“Hoe worden hybride financieringsinstrumenten, mede inzake de onzakelijke geldlening, in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 bestreden onder de aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn en artikel 9 lid 2 van de Anti Tax Avoidance Directive?” Naam: Steven van Barneveld Mastertrack: Fiscaal recht Scriptiebegeleider: prof. dr. J.L. van de Streek Inleverdatum: 10 juli 2019
Inhoudsopgave Inleiding _______________________________________________________________________________________________ 4 Hoofdstuk 1: Hybride mismatches bij financieringsinstrumenten ________________________ 7 1.1 Hybride financieringsinstrumenten ________________________________________________________ 7 1.2 (On)wenselijk _________________________________________________________________________________ 9 1.3 OESO BEPS-actieplan _______________________________________________________________________ 11 1.4 Linking Rules en de Domestic Recommendation van de OESO __________________________ 13 Hoofdstuk 2: De aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn _________________________________ 15 2.1 Aanscherping ________________________________________________________________________________ 15 2.2 Het toepassingsbereik van de MDR ________________________________________________________ 16 2.3 Artikel 13 lid 17 Vpb ________________________________________________________________________ 17 2.4 Indirecte aftrekbaarheid ____________________________________________________________________ 18 2.5 Voorbeelden uit de praktijk ________________________________________________________________ 19 2.5.1 Braziliaanse allowance for corporate equity _________________________________________ 19 2.5.2 Australische redeemable preference shares _________________________________________ 20 2.5.3 Belgische notionele interestaftrek ____________________________________________________ 21 2.6 Kritiek uit de literatuur en politiek ________________________________________________________ 21 2.6.1 Acceptatie dubbele heffing _____________________________________________________________ 21 2.6.2 Mondiale reikwijdte ____________________________________________________________________ 25 Hoofdstuk 3: De Anti Tax Avoidance Directive ______________________________________________ 27 3.1 ATAD 1 & ATAD 2 ___________________________________________________________________________ 27 3.2 Het toepassingsbereik van ATAD 2 ________________________________________________________ 28 3.3 Contrasten tussen het consultatiedocument en de ATAD ________________________________ 31 3.4 De hybride financieringsinstrumenten inzake ATAD 2 __________________________________ 32 3.5 Voorkomingsmethodiek ____________________________________________________________________ 32 3.6 De aangescherpte MDR en ATAD in relatie tot artikel 13 lid 17 Vpb ____________________ 35 3.6.1 Deelnemingspercentage _______________________________________________________________ 35 3.6.2 Mondiaal bereik ________________________________________________________________________ 35 3.6.3 Reikwijdte van de richtlijnen __________________________________________________________ 36
Hoofdstuk 4: Verrekenprijsmismatches en de onzakelijke lening _______________________ 38 4.1 De zakelijke lening met onzakelijke voorwaarden _______________________________________ 38 4.2 De onzakelijke geldlening __________________________________________________________________ 41 4.3 De verrekenprijsmismatch in het licht van artikel 13 lid 17 Vpb en het consultatiedocument ATAD 2 __________________________________________________________________ 44 4.4 Advies aan de wetgever _____________________________________________________________________ 46 Conclusie _____________________________________________________________________________________________ 48 Literatuurlijst ________________________________________________________________________________________ 52
Inleiding De afgelopen jaren is internationale belastingontwijking steeds vaker onderwerp van discussie in de politiek, media en literatuur. Zij veroorzaakt veel ophef en dat is niet zonder reden. Belastinginkomsten worden misgelopen daar waar de multinationals meer winst genereren. Dit leidt onder meer tot oneerlijke concurrentie ten opzichte van ondernemingen die louter opereren op nationaal niveau. Zij kunnen immers geen gebruik maken van belastingbesparende constructies.1 Om dit te bestrijden en hiermee het vertrouwen van de maatschappij terug te winnen en om de eerlijkheid van belastingstelsels te herstellen, is de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) op mondiaal niveau een project gestart om Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS), oftewel grondslaguitholling en winstverschuiving, aan te pakken.2 Het BEPS-actieplan telt 15 acties om internationale belastingontwijking tegen te gaan. De hybride mismatches spelen hierin een grote rol. In het actieplan staat onder actiepunt 2 beschreven hoe hybride mismatchstructuren door de OESO worden gedefinieerd: “een structuur die gebruik maakt van een hybride element in de fiscale behandeling van een entiteit of instrument in twee of meer jurisdicties om een mismatch te creëren die leidt tot een lagere belastingdruk bij de belastingplichtigen die gebruik maken van deze overeenkomst.”3 De Europese Commissie (hierna: EC) heeft het voortouw genomen in de verwezenlijking van het BEPS-actieplan, door mismatches op een coherente manier aan te pakken. Dit initiatief heeft geleid tot de Anti Tax Avoidance Directives I & II, welke zijn vastgesteld.4 Door het initiatief van de Europese Unie vindt er harmonisatie plaats op grond waarvan de BEPS-acties, die zijn uitgewerkt in de richtlijnen, uniform in de wetgeving van de lidstaten worden 1 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 13; OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 8; Arnold, p. 188. 2 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing. 3 OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 8. 4 Terra/Wattel 2018, p. 246.
geïmplementeerd.5 Met de invoering van een antimismatchbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn heeft de Europese wetgever echter reeds eerder actie ondernomen als het gaat om het bestrijden van hybride mismatches. Het voornaamste doel van de Moeder-dochterrichtlijn is een gelijk speelveld creëren tussen concerns die in het binnenland opereren en concerns die daarnaast in het buitenland werkzaam zijn.6 De richtlijn ziet op winstuitkeringen. De in het buitenland gevestigde dochtervennootschap wordt op grond van de Moeder-dochterrichtlijn vrijgesteld van inhouding van bronbelasting. In de lidstaat van de opererende moedermaatschappij dient er dubbele belasting van de winst van de dochter voorkomen te worden op het niveau van de moedervennootschap. Hiermee wordt economische dubbele belasting voor grensoverschrijdende concerns vermeden. Desondanks kon bij de voorkoming van dubbele belastingheffing door de Moeder-dochterrichtlijn misbruik ontstaan in grensoverschrijdende situaties. Door het gebruik van hybride financieringsinstrumenten konden er mismatches ontstaan, met als gevolg een dubbele niet-heffing. Om dit te voorkomen heeft de Europese wetgever de Moeder-dochterrichtlijn in 2014 aangescherpt, met de invoering van een antimismatchbepaling.7 Uiterlijk 31 december 2015 zijn de lidstaten verplicht om dubbele non-belasting, de zogenoemde Deduction / No Inclusion (aftrek, zonder betrekking in de heffing), tegen te gaan, door de vrijstelling onder de Moeder-dochterrichtlijn te weigeren.8 De verplichting tot implementatie van genoemde antimismatchbepaling uit zich in Nederland door het toevoegen van het nieuwe lid 17 in artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. De onderzoeksvraag zal in de volgende hoofdstukken getracht te worden beantwoord: “Hoe worden hybride financieringsinstrumenten, mede inzake de onzakelijke geldlening, in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 bestreden onder de aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn en artikel 9 lid 2 van de Anti Tax Avoidance Directive?” De onderzoeksvraag is op te delen in de volgende deelvragen en aan de hand daarvan zal deze worden beantwoord: 5 Preambule Richtlijn 2016/1164, punt 2. 6 Preambule Richtlijn 2011/96, punt 4. 7 Van den Hurk 2014, p. 1; Richtlijn 2014/86/EU. 8 Sahin 2016, p. 1-2.
1. Wat is het onderhavige probleem dat ten grondslag ligt aan de bepalingen uit de aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn en artikel 9 lid 2 van de Anti Tax Avoidance Directive? 2. Is de aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn als correcte invulling daarvan geïmplementeerd in artikel 13 lid 17 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? 3. Welke betekenis heeft de Anti Tax Avoidance Directive voor de Nederlandse bestrijding van hybride financieringsinstrumenten? 4. Welke rol speelt het leerstuk van de onzakelijke lening bij de aangescherpte Moeder-dochterrijn en de Anti Tax Avoidance Directive? Allereerst ga ik in hoofdstuk 1 in op hybride mismatches. Het onderzoek zal zich beperken tot de mismatches die ontstaan bij hybride financieringsinstrumenten. Dergelijke instrumenten kunnen vanwege hun hybride karakter tot dubbele non-belasting leiden. Naar aanleiding hiervan bespreek ik de (on)wenselijkheid van deze hybride mismatches en voorts hoe het actieplan van BEPS de mismatches bestrijdt aan de hand van domestic law recommendations en de linking rules. In hoofdstukken 2 en 3 zal dieper worden ingegaan op de aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn (hierna: MDR) en de Anti Tax Avoidance Directives I & II (hierna: ATAD). Daarbij wordt ingegaan op de verschillende methodieken ter voorkoming van dubbele non-heffing met de toegepaste domestic law recommendations en de linking rules. Daarnaast zal het begrip hybride mismatch tussen deze twee richtlijnen aan bod komen. Ook zal uit deze hoofdstukken moeten blijken hoe artikel 13 lid 17 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb) zich verhoudt jegens de richtlijnen, mede ten aanzien van het consultatiedocument, dat een wetsvoorstel betreft dat dient ter implementatie van ATAD 2. Tenslotte wordt de onzakelijke geldlening besproken in hoofdstuk 4. Omdat naar mijn mening de onzakelijke geldlening goed weergeeft hoe de Nederlandse kwalificatie door middel van het totaalwinstbegrip, problemen kan opleveren met de kwalificatiemethoden van andere landen.
Hoofdstuk 1: Hybride mismatches bij financieringsinstrumenten Hybride mismatchstructuren die zorgen voor belastingoptimalisatie staan al enkele decennia ter discussie. Eind vorige eeuw heeft de OESO de eerste aanbevelingen gedaan9 en in 2014 in het kader van het BEPS-actieplan zijn hiertegen maatregelen gepubliceerd.10 De mismatchstructuren om belastingvoordelen te realiseren werden door de landen die aangesloten zijn bij het OESO-verdrag als onwenselijk en bot beschouwd. Bot omdat de intentie van deze structuren er vrijwel uitsluitend op gericht is om belasting te besparen door landen bij de neus te nemen.11 Gelijktijdig zijn het vaak mirakels van juridische vindingrijkheid. De hybride mismatches kunnen gezien worden als het meest in het oog springende voorbeeld van de belastingbesparingsindustrie. De OESO maakt in actiepunt 2 onderscheid tussen verschillende mismatchstructuren. Deze structuren zijn onder te verdelen in drie hoofdcategorieën, waarbij alleen de eerste categorie over de hybride financieringsinstrumenten in mijn onderzoek aan bod zal komen. Deze luidt als volgt: 1. Hybride financiële overeenkomsten: in dat geval is een bedrag aftrekbaar in de ene staat, terwijl de andere staat de opbrengsten niet in de belastingheffing betrekt (de zogeheten Deduction/No Inclusion (D/NI)). 1.1 Hybride financieringsinstrumenten Hybride financieringsinstrumenten zijn geldverstrekkingen die eigenschappen bevatten van zowel eigen vermogen (kapitaal) als vreemd vermogen (schuld). Zo’n financieringsinstrument wordt als hybride aangemerkt indien in het ene land de aftrek van een vergoeding of betaling uit hoofde van het instrument ten laste van de winst wordt toegestaan, terwijl in het andere land deze vergoeding of betaling die corresponderende opbrengst niet in de heffing betrekt.12 In ons nationale recht is het schoolvoorbeeld van zo’n hybride financieringsinstrument, waarbij er een kwalificatieverschil optreedt, de deelnemerschapslening. Bij de fiscale 9 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, (the Partnership Report), OECD, Paris. 10 OECD (2014), Public Discussion draft BEPS Action 2: Neutralise the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD, Paris. 11 Burgers e.a. 2017, p. 529. 12 Consultatiedocument ATAD 2, p. 16.
kwalificatie van de financieringsinstrumenten is de hoofregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is. Dit betekent kort gezegd dat, indien bij een civielrechtelijke kwalificatie sprake is van vreemd vermogen, het vanuit fiscaal oogpunt met betrekking tot hetzelfde instrument eveneens moet worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Echter blijkt uit het Unileverarrest13 dat er drie uitzonderingen zijn, een uitzondering zijnde de deelnemerschapslening, waarbij van de civielrechtelijke vorm wordt afgeweken, omdat deze leningen dusdanig veel weg hebben van eigen vermogen, dat zij fiscaal worden geherkwalificeerd als eigen vermogen.14 De verschuldigde rente wordt dan fiscaal als een dividenduitkering beschouwd en krachtens artikel 10 lid 1 onder d Vpb geldt bij de deelnemerschapslening een renteaftrekbeperking bij het bepalen van de winst. Daartegenover staat dat op grond van de meesleepregeling in artikel 13 lid 4 sub b Vpb d de rente-inkomsten niet worden belast, omdat deze onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Binnen het nationale recht worden mismatches op deze manier voorkomen. Bij grensoverschrijdende situaties kan er door een verschil in regelgeving tussen soevereine staten wel een mismatch ontstaan. Het instrument wordt zo vormgegeven dat deze instrumenten door lidstaten verschillend worden gekwalificeerd. Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat de vergoeding op een hybride lening in de lidstaat waarin de betalende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als rente en daarom in aftrek kan komen voor de winstbelasting, terwijl deze vergoeding in de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als een winstuitdeling en op grond van een deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld.15 Dit laat zien dat geldverstrekkingen fiscaal verschillend kunnen worden behandeld door landen en dat mismatches hieruit kunnen voortvloeien. Het voorbeeld ziet op internationaal opererende concerns die dubbele non-heffing realiseren met behulp van bedrijfsstructuren die leiden tot hybride mismatches tussen lidstaten, waarbij de belastinggrondslag wordt uitgehold. Ook zijn er voorbeelden te bedenken waarbij economische dubbele belasting de uitkomst is.16 Deze uitkomst zal in de volgende hoofdstukken nog worden behandeld. De nadruk zal echter liggen op de uitkomst van dubbele 13 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 14 Naast de deelnemerschapslening vloeien uit dit arrest tevens twee andere uitzonderingen voort, namelijk de schijnlening en de bodemlozeputlening, die in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. 15 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 3, p. 2. 16 Fibbe 2014, p. 1-2.
non-heffing. Sinds de implementatie van de aangescherpte MDR maakt het voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit hoe een andere jurisdictie (voor fiscale doeleinden) het financiële instrument heeft gekwalificeerd. Saillant detail is dat wij ongeveer twaalf jaar geleden een vergelijkbare antimismatchbepaling kende. De wetgever koos er namelijk vanaf 1 januari 200717 uitdrukkelijk voor om bij de beoordeling of sprake is van het verstrekken van eigen of van vreemd vermogen, de kwalificatie volgens Nederlandse normen als uitgangspunt te nemen.18 Dat als gevolg daarvan een internationale fiscale mismatch kon ontstaan, nam de wetgever voor lief. De wetgever volgde hier de Hoge Raad, daar er reeds werd bepaald dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op hybride leningen.19 Door gebruik te maken van de verschillen in kwalificatie tussen jurisdicties kunnen internationaal opererende concerns het betalen van belasting voorkomen dan wel ontwijken. Binnen de zogenoemde Europese Gedragscodegroep, een raadwerkgroep die bestaat uit afgevaardigden van lidstaten in de EC en toeziet op de naleving van de Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen,20 heeft Nederland vervolgens steevast het vinden van een oplossing voor mismatches tussen belastingstelsels geblokkeerd. Nederland betoogde dat dergelijke fiscale constructies niet per se hoeft samen te hangen met het ontwijken van belasting.21 Daar de theorie hiervan klopt, zal in de praktijk blijken dat belastingplichtigen veelal de hybride mismatches juist zullen opzoeken.22 1.2 (On)wenselijk Bij agressieve tax planning wordt beoogd om op een legale manier de belastingdruk te minimaliseren.23 Deze vorm van belastingontwijking wordt gehanteerd door multinationals en is niet eerder zo onder de aandacht geweest als in de afgelopen jaren. Dit is verklaarbaar. Door 17 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 3, p. 18 (MvT). 18 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 8, p. 41. 19 HR 25 november 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT5958. 20 PbEG 1998 C 2/1-6. 21 Nouwen 2016, p. 2. 22 Van de Streek, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.2.A, p. 1. 23 Gribnau 2015, p. 5.
dalende belastingopbrengsten en berichten over belastingontwijking zijn belastingregels van landen logischerwijs onder druk komen te staan.24 Zowel de politiek, als de OESO en de EC hebben zich tot doel gesteld ongewenste belastingpraktijken aan te pakken. De voorstellen die zijn gedaan omtrent de aanpak van hybride financieringsinstrumenten zullen in de volgende paragrafen worden besproken. Een onderneming heeft als doel de winst te maximaliseren. Dat daarbij wordt gekozen voor de fiscaal voordeligste weg – een zo laag mogelijke belastingschuld – past in de neoliberale ideologie van de vrije markt.25 Uiteraard bepaalt de rechter of je hierbij binnen de regels van de wet bent gebleven. Een beperking is echter dat de rechter recht spreekt op basis van het recht van zijn nationale staat. Het recht van andere staten valt daar in principe buiten. Multinationals spelen hierop in en richten zich juist op de toepassing van het recht dat buiten het bereik van de rechter valt, waardoor er mismatches kunnen ontstaan in grensoverschrijdende situaties.26 Over het zodanig handelen wordt in de literatuur verschillend gedacht. Zo wijst Friedman elke maatschappelijke verantwoordelijkheid voor ondernemingen af.27 Hij vindt dat ondernemingen moeten kunnen deelnemen aan de vrije markt en zolang zij zich houden aan de wet hier niks mis mee is.28 Happé is het hier niet mee eens en concludeert juist dat agressieve tax planning en moreel verantwoord ondernemen elkaar uitsluiten.29 Ik sluit mij in beginsel aan bij Friedman, aangezien belastingwetten juridische afdwingbaarheid genieten en moreel verantwoord ondernemen niet. Toch is het morele aspect om de belastingdruk te minimaliseren sinds 2012 deel gaan uitmaken van het belastinglandschap. Dit was het gevolg van de maatschappelijke aandacht die multinationals trokken vanwege hun belastingpraktijken. Steeds vaker kwamen zij negatief in het nieuws. Zij zouden door belastingontwijking hun ‘fair share’ niet betalen. Ook kwamen hierbij Europese landen in beeld, zoals het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Nederland.30 De EC 24 Kamerstukken II 2015/16, 25087, 112, p. 1-2. 25 R.H. Happé 2015, p. 5. 26 R.H. Happé 2015, p. 5. 27 Milton Friedman 1970, p. 1-6. 28 Milton Friedman 1970, p. 1-6. 29 R.H. Happé 2015, p. 13. 30 P. Kavelaars 2015, p. 1.
heeft deze landen onder de loep genomen, inzake het geven van belastingvoordelen aan multinationals als Starbucks.31 Ondanks dat agressieve tax planning in vele gevallen niet buiten de grenzen van de wet valt, wordt het gezien als onwenselijk handelen. De multinational maakt deel uit van de samenleving en dat brengt morele rechten en plichten met zich mee.32 De publieke opinie spreekt bij agressieve tax planning liever in ‘moral terms’ dan ‘legal terms’.33 Hoewel deze vorm van tax planning legaal is, vindt de publieke opinie het niet aanvaardbaar. Nagenoeg gelijktijdig met de initiatieven van de EC, is de OESO een project gestart tegen de bestrijding van dergelijke taxplanningstructuren. De OESO heeft de G20 verzocht om de bestrijding tegen winstverschuiving en grondslaguitholling op de agenda te zetten. Vervolgens heeft de G20 de OESO opdracht gegeven om een actieplan uit te werken.34 In de volgende paragraaf bespreek ik het BEPS-actieplan 2 van de OESO. Deze voorstellen pakken de hybride mismatches aan en moesten ervoor zorgen dat de ‘fair share’-gedachte werd omgezet in belastingwetten.35 Sommige voorstellen van het BEPS-actieplan 2 zijn in de EU reeds omgezet in ‘hard law’, zoals de antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling. 1.3 OESO BEPS-actieplan Met het BEPS-actieplan probeert de OESO de overheden meer effectieve instrumenten aan te reiken om de nationale belastingstelsels efficiënter te waarborgen.36 De belastingontwijking wordt tegengegaan door middel van een betere samenwerking tussen nationale wetgevingen bij grensoverschrijdende activiteiten, het aanscherpen van de regels omtrent de fysieke aanwezigheid van bedrijven in een bepaald land en het verbeteren van (fiscale) transparantie en zekerheid.37 De OESO en de G20-landen zijn overeengekomen om samen te blijven werken om te zorgen voor een consistente en gecoördineerde uitvoering van de BEPS-aanbevelingen. Dit is noodzakelijk, aangezien het voorkomt dat belastingwetgeving tussen verschillende landen niet overeenkomt. Slechts de unilaterale maatregelen kunnen het probleem niet 31 F.A. Engelen 2013, p. 1-2. 32 J.L.M. Gribnau, NTFR 2017/660, p. 1. 33 J.L.M. Gribnau & A.G. Jallai 2017, p. 2. 34 C.C.M. Kemmeren 2014, p. 190. 35 L. Stevens 2015, p. 1-2. 36 OESO, “Explanatory Statement,” OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, 2015, §3. 37 Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report. p. 3.
verhelpen. Het is de bedoeling dat de aanbevelingen van de OESO via implementatie worden opgevolgd. Dit geldt zowel voor de nationale wetgevingen van de OESO-lidstaten, als de OESO-lidstaten die bilaterale belastingverdragen afsluiten met andere landen.38 Toch genieten de aanbevelingen geen juridisch bindende kracht en zijn daarmee beduidend minder doeltreffend dan de hard law-maatregelen zoals bijvoorbeeld de wetgevingstaak van de Raad die kunnen leiden tot een aanpassing in de bestaande regelgeving. Het ontbreken van juridisch bindende kracht brengt met zich mee dat de aanbevelingen door implementatie niet kunnen worden afgedwongen. Hier wordt dan ook wel gesproken over soft law.39 Soft law werd niet wenselijk geacht door het Europees Parlement. In de resolutie van het Europees Parlement kwam zij met aanbevelingen voor de EC, dat het noodzakelijk is om, in lijn met het OESO BEPS-project, de incongruenties door hybride structuren te bestrijden.40 Het Europees Parlement drong er bij de EC dan ook op aan om met een wetgevingsvoorstel te komen om: “Ofwel - nationale definities van schuld, vermogen, (…) binnen dezelfde groep te harmoniseren; Ofwel - dubbele niet-belastingheffing te voorkomen in het geval van incongruenties.”41 De EC koos ervoor om met een wetsvoorstel te komen om dubbele niet-belastingheffing te voorkomen in het geval van incongruenties. Ook Nederland heeft zich in Europees verband hard gemaakt voor het vastleggen van hard law-maatregelen tegen belastingontwijking, zodat juridische zekerheid en een uniforme toepassing en daardoor een gelijk speelveld het best gewaarborgd kan worden.42 38 OESO, “Explanatory Statement,” OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, 2015, §6. 39 D.M. Weber 2018, p. 1-2. 40 Resolutie van het Europees Parlement van 16 december 2015 met aanbevelingen aan de commissie betreffende meer transparantie, coördinatie en convergentie van het vennootschapsbelastingbeleid in de Unie (2015/2010(INL)). 41 Resolutie van het Europees Parlement van 16 december 2015 met aanbevelingen aan de commissie betreffende meer transparantie, coördinatie en convergentie van het vennootschapsbelastingbeleid in de Unie (2015/2010(INL)), p. 16. 42 Kamerstukken II 2015/2016, 22112, 2071, p. 5.
1.4 Linking Rules en de Domestic Recommendation van de OESO Uit het OESO-verslag over BEPS volgen aanbevelingen die kunnen worden opgesplitst in twee delen. In de eerste plaats bevat het verslag aanbevelingen die voor de nationale wetgevingen van toepassing zijn en daarnaast de aanbevelingen met betrekking tot de verdragskwesties. De aanbevelingen dienen ervoor te zorgen dat de gevolgen bij hybride mismatches worden geneutraliseerd.43 Bij de D/NI structuur ontstaat er dubbele non-heffing op grond van een aftrekbaarheid in het bronland, zonder corresponderende heffing in het woonland. De verschillende behandeling van geldverstrekkingen tussen belastingjurisdicties is hiervan de oorzaak. In deze scriptie wordt niet ingegaan op de aanbevelingen met betrekking tot de verdragskwesties. Allereerst zijn er aanbevelingen die zogenoemde linking rules bevatten. Deze vorm van verbindende regels moeten hybride financiële structuren tegengaan. De linking rules bestaan onder de ATAD uit een primary rule (primair) en een defensive rule (secundair). Primair betekent dit dat het bronland een aftrek op een hybride instrument weigert. Gebeurt dit niet, dan moet het woonland de vrijstelling op de vergoeding secundair weigeren. De defensive rule is alleen van toepassing als de primary rule de mismatch niet neutraliseert. Dit kan het geval zijn als een land de aanbevelingen van de OESO nog niet (of niet volledig) heeft geïmplementeerd of als er sprake is van een tax haven.44 Daarnaast zijn er de aanbevelingen voor domestic law. Deze aanbevelingen heeft de OESO opgesteld om wijzigingen in het nationale recht aan te brengen, zodat hybride mismatches vermeden kunnen worden. Zulke wijzigingen moeten wel in overeenstemming zijn met het doel van het nationale recht. Een voorbeeld hiervan is de deelnemingsvrijstelling in ons nationale recht. Deze vrijstelling geldt ter voorkoming van economische dubbele belasting. Maar als bijvoorbeeld de rentelast op de geldverstrekking bij de dochtermaatschappij in het buitenland reeds aftrekbaar is en de corresponderende bate in Nederland worden vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, dan is het niet in overeenstemming met het doel van de deelnemingsvrijstelling in ons nationale recht. Er behoort geen vrijstelling te worden gegeven 43 Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report. p. 11. 44 Vakstudie Nieuws, V-N 2015/56.2.
indien deze aftrekbaar is bij de betaler. De aanbevelingen zien op de aanpassing van het nationaal recht, vooraf aan de toepassing van de linking rules, zodat die overbodig zijn. De domestic law recommendations uit het OESO-verslag over BEPS worden ook gehanteerd door de MDR. Dit betekent dat de lidstaten geen vrijstelling mogen geven voor uitgekeerde winsten die tot aftrek hebben geleid in een andere lidstaat.45 In plaats het kwalificatieverschil aan te pakken in het bronland, vindt de bestrijding krachtens hybride mismatches onder de MDR juist plaats in het woonland. Welke vennootschappen onder het toepassingsbereik van de linking rules en de domestic law recommendations vallen, alsmede het verschil in aanpak tussen de ATAD en de MDR, zullen in de hoofdstukken 2 en 3 worden besproken. 45 Van Eijsden, Kiekebeld & Smit 2014, p. 26.
Hoofdstuk 2: De aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn 2.1 Aanscherping Van oorsprong is de MDR door de Europese wetgever tot stand gekomen ter voorkoming van de dubbele belastingheffing die bedrijven ondervonden bij grensoverschrijdende situaties. Echter kon er door middel van het voorkomen van dubbele belasting in de MDR, wel dubbele non-belasting ontstaan.46 In de tijd dat de OESO het BEPS-actieplan is gestart om zulke grondslaguitholling en winstverschuiving aan te pakken, wilde de Europese wetgever de implementatie van de actiepunten uit het BEPS voor zijn om de MDR aan te passen naar een huidig tijdsbeeld. De MDR is per 14 augustus 2014 gewijzigd ter voorkoming van dubbele non-heffing.47 Er moest een regeling komen om misbruik van hybride financieringsinstrumenten tegen te gaan. De regeling hield kort gezegd in dat de lidstaten geen vrijstelling mochten verlenen, indien de opbrengsten in een ander land reeds tot aftrek hadden geleid. Om dit te bewerkstelligen werd punt a) in artikel 4 lid 1 van de MDR vervangen. Deze luidt nu als volgt: “ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij.”48 Hiermee sloot de MDR aan bij de zogenoemde domestic recommendations van de OESO. De antimismatchbepaling diende ter uitvoering van de domestic recommendations en uiterlijk 31 december 2015 in de wetgeving van lidstaten te zijn geïmplementeerd. Dit is in Nederland gedaan met de invoering van artikel 13 lid 17 Vpb, en luidt als volgt: ‘’De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover de voordelen bestaan uit: a. Vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting; 46 Sahin 2016, p. 1-2. 47 Richtlijn 2014/86/EU. 48 Richtlijn 2011/96/EU; Richtlijn 2014/86/EU.
b. Hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in onderdeel a. Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend.’’ In tegenstelling tot de MDR, heeft het geïmplementeerde lid 17 wél mondiale werking en wordt er dus geen onderscheid gemaakt tussen lidstaten binnen de Europese Unie en lidstaten daarbuiten. De antimismatchbepaling is van kracht, ongeacht waar de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden is gevestigd. 2.2 Het toepassingsbereik van de MDR In de preambule, punt 3, van de MDR van 30 november 2011 wordt aangegeven waartoe deze strekt.49 De richtlijn ziet op dividenden en andere winstuitkeringen die worden verkregen door de moedermaatschappij van de dochtermaatschappij en stelt deze winsten vrij van inhouding van bronbelasting. Op deze manier wordt dubbele belastingheffing voorkomen. De belastinginkomsten behoren op het niveau van de moedermaatschappij te worden geëlimineerd. In de richtlijn hebben de artikelen 1 t/m 3 effect op het toepassingsbereik. In artikel 1 worden de winstuitkeringen opgesomd die onder de richtlijn vallen. Onder sub a en b van artikel 1 betreft het situaties waarin er sprake is van een moeder-dochterrelatie. Onder sub c en d betreft het verhoudingen tussen vaste inrichtingen van moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen, waarin deze in dezelfde of in een andere lidstaat is gevestigd. In artikel 2 wordt genoemd dat de gekwalificeerde rechtsvormen in bijlage I(A) zijn opgesomd. In Bijlage I(B) worden de belastingen opgesomd waaraan een belastingplichtige onderworpen dient te zijn, om onder het toepassingsbereik van de richtlijn te vallen. Bovendien moet de vennootschap volgens de fiscale wetgeving van een lidstaat haar fiscale woonplaats daar ook hebben en mag de vennootschap niet worden beschouwd als buiten de Unie te zijn gevestigd, als gevolg van een belastingverdrag met een non-EU land. De vereisten die hierboven zijn weergegeven behoren cumulatief aan voldaan te worden. Artikel 3 geeft nog aanvullende vereisten om als belastingplichtige een beroep te kunnen doen op de voordelen die de richtlijn biedt. Krachtens lid 1 geldt een deelnemingseis van ten minste 10% in het kapitaal van een 49 Richtlijn 2011/96/EU.
dochtervennootschap van een andere lidstaat. Overigens staat het de lidstaten vrij om bij wege van een bilaterale overeenkomst het ‘kapitaalcriterium’ te vervangen door een minimaal bezit van 10% van de stemrechten. Tot slot is deze richtlijn alleen van toepassing indien er sprake is van een ononderbroken bezitsperiode van minimaal 2 jaar. 2.3 Artikel 13 lid 17 Vpb De MDR is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving in lid 17 van artikel 13 Vpb. De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Vpb is niet van toepassing bij de moedermaatschappij in Nederland, als de betaling aftrekbaar is van de winstbelasting bij de dochtermaatschappij. Artikel 13 Vpb kende tussen 2002 en 2006 een soortgelijke antimismatchbepaling, onder het toen geldende lid 3, onderdeel b, Vpb. De belastingplichtige diende te bewijzen dat de vergoeding bij de schuldenaar niet was afgetrokken, omdat het financieringsinstrument bij de schuldenaar werd gekwalificeerd als eigen vermogen.50 Van deze antihybrideregels is in 2007 – bewust – afgezien. De consistente behandeling diende toen te geschieden door volgens Nederlandse normen het instrument te kwalificeren.51 De deelnemingsvrijstelling kon zo weer van toepassing zijn op hybride schuldvorderingen, waardoor hybride mismatches weer mogelijk werden. Met de nieuwe antimismatchbepaling in artikel 13 lid 17 Vpb zijn we wat dat betreft terug bij af.52 De bepaling zorgt ervoor dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming, voor zover die voordelen bestaan uit vergoedingen of betalingen die bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen komen voor een winstbelasting.53 In een brief van 29 september 2017 heeft de Staatssecretaris van Financiën Eerste Kamervragen beantwoord over lid 17.54 Hierin geeft hij aan dat een vergoeding of betaling niet daadwerkelijk in aftrek hoeft te zijn genomen om wel als aftrekbaar te worden aangemerkt. De staatssecretaris heeft dit in een latere brief nog eens herhaald.55 Van aftrek is ook sprake als deze in een ander jaar plaatsvindt 50 Sahin 2016, p. 2. 51 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 8, p. 40-41. 52 Sahin 2016, p. 2. 53 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 3, p. 7. 54 Brief Staatssecretaris van Financiën van 29 september 2017, nr. 2017-0000188796, V-N 2017/51.12. 55 Brief Staatssecretaris van Financiën van 13 februari 2018, nr. 2018-0000001988, V-N 2018/11.16.
dan in het jaar van ontvangst en als de aftrek plaatsvindt in een andere jurisdictie dan waarin de deelneming is gevestigd. De wetgever heeft ervoor gekozen dat artikel 13 lid 17 Vpb van toepassing is op iedere vergoeding of betaling, die naar haar aard aftrekbaar is, bij de bepaling van de totaalwinst in het lichaam dat is gevestigd in het andere land.56 Het gevolg van deze benadering is dat de deelnemingsvrijstelling ook wordt uitgesloten, indien de rente bij de dochtervennootschap niet daadwerkelijk wordt afgetrokken wegens een algemene renteaftrekbeperking. Zo’n beperking brengt met zich mee dat in het bronland niet volledige aftrek plaats kan vinden, bijvoorbeeld door middel van earnings-strippingsbepalingen en thin-capilisationbepalingen, zonder dat dit invloed heeft op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in Nederland.57 Overigens dien ik wel te vermelden dat ingeval er sprake is van een specifieke renteaftrekbeperking, zoals in Nederland artikel 10 lid 1 onderdeel d Vpb, dus op grond van het hybride karakter, de betaling alsdan naar haar aard niet aftrekbaar is en de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is.58 Bij wijze van de ‘naar haar aard’-benadering aanvaardt de staatssecretaris dat ingevolge deze aanpak mogelijk dubbele belastingheffing kan ontstaan. De discussie omtrent deze dubbele belastingheffing wordt verder besproken in paragraaf 2.6.1. 2.4 Indirecte aftrekbaarheid Zoals in paragraaf 2.1 reeds is geciteerd, wordt de deelnemingsvrijstelling krachtens de antimismatchbepaling van artikel 13 Vpb uitgeschakeld als de vergoeding of betaling ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ aftrekbaar is op de grondslag van een naar de winst geheven belasting. Er behoeft niet alleen gekeken te worden naar lichamen waarin een deelneming gehouden wordt, maar ook naar verbonden lichamen van de deelneming.59 Bij zo’n indirecte aftrekbaarheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vergoeding op een hybride schuld die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden en die bij de winstberekening in het land van de vaste inrichting in aftrek kan komen. Ook bij indirecte aftrekbaarheid is het niet noodzakelijk dat de vergoeding of betaling aftrekbaar is in dezelfde jurisdictie als in het land waar het lichaam waarin de deelneming 56 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 3, p. 7 (MvT). 57 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 3, p. 7 (MvT). 58 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 13. 59 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 14.
wordt gehouden is gevestigd.60 Een ander voorbeeld is de fiscale eenheid of het Engelse group relief systeem. De betaling of vergoeding komt in zulke structuren in aftrek bij een groepsmaatschappij en dus indirect bij de deelneming die de betaling doet. De MDR ziet alleen op de situaties tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming, dan wel haar vaste inrichting. Naar mijn mening is artikel 13 lid 17 Vpb hiermee verstrekkender dan de MDR vereist. 2.5 Voorbeelden uit de praktijk 2.5.1 Braziliaanse allowance for corporate equity Of een vergoeding of betaling aftrekbaar is in het bronland kan het Braziliaanse belastingsysteem allowance for corporate equity dienen ter illustratie. In tegenstelling tot het belastingsysteem dat Nederland hanteert, namelijk dat alleen vergoedingen op vreemd vermogen aftrekbaar zijn, wordt in Brazilië dit verschil anders behandeld door een deel van de Braziliaanse dividenden in aftrek te laten brengen, als deze worden uitgekeerd aan buitenlandse aandeelhouders. De staatssecretaris heeft aangegeven dat de Braziliaanse allowance for corporate equity binnen het bereik van de antimismatchbepaling van artikel 13 Vpb valt. In Brazilië kunnen de betalingen namelijk rechtstreeks van de winst worden afgetrokken. Of de aftrek in een ander land ‘bewust’ is toegekend is volgens de staatssecretaris niet relevant.61 Het is mij overigens onduidelijk wat de staatssecretaris bedoelt met de term ‘bewust’. Als de staatssecretaris doelt op de aftrek die onderdeel uitmaakt van het nationale belastingsysteem aldaar, waarbij er doelbewust is gekozen voor een andere aftrekmethode, namelijk een aftrek op het eigen vermogen, dan is een dergelijk methodeverschil volgens de staatssecretaris dus niet relevant. De vraag is of de staatssecretaris het zichzelf hier niet moeilijker maakt dan nodig is. Het blijkt namelijk uit de memorie van toelichting dat artikel 13 lid 17 Vpb ziet op de mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument.62 Door de opvatting van de staatssecretaris vallen alleen betalingen, die uit het hybride karakter van het instrument zelf voortkomen, onder artikel 13 lid 17 Vpb. Indien een allowance for corporate equity in Brazilië wordt toegekend, wordt de geldverstrekking zowel in Nederland 60 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 12-14. 61 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 4. 62 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 3 (MvT.)
als in Brazilië gekwalificeerd als eigen vermogen. Hier vindt dus geen verschil in kwalificatie plaats op grond van het hybride instrument zelf. Tevens ziet het onderscheid hier niet op een verschil in kwalificatie op de betaling, omdat beide landen de betaling kwalificeren als vergoeding op eigen vermogen, en dus als dividend. Er is in casu dan ook geen sprake van een kwalificatieverschil, maar van een verschil in behandeling. Het feit dat in Brazilië een deel van het dividend in aftrek gebracht kan worden en in Nederland alleen vergoedingen op vreemd vermogen aftrekbaar zijn, maakt dit nog geen kwalificatieverschil op een betaling of een instrument. Aangezien de staatssecretaris spreekt van mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument, zou op grond daarvan de Braziliaanse allowance for corporate equity niet onder het bereik van artikel 13 lid 17 Vpb vallen, maar dient deze juist te worden vrijgesteld. Naar mijn mening is het standpunt van de staatssecretaris dat artikel 13 lid 17 Vpb alleen ziet op mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument niet correct. Het is mijns inziens merkwaardig dat er alleen gekeken wordt naar het hybride karakter, aangezien de MDR deze opvatting niet hanteert. De MDR kijkt niet naar het hybride karakter van het instrument, maar naar het resultaat of er sprake is van aftrek of niet. Had de wetgever dezelfde zienswijze toegepast, dan was het evident geweest dat het behandelingsverschil van de betaling tussen Nederland en Brazilië onder het bereik van artikel 13 lid 17 Vpb zou vallen. 2.5.2 Australische redeemable preference shares Ook de aftrekbare cumulatief preferente dividenden vallen onder de reikwijdte van artikel 13 lid 17 Vpb. Een voorbeeld van zo’n hybride instrument zijn de Australische redeemable preference shares. Hier oordeelde de Hoge Raad in het RPS-arrest uit 201463 het volgende over: de shares moesten civielrechtelijk worden aangemerkt als kapitaal, ondanks dat de uitgifte van deze shares gelijkgesteld kon worden met het aangaan van een (achtergestelde) lening en dat de betaling aftrekbaar was in het bronland. De Hoge Raad wilde geen uitzondering maken op deze hoofdregel met betrekking tot fiscale doeleinden. De deelnemingsvrijstelling was van toepassing. Door de invoering van de antimismatchbepaling werd in plaats van de juridische benadering van de Hoge Raad juist gekozen voor een meer economische benadering. Artikel 13 lid 17 Vpb kan worden gezien als een reparatie van het RPS-arrest. 63 HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224.
2.5.3 Belgische notionele interestaftrek In tegenstelling tot de Braziliaanse allowance for corporate equity en de Australische redeemable preference shares is een notionele interestaftrek een forfaitaire aftrek op het eigen vermogen, die niet afhankelijk is van een daadwerkelijke uitkering van een dividend aan de aandeelhouder.64 Uit de parlementaire behandeling blijkt dat artikel 13 lid 17 Vpb niet van toepassing is op de Belgische notionele interestaftrek, omdat er geen rechtstreeks verband is tussen de aftrek en de vergoeding of betaling.65 Indien dit verband er wel zou zijn, zou de deelnemingsvrijstelling buitenspel worden gezet op grond van de antimismatchbepaling. Daarbij wordt volgens Sahin hier de zienswijze van de OESO in BEPS-actieplan 2 gevolgd, waar van belang is dat een aftrek op het niveau van de debiteur wordt veroorzaakt door de betaling.66 Niet relevant zijn daarbij de notionele bedragen die voor belastingdoeleinden worden meegenomen. 2.6 Kritiek uit de literatuur en politiek 2.6.1 Acceptatie dubbele heffing Met de implementatie van artikel 13 lid 17 Vpb werd er een regeling ingevoerd ter voorkoming van situaties die dubbele non-heffing tot gevolg zouden hebben. Dat het kabinet daarbij berust in mogelijke uitkomsten van dubbele heffing, zoals in situaties waarin een vergoeding volledig in de heffing wordt betrokken, maar de betaling niet volledig kan worden afgetrokken, spreekt menigeen zijn verbazing over uit. Zo vinden Schuurman en Van Os het onbegrijpelijk dat de staatssecretaris de ‘naar haar aard’-benadering wél toepast waar het feitelijk niet een aftrekbare betaling betreft.67 Hieraan vooraf zou men zich kunnen afvragen of een resultaat van dubbele heffing wel problematisch is, nu het gaat om multinationals die met hybride financieringsinstrumenten in de hand zich al dan niet bewust op het hybride speelveld begeven, voor het behalen van belastingvoordelen. Zouden zij niet in staat zijn dubbel belastingheffing dan te voorkomen door middel van tax planning? Toch is het maar de vraag of ook de grensoverschrijdende mkb-ondernemer, die zich toevallig op dit terrein begeeft, en bijvoorbeeld te maken heeft met een algemene renteaftrekbeperking in het buitenland, terecht 64 Sahin 2016, p. 5. 65 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 9. 66 Sahin 2016, p. 5. 67 Schuurman en Van Os 2017, par. 4.1.
geen aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling. Gezien de acceptatie dat door middel van de ‘naar haar aard’ –benadering sprake is van dubbele belastingheffing, is in het kader van dit onderzoek de vraag relevant of hiermee artikel 4 lid 1 onder a van de (aangescherpte) MDR wel correct geïmplementeerd is, aangezien de bepaling enkel spreekt van ‘aftrek’.68 Van den Hurk is een voorstander om de richtlijn te vervangen door een verordening. 69 Bij een richtlijn wordt er vereist dat de lidstaten zelf een wet opstellen, waarbij alleen het doel wordt beschreven dat bereikt moet worden. Bij een verordening hoeft een lidstaat zelf geen acties te ondernemen, omdat deze niet mag worden getransformeerd in de nationale wetgeving. Het gevolg hiervan is volgens Van den Hurk dat de mogelijkheid tot het creëren van een eigen gunstiger beleid de kop in wordt gedrukt. Mijns inziens is een richtlijn echter een doeltreffend middel om harmoniserende regels af te dwingen, waarbij nationale belastingstelsels in hun waarde worden gelaten. Er is slechts beperkte ruimte voor eigen beleid aangezien een richtlijn wel degelijk ‘hard law’-regelgeving bevat. De vraag stelt zich wederom of de MDR ruimte laat voor eigen beleid met dubbele belastingheffing als uitkomst. Het accepteren van economische dubbele belasting is door meerdere partijen in de Tweede Kamer tijdens de parlementaire behandeling ter discussie gesteld. Er is aan de staatssecretaris gevraagd waarom hij voor deze benadering heeft gekozen en waarom hij niet de deelnemingsvrijstelling alleen uitsluit bij feitelijk afgetrokken rente. Als tegenargument trekt het kabinet hierbij een parallel met de niet-hybride schuldvorderingen. Deze schuldvorderingen worden eveneens in de Nederlandse heffing betrokken, aangezien zij ook onder een algemeen werkende aftrekbepaling kunnen vallen. Het kabinet kiest (in haar ogen) voor een consistente behandeling waarbij de rente op hybride schuldvorderingen tussen gelieerde partijen niet gunstiger behandeld dient te worden dan de rente op de ‘gewone’ niet-hybride schuldvorderingen. Daarnaast geeft zij als argument dat de niet-aftrekbare rente in voorkomende gevallen in een later jaar alsnog in aftrek kan worden gebracht.70 De benadering om de deelnemingsvrijstelling alleen uit te sluiten bij daadwerkelijk afgetrokken rente, is 68 Zie Marres & De Groot 2015, p. 2. 69 Van den Hurk 2014, p. 1. 70 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 3-4.
volgens de staatssecretaris ingewikkeld en arbitrair. Bovendien brengt het een grote mate van extra uitvoeringslast met zich mee als bepaald zou moeten worden op welk deel van de rente, die de vennootschap in het bronland verschuldigd is, de aftrekbeperking ziet en hoe deze aan een concrete rentebetaling moet worden toegerekend.71 Mijns inziens berust de staatssecretaris onterecht in situaties van dubbele heffing. Gezien het doel en de strekking van de MDR past een uitkomst van dubbele belastingheffing bij artikel 13 lid 17 Vpb niet daarbinnen. Bovendien blijkt uit de kamerstukken dat de wijzigingsrichtlijn enkel als doel had om situaties van dubbele non-heffing te bestrijden: “Met de opname van de antihybridebepaling in de Moeder-dochterrichtlijn is beoogd situaties van dubbele niet-heffing als gevolg van incongruenties in de fiscale behandeling van winstuitkeringen door de lidstaten van de EU te vermijden.”72 In mijn optiek zou de bepaling niet moeten gelden in situaties waarin geen sprake is van dubbele non-heffing. Ik sluit mij dus aan bij het standpunt van de fractie van de VVD. Zij vinden dat de maatregel van artikel 13 lid 17 Vpb verder gaat dan nodig is om het geconstateerde misbruik tegen te gaan en het in voorkomende gevallen kan leiden tot ‘overkill’.73 Daarnaast zet ik mijn vraagtekens bij het argument van de staatssecretaris dat het te ingewikkeld zou zijn om aansluiting te vinden bij de daadwerkelijke aftrek. Ik refereer aan de periode tussen 2002-2007. Belastingplichtigen moesten destijds met een grensoverschrijdende lening aannemelijk maken dat deze niet aftrekbaar was, om dienovereenkomstig de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Vpb te kunnen laten gelden.74 Volgens de staatssecretaris kon dit aangetoond worden middels de administratie en belastingaangifte met aanslagen van de buitenlandse schuldenaar. De vergoeding zou dan namelijk niet tot uitdrukking moeten komen op de verlies- en winstrekening. Het betreft hier een gelieerde vennootschap dus het onderling verstrekken van de desbetreffende informatie zou geen probleem behoeven te zijn.75 In de afgelopen decennia zijn de landen beter op elkaar ingespeeld. Mede door de technologische ontwikkelingen en verbeterde informatie- 71 Kamerstukken II 2015/16, 34306, 6, p. 4. 72 Preambule Richtlijn 2014/86/EU, punt 3. 73 Kamerstukken I 2015/16, 34302, E, p. 6. 74 Artikel 13 lid 3 onderdeel b Vpb (oud). 75 Kamerstukken II 2001-2002, 28034, 5. p. 27.
uitwisselingen tussen landen acht ik het onbegrijpelijk dat de staatssecretaris het nu te ingewikkeld en arbitrair acht. De staatssecretaris heeft toegezegd om navraag te doen bij de EU-commissaris Moscovici of de gewijzigde MDR in Nederland wel correct geïmplementeerd is en of deze voldoet aan de eisen van proportionaliteit.76 Deze lijkt volgens hem in overeenstemming te zijn met de richtlijn.77 De commissaris geeft hierbij aan dat de winst volgens de richtlijn niet daadwerkelijk moet zijn afgetrokken. Tevens, en overigens zeer opmerkelijk, beschouwt hij een vergoeding op een hybride lening als een vergoeding dat ter beschikking staat van vreemd vermogen en ondanks dat deze winstafhankelijk kan zijn, deze vergoeding niet aangemerkt wordt als een winstuitkering. Hij concludeert dat de vergoedingen in Nederland die uitgesloten worden van de deelnemingsvrijstelling, vergoedingen zijn die buiten de reikwijdte van de MDR vallen.78 Ik betwijfel zeer of de interpretatie van de EU-commissaris hier de juiste is. Ik sluit mij dan ook aan bij Smit. Volgens hem moet de term ‘uitgekeerde winst’ krachtens Europees recht worden uitgelegd. Dit is mijns inziens ook logisch. Zou je de term namelijk volgens het nationale recht uitleggen, zullen hier kwalificatieverschillen ontstaan. Daarbij is Smit van mening dat onder de term ‘uitgekeerde winst’ niet alleen formele dividendbetalingen vallen, maar juist alle verschuivingen van winst die de moeder ontvangt van de dochter, zonder tegenprestatie. De term dient veel ruimer ingevuld te worden en alle winstverschuivingen behoren onder het toepassingsbereik van de MDR te vallen. Hetgeen een lidstaat waarin de dochtermaatschappij is gevestigd een vergoeding als rente kwalificeert, neemt niet weg dat deze alsnog onder de MDR als uitgekeerde winst moet worden aangemerkt.79 Met de implementatie van artikel 13 lid 17 Vpb vallen dergelijke vergoedingen niet meer onder de deelnemingsvrijstelling. Het is naar mijn mening opvallend te noemen dat de EU-commissaris hier niet de antimisbruikbepaling van artikel 4 lid 1 MDR als reden geeft voor uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, maar dat zulke vergoedingen niet binnen het toepassingsbereik van de MDR vallen. 80 76 Handelingen I 2015-2016, 34306, 14, item 4, p. 23. 77 Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 mei 2016, AFP/2016/312M, p. 1. 78 Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 mei 2016, AFP/2016/312M, p. 2. 79 Smit 2014, p. 255. 80 Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 mei 2016, AFP/2016/312M, p. 2.
De geleverde kritiek uit zowel de literatuur als de politiek schetst voor mij een goed beeld dat het niet met zekerheid te zeggen is of Nederland de aangescherpte MDR wel correct heeft geïmplementeerd. Het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om hierover te oordelen. 2.6.2 Mondiale reikwijdte Ondanks dat de aangescherpte MDR geen dwingend karakter heeft in relatie tot derde landen, heeft Nederland bij de implementatie van de maatregel juist wel voor een mondiale reikwijdte gekozen. De regering vindt het passen binnen een uniform-wereldwijd geldend karakter van de deelnemingsvrijstelling. Door deze wereldwijde benadering kunnen bedrijven niet door middel van constructies met mismatches belastingheffing ontlopen door de financieringsstromen te verplaatsen naar derde landen.81 Ook landen als België, Duitsland en Frankrijk hebben voor deze benadering gekozen. Alleen Luxemburg heeft ervoor gekozen om zich te beperken tot de Europese Unie. De regering verwacht echter dat Luxemburg vroeg of laat zal moeten overstappen op een mondiaal toepassingsbereik. Tevens is Luxemburg lid van de OESO en kan er verwacht worden dat druk uitgeoefend gaat worden als zij het internationale probleem van mismatches alleen in EU-verband zou willen aanpakken.82 In de literatuur zijn de meningen verdeeld om de maatregel ook te laten gelden op non-EU landen. De Vries vindt de noodzaak om te kiezen voor een mondiale reikwijdte niet de juiste. De wetgever bewijst zich volgens hem met deze benadering dan ook geen goede dienst ten opzichte van Nederland als vestigingsland.83 De bewoordingen van de Vries zijn mijns inziens begrijpelijk te noemen, nu financiële geldstromen zich als gevolg hiervan kunnen verplaatsen naar Luxemburg, gezien onze concurrentiepositie met dat land. Voorstanders van het mondiale toepassingsbereik zijn Van der Geld & Hofman. Zij zien het nut er niet van in om tijdelijk bedrijven de kans te geven om belasting te ontlopen via derde landen. Zij zien een dergelijk “achterhoedegevecht” dan ook niet zitten.84 Naar mijn mening is de keuze voor een mondiale reikwijdte uiteindelijk geen verkeerde keuze. In een brief van de minister van Financiën werd 81 Kamerstukken I 2015/16, 34306, 3, p. 3. 82 Kamerstukken I 2015/16, 34302, G, p. 76-77. 83 De Vries 2015, p. 3. 84 Van der Geld en Hofman 2017, p. 91.
al aangegeven dat Nederland ernaar streeft de internationale belastingontwijking zo proactief mogelijk aan te pakken.85 Bovendien staat ATAD 2 voor de deur en is per 1 januari 2020 het verplicht om voor een mondiale benadering te kiezen. In mijn optiek zal het tijdelijk toelaten van mismatchstructuren met derde landen naar alle waarschijnlijkheid weinig hebben opgeleverd voor Nederland als vestigingsland. 85 Brief Staatssecretaris van Financiën van 20 september 2016, nr. 2016- 0000148647.
Hoofdstuk 3: De Anti Tax Avoidance Directive 3.1 ATAD 1 & ATAD 2 Op 28 januari 2016 heeft de EC – mede ter uitvoering binnen de EU van de OESO-aanbevelingen inzake BEPS – een anti tax avoidance package (ATAP) gepresenteerd.86 Een van de belangrijkste onderdelen hierin betrof de anti tax avoidance directive (hierna: ATAD 1). De ATAD 1 is op 12 juli 2016 door de lidstaten van de EU definitief aangenomen en deze richtlijn bevat een vijftal artikelen die betrekking hebben op maatregelen tegen belastingontwijking. 87 Zo voorziet de richtlijn onder andere in: - een renteaftrekbeperking (artikel 4); - exitheffingen (artikel 5); - een algemene antimisbruikbepaling (artikel 6); - verplichte wetgeving betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (controlled foreign corporations) (artikel 7) en; - een regeling die hybride mismatches moet voorkomen (artikel 9). De richtlijn moest uiterlijk op 1 januari 2019 door de lidstaten zijn geïmplementeerd. In deze scriptie is het slechts van belang om te kijken naar de opgenomen bepaling die hybride mismatchstructuren moet tegengaan. Artikel 9 van de ATAD 1 ziet hierop en luidt als volgt: “1. Voor zover een kwalificatieconflict door hybride structuren in een dubbele aftrek resulteert, wordt de aftrek alleen toegekend in de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt. 2. Voor zover een kwalificatieconflict door hybride structuren resulteert in een aftrek zonder betrekking in de heffing, weigert de lidstaat van de betaler de aftrek van die betaling.” In ATAD 1 worden alleen de mismatchstructuren bestreden die gericht zijn op ‘de dubbele aftrek’ (D/D structuur) en ‘de aftrek zonder betrekking in de heffing’ (D/NI structuur). Uit artikel 1 van de richtlijn blijkt dat deze werking heeft op alle belastingplichtigen in één of meerdere staten. Omdat ATAD 1 enkel ziet op intra-EU situaties is er tijdens de vergadering van de ECOFIN op 25 mei 2016 een verzoek gedaan aan de EC om met een voorstel te komen 86 Marres, Mol-Verwer & Van de Streek 2017, p. 426-427. 87 Richtlijn 2016/1164.
dat ook effect sorteert jegens non-EU landen.88 Dit voorstel resulteerde op 29 mei 2017 in ATAD 2, welke niet alleen dwingende werking had op intra-EU situaties, maar ook kon worden toegepast op situaties met betrekking tot landen buiten de EU.89 Bovendien is het aantal mismatchstructuren dat bestreden dient te worden uitgebreid in ATAD 2. ATAD 2 moet uiterlijk op 31 december 2019 zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Het wetsvoorstel dat ter implementatie dient van ATAD 2 is vormgegeven in het zogenoemde consultatiedocument. 90 Hierin zijn regels opgenomen om krachtens de Nederlandse wetgeving bij hybridemismatchstructuren deze fiscaal voordelige effecten te neutraliseren. In het vervolg van hoofdstuk 3 ga ik onderzoeken welke toepassingsvereisten er zijn om onder het bereik van ATAD 2 te vallen en in hoeverre dit contrasteert met het consultatiedocument. Daarnaast zal ik mij vooral verdiepen in de werking van ATAD 2, met in het bijzonder artikel 9 lid 2, aangezien deze ziet op hybride mismatches. En tot slot de verschillen tussen de aangescherpte MDR, de ATAD 2 en het consultatiedocument en hoe zich dit verhoudt ten opzichte van artikel 13 lid 17 Vpb. 3.2 Het toepassingsbereik van ATAD 2 Om onder het toepassingsbereik van ATAD 2 te vallen is het noodzakelijk om alleen de gevallen van belastingontwijking door middel van hybride mismatches aan te pakken waarin een aanzienlijk risico wordt genomen. Dit blijkt uit de preambule van ATAD 2 ter wille van de proportionaliteit. Dit geldt voor situaties tussen het hoofdhuis en een vaste inrichting, of tussen twee of meer vaste inrichtingen van dezelfde entiteit, betreffende hybride mismatches tussen de belastingplichtige en zijn gelieerde ondernemingen of tussen gelieerde ondernemingen. Tevens gelden de maatregelen uit ATAD 2 bij hybride mismatches, wanneer weliswaar geen sprake is van gelieerdheid, maar die het gevolg zijn van een gestructureerde 88 Verslag van de Raad voor Economische en Financiële Zaken van 25 mei 2016, 21 501-07, nr. 1371. 89 Richtlijn 2017/952. 90 Met de afronding van het onderzoek is tevens de indiening van wetsvoorstel 35241 gepaard gegaan, hetgeen de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking betreft. Na het bestuderen van het wetsvoorstel concludeer ik dat er geen noemenswaardige wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van het conceptwetsvoorstel uit het consultatiedocument ATAD 2. Om die reden zal het onderzoek zich voorts richten op dit consultatiedocument, dat is voorzien van een uitgebreide toelichting.
regeling waarbij een belastingplichtige is betrokken.91 Krachtens artikel 12aa lid 2 Vpb van het consultatiedocument ziet deze op dezelfde gelieerde situaties als de ATAD voorschrijft en heeft deze eveneens betrekking op situaties uit hoofde van een gestructureerde regeling. Daarnaast beperkt de ATAD 2, in tegenstelling tot de MDR, zich niet tot het grondgebied van de EU.92 Uit punt 8 van de preambule blijkt dat ook niet-EU landen onder het geografische bereik van artikel 9 lid 2 ATAD 2 vallen. Aan de term ‘gelieerdheid’ is dan ook geen vestigingscriterium verbonden. Dit komt overeen met het consultatiedocument. In de Memorie van Toelichting van het consultatiedocument blijkt dat het wetsvoorstel beoogt belastingontwijking, door gebruik te maken van hybridemismatches tussen zowel de EU-lidstaten onderling als tussen de EU-lidstaten en derde staten, te bestrijden. Om onder deze neutraliserende maatregelen van ATAD te vallen moet er in de overige gevallen wel sprake zijn van een hybride mismatch die ontstaat in een gelieerde verhouding. Voor invulling van de term gelieerdheid is ervoor gekozen om aan te sluiten bij de invulling die hieraan is gegeven in het wetsvoorstel dat dient ter implementatie van ATAD 1. In artikel 2 lid 4 onder a ATAD en in de tweede alinea van overeenkomstig artikel wordt de definitie van een gelieerde onderneming beschreven: a) een entiteit waarin de belastingplichtige rechtstreeks of middellijk een deelneming qua stemrecht of kapitaalbezit houdt van 25 percent of meer of gerechtigd is tot ontvangst van 25 percent of meer van de winst van die entiteit; Indien (een natuurlijke persoon of) een entiteit rechtstreeks of middellijk een deelneming van 25 percent of meer houdt in een belastingplichtige en een of meer entiteiten, worden alle betrokken entiteiten, waaronder de belastingplichtige, eveneens als gelieerde ondernemingen beschouwd.93 Volgens Fibbe is het opmerkelijk dat er hier niet wordt aangesloten bij de term ‘belastingplichtige’, maar bij een ‘entiteit’. Daar de term ‘entiteit’ niet gedefinieerd is en evengoed een kapitaalvennootschap als een persoonsvennootschap kan behelzen. Tevens is er niet vereist dat het aan de vennootschapsbelasting is onderworpen of dat het in een lidstaat 91 Preambule Richtlijn 2017/952, punt 12. 92 Navarro, Parada & Schwartz 2016, p. 21-22. 93 Artikel 2 lid 4 ATAD.
moet zijn gevestigd.94 In ATAD 2 wordt op sommige punten het percentage aangepast en verschoven naar een grens van 50 percent. De grens van gelieerdheid wordt niet verhoogd als er sprake is van hybride financieringen. Het percentage blijft in die situaties onveranderd. Verder wordt de definitie ‘gelieerde onderneming’ in ATAD 2 verruimd en is onder andere bedoeld om toe te passen in het kader van artikel 9 lid 2 ATAD 2. En luidt als volgt: “De definitie ‘gelieerde onderneming’ dient ook te zien op een entiteit die deel uitmaakt van dezelfde voor de boekhouding geconsolideerd groep, een onderneming waarin de belastingplichtige invloed van betekenis op de leiding uitoefent en, omgekeerd, een onderneming die invloed van betekenis op de leiding van de belastingplichtige uitoefent.”95 Ik zet mijn vraagtekens bij het criterium dat de belastingplichtige invloed van betekenis op de leiding moet uitoefenen. Dit criterium is niet kwantitatief, maar kwalitatief van aard.96 Enige verduidelijking hierover ontbreekt in de richtlijn. Ik vraag mij ook af of sprake is van een gelieerde onderneming, indien wel invloed op de leiding kan worden uitgeoefend, maar hiervan af wordt gezien. Zijn de ondernemingen in zo’n geval gelieerd? Het ontbreekt hier aan ondubbelzinnige rechtszekerheid. Ook de redactie van Vakstudie-Nieuws is van mening dat mede door het kwalitatieve criterium de reikwijdte van ATAD 2 niet direct duidelijk is aan te geven.97 Volgens de redactie dient ATAD 2 aan te zetten tot nieuwe regelgeving omtrent de vraag wanneer er een gelieerde onderneming zich voordoet. De criteria die ATAD 2 daarbij hanteert behoren wel naast de criteria van de Vpb te kunnen bestaan; daar kan ik mij in vinden. Een voorbeeld hiervan is het verschil in procentueel belang tussen de antimismatchbepaling in artikel 13 lid 17 Vpb en ATAD 2. Artikel 13 lid 17 Vpb hanteert een belang van 5 percent en ATAD 2 geldt er pas een belang bij 25 percent. Bovendien kent ATAD 2 het hierboven genoemde kwalitatieve criterium. Zo’n kwalitatief criterium komt niet voor in de Nederlandse fiscale wetgeving. De verschillen in de verbondenheidscriteria geven aan dat met ATAD 2 voor de deur, Nederland bij de implementatie van de richtlijn de nodige duidelijkheid moet verschaffen. 94 Fibbe 2016, p. 3. 95 Richtlijn 2017/952, punt 14. 96 Vakstudie Nieuws, V-N 2017/36.3. 97 Vakstudie Nieuws, V-N 2017/36.3.
3.3 Contrasten tussen het consultatiedocument en de ATAD Op grond van het consultatiedocument is het opmerkelijk dat Nederland het kwalitatieve criterium van invloed van betekenis niet meeneemt. In het wetsvoorstel is geregeld, in onderdeel d van het tweede lid van artikel 12ac Vpb, dat onder een belastingplichtig gelieerd lichaam ook het volgende wordt verstaan: “een lichaam dat tot dezelfde geconsolideerde groep behoort als belastingplichtige. Hiervoor wordt in genoemd onderdeel d aangesloten bij het concernbegrip van het jaarrekeningrecht, dat van toepassing is ingevolge artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of ingevolge een soortgelijke buitenlandse regeling”98 De definitie van een gelieerde onderneming in het consultatiedocument bevat een engere uitleg van het begrip ‘gelieerde onderneming’ dan de ATAD vereist. Dat Nederland het kwalitatieve criterium achterwege laat valt te billijken, maar is desondanks onterecht. Ook het toepassingsbereik van het consultatiedocument lijkt een enger begrip te hanteren van wat daarin wordt beschouwd als een hybride element. Uit het consultatiedocument blijkt dat de maatregelen niet bedoeld zijn om mismatches aan te pakken die hun oorsprong hebben in andere factoren dan een hybride element. Daarbij wordt het volgende voorbeeld gegeven: “een situatie waarbij een in een andere staat gevestigd lichaam niet vennootschapsbelastingplichtig is, omdat het is vrijgesteld van een belastingheffing naar de winst of omdat het gevestigd is in een staat die geen vennootschapsbelasting kent.”99 Terwijl de ATAD krachtens artikel 1 al van toepassing is op belastingplichtigen die in een van beide staten aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Het feit dat een belastingplichtige op grond van het aangehaalde voorbeeld niet onder het wetsvoorstel van het consultatiedocument valt, als de andere staat niet vennootschapsbelastingplichtig is, zet ik zodoende mijn vraagtekens bij. Nederland lijkt een enger begrip te hanteren van wat dient te worden beschouwd als hybride element en dienaangaande vraag ik mijzelf af of zij hiermee wel 98 Consultatiedocument ATAD 2, p. 62. 99 Consultatiedocument ATAD 2, p. 11.
conform de richtlijn implementeren. 3.4 De hybride financieringsinstrumenten inzake ATAD 2 Krachtens artikel 2 lid 9 ATAD 2 is bepaald dat voor de toepassing van het artikel moet worden verstaan onder een hybride mismatch: “een situatie waarbij een belastingplichtige of, met betrekking tot artikel 9, lid 3, een entiteit betrokken is, en waarin:
a) een betaling uit hoofde van een financieel instrument aanleiding geeft tot een resultaat van aftrek zonder betrekking in de heffing, en:
i) die betaling niet binnen een redelijke termijn in de heffing wordt betrokken, en
ii) de mismatch is terug te voeren op verschillen in de kwalificatie van het instrument of de betaling uit hoofde ervan.”100 Zoals kort beschreven in de inleiding ligt de oorsprong van ATAD niet in de EU, maar in het in 2012 begonnen OESO BEPS-project.101 De twee vereisten waaraan voldaan moet worden om van een hybride mismatch te spreken, met betrekking tot een hybride financiering, zijn 1) de betaling resulteert in een D/NI-structuur en 2) er moet een kwalificatieverschil optreden. Dit kan een verschil ten opzichte van het instrument of een betaling zijn. Als we deze twee criteria naast die van de antimismatchbepaling van de MDR neerleggen, dan is er sprake van een verschil, namelijk dat de MDR die eisen niet heeft. Deze engere reikwijdte van ATAD ten opzichte van de MDR, betekent een verschil in het toepassingsbereik. Een voorbeeld van een kwalificatieverschil van de betaling dat wel onder het toepassingsbereik van de MDR valt, maar niet onder het bereik van de ATAD is de reeds besproken Braziliaanse allowance for corporate equity. 3.5 Voorkomingsmethodiek Indien er sprake is van een hybride mismatch die leidt tot aftrek zonder betrekking in de heffing (D/NI structuur) moet er worden gekeken naar de voorkomingsmethodiek om situaties 100 Artikel 2 lid 9 sub a ATAD. 101 Brandsma e.a. 2018, p. 458.
van dubbele non-heffing tegen te gaan. Deze situaties vallen onder de reikwijdte van artikel 9 ATAD 2. Omdat lid 2 van artikel 9 veelal ziet op de hybride financieringen, zal ik deze nader bespreken. De bepaling luidt als volgt: “Voor zover een hybridemismatch leidt tot een aftrek zonder betrekking in de heffing: a) wordt de aftrek in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is, geweigerd, en; b) indien de aftrek niet wordt geweigerd in het rechtsgebied van de betaler, wordt het bedrag van de betaling dat anders aanleiding zou geven tot een mismatch, betrokken in de winst in de lidstaat die het rechtsgebied van de ontvanger is.”102 De voorgeschreven oplossing van ATAD 2 wanneer er sprake is van een D/NI structuur, houdt in dat de aftrek primair wordt geweigerd in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is.103 Ingeval het rechtsgebied van de betaler een derde land is, kan het zijn dat de aftrek daar niet geweigerd hoeft te worden. In zo’n situatie treedt de defensive linking rule op en is de lidstaat van de ontvanger verplicht om de betaling in de belastbare grondslag op te nemen.104 Met ATAD 2 wordt gekozen voor een voorkomingsstrategie die afwijkt van de oplossing tegen hybride mismatches die tot uiting komt in de aanpassing van de MDR, welke daaraan vooraf gaat..105 Zoals reeds besproken is in de aangescherpte MDR gekozen voor een aanpak in de vorm van een verbod tot vrijstelling van de opbrengsten. De MDR-wijziging is in lijn met de OESO-aanbeveling die specifieke aanbevelingen doet voor de wijziging van nationale wetgevingen. In Nederland is de antimismatchbepaling in artikel 13 Vpb hier een voorbeeld van. Kan het niet via het nationale recht worden opgelost en ontstaat een mismatch, dan komt men pas toe aan de linking rules van het OESO-rapport die zijn uitgewerkt in de ATAD. In de literatuur zijn desondanks zorgen geuit over de rol en status van de ATAD ten opzichte van de MDR. Zo is Snel van mening dat er aangesloten moet worden bij de primary linking rule van de ATAD.106 Hij beargumenteert dat door de aftrek, in de lidstaat die het rechtsgebied van 102 Artikel 9 lid 2 ATAD. 103 Vakstudie-Nieuws, V-N 2017/36.3. 104 Zie paragraaf 1.5 betreffende de linking rules. 105 Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3. 106 Snel 2016, p. 4.
