- en Familierecht, 818. 46 Artikel 1:247 lid 2 BW.
47 Artikel 1:247 lid 3 BW. 48 Artikel 1:377b BW.
49 Asser 1* Personen- en Familierecht, 818e. 50 Artikel 1:253c lid 1 BW.
In deze situatie staan er drie rechtsmiddelen tot de beschikking staan van de juridisch vader om de zeggenschap over de verblijfplaats van het kind te verkrijgen52. De eerste is dat de
juridisch vader op grond van artikel 1:377a BW kan verzoeken tot het opnieuw vaststellen of wijzigen van de omgangsregeling. Ten tweede kan de juridisch vader het ouderlijk gezag over het kind aanvragen op grond van artikel 1:253c BW. Ten derde kan de juridisch vader middels een kort geding een verbod tot verhuizing eisen. Er zijn door bovenstaande rechtsmiddelen uiteindelijk wel mogelijkheden om in te grijpen door de niet gezag dragende vader maar het is wenselijk dit te voorkomen.
Bij medische behandelingen bij een minderjarig kind dienen beide gezag dragende ouders toestemming te verlenen. De arts mag echter deze toestemming in veel gevallen aannemen indien er maar één ouder mee is met het kind53. Een arts mag in sommige gevallen
wel behandelen indien niet beide ouders instemmen, het gaat dan om een niet ingrijpende behandeling die noodzakelijk is en niet ongebruikelijk is54. Hoe zit dit bij de medische
beslissingen omtrent de behandeling van minderjarige kinderen waarbij één ouder het ouderlijk gezag heeft? Het Centraal Tuchtcollege heeft hier onlangs uitspraak over gedaan55.
In deze uitspraak ging het om een vader die geen ouderlijk gezag had maar wel inspraak wilde in de besluitvorming omtrent de behandeling van zijn zoon bij de psychiater. Het Centraal Tuchtcollege oordeelde in deze zaak dat de psychiater juist heeft gehandeld door de vader als niet zijnde belast met het gezag over het kind, niet bij de besluitvorming te betrekken. Het was volgens het Centraal Tuchtcollege voldoende dat de psychiater de vader uitgebreid op de hoogte hield van de hoofdpunten van de behandeling.
Om te voorkomen dat bovenstaande situaties zich in de toekomst mogelijk voordoen doet de niet gezag dragende vader er goed aan het gezamenlijk dan wel eenhoofdig ouderlijk gezag zo snel mogelijk na de geboorte van het kind aan te vragen. Een ander probleem is dat vaders niet goed weten dat ze geen ouderlijk gezag hebben over hun kind. Uit een enquête van de vereniging van Familierecht advocaten en Scheidingsmediators blijkt dat volgens 70% van deze advocaten de huidige wetgeving tot gerechtelijke procedures leidt. Deze problemen ontstaan volgens 67% van die respondenten doordat ongehuwde paren niet wisten dat ouderlijk gezag apart van de erkenning geregeld moest worden. De ongehuwde vaders zijn bij het erkennen van het kind wel voorgelicht over het apart aanvragen van ouderlijk gezag. Toch heeft deze kennis over het feit dat er nog iets moet worden geregeld er lang niet altijd toe 52 Terpstra, REP 2017(7)
53 Smink & Drewes, FJR 2013/(5) 54 a.w.
geleid dat er ook daadwerkelijk actie wordt ondernomen. Deze problematiek heeft ertoe geleid dat er inmiddels een aantal keren is geprobeerd de huidige wetgeving te wijzigen.
2.
De ontwikkelingen omtrent ouderlijk gezag
2.1 Opbouw
Zoals in het voorgaande hoofdstuk beschreven, is het huidige recht omtrent ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders aan veel problemen onderhevig. Het is voor ongehuwde juridisch vaders niet duidelijk dat zij na het erkennen van een kind nog niet het ouderlijk gezag over het kind hebben. Dit kan tot problemen leiden indien de ouders uit elkaar gaan alvorens zij het ouderlijk gezag voor de vader hebben geregeld. In dit hoofdstuk worden de ontwikkelingen omtrent het ouderlijk gezag van ongehuwde vaders chronologisch besproken.
2.2 Ontwikkelingen
Zoals in de inleiding te lezen was zijn er een aantal pogingen geweest om de wijze van verkrijging van het ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders te vereenvoudigen. Ten eerste zal het amendement van Rabbae worden besproken, wat was het voorstel en waarom is dit destijds niet aangenomen? Ten tweede zal de Staatscommissie Herijking Ouderschap worden besproken en de adviezen die zij gaven in het Rapport ‘kind en ouders in de 21ste eeuw’. Zijn
deze voorstellen bijvoorbeeld haalbaar? Ten derde zal het wetsvoorstel van de Kamerleden Bergkamp en Van Wijngaarden worden besproken. Wat stelden zij voor en heeft dit voorstel een kans van slagen?
2.2.1 Amendement Rabbae
In 2001 diende Kamerlid Rabbae een amendement in tot wijziging van het afstammings- en omgangsrecht voor ongehuwde vaders56. Ten tijde van dit amendement lag de behandeling
van het wetsontwerp omtrent de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het gezamenlijke ouderlijk gezag van rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap op tafel. Kamerlid Rabbae was van mening dat er een groot verschil was tussen de ouders die wel een huwelijk of een geregistreerd partnerschap hebben en de ouders die dit niet hebben. Het Kamerlid gaf aan dat de ouders waarvan de vader het kind erkend en, geen huwelijk of geregistreerd partnerschap hebben gesloten, nu niet van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen hebben57. Het Kamerlid geeft
hierbij aan dat hij van mening is dat dit verschil niet gerechtvaardigd is en dat dit de 56 Kamerstukken II 2000-2001, 27 047, nr. 10.
keuzevrijheid omtrent de relatievorm belemmert. Als laatste geeft het Kamerlid nog aan dat uit het overheidsbeleid juist blijkt dat dit erop gericht is de ongelijkheid in de behandeling van gehuwde en ongehuwde ouders weg te nemen. Het Kamerlid is van mening dat het automatisch toekennen van gezamenlijk ouderlijk gezag aan ongehuwde ouders aansluit bij die ontwikkeling58. Het Kamerlid wil dit bewerkstelligen door het verkrijgen van ouderlijk
gezag te koppelen aan de erkenning van een kind door de vader. Hierdoor zou een vader nadat hij door erkenning juridisch vader is geworden ook van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgen.
De toenmalig Staatssecretaris van Justitie mevrouw Kalsbeek kon zich niet vinden in het voorstel van Rabbae59. Staatssecretaris Kalsbeek vond de wijziging die werd voorgesteld veel
te vergaand en stelde dat dit een te ingrijpende wijziging in het familierecht zou impliceren. Ze stelde dat het niet ging om een eenvoudige afweging van belangen voor alleen de ouders maar dat ook het belang van het kind moest worden meegewogen. Het kind heeft volgens haar soms meer belang bij een vader die op meer afstand blijft, dit is allemaal heel erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Om die reden heeft staatssecretaris Kalsbeek destijds geadviseerd tegen dit amendement te stemmen60. Na dit advies is het amendement niet door
de stemming gekomen61. Nadat het amendement Rabbae werd afgewezen bleef er toch
discussie bestaan over het verkrijgen van ouderlijk gezag voor ongehuwde vaders. In 2007 geeft Punselie aan geen voorstander te zijn van de koppeling van ouderlijk gezag aan erkenning62. Voordeel van een rechterlijke toetsing is volgens haar dat de gekozen gezinsvorm
wordt heroverwogen. Nadeel van koppeling zou zijn dat er een risico bestaat dat de vader die nu wel erkend dit in de toekomst eventueel niet zou doen. Punselie stelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat er vaders zijn die wel bereid zijn tot erkenning maar niet bereid zijn om daarvoor verder enige verantwoordelijkheid te dragen. Deze vaders zouden bij een koppeling tussen ouderlijk gezag en erkenning, het erkennen dan weleens achterwege kunnen laten. Dit is naar mening van Punselie niet in het belang van het kind.
58 t.a.p.
59 Kamerstukken II 2000-2001, 27 047, nr. 12. 60 t.a.p.
61 Handelingen II 2000-2001, 27 047, nr. 61. 62 Punselie, FJR 2007,114
2.2.2 Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap
De kritiek op de huidige situatie is gebleven en naar aanleiding van deze discussie en een nog grotere discussie over moderne gezinsvormen werd in 2014 een Staatscommissie Herijking Ouderschap ingesteld (hierna: de Staatscommissie). De Staatscommissie had als taak de regering te adviseren over de wenselijkheid van wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en aanverwante wetten in verband met het afstammingsrecht, meerouderschap en meeroudergezag en draagmoederschap63. In de toelichting bij de regeling tot het instellen van
de Staatscommissie staat dat deze is ingesteld nadat er een verzoek kwam tot het instellen van deze Staatscommissie tijdens de behandeling van een wetsvoorstel over lesbisch ouderschap64.
Bij dit verzoek werd aangegeven dat het familierecht nog steeds uitgaat van een ordening van verwantschap gebaseerd op de veronderstelling dat een kind binnen een huwelijk tussen een man en een vrouw wordt geboren maar dat dit niet meer de huidige norm is. Het wetsvoorstel dat toen op tafel lag ging alleen in op relaties tussen twee vrouwen maar er was behoefte aan een ruimer onderzoek doordat er meer gezinsvormen waren waar een juridische regeling voor nodig is. Dit was reden voor de minister van Justitie om de Staatscommissie in te stellen die een breed onderzoek ging doen en een advies zou gaan uitbrengen over een samenhangende wettelijke regeling van de verhouding tussen juridische, biologische en sociale ouders en de kinderen die door hen worden verzorgd en opgevoed65.
De Staatscommissie heeft zoals hierboven gesteld een zeer breed onderzoek gedaan. Voor deze scriptie is enkel van belang wat de Staatscommissie omtrent het verkrijgen van juridisch ouderschap en ouderlijk gezag heeft geadviseerd. Op 7 december 2016 bracht de Staatcommissie haar rapport: ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ uit.
De Staatscommissie geeft aan dat zij bij haar advies veel rekening houdt met het belang van het kind66. De Staatscommissie kijkt om die reden veel naar de verdragen waarin de rechten
en het belang van het kind zijn vastgelegd zoals het EVRM en het IVRK. De Staatscommissie geeft aan dat een kind afhankelijk is van hoe zijn ouders hun gezin juridisch vormgeven, het hangt daarvan af of de ouders van rechtswege het gezamenlijke gezag hebben67. Het kind kan
daardoor, indien er problemen ontstaan tussen de ouders, merken dat de ene ouder meer te zeggen heeft dan de andere ouder. De Staatscommissie geeft aan dat het niet mogelijk is om 63 Staatscourant, nr. 12556.
64 Kamerstukken I 2013-2014, 33 032, nr. G. 65 t.a.p.
66 Rapport Staats Commissie Herijking Ouderschap: Kind en ouders in de 21ste eeuw. P. 4 en 25.
onder ouderlijk gezag van meer dan twee personen te staan en dat dit kan leiden tot onduidelijkheden voor het kind zelf68. Een kind kan bijvoorbeeld wonen bij zijn of haar
moeder met ouderlijk gezag en haar nieuwe partner en een aantal dagen per maand naar zijn of haar vader gaan met ouderlijk gezag. De meeste dagelijkse beslissingen zullen in het gezin van de moeder worden genomen maar de stiefouder heeft feitelijk niks in te brengen, voor een kind is dit niet altijd duidelijk. De Staatscommissie stelt een aantal wijzigingen voor.
De Staatscommissie adviseert om het mogelijk te maken dat er meer dan twee ouders het ouderlijk gezag over een kind hebben69. Het moet bijvoorbeeld mogelijk worden dat een
stiefouder ook ouderlijk gezag krijgt indien er al twee ouders met ouderlijk gezag zijn. Dit doet volgens de Staatscommissie meer recht aan de moderne gezinsvormen waarbij er vaker gezinnen zijn met kinderen uit eerdere huwelijken en meer gezinnen met duomoeder/ duovaders. Het zorgt er tevens voor dat kinderen geen onduidelijkheid meer merken en onderscheid tussen de ouders.
De Staatscommissie adviseert om de term erkenning te veranderen in aanvaarding van het ouderschap70. Dit omdat erkenning niet alleen behelst dat er wordt erkend dat het kind met het
zaad van een man is verwekt maar juist dat het gaat om het op zich nemen van de verantwoordelijkheid van het ouderschap. Daarnaast wordt er geadviseerd om meer voorlichting te geven over het ontstaan van ouderschap en gezag bij ongehuwde ouders71.
Deze voorlichting kan volgens de Staatscommissie bijvoorbeeld ook al plaatsvinden bij de verloskundige en andere medici. Het gezag moet voor derden duidelijker zijn, bijvoorbeeld door in de basisregistratie personen op te nemen wie het gezag over een kind heeft72.
De grootste wijziging die de Staatscommissie adviseert voor ongehuwde ouder is dat er een ouderschapsverklaring moet komen waarin zowel de moeder en de vader kunnen verklaren dat zij het ouderschap aanvaarden73. In deze ouderschapsverklaring kan tevens het
gezamenlijke ouderlijk gezag worden gevraagd. Deze ouderschapsverklaring kan al tijdens de zwangerschap worden opgesteld en tot uiterlijk drie maanden na de geboorte van een kind bij de ambtenaar van burgerlijke stand worden ingediend74. Wanneer de ouderschapsverklaring
wordt ingediend bij de burgerlijke stand treedt van rechtswege het juridisch ouderschap en 68 a.w. p. 251-252. 69 a.w. p. 447. 70 a.w. p. 407. 71 a.w. p. 412. 72 a.w. p. 451. 73 a.w. p. 624. 74 a.w. p. 624.
eventueel, indien bedongen het ouderlijk gezag in, dit werkt terug tot het moment van geboorte van het kind75.
Er is door de Staatscommissie uitdrukkelijk gekozen om het gezamenlijk ouderlijk gezag niet te koppelen aan het gezamenlijk juridisch ouderschap76. Er bestaat met dit onderscheid nog de
keuze om wel het gezamenlijk juridisch ouderschap vast te leggen in de ouderschapsverklaring maar niet het gezamenlijke ouderlijk gezag. De Staatscommissie geeft aan dat zij hiervoor hebben gekozen zodat zoveel mogelijk kinderen twee ouders hebben. De Staatscommissie adviseert een extra controle in te bouwen bij ongehuwde ouders die ten tijde van de geboorteaangifte op een gemeenschappelijk woonadres staan ingeschreven en nog geen ouderschapsverklaring hebben ingediend. De Staatscommissie adviseert dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in dat geval deze ouders schriftelijk op de hoogte stelt van de mogelijkheid om nog binnen drie maanden na de geboorte een ouderschapsverklaring in te dienen77. Er is hier expliciet gekozen om niet van rechtswege het juridisch ouderschap en
ouderlijk gezag toe te kennen aan ouders die ongehuwd samenwonen en geregistreerd zijn op hetzelfde woonadres. Hiervoor is gekozen omdat de moeder van een kind ook in een huis kan wonen met personen die niets met de geboorte van het kind te maken hebben en er kan bijvoorbeeld nog iemand op een woonadres ingeschreven staan volgens de basisregistratie personen terwijl diegene er niet meer woont.
Indien ouders geen ouderschapsverklaring indienen heeft uitsluitend de vrouw uit wie het kind geboren is het juridisch ouderschap en het ouderlijk gezag. Indien de ouder/ ouders later alsnog het gezamenlijk ouderlijk gezag over een kind willen verkrijgen dienen zij hiertoe een verzoek te doen bij de rechter. Dit zou in de toekomst alleen nog via de gerechtelijke vaststelling ouderschap en niet meer via registratie in het gezagsregister kunnen.
De adviezen van de Staatscommissie zijn heel erg vergaand en veranderen het afstammingsrecht aanzienlijk. De Staatscommissie was ingesteld door Kabinet-Rutte II. Inmiddels is Kabinet-Rutte III aan de macht en het is de vraag in hoeverre zij deze adviezen ter harte zullen nemen78. In het recente regeerakkoord geven de partijen aan dat zij verder
onderzoek zullen doen naar de uitkomsten uit het rapport van de Staatscommissie79. Zij geven
aan dat het aan het Kabinet en de Tweede Kamer is in hoeverre gevolg zal worden gegeven aan de uitkomsten. Met het huidige Kabinet waarin het CDA en de ChristenUnie zitting 75 a.w. p. 624.
76 a.w. p. 627. 77 a.w. p. 627.
78 Vlaardingerbroek, FJR 2017/30.
hebben, lijkt het vrijwel uitgesloten dat er ook daadwerkelijk iets met de adviezen uit dit rapport zal worden gedaan aangezien beide partijen de christelijke waarden en een ‘traditioneel gezin’ hoog in het vaandel hebben staan.
2.2.3 Wetsvoorstel Bergkamp en Van Wijngaarden
In 2016 werd er vlak voor het uitkomen van het rapport van de Staatscommissie een nieuw wetsvoorstel gedaan, in een poging het verkrijgen van ouderlijk gezag voor een ongehuwde vader eenvoudiger te maken. Op 15 november 2016 dienden Tweede Kamerleden Bergkamp (D66) en Van Wijngaarden (VVD) een initiatiefwetsvoorstel in. Dit wetsvoorstel hield een wijziging in van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met een directe koppeling tussen erkenning en gezamenlijk gezag voor ongehuwde en niet-geregistreerde partners. In de Memorie van Toelichting geven de Kamerleden aan waarom zij deze wijzigingen van belang vinden80. Ten eerste willen ze het ongerechtvaardigde onderscheid tussen kinderen geboren bij
gehuwde ouders enerzijds en ongehuwde ouders anderzijds met betrekking tot het ouderlijk gezag wegnemen81. Ten tweede willen ze bewerkstelligen dat de bepalingen omtrent gezag
beter aansluiten bij de huidige maatschappelijke verwachtingen82. Ze geven aan dat veel
ouders er nu ten onrechte vanuit gaan dat erkenning van een kind ook ouderlijk gezag over dit kind tot gevolg heeft. Ten derde willen de Kamerleden met dit wetsvoorstel ernstige problemen die volgen uit de huidige wetgeving wegnemen83. De door hen benoemde
problemen zijn onder andere: dat indien het gezag pas na het beeindigen van de relatie wordt geregeld, het voor de vader vaak lastiger is om toestemming te krijgen voor het erkennen en het verkrijgen van ouderlijk gezag over het kind, dit moet dan via een gerechtelijke procedure84. Daarnaast geven zij aan dat er een probleem kan ontstaan indien de moeder komt
te overlijden voordat het gezag is geregeld, nu ontstaat er een gezagsvacuüm, waarbij door tussenkomst van de rechter moet worden bepaald wie het gezag over het kind krijgt85. Tevens
ontstaat er een probleem indien de moeder met gezag het kind meeneemt naar het buitenland. Indien de moeder eenhoofdig ouderlijk gezag heeft mag zij de hoofdverblijfplaats van het kind bepalen en is er hierdoor geen sprake van kinderontvoering. De vader zonder ouderlijk
80 Kamerstukken II 2016-2017, 34 605, nr. 3. 81 a.w. p. 6. 82 a.w. p. 7. 83 a.w. p. 7. 84 a.w. p. 8. 85 a.w. p. 8.
gezag kan dan uitsluitend via een aantal inventieve gerechtelijke procedures de terug geleiding naar Nederland vragen86.
Ten vierde vinden de Kamerleden dat de wijzigingen zouden leiden tot het beter waarborgen van het belang van het kind87. Zij geven aan dat het in het belang van het kind is dat een kind
door beide ouders wordt opgevoed en dat het om die reden in beginsel in het belang van het kind is dat beide ouder het ouderlijk gezag hebben.
Het wetsvoorstel zou tot gevolg hebben dat wanneer een persoon een kind erkent, hij of zij van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgt. Op die manier sluit de wet volgens de Kamerleden beter aan bij de verwachtingen van de meeste ongehuwde ouders en worden problemen door onwetendheid voorkomen88.
De Kamerleden geven aan dat er ook gevallen zijn waarbij het niet gewenst is dat de persoon die een kind erkent, van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgt89. Dit kan bijvoorbeeld het
geval zijn indien een ouder onbevoegd is tot gezag. De Kamerleden geven aan dat voorkomen moet worden dat erkenning wordt afgewezen doordat het niet wenselijk is dat er tevens gezamenlijk gezag wordt verkregen. In uitzondering op de hoofdregel zou het wetsvoorstel het mogelijk moeten maken dat de vader of duomoeder het gezamenlijk gezag na erkenning niet of slechts door tussenkomst van een rechter verkrijgt.
De ambtenaar van de burgerlijke stand krijgt in dit wetsvoorstel een veel belangrijkere rol. Zij neemt voor een groot deel de taken over die nu door de griffier van de rechtbank worden uitgevoerd bij de registratie in het gezagsregister. Met dit wetsvoorstel krijgt de ambtenaar van de burgerlijke stand de taak om te toetsen of de persoon die een kind erkent, bevoegd is tot ouderlijk gezag. Dit wordt direct bij de erkenning van het kind gedaan. De ambtenaar van de burgerlijke stand gebruikt hiervoor dezelfde criteria als de griffier nu gebruikt. Indien het voor de ambtenaar van de burgerlijke stand niet duidelijk is of aan alle criteria is voldaan, wordt er niet van rechtswege gezamenlijk ouderlijk gezag verkregen maar kan er wel worden erkend90. In dat geval kunnen de ouders via een gerechtelijke procedure alsnog gezamenlijk
ouderlijk gezag vragen bij de rechter.
Daarnaast moet er volgens de Kamerleden ook een mogelijkheid komen om af te wijken van het van rechtswege verkrijgen van ouderlijk gezag indien zowel de moeder als de erkenner het daarover eens zijn. De moeder en erkenner kunnen dan een gezamenlijk verzoek doen tot 86 a.w. p. 9.
87 a.w. p. 9. 88 a.w. p. 10 89 a.w. p. 10 90 a.w. p. 12
eenhoofdig ouderlijk gezag van de moeder. Dit verzoek kan worden gedaan door dit gezamenlijk ten overstaande van de ambtenaar van de burgerlijke stand te verklaren. Het kan daarnaast ook opgenomen worden in een notariële akte en deze dient bij de erkenning aan de ambtenaar van burgerlijke stand te worden verstrekt. Met deze uitzondering wordt voorkomen dat minder kinderen worden erkend, doordat de vaders geen gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind willen en om die reden een kind niet meer willen erkennen91.
Bovenstaande uitzondering was niet opgenomen in het Amendement Rabbae en kreeg om die reden veel kritiek van onder andere Punselie92.
Indien één of beide ouders het niet eens is met de toekenning van het gezamenlijk ouderlijk gezag over een kind kunnen zij een gerechtelijke procedure starten. Hierbij kan de rechter het gezamenlijk gezag beeindigen indien voldaan is aan het klem- verlorencriterium of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Dit is dezelfde voorwaarde die nu geldt voor de beëindiging van gezamenlijk gezag na echtscheiding93.
Daarnaast kan de ouder die een kind wil erkennen naar de rechter indien hij voor deze erkenning geen toestemming krijgt bijvoorbeeld doordat de moeder niet wil dat de erkenner tevens het gezamenlijk gezag verkrijgt. De persoon die wil erkennen kan in dat geval vervangende toestemming vragen bij de rechter en in diezelfde procedure tevens het gezamenlijk gezag over het kind vragen94.
Het wetsvoorstel van de Kamerleden Bergkamp en Van wijngaarden behelst een grote wijziging van het huidige afstammings- en omgangsrecht. Het is veel uitgebreider dan het amendement van Rabbae waardoor een aantal bezwaren die er toen waren nu worden ondervangen door uitzonderingen op de hoofdregel. De ambtenaar van de burgerlijke stand krijgt met dit wetsvoorstel een heel belangrijke rol.
Wordt het belang van het kind met dit wetsvoorstel beter gediend? Doordat de maatschappelijke verwachtingen die nu gelden bijvoorbeeld beter overeenkomen met de daadwerkelijke situatie?
91 a.w. p. 12
92 zie: Punselie, FJR 2007,114 93 Artikel 1:251a lid 1 BW.
3.
Beoordelingskader
Aan de hand van artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK zal worden besproken of de huidige wetgeving omtrent gezag in overeenstemming is met de beginselen die daarin zijn vastgelegd. Daarnaast zal worden besproken of het weten dat iets moet worden geregeld altijd voldoende is om dit ook daadwerkelijk te doen. Een rapport waarin dit is onderzocht zal worden besproken en er zal gekeken worden of dit eventueel aanleiding geeft tot het wijzigen van de wetgeving omtrent gezag.
3.1Artikel 8 EVRM
In artikel 8 EVRM is het recht op family life vastgelegd. Er is sprake van family life indien er tussen personen daadwerkelijk sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking95. Hiervan is
sprake bij gehuwde ouders maar is is tevens van toepassing op andere familiebanden waarin partijen samenleven96. Er is sprake van gezinsleven tussen de vader en het kind indien de
ouders getrouwd zijn, de vader het kind erkend heeft of als er bijzondere omstandigheden zijn. Inmenging in het recht op family life is op grond van artikel 8 EVRM niet toegestaan. Indien family life aanwezig is en er wordt een inmenging daarin vastgesteld, dient er gecontroleerd te worden of deze inmenging op grond van artikel 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd is97. Een beperking is toegestaan indien deze is voorzien bij wet en in een
democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen98.
Het recht op family life is erg belangrijk geweest bij de totstandkoming van het huidige afstammingsrecht. In 1979 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitspraak over artikel 8 EVRM en het verband met het afstammingsrecht99. In deze uitspraak geeft het
EHRM aan dat artikel 8 EVRM van toepassing is op het gezinsleven en voorts impliceert dat de staat bij het treffen van familierechtelijke regels zorg dient te dragen voor de eerbiediging van het gezinsleven. De Hoge Raad heeft in navolging van het Marckx arrest artikel 8 EVRM toegepast op een aantal zaken omtrent het ouderlijk gezag100. Deze uitspraken van de Hoge
Raad waren de basis voor de hervorming van het afstammingsrecht. Het ouderlijk gezag, toen 95 EHRM 1 juni 2004 (Lebbink vs Nederland), ECLI:NL:XX:2004:AQ0337.
96 EHRM 1 juni 2004 (Lebbink vs Nederland), ECLI:NL:XX:2004:AQ0337. 97 Asser/DeBoer 1* 2010/15
98 Artikel 8 lid 2 EVRM.
99 EHRM 13 juni 1979 (Marckx vs België), NJ 1980, 462.
nog ouderlijke macht genoemd, was lange tijd uitsluitend mogelijk bij gehuwde ouders. Door deze uitspraken werd gezamenlijk gezag tevens mogelijk voor niet gehuwde ouders.
In de zaak Zaunegger vs. Duitsland werd door het EHRM geoordeeld over het gezag van een ongehuwde in combinatie met artikel 8 EVRM101. Het EHRM heeft in deze uitspraak
geoordeeld dat er op grond van artikel 8 EVRM geen automatisch recht op gezamenlijk ouderlijk gezag dient te zijn voor de ongehuwde vader. Het EHRM geeft wel aan dat er de mogelijkheid moet zijn voor de ongehuwde vader het gezamenlijk ouderlijk gezag te verkrijgen. Indien dit niet mogelijk is, is er eventueel sprake van discriminatie op grond van artikel 14 EVRM, discriminatie door onderscheid tussen gehuwde vader en niet gehuwde vader102.
Naar Nederlands recht heeft de ongehuwde vader de mogelijkheid het gezamenlijk ouderlijk gezag aan te vragen en daarom is er geen sprake van ongerechtvaardigde inmenging in het recht op family life103. Het huidige Nederlandse recht ten aanzien van gezag voor ongehuwde
vaders dient op grond van artikel 8 EVRM niet gewijzigd te worden.
3.2Het belang van het kind
Het belang van het kind dient een eerste overweging te zijn bij maatregelen die kinderen betreffen. Het belang van het kind is vastgelegd in artikel 3 van het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind. Het is een positieve verplichting van de Staat en het heeft rechtstreekse werking waardoor de Nederlandse rechter aan dit artikel kan toetsen104. Er is
geen precieze definitie van het belang van het kind, de invulling van het belang van het kind wordt overgelaten aan de rechter105. Het tweede lid van artikel 3 IVRK geeft de staat de
verplichting om het kind te verzekeren van de bescherming en zorg die nodig is voor het welzijn van het kind106. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de rechten en plichten
van de ouders of anderen die de wettelijke verantwoordelijkheid over het kind dragen107.
Indien ongehuwde ouders uit elkaar gaan kan er een conflict ontstaan tussen de ouders en dit kan een machtsstrijd tot gevolg hebben indien het ouderlijk gezag voor het beeindigen van de 101 EHRM 3 december 2009, ECLI:NL:XX:2009:BL2005.
102 Zie ook: HR 27 mei 2005, NJ 2005/485 enHR 28 april 2006, NJ 2006/284. 103 Jeppensen de Boer, AA 2017/02.
104 HR 29 september 2003, NJ 2004,97.
105 Kalverboer en Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht;
voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam 2006, p. 68. 106 Artikel 3 lid 2 IVRK.
107 Kalverboer en Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht;
relatie nog niet goed was geregeld. Uit artikel 3 lid 2 IVRK volgt dat de staat de verplichting heeft om het belang van het kind te dienen en daarbij passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen om het kind te beschermen en zorg te bieden108.
Uit de tekst van de wet blijkt dat de wetgever veel waarde hecht aan het belang van het kind bij het toekennen van het ouderlijk gezag. Er kan bijvoorbeeld uitsluitend van het gezamenlijk ouderlijk gezag na de beëindiging van een huwelijk worden afgeweken, indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is109. Het beland van het kind is een belangrijk uitgangspunt
in uitspraken omtrent het gezag110. Er worden bijvoorbeeld afwegingen gemaakt om een kind
juist wel of niet te horen in een zaak omtrent het gezag waarbij dit enkel wordt toegestaan indien dit in het belang van het kind is111.
Geeft de huidige wetgeving voldoende ruimte om het belang van het kind te beschermen indien het kind geboren is bij ouders die niet gehuwd zijn? Ongehuwde ouders hebben de mogelijkheid het gezamenlijk ouderlijk gezag aan te vragen. In de praktijk wordt dit echter te weinig gedaan en levert dit veel problemen op112. Het is daarom goed om te onderzoeken of
het voldoende is dat de vaders weten dat zij het gezag na het erkennen nog dienen aan te vragen. Vaders krijgen voorlichting over het aanvragen van het ouderlijk gezag maar toch blijkt dat dit vaak wordt vergeten. Indien alleen het weten dat het ouderlijk gezag nog dient te worden geregeld niet leidt tot het daadwerkelijk aanvragen is weten alleen mogelijk onvoldoende om het belang van het kind te beschermen. Dit is dit niet in het belang van het kind en in dat geval zal de wetgeving aangepast dienen te worden op grond van artikel 3 IVRK.
3.3 Weten is nog geen doen
Weten dat iets moet worden gedaan zorgt er niet altijd voor dat dit ook daadwerkelijk wordt gedaan. Ongehuwde vaders krijgen bij de aangifte van de geboorte en erkenning van een kind voorlichting over het aanvragen van ouderlijk gezag over het kind. Toch blijkt dat een groot deel van de vaders met deze voorlichting niet veel doet en het ouderlijk gezag niet
108 a.w. p. 7.
109 Zowel in artikel 251a lid 1 onder a als onder b BW is het in het belang van het kind om af te wijken van het gezamenlijke gezag.
110 Pieters, FJR 2017/64.
111 HR 29 maart 2002, NJ 2002/269.
112 Uitkomsten van het onderzoek van de VFAS verwerkt in Kamerstukken II 2016-2017, 340 605, nr. 3.
aanvraagt113. Hoe kan het zo zijn dat deze vaders wel zouden moeten weten dat er nog
ouderlijk gezag aangevraagd dient te worden maar dit vervolgens niet doen?
Beleidsmakers gaan er tegenwoordig vanuit dat burgers zeer zelfredzaam zijn en dat burgers indien zij weten dat iets gedaan dient te worden direct actie ondernemen. De laatste jaren is er veel kritiek op de overheid over het feit dat zij uitgaan van een te realistisch beeld van de zelfredzaamheid van de burger114.
De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (Hierna WRR) heeft onderzoek gedaan naar de maatschappelijke zelfredzaamheid van de burger en welke mentale vermogens daarvoor nodig zijn. De WRR komt tot de conclusie dat de redzaamheid van burgers minder groot is dan gedacht.
De WRR geeft aan dat er niet alleen gekeken dient te worden naar het denkvermogen maar ook naar het doenvermogen. Het doenvermogen is het vermogen tot in actie komen, het omgaan met tegenslagen en het volhouden115. Het doenvermogen wordt beïnvloed door stress
en mentale belasting waardoor het doenvermogen kan afnemen.
In het rapport adviseert de WRR dat bij het voorbereiden van wetgeving en beleid ook gedragswetenschappelijke inzichten over het doenvermogen moeten worden meegenomen116.
Het is vooral belangrijk de mentale belasting te minimaliseren ten aanzien van situaties die niet vaak in een leven voorkomen maar grote impact hebben117. Hierbij valt te denken aan de
geboorte van een kind, een echtscheiding, een overlijden, een ontslag, dit zijn allemaal life events118. Deze life events hebben een grote impact op het leven en vragen om directe actie
om van alles te regelen. In het rapport adviseert de WRR dat de mentale belasting rond deze life events wordt verlicht door bijvoorbeeld vereenvoudiging van regels of door gerichte ondersteuning. Tijdens deze life events gebeuren zoveel nieuwe dingen dat de stress en de grote mentale belasting het doenvermogen laten afnemen. De WRR adviseert dat de beleidsmakers hier bij het maken van hun beleid rekening mee houden. De beleidsmakers moeten er rekening mee houden dat er situaties kunnen zijn waarbij burgers tijdelijk niet meteen actie ondernemen als er iets geregeld dient te worden119.
113 Uitkomsten van het onderzoek van de VFAS verwerkt in Kamerstukken II 2016-2017, 340 605, nr. 3.
114 O.a. Brenninkmeijer in NJB 2008/168 en Weyers in KwartaalSignaal/144, 8454. 115 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid: ‘Weten is nog geen doen: een realistisch perspectief op redzaamheid’
116 a.w. p. 140. 117 a.w. p. 101. 118 a.w. p. 140. 119 a.w. p. 135.
Hierbij dient gedacht te worden aan wat er allemaal komt kijken bij de geboorte van een kind, dit wordt in dit rapport zelfs genoemd als life event. Bij de geboorte van een kind komt van alles kijken, natuurlijk de zorg voor het kind, slaapgebrek, maar natuurlijk ook alle administratieve zaken die geregeld moeten worden. Op dat moment komt er heel veel op ouders af waardoor het doenvermogen af zou kunnen nemen. Dit kan verklaren waarom veel ongehuwde vaders het ouderlijk gezag niet meteen regelen. Beleidsmakers gaan ervanuit dat ongehuwde vaders zelf het ouderlijk gezag regelen maar het blijkt dat dit vaak niet wordt gedaan. In dat kader is het in het belang van het kind dat de extra belasting van de ouders, het aanvragen van het ouderlijk gezag, wordt weggehaald bij ongehuwde ouders. Door deze extra verantwoordelijkheid voor de ongehuwde ouder bij de ouder weg te halen, zorgt de overheid er namelijk voor dat er minder problematiek ontstaat omtrent het ouderlijk gezag. Dit is in het belang van het kind.
4.
Analyse
In dit hoofdstuk zal aan de hand van het beoordelingskader geanalyseerd worden of het wenselijk is dat de huidige wetgeving omtrent de verkrijging van gezag voor de ongehuwde vader gewijzigd dient te worden. Daarnaast zal worden gekeken of de besproken voorstellen een verbetering zouden kunnen zijn op de huidige situatie.
4.1Huidige wetgeving
Het ouderlijk gezag is naar huidig recht nog voor een groot deel gestoeld op het ouderwetse beeld dat het grootste gedeelte van de bevolking trouwt voordat zij kinderen krijgt. Nu veel mensen ongehuwd samenleven wordt 44% van alle kinderen geboren in een gezin waarbij de ouders niet gehuwd zijn.
Er bestaat een grote ongelijkheid in de wijze waarop gezag kan worden verkregen door gehuwde vaders en ongehuwde vaders. Gehuwde vaders krijgen het gezag van rechtswege indien zij ten tijde van de geboorte gehuwd zijn met het kind en zelfs in veel gevallen indien het kind al geboren was voor het huwelijk. Het ontbreken van het ouderlijk gezag bij de juridisch vader is pas een probleem indien er een conflict ontstaat met de juridisch moeder van een kind. Bijvoorbeeld bij het verbreken van de relatie tussen de juridisch moeder met ouderlijk gezag en de juridisch vader zonder ouderlijk gezag. Na het beëindigen van de relatie is overleg over de opvoeding lastiger doordat er dan ook pijn en verdriet over de stuk gelopen relatie is. In die situaties wordt het van belang dat beide ouders ouderlijk gezag hebben over het kind. Het is in die situatie voor een ongehuwde vader echter lastiger om gezag te verkrijgen.
Het recht op eerbiediging van family life is zeer belangrijk geweest voor de ontwikkeling van het huidige recht omtrent afstamming en gezag. Uit de rechtspraak van het EHRM is gebleken dat er onderscheid gemaakt mag worden in de wijze waarop gezag verkregen wordt door gehuwde ouders en ongehuwde ouders. De enige voorwaarde die artikel 8 EVRM hieraan stelt is dat er voor ongehuwde ouders altijd een mogelijkheid bestaat om ofwel gezamenlijk ouderlijk gezag ofwel eenhoofdig ouderlijk gezag te verzoeken. Naar Nederlands recht is dit mogelijk en is dit vastgelegd in artikel 1:253c BW, daardoor vindt er geen inmenging plaats in het recht op family life. Het huidige recht omtrent afstamming en gezag dient daardoor op grond van artikel 8 EVRM niet gewijzigd te worden.
Een ander belangrijk beginsel is dat het belang van het kind bij het toebedelen van gezag altijd bovenaan staat. Het huidige recht beschermt het belang van het kind niet voldoende. Er is wel een mogelijkheid voor de ongehuwde vader om het ouderlijk gezag aan te vragen maar uit de praktijk blijkt dat dit niet altijd wordt gedaan.
Uit het rapport van de WRR blijkt dat kennis hebben niet automatisch tot gevolg heeft dat er ook iets met deze kennis wordt gedaan. Het feit dat vaders voorlichting krijgen over het aanvragen van ouderlijk gezag heeft daardoor niet tot effect dat dit ook wordt gedaan. Uit het rapport blijkt dat het doenvermogen van burgers afneemt naarmate er sprake is van veel stress en mentale belasting. De geboorte van een kind wordt als een van de voorbeelden van de WRR gebruikt. Het doenvermogen is het vermogen tot het ondernemen van actie. Doordat dit doenvermogen afneemt bij stressvolle situaties zou het beleid daar op aangepast moeten worden. Het gevolg hiervan is dat de wetgeving omtrent het ouderlijk gezag van ongehuwde ouders aangepast dient te worden.
4.2Ontwikkelingen
De huidige samenleving ziet er heel anders uit dan 30 jaar geleden, toen de grondslag werd gelegd voor het huidige afstammingsrecht. Er zijn de afgelopen jaren een aantal pogingen gedaan het afstammingsrecht meer overeen te laten komen met de huidige samenleving. In eerste instantie werd geprobeerd een koppeling te maken tussen het erkennen van een kind en het verkrijgen van gezag. Rabbae wilde namelijk met zijn amendement bewerkstellingen dat bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap door erkenning tevens het ouderlijk gezag werd verkregen. Dit voorstel was een goede eerste poging maar slaagde niet. Dit kwam onder andere doordat geen rekening werd gehouden met het feit dan sommige vaders wel wilden erkennen maar niet het daaraan gekoppelde ouderlijke gezag wilden verkrijgen.
Het voorstel van Bergkamp en Van Wijngaarden dat jaren later werd voorgesteld had hier een oplossing voor. Bij dit voorstel vond er tevens een koppeling plaats tussen erkenning en ouderlijk gezag maar er kon voor worden gekozen om bij uitzondering het ouderlijk gezag niet te verkrijgen indien dit bij de erkenning werd verzorgd door zowel de moeder als de erkenner. In dit voorstel heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand een heel grote en belangrijke rol, deze moet nu in plaats van de griffier toetsen of de erkenner bevoegd is tot gezag. Het is hierbij echter de vraag of een ambtenaar van de burgerlijke stand hier de capaciteiten voor heeft. De erkenning van een kind zal nu veel meer tijd in beslag nemen doordat ook de bevoegdheid tot gezag getoetst zal moeten worden. Verder is het nog niet
duidelijk wie bij dit voorstel precies de aantekening in het gezagsregister zal maken. Doet de ambtenaar van de burgerlijke stand dit zelf of blijft dit de taak van de griffier.
Het advies van de Staatscommissie Herijking Ouderschap gaat nog verder. In het rapport adviseert de Staatscommissie middels een soort intentieverklaring in de vorm van een ouderschapsverklaring al voor de geboorte vast te leggen wie gezamenlijk de juridisch ouders van een kind zijn in het geval dat een kind geboren wordt bij ongehuwde ouders. In de ouderschapsverklaring kan tevens worden opgenomen dat zij daarnaast ook gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind hebben.
Deze adviezen zijn zeer vergaand en het is de vraag of deze vergaande wijzigingen noodzakelijk zijn. Zijn deze wijzigingen eigenlijk wel een verbetering van de huidige wijze waarop een ongehuwde vader gezag kan verkrijgen?
De ontwikkelingen die besproken zijn trachten allen het verkrijgen van gezag voor een ongehuwde vader te wijzigen. Het voorstel van Bergkamp en Van Wijngaarden is een duidelijke vereenvoudiging voor de ongehuwde ouders120. Bij dit voorstel zouden de
ongehuwde ouders na het erkennen van het kind door de vader van rechtswege het gezamenlijke ouderlijk gezag over het kind hebben, tenzij een of beide ouders onbevoegd is tot gezag. Voor de ouders is dit voorstel een vooruitgang, zij dienen alleen nog contact te hebben met de ambtenaar van de burgerlijke stand en kunnen registratie van het gezag in het gezagsregister bij de griffier achterwege laten. De ambtenaar van de burgerlijke stand krijgt er echter een hele grote taak bij. Deze krijgt bij dit wetsvoorstel de taak te toetsen of de ouders die erkennen bevoegd zijn tot ouderlijk gezag. Dit voorstel is zeker in het belang van het kind. Het zorgt ervoor dat de meeste ouders die niet gehuwd zijn van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgen. Het voldoet tevens aan de maatschappelijke verwachting van mensen dat er direct na erkenning van rechtswege gezag wordt verkregen. Door deze koppeling nu daadwerkelijk te maken wordt voorkomen dat mensen onwetend zijn over het ontbreken van ouderlijk gezag na het erkennen van een kind. Daarnaast zou het ook voldoen aan de behoefte om de mentale belasting op de burger te verlagen rond life events zoals in het rapport van de WRR wordt geadviseerd.
Het advies van de Staatscommissie is niet direct een grote vereenvoudiging voor het verkrijgen van gezamenlijk ouderlijk gezag voor ongehuwde ouders. Door de invoering van een ouderschapsverklaring voor ongehuwden moeten de ouders namelijk een soort intentieverklaring opstellen. Deze verklaring heeft de vorm van een ouderschapsverklaring waarin de ouders aangeven gezamenlijk juridisch ouder te worden en gezamenlijk het 120 Kamerstukken II 2016-2017, 34 605, nr. 3.
ouderlijk gezag te willen verkrijgen. Deze verklaring treedt wel in de plaats van de erkenning van de vader en na deze verklaring is registratie van het gezamenlijk ouderlijk gezag bij de griffier niet noodzakelijk. Dit wordt tezamen in de ouderschapsverklaring geregeld. Wat voor de Staatscommissie verder nog een belangrijk punt was en wat ook zeker zal bijdragen aan het beschermen van het belang van het kind is de herinnering die de ambtenaar van de burgerlijke stand stuurt. Deze gaat namelijk de ouders die het kind hebben erkend en op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de basisregistratie personen, herinneren aan het maken van een ouderschapsverklaring. Door deze herinnering wordt waarschijnlijk voorkomen dat ouders onwetend zijn over het maken van deze verklaring. Het nadeel bij dit advies is dat ouders die vergeten binnen drie maanden een ouderschapsverklaring op te stellen dit vervolgens via de gerechtelijke vaststelling ouderschap moeten doen. Dit is een gerechtelijke procedure en daardoor een redelijk grote stap voor ouders om te zetten. Het goede aan dit advies is dat ouders al voor de geboorte alles kunnen regelen en op papier kunnen zetten waardoor het gezag na geboorte van rechtswege intreedt. Dit is in het belang van het kind heel goed, het zorgt voor meer duidelijkheid vanaf de geboorte. Het is in het belang van het kind minder goed dat ouders indien zij de verklaring vergeten, naar de rechter moeten om gezamenlijk ouderlijk gezag te verkrijgen. De kans is groot dat ouders dit dan sneller nalaten. Zeker gelet op het rapport van de WRR over het doenvermogen van de burger, is dit niet wenselijk. Het zou beter zijn indien ouders in dat geval alsnog een verzoek tot registratie bij de griffier zouden kunnen doen.
Schrama geeft in een aantal artikelen nog een andere mogelijkheid tot vereenvoudiging van het verkrijgen van gezamenlijk gezag voor ongehuwden121. Zij stelt voor
dat de persoon die geboorteaangifte doet en op dat moment op hetzelfde woonadres als de moeder in de basisregistratie personen staat ingeschreven, van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgt. Dit voorstel zal een vereenvoudiging zijn voor ongehuwd samenwonenden die samen een kind krijgen. Er zitten echter wel een aantal haken en ogen aan dit voorstel. De persoon die geboorteaangifte kan doen is in een uitzonderlijk geval zowel niet de vader als niet de moeder van een kind. Indien die persoon dan op hetzelfde adres als de moeder zou zijn ingeschreven wordt hij/zij van rechtswege belast met het gezamenlijke ouderlijk gezag over dit kind, dit kan niet de bedoeling zijn. Voor het overgrote deel zou dit voorstel echter wel een vereenvoudiging zijn, dat is in het belang van het kind want daardoor zullen meer ouders van rechtswege het gezamenlijk gezag verkrijgen.
Zijn de ontwikkelingen een vooruitgang ten aanzien van het belang van het kind voor de verkrijging van gezag van de ongehuwde vader? De ontwikkelingen zijn zeker een vooruitgang doordat het duidelijker wordt voor ouders hoe gezag verkregen wordt en dit tevens vereenvoudigd is. Bij de voorstellen van Bergkamp en Van Wijngaarden en het voorstel van Schrama is het een grote vereenvoudiging. Het gezag treedt bij deze voorstellen ofwel bij erkenning ofwel bij geboorteaangifte (indien ingeschreven op hetzelfde woonadres als de moeder) van rechtswege in. Het advies van de staatscommissie is een grotere wijziging van het afstammingsrecht maar ook hierbij wordt erkenning tezamen met het verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag gedaan. Dit wordt dan echter gedaan middels een ouderschapsverklaring. Dit is een heel nieuw document waarin ouders kunnen aangeven dat zij de intentie hebben gezamenlijk juridisch ouder te worden en gezamenlijk het ouderlijk gezag willen verkrijgen. Al deze ontwikkelingen zouden het belang van het kind tegemoetkomen, het is bij alle voorstellen duidelijker wat de ouders dienen te doen ter verkrijging van het ouderlijk gezag.
