1
Derdenwerking bij overgang van onderneming: wanneer wel en wanneer niet?
Masterscriptie Datum: 18-07-2017
Naam: M.K. Devilee
Begeleider: Prof. Mr. J.M. Van Slooten
Afstudeerrichting: Master Arbeid en Onderneming Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam
2
Abstract
Na het gewezen GOM-arrest (HR 14 oktober 2016, JAR 2016/268) in oktober van het vorige jaar is er onduidelijkheid of en wanneer er derdenwerking mag worden toegekend aan artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’). Mijn doelstelling is een normatieve betekenis aan het arrest te geven. Derhalve probeer ik in te schatten hoe de rechter in volgende
(vergelijkbare) situaties zal gaan oordelen, en zal moeten oordelen. Mijn tweeledige onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:
Gaan (vorderings)rechten van derden op de vervreemder altijd over op de verkrijgende werkgever in geval van overgang van onderneming? Welke derden krijgen hierdoor een zelfstandig (vorderings)recht op de verkrijger?
Voor het beantwoorden van deze onderzoeksvraag heb ik allereerst onderzocht of de uitspraak strookt met de parlementaire geschiedenis en de hierover gewezen jurisprudentie. Vervolgens heb ik een normatief beoordelingskader opgesteld aan de hand van onder andere alle
uitgebrachte annotaties over het GOM-arrest. Dit beoordelingskader is mijn instrument geweest om te beoordelen welke andere derden mogelijk een zelfstandig (vorderings)recht toebedeeld zouden moeten krijgen.
De werknemersbescherming is dé reden geweest voor de Richtlijngever om de regels van overgang van onderneming vorm te geven. De Hoge Raad heeft op dit doel van de Richtlijn en de parlementaire geschiedenis ingespeeld in de GOM-zaak. De intentie van de wetgever was immers om pensioen zoveel mogelijk onder artikel 7:663 BW te brengen, ter
bescherming van de werknemer. In die zin strookt de uitspraak van de Hoge Raad met de parlementaire geschiedenis van de artikelen 7:663 en 7:664 BW. Er staat echter geen
expliciete grondslag voor derdenwerking in artikel 7:663 BW. In die zin lijkt het oordeel van de Hoge Raad strijdig met de regels van overgang van onderneming. Binnen de literatuur ben ik twee stromingen tegengekomen die zich uitlaten over het toekennen van derdenwerking op grond van artikel 7:663 BW. De contractuele leer en de niet-contractuele leer. De contractuele leer neemt nooit derdenwerking aan en dit was tot voor kort de heersende leer in Nederland. Het Gom-arrest heeft beweging in de rechtsopvattingen over dit onderwerp gebracht. De niet-contractuele leer neemt derdenwerking aan indien rechten en verplichtingen te herleiden zijn naar de arbeidsovereenkomst en het derdenbelang niet in disproportionele verhouding staat
3
ten opzichte van het werknemersbelang. Door deze maatstaf te hanteren kan derdenwerking worden aangenomen voor andere pensioenfondsen, verzekeraars en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: ‘UWV’). Voor de ondernemingsraad kan het in sommige gevallen worden aangenomen. Voor de Belastingdienst lijkt het aannemen van derdenwerking niet goed mogelijk.
Derdenwerking kan dus niet altijd worden aangenomen. Een algemene expliciete grondslag in de wet is dan ook niet gewenst.
Het gebod ligt er dus voor de rechter om in volgende situaties omtrent (mogelijke)
derdenwerking op grond van artikel 7:663 BW de niet-contractuele leer te volgen. Vanwege de vele regelingen die ten behoeve van de werknemer door derden worden beschermd en uitgevoerd, is het voor een effectieve bescherming van het behoud van de werknemersrechten bij overgang van onderneming essentieel dat er de mogelijkheid bestaat voor derden om een beroep te kunnen doen op 7:663 BW. Het lijkt mij daarnaast noodzakelijk om de verkrijger een handvat te bieden zich te verhalen op de vervreemder. De wetgever zou een aanpassing kunnen maken in de tweede zin van artikel 7:663 BW, waardoor verplichtingen tot nakoming van de arbeidsovereenkomst primair komen te liggen bij de vervreemder, in plaats van primair op de verkrijger. Ten slotte zou de rechtszekerheid gebaat zijn bij een effectievere controle op het vorderen van premiebetalingen, in ieder geval vóór het tijdstip van overgang van onderneming.
4 Inhoud
1. INLEIDING ... 7
1.1PROBLEEMANALYSE ... 7
1.2PROBLEEMSTELLING EN DEELVRAGEN ... 7
2. WAT IS DE UITKOMST VAN HET GOM-ARREST EN STROOKT DIT MET DE REGELS VAN OVERGANG VAN ONDERNEMING? ... 9
2.1INLEIDING ... 9
2.2REGELS VAN OVERGANG VAN ONDERNEMING ... 10
2.3KANTONRECHTER ... 12
2.3.1 Feiten ... 12
2.3.2 Het geschil ... 13
2.4GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN ZP ARNHEM ... 15
2.4.1. Vraag 1 ... 15 2.4.2. Vraag 2 ... 16 2.5HOGE RAAD ... 16 2.5.1. Vraag 1 ... 16 2.5.2. Vraag 2 ... 17 2.6BESPREKING ARREST ... 17 2.7CONCLUSIE ... 19
3. WAT ZIJN DE HEERSENDE OPVATTINGEN OVER HET TOEKENNEN VAN DERDENWERKING OP GROND VAN ARTIKEL 7:663 BW? ... 20
3.1INLEIDING ... 20
3.2DE SYSTEMATIEK VAN HET PENSIOENRECHT ... 20
3.2.1. Pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst ... 20
3.2.2. Verplichte deelneming in een bpf ... 21
3.3DE CONTRACTUELE LEER VERSUS DE NIET-CONTRACTUELE LEER ... 23
3.3.1 Contractuele leer ... 23
3.3.2 Niet-contractuele leer ... 27
3.5CONCLUSIE ... 30
4. WELKE DERDEN ZOUDEN VOLGENS DE HEERSENDE OPVATTINGEN, DE PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS EN DE OVERWEGINGEN UIT HET GOM-ARREST DERDENWERKING MOETEN WORDEN TOEBEDEELD? ... 32
4.1INLEIDING ... 32 4.2ANDERE PENSIOENFONDSEN ... 32 4.2.1. Contractuele leer ... 33 4.2.2. Niet-contractuele leer ... 34 4.3VERZEKERAARS ... 34 4.3.1. Contractuele leer ... 34 4.3.2. Niet-contractuele leer ... 34 4.4DE BELASTINGDIENST ... 35 4.4.1. Contractuele leer ... 35 4.4.2. Niet-contractuele leer ... 36 4.5ONDERNEMINGSRAAD ... 36 4.5.1. Contractuele leer ... 37 4.5.2. Niet-contractuele leer ... 37 4.6UWV ... 38
5 4.6.1. Contractuele leer ... 38 4.6.2. Niet-contractuele leer ... 38 4.7CONCLUSIE ... 39 5. CONCLUSIE HOOFDVRAAG ... 40 6. AANBEVELINGEN ... 43
6
Begrippenlijst
Afkortingen:Bpf: bedrijfstakpensioenfonds BW: Burgerlijk Wetboek
HvJ: Hof van Justitie van de Europese Unie PW: Pensioenwet
WOO: Wet Overgang van Onderneming
Wet bpf: Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000
Begrippen:
Bedrijfstakpensioenfonds: een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak
Pensioenovereenkomst: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen over pensioen
Verkrijger: de werkgever die bij overgang van onderneming een (onderdeel van een) onderneming verkrijgt
Verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds: een bedrijfstakpensioenfonds waarin de deelneming verplicht is gesteld als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000
Vervreemder: de werkgever die bij overgang van onderneming zijn (onderdeel van de) onderneming overdraagt aan de verkrijger
Verzekeraar: een verzekeraar die op grond van de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van levensverzekeraar of schadeverzekeraar mag uitoefenen
Witte vlekken: werknemers in loondienst die geen pensioenregeling hebben afgesproken met hun werkgever
7 1. Inleiding
1.1 Probleemanalyse
Na het in september gewezen GOM-arrest is er een discussie ontstaan over wat de reikwijdte van dit arrest zou moeten zijn. Het debat omvat de volgende twee discussiepunten. Het eerste punt behelst de vraag of de verplichting tot betaling van de pensioenpremies die in de periode van vóór de overgang is ontstaan, overgaat op de verkrijgende werkgever onder artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het tweede punt van discussie betreft het zelfstandig vorderingsrecht van een derde op de verkrijger met betrekking tot een schuld die volgens de regels van overgang van onderneming mee is overgegaan. In de GOM-zaak werden, zoals ik later nog uitgebreid zal toelichten, niet betaalde premiebetalingsverplichtingen voor overgang vatbaar verklaard en kreeg het bedrijfstakpensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht op deze betalingsachterstand ten opzichte van de verkrijger. Maar wat nu als de vervreemder geruime tijd niet aan zijn belastings-betalingsverplichting heeft voldaan en vervolgens alles aan een verkrijger afgeeft? Of wat nu als de premiebetalingen niet aan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, maar aan bijvoorbeeld een ondernemingspensioenfonds of verzekeraar moesten worden betaald? Gaan die vorderingen ook over, en verkrijgen deze derden dan ook een zelfstandig vorderingsrecht?
1.2 Probleemstelling en deelvragen
Het voorgaande leidt tot de volgende (tweeledige) onderzoeksvraag:
Gaan (vorderings)rechten van derden op de vervreemder altijd over op de verkrijgende werkgever in geval van overgang van onderneming? Welke derden krijgen hierdoor een zelfstandig (vorderings)recht op de verkrijger?
Deze onderzoeksvraag zal kunnen worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Wat is de uitkomst van het GOM-arrest en strookt dit met de regels van overgang van onderneming?
2. Wat zijn de heersende opvattingen over het toekennen van derdenwerking aan artikel 7:663 BW?
8 3. Welke derden zouden volgens de heersende opvattingen, de parlementaire
geschiedenis en de overwegingen uit het GOM-arrest derdenwerking moeten worden toebedeeld?
Er is onduidelijkheid en dat heeft mij bewogen een onderzoek te doen naar verduidelijking omtrent derdenwerking op de grond van artikel 7:663 BW. Voor het onderzoek heb ik veel annotaties, stukken uit de parlementaire geschiedenis en enkele arresten gebruikt. Door te werken uit een intern perspectief probeer ik een normatieve betekenis aan de uitspraak te geven. Door opvattingen in de literatuur te verdelen in stromingen, kan ik aan de hand hiervan in samenhang met de uitspraak van het GOM-arrest, de parlementaire geschiedenis en het doel van de Richtlijn een indicatie geven wat de rechter zou moeten oordelen in toekomstige situaties omtrent derdenwerking op grond van artikel 7:663 BW.
9 2. Wat is de uitkomst van het GOM-arrest en strookt dit met de regels van overgang van onderneming?
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk onderzoek ik wat de wetgever daadwerkelijk voor ogen stond met betrekking tot de regelingen van werknemers bij een overgang van onderneming en hoe de rechterlijke macht hierop heeft ingespeeld in de GOM-zaak. De kern van de regelgeving omtrent dit onderwerp vindt men in de Richtlijn 2001/23/EG1 (hierna: de Richtlijn). De kernbepaling van deze Richtlijn is artikel 3. De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder
voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. De algemene regels van overgang van onderneming alsmede de achterliggende gedachte hierachter bespreek ik in paragraaf 2.2. Daarbij heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het woord
arbeidsbetrekking niet over te nemen. Derhalve laat ik dit begrip buiten beschouwing, omdat het niet relevant is voor het Nederlandse recht. Het betreft dus enkel rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De Nederlandse wetgever heeft tevens
gebruikgemaakt van de beleidsvrijheid om regelgeving te maken waarbij de vervreemder nog gedurende een jaar na overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden blijft voor de
nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. In het recent gewezen GOM-arrest is door de Hoge Raad in dat kader bepaald dat
premiebetalingsverplichtingen aan het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds welke waren ontstaan (ruim) vóór de overgang, tevens overgaan op de verkrijger. De Hoge Raad deelde tevens derdenwerking aan dit desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds toe door te beoordelen dat het fonds een zelfstandig vorderingsrecht op de verkrijger verkrijgt als gevolg van overgang van onderneming. In hoeverre er derdenwerking kan worden toegepast op de regels van overgang van onderneming behandel ik in het volgende hoofdstuk. Ik zal eerst het GOM-arrest behandelen naar aanleiding van de overgang van de achterstallige
premiebetalingen. Daarvoor schets ik de rechtsgang om een omvattend beeld te schetsen van de situatie. Concluderend beantwoord ik in dit hoofdstuk de vraag wat de Hoge Raad nu
1 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
10
daadwerkelijk in het GOM-arrest heeft geoordeeld en hoe dit in verhouding staat tot de regels van overgang van onderneming.
2.2 Regels van overgang van onderneming
Een overgang van onderneming kan op verschillende manieren tot stand worden gebracht. De vervreemder kan bijvoorbeeld bepaalde werkzaamheden van de onderneming afstoten, of er kan worden overgegaan tot een fusie met een andere onderneming.2 Ik zal mij in deze scriptie beperken tot de bedrijfsfusie. De Richtlijn 2001/23 is gemaakt om werknemers bij zo een ingrijpende verandering basisbescherming te bieden. Een van de eerste overwegingen van de Richtlijn is dan ook dat er voorzieningen nodig zijn om de werknemers voldoende
bescherming te bieden, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.3 De ratio achter deze bescherming is dat de werknemer door overgang van onderneming er globaal gezien niet op achteruit mag gaan.4 Daarbij dient te worden opgemerkt dat het Hof van
Justitie tevens de nuance heeft gemaakt dat het doel niet is om de werknemer er per definitie op vóóruit te laten gaan.5 De bepalingen van deze Richtlijn zijn van openbare orde, waardoor regelingen in strijd met de Richtlijn nietig zijn.6 Het gaat dus om het behoud van de rechten van de werknemers en het voornaamste doel inzake de regels van overgang van onderneming kan dan ook worden geschaard onder de term ‘werknemersbescherming’. De mate van werknemersbescherming kan worden beïnvloed door de interpretatie van de bewoordingen “voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst”. Vaste jurisprudentie7 bevestigt dat de benadering van het Hof van Justitie omtrent kernbegrippen uit de Richtlijn niet (te) beperkt moeten worden geïnterpreteerd. Echter is het niet altijd makkelijk in te schatten hoe ruim deze bewoordingen precies moeten worden uitgelegd. Hoewel de Richtlijn de belangen van de werknemers beoogt te beschermen, moet deze tevens een billijk evenwicht verzekeren tussen de werknemersbelangen en die van de verkrijger.8 De belangen van de verkrijger vinden binnen deze afweging haar grondslag in artikel 16 van het Europees Handvest. In dit artikel is de vrijheid van ondernemerschap opgenomen. Bij overgang van onderneming staat
2 Verburg 2015, p. 149
3 Richtlijn 2001/23/EG, punt 3 considerans
4 HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall) 5 HvJEU 6 september 2011, JAR 2011/262 (Scattolon) 6 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D'Urso)
7 Zie bijvoorbeeld: HvJ EU 7 maart 1996, NJ 1997/172, r.o. 28 en HvJ EU 20 november 2003, NJ 2004/265, r.o. 30 ten aanzien van de begrippen “overdracht krachtens overeenkomst” respectievelijk “ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan”
11
werknemersbescherming centraal, maar de verkrijger moet ook enige contractsvrijheid behouden. Daarom heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat tussen deze belangen moet worden gezocht naar een billijk evenwicht. Er bestaat daarentegen geen expliciete grondslag voor een derde om zich te beroepen op de rechten en verplichtingen van de Richtlijn.
De Richtlijn is door de Wet Overgang Onderneming (hierna: WOO) in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in titel 10 afdeling 8 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De kernbepaling van artikel 3 is geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. Dit artikel zegt het volgende:
“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.”9
Het gaat er daarbij dus om dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst van rechtswege door de verkrijgende werkgever worden overgenomen
in geval van overgang van onderneming. Daarnaast is de vervreemder volgens de tweede zin van dit artikel nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk
verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
Daarbij heeft de Nederlandse wetgever zonder dat de Richtlijn daartoe verplicht, de overgang van pensioenrechten willen regelen in artikel 7:664 BW. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet van 18 april 200210 was er gezien het streven om de zogeheten witte vlekken op pensioenterrein zoveel mogelijk terug te dringen, aanleiding de pensioenregelingen nogmaals te bezien. “Een pensioenregeling is immers ook een arbeidsvoorwaarde en de op basis van de
richtlijnen en de Nederlandse wetgeving geldende bescherming voor werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden zou daarom ook zoveel mogelijk van toepassing moeten zijn op
9 Artikel 7:663 BW
12 pensioenregelingen (..)”11. De Nederlandse wetgever heeft derhalve ten behoeve van de
werknemers de arbeidsvoorwaarde “pensioen” beter willen doen beschermen door het wijzigen van artikel 7:664 BW. In 7:664 BW lid 1 BW worden slechts nog enkele
uitzonderingen op de hoofdregel van 7:663 BW gemaakt, waarbij in sommige situaties de pensioenregeling dus niet mee overgaat. In artikel 7:664 lid 2 BW staat de “uitzondering op de uitzondering”, waarin wordt bepaald dat wanneer vervreemder en verkrijger in hetzelfde verplichte bedrijfspensioenfonds (hierna: ‘bpf’) deelnemen, de hoofdregel van 7:663 BW in ieder geval wél geldt. De rechten en verplichtingen met betrekking tot pensioen die
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de vervreemder en zijn werknemer gaan dan dus ook in zo’n situatie van rechtswege over op de verkrijger. In de GOM-zaak was er sprake van zo’n verplichte bpf die als derde geïnvolveerd was bij een overgang van onderneming.
2.3 Kantonrechter12
2.3.1 Feiten
GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep. Het is een onderneming waarvoor de werknemers verplicht zijn gesteld deel te nemen in het Bedrijfspensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf. In het Uitvoeringsregelement van het bpf is bepaald dat de werkgever een premiebetalingsplicht aan het fonds en ten behoeve van de actieve deelnemers heeft. In mei 2008 sluit GOM een koopovereenkomst met Van Berkel Holding B.V. en VBG Holding B.V. (hierna: VBG), waarbij GOM als koper de onderneming van VBG overneemt. Deze overname kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW.
Beide partijen zijn zich ervan bewust dat er op de transactiedatum een betalingsachterstand met betrekking tot de pensioenpremies bestaat. Het bpf heeft GOM meegedeeld dat dit bedrag niet meer bedroeg dan EUR. 600.000,-. De partijen zijn bij de koopovereenkomst
overeengekomen dat de betalingsachterstand zal worden doorberekend in de koopprijs. GOM heeft na de overname de werknemers die mee zijn overgegaan, aangemeld bij hetzelfde bpf. Vanaf 19 mei 2008 betaalt GOM de pensioenpremie voor deze werknemers aan het bpf. Op 6 april 2011 wordt er een nauwkeurige opgave van de betalingsachterstand aan GOM gedaan. Het bleek om circa EUR 2.000.000,- en nog eens circa EUR 400.000,- buitengerechtelijke
11 Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 3, p. 3 12 Ktr. Utrecht 12 juni 2013, JAR 2013/191 (GOM)
13
kosten te gaan, meer dan het drievoudige van de eerder gemelde schatting. Het bpf heeft vervolgens in november van dat jaar GOM gesommeerd om (onder andere) deze
achterstallige premiebetalingen die zijn ontstaan bij VBG vóór de overgang te voldoen. VBG was inmiddels – vlak na de koopovereenkomst in 2008 – in staat van faillissement verklaard.
2.3.2 Het geschil
GOM betoogt onder andere dat zij niet gehouden is tot betaling aan bpf van de premies die VBG tot het moment van de overgang van (een deel van de) onderneming op 19 mei 2008 aan bpf verschuldigd is geworden. Zij stelt dat derden zoals het bpf geen vorderingsrecht kunnen ontlenen aan artikel 7:663 BW mede gezien het feit dat de regels van overgang van
onderneming slechts ter bescherming van werknemers in het leven zijn geroepen. Daarnaast maakt de verplichtstelling volgens GOM geen deel uit van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat de verplichting om premie af te dragen aan het bpf – volgens GOM vergelijkbaar met premieafdracht voor de werknemersverzekeringen – gebaseerd is op de wet en om die reden wel samenhangen met de arbeidsovereenkomst, maar daar niet uit voorvloeit.
Het verweer van bpf is kort gezegd dat de verplichting tot betaling van de premies op grond van artikel 7:663 BW over moet gaan omdat de verplichting tot premiebetaling voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Het bpf stelt dat het vorderingsrecht dat zij op VBG had daarmee tevens is overgegaan, waardoor zij in staat is om het bedrag zelfstandig van GOM te vorderen.
De kantonrechter stelt vast dat de kern van het geschil behandeld kan worden aan de hand van de volgende twee vragen:
- Vraag 1: Behoort het verplichte bedrijfspensioen tot de “rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst”?
- Vraag 2: Kan een bpf een zelfstandig vorderingsrecht ontlenen aan artikel 7:663 bw?
2.3.2.1. Vraag 1
Met betrekking tot de eerste vraag stelt de kantonrechter vast dat uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet (hierna: PW) en de WOO volgt dat het verplichte bedrijfspensioen kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde die op grond van de regels van overgang van onderneming over gaat naar de verkrijger. Een pensioenregeling die is vastgelegd in een pensioenovereenkomst wordt immers gezien als arbeidsvoorwaarde, en op grond van artikel 2
14
lid 2 sub a van de PW is de verplichte deelneming in een bpf gelijkgesteld met een
pensioenovereenkomst. Het maakt in zo’n situatie niet uit dat het pensioen feitelijk niet tussen werkgever en werknemer zelf is overeengekomen. Bij een gelijkstelling wordt de fictie
aangenomen dat de werkgever en werknemer wel een pensioenovereenkomst hebben gesloten. De koppeling van het verplichte bpf met de arbeidsrelatie is gebaseerd op deze fictie. De omstandigheid dat de verplichtstelling geschiedt bij wet heeft dan ook, anders dan GOM betoogt, niet tot gevolg dat het verplichte bpf niet kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. De tweede zin van artikel 7:663 BW impliceert bovendien dat de
vervreemder nog een jaar, maar in ieder geval ook de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór de
overgang. In de wijzigingswet van de WOO staat eveneens een citaat waaruit blijkt dat de verkrijger een financieringsachterstand van de vervreemder overneemt.13 Dit betekent dat ook de betalingsachterstanden van vóór de overgang behoren tot verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en derhalve op grond van artikel 7:663 BW voor overgang vatbaar zijn.
2.3.2.2. Vraag 2
Met betrekking tot de tweede vraag wijst de kantonrechter naar het doel van de WOO, te weten de werknemersbescherming. De premiebetaling van het pensioen is een verplichting die onlosmakelijk verbonden is met het recht van de werknemer op pensioen. Dit recht moet worden beschermd en er moet worden voorkomen dat aan dit recht wordt getoornd. Direct wordt dit recht van de werknemer echter niet aangetast. Bij een verplicht bedrijfspensioen geldt immers het uitgangspunt dat wanneer er geen premie betaald wordt, er toch
pensioenrechten worden opgebouwd. Volgens de kantonrechter leidt het niet betalen van de premie echter uiteindelijk wél tot een aantasting van het recht op pensioen van de werknemer. Dit zal plaatsvinden wanneer het bpf wegens de niet-betaalde schulden noodgedwongen moet gaan korten op de pensioenrechten vanwege een (te) lage dekkingsgraad. Daarnaast kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat alle individuele werknemers hun
vorderingsrecht op hun eigen houtje jegens de werkgever moeten inroepen. Daarom geefteen redelijke wetsuitleg van de WOO volgens de kantonrechter de rechtvaardigingvoor een zelfstandig vorderingsrecht van het bpf over de vorderingen van het pensioen van alle werknemers.
15
2.4 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem14
GOM gaat vervolgens in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Beide
partijen verdedigen nagenoeg hetzelfde standpunt als bij de kantonrechter. In het hoger beroep richt het Hof zich op een viertal vragen welke ik voor het gemak in twee vragen herformuleer:
1. Behoort een op de wet gebaseerd pensioen tot de “rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst” en gaat derhalve de verplichting tot betaling van de vóór de overgang onbetaalde pensioenpremies over op grond van artikel 7:663 BW?
2. Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: heeft het bpf o.g.v. artikel 7:663 BW een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM?
2.4.1. Vraag 1
Het Hof haalt ook de parlementaire geschiedenis aan en komt daartoe in overeenstemming met de kantonrechter tot de conclusie dat het verplichte bedrijfspensioen, in tegenstelling tot sociale verzekeringspremies en belastingen, een arbeidsvoorwaarde is die in het kader van een arbeidsverhouding wordt gemaakt. Artikel 7:663, tweede zin BW bepaalt dat de vervreemder nog een jaar na overgang naast de verkrijger aansprakelijk is voor nakoming van
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voordien zijn ontstaan. Volgens de memorie van toelichting van de WOO15 acht de regering het wenselijk dat de tweede zin van artikel 7:663 BW ook van toepassing is op pensioenregelingen, zodat de vervreemder voor eventuele financieringsachterstanden nog één jaar kan worden aangesproken, naast de verkrijger. De kans dat er een dergelijke betalingsachterstand bestaat is aanzienlijk verkleind door het afschaffen van uitstelfinanciering, maar deze betalingsachterstand valt wel onder het bereik van artikel 7:663 tweede zin BW.16 Daartoe behoren ook backservice-verplichtingen die bestaan op het tijdstip van overgang en welke nog niet door de vervreemder zijn voldaan.17 Het Hof komt op basis van het voorgaande en voortbouwend op het oordeel van de
kantonechter tot de conclusie dat betalingsachterstanden van de premies aan het bpf overgaan op GOM op grond van artikel 7:663 jo. 7:664 lid 2 BW.
14 Hof Arnhem-Leeuwarden, 1 september 2015, JAR 2015/273 (GOM) 15 Kamerstukken 2001-02, 27 469, nr 3.
16 Kamerstukken II 1998/99 26 415
16
2.4.2. Vraag 2
Het hof oordeelt dat de verplichting van VBG tot betaling van de pensioenpremies die is ontstaan vóór het tijdstip van overgang een verplichting is die op grond van artikel 7:663 jo. 664 BW is overgegaan naar GOM inclusief het gekoppelde wettelijke recht van het bpf om deze premies bij GOM te innen.18 Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat er geen
wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst zijn opgetreden, zodat zowel VBG als GOM verplicht waren de statuten en reglementen van het bpf na te leven op grond van artikel 4 wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: ‘Wet bpf’). VBG hoorde op basis van deze verplichting premies te betalen aan bpf tot de overgang. Met deze
verplichting correspondeerde tot de overgang een zelfstandig en wettelijk recht van bpf om nakoming van VBG van de verplichting tot betaling van de (achterstallige) pensioenpremies af te dwingen. Het Hof concludeert dat in samenhang met de uitkomst van vraag 1 het recht van het bpf om nakoming te vorderen van de pensioenpremies (tot de overgang) is
overgegaan op GOM. Het bpf verkrijgt hierdoor een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM.
2.5 Hoge Raad19
De Hoge Raad behandelt dezelfde vragen als het Hof heeft behandeld. Daartoe overweegt de Hoge Raad als volgt.
2.5.1. Vraag 1
De Hoge Raad stelt dat een situatie waar zowel de vervreemder als verkrijger in hetzelfde verplichte bpf deelnemen onder de werking van artikel 7:663 BW valt. Daartoe verwijst hij naar artikel 7:664 lid 2 BW. Dit betekent dat verplichtingen uit de Wet bpf moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:663 BW. De tweede zin van dit artikel bepaalt zoals gezegd dat de vervreemder nog een jaar na de overgang naast de verkrijger aansprakelijk is voor nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voordien zijn ontstaan. Dit impliceert dat die verplichtingen dus sowieso overgaan op de verkrijger. Daarnaast refereert de Hoge Raad net als het Hof aan de parlementaire geschiedenis waarin wordt gezegd dat ook backservice-verplichtingen die
18 Artikel 4 Wet bpf
17
bestaan op het moment van de overgang van rechtswege overgaan. De HR concludeert daarom met betrekking tot de eerste vraag dat betaling van vóór de overgang door de
vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en dat deze van rechtswege overgaan op de verkrijger.
2.5.2. Vraag 2
De Hoge Raad sluit zich aan bij hetgeen zowel de kantonrechter als het hof hebben gesteld over het zelfstandige vorderingsrecht van het bpf. Het uitgangspunt bij een bpf is dat deze verplicht is pensioenrechten op te bouwen voor werknemers ook al worden de premies niet betaald. Derhalve wordt nakoming van die premiebetalingen in de situatie van GOM onvoldoende gewaarborgd. De werknemers hebben er immers geen direct belang bij dat de werkgever de premies (niet) aan het bpf voldoet. De Hoge Raad onderkent echter wel het indirecte belang van de werknemers dat kan worden geschaad als het pensioenfonds wegens een te lage dekkingsgraad als gevolg van het niet betalen van de premies zou moeten korten op de pensioenen. Dit indirecte belang lijkt door de Hoge Raad, met inachtneming van het doel van de WOO, de rechtvaardiging te zijn voor het toekennen van het zelfstandig
vorderingsrecht van het bpf. Zo eindigt de Hoge Raad met de overweging in 3.12: “Tegen de
achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.10 en 3.11 is overwogen brengt een redelijke, en uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming van de werknemers wenselijke, uitleg van de art. 7:663 en 7:664 BW mee dat bij overgang van een onderneming – behoudens de in art. 7:664 lid 1 BW genoemde uitzonderingen – in het geval de werknemer zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, dit pensioenfonds een eigen recht verkrijgt tegen de verkrijger van de onderneming tot inning van eventueel achterstallige pensioenpremies.”.
2.6 Bespreking arrest
Alle drie de rechtsinstanties in Nederland zijn het in grote lijnen met elkaar eens in deze zaak. Het lijkt geen grote verassing dat achterstallige premiebetalingen voor overgang in
aanmerking komen. Zonder een arbeidsovereenkomst was er immers geen verplicht pensioen geweest, waardoor verplicht pensioen dus voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en daarmee overgaat. Dat de betaling van de premies in de periode vóór de overgang niet heeft
plaatsgevonden lijkt ook geen probleem. De tweede zin van artikel 7:663 zegt immers dat de vervreemder naast de verkrijger nog een jaar aansprakelijk blijft voor nakoming van
18
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Deze bepaling is een implementatie van de tweede alinea van artikel 3 van de Richtlijn, en impliceert dat de aansprakelijkheid voor de lasten die voortvloeien uit de ten tijde van de overgang bestaande rechten van de werknemers, primair op de verkrijger rust.20
De meest vergaande en ietwat controversiële overweging uit de GOM-zaak is het toekennen van het zelfstandig vorderingsrecht van het bpf ten opzichte van de verkrijger. De regels van overgang van onderneming dienen het belang van werknemers en roepen derhalve slechts rechten voor werknemers in het leven. Noch in artikel 7:663 BW noch in artikel 7:664 BW staat een expliciete grondslag voor het toekennen van derdenwerking. Er wordt door de Hoge Raad echter beredeneert dat het zelfstandig vorderingsrecht van het bpf gekoppeld is aan de premieschuld ter (indirecte) bescherming van de werknemer. Er wordt hiertoe overwogen dat de rechten van de werknemers als gevolg van niet-betaling kunnen worden geschaad doordat het pensioenfonds noodgedwongen daardoor zou moeten korten in de pensioenaanspraken. Tegelijkertijd wordt er verondersteld dat er voor de werknemers een te gering belang is vanwege het adagium ‘geen premie, wel pensioen’, en dat het daardoor redelijk is het vorderingsrecht van de werknemer te delen met het bpf. Deze redenering van de Hoge Raad doet slordig voorkomen, nu wordt beredeneerd vanuit de bescherming van het belang van de werknemer, terwijl tegelijkertijd het belang van de werknemer te gering wordt geacht. Het toekennen van het vorderingsrecht aan het bpf lijkt mijns inziens derhalve gezocht via een doelredenering.
In de “TGSS-zaak”21” lijkt in eenzelfde context door het Hof van Justitie ook derdenwerking aangenomen te worden, echter is dit niet expliciet zo overwogen. In deze zaak ging het om aan de arbeidsovereenkomst verbonden socialezekerheidsrechten en fiscale verplichtingen. Het Hof van Justitie oordeelde in deze zaak dat deze rechten en verplichtingen over gingen op de verkrijger, waarbij de Spaanse fiscus de belastingen van de verkrijger kon vorderen.
Opvallend is de overweging van het Hof in de GOM-zaak dat socialezekerheidsrechten juist niet mee overgaan omdat deze voortvloeien uit de wet.22 Dit staat haaks tegenover de TGSS uitspraak die een halfjaar voor GOM was uitgekomen. Nu er ook in dit arrest niet
ondubbelzinnig is geoordeeld dat aan de regels van overgang van onderneming (algemene)
20 Zie ook: HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985,900 (Abels), ro. 36 21 HVJEU 28 januari 2015, JAR 2015/279 (Gimnasio/TGSS)
19
derdenwerking moet worden toegekend, zal ik in het volgende hoofdstuk een analyse maken over dit onderwerp.
2.7 Conclusie
Artikel 7:663 jo. 7:664 BW zijn middels de WOO in het leven geroepen ter bescherming van het behoud van rechten van de werknemers. Uit de wetsgeschiedenis van zowel de PW als de WOO blijkt dat ter bescherming van behoud van rechten van werknemers bij een overname en ter voorkoming van de witte vlekken, pensioenrechten tevens zoveel mogelijk moeten worden beschermd. Artikel 7:664 BW is derhalve aangepast ten bate van de werknemer. De Hoge Raad en zijn voorgangers hebben met betrekking tot de GOM-zaak geoordeeld dat ter (indirecte) bescherming van de rechten van werknemers op pensioen een bpf een zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen aan artikel 7:663 jo. 7:664 lid 2 BW. Pensioen is immers een arbeidsvoorwaarde en gaat daarmee over volgens artikel 7:663 BW. Het zelfstandige vorderingsrecht wordt ontleend ter verwezenlijking van het indirect belang van de
werknemers dat dit recht in deze casus dient. De werknemersbescherming is dé reden geweest voor de Richtlijngever om de regels van overgang van onderneming vorm te geven. De Hoge Raad heeft dit doel van de Richtlijn en de parlementaire geschiedenis meegenomen in zijn oordeel in de GOM-zaak. In de regels van overgang van overneming staat echter geen expliciete grondslag om rechten aan derden toe te kennen. Zoals gezegd is het recht aan de derde in deze casus toebedeeld ter bescherming van de werknemer. Daarvoor is het
noodzakelijk te onderzoeken of en in hoeverre een derde in de rechten van de werknemers kan treden op grond van de regels van overgang van onderneming.
20 3. Wat zijn de heersende opvattingen over het toekennen van derdenwerking op
grond van artikel 7:663 BW?
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken wat de heersende opvattingen zijn over het al dan niet toekennen van derdenwerking op grond van artikel 7:663 BW. Zoals geconcludeerd in het vorige hoofdstuk is de voornaamste reden dat het bpf als derde in de rechten van werknemers kan treden omdat dit het indirecte belang van de werknemers behartigt. Zoals beschreven is in het GOM-arrest van belang dat de kwestie zich afspeelt rondom het pensioenrecht. Het belang van de systematiek van het pensioenrecht zal ik daarom eerst bespreken. Vervolgens zet ik twee leren tegen elkaar af. Ten eerste de contractuele leer die zich in Nederland heeft gevestigd. Ten tweede de niet-contractuele leer, waar wordt betwijfelt of er altijd een contractuele basis moet zijn om toepassing van de regels van overgang van onderneming te verwezenlijken. Vanuit deze twee stromingen zal ik een normatief beoordelingskader opzetten. Dit kader zal moeten uitwijzen of en wanneer een derde een zelfstandig vorderingsrecht kan verkrijgen op grond van artikel 7:663 BW.
3.2 De systematiek van het pensioenrecht
3.2.1. Pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst
Al vanaf de inwerkingtreding van de Pensioen en Spaarfondsenwet in 1952 moeten de financiën van de pensioenregeling buiten het ondernemingsvermogen bij een externe partij veilig worden gesteld.23 Op basis van deze regel ontstond de driepartijenverhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder. De basis voor de pensioendriehoek is de pensioenovereenkomst. Deze wordt gesloten tussen werknemer-werkgever. De
pensioenovereenkomst maakt in beginsel deel uit van de arbeidsovereenkomst en hetgeen wat er in de pensioenovereenkomst wordt geregeld kan worden gezien als een
arbeidsvoorwaarde.24 De werkgever komt met de pensioenuitvoerder een
uitvoeringsovereenkomst overeen. Deze overeenkomst strekt ter uitvoering van de
onderbrengingsplicht van de werkgever ten opzichte van de pensioenovereenkomst.25 In dat kader behoort de werkgever op grond van artikel 24 PW de verschuldigde premie te voldoen
23 Heemskerk 2015 (TAP 2015/2 61) 24 E. Lutjens 2007, p. 11
21
aan de pensioenuitvoerder. De relatie tussen werknemer en pensioenuitvoerder is wat vager. Vaak wordt het pensioenreglement dat door de pensioenuitvoerder is opgesteld
geïncorporeerd in de pensioenovereenkomst. Dit pensioenreglement wordt door de
pensioenuitvoerder eigenhandig opgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst.26 Het pensioenfonds is in enkele gevallen bevoegd de
pensioenaanspraken en/of -rechten te korten.27 Dit kan hij bijvoorbeeld doen wanneer de beleidsdekkingsgraad niet voldoet aan de daaraan in de PW gestelde eisen. Het pensioenfonds is wel immer verplicht pensioen op te bouwen, ook al is er geen premie betaald.28 Een
werkgever kan de pensioenovereenkomst echter ook onderbrengen bij een verzekeraar. De verzekeraar heeft niet de bevoegdheid om de pensioenen te korten. Daar staat tegenover dat een verzekeraar, zolang zij aan bepaalde wettelijke (inspannings- en informatie) plichten heeft voldaan, het opbouwen van pensioen kan staken bij het uitblijven van premiebetaling.29
3.2.2. Verplichte deelneming in een bpf
In de GOM-zaak was de pensioenuitvoerder een verplicht bedrijfstakpensioenfonds. Wanneer een werkgever en werknemer onder een verplichtstellingsbesluit vallen, gaat de Wet bpf gelden.30 Er wordt dan een verplichtstellingsbesluit genomen door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op verzoek van sociale partners. De verplichtstelling wordt gelijkgesteld met de pensioenovereenkomst op grond van artikel 2 lid 2 sub a PW. Daarom kan een verplichte pensioenregeling ook als arbeidsvoorwaarde worden bestempeld. Die benadering vindt steun in het feit dat het verplichtstellingsbesluit op verzoek van de sociale partners is genomen, die immers de arbeidsvoorwaarden voor de werknemers op collectief niveau regelen. Het hof heeft geoordeeld dat bij verplichte deelneming de contractsvrijheid verdwenen is en dat je als werkgever dus verplicht gebonden bent aan de statuten en
reglementen en besluiten van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds.31 De systematiek van de driepartijenverhouding zorgt ervoor dat het bpf in een situatie van verplichte deelneming een partij met een speciale rol wordt.
26 Artikel 35 Pensioenwet 27 Artikel 134 PW 28 Artikel 28 PW 29 Artikel 29 PW 30 Artikel 2 Wet bpf 2000
22
Het Hof nam in de GOM-zaak daarbij in aanmerking dat er na overgang geen wijziging had plaatsgevonden in de uitvoeringsovereenkomst. Er was verplichte naleving van de statuten en reglementen voor zowel de vervreemder als de verkrijger op grond van artikel 4 Wet bpf.
“Ingeval van een verplichtstellingsbesluit heeft een werkgever geen keuze bij welke uitvoerder hij de pensioenovereenkomst onderbrengt”.32 In de literatuur bestaan twijfels over het
aannemen van derdenwerking in deze situatie vanwege het feit dat zowel de vervreemder als de verkrijger dezelfde verplichting hadden de statuten en reglementen van het bpf na te leven. Schop stelt dat het bpf een vorderingsrecht op de verkrijger zou moeten hebben op grond van artikel 4 Wet bpf. 33 Gerlach staat kritisch tegenover deze stelling. 34 Hij noemt hiervoor als reden dat het niet zo zou kunnen zijn dat als artikel 7:663 BW niet van toepassing was geweest, bijvoorbeeld in geval van het overnemen van een in faillissement verkerende onderneming, artikel 4 van de Wet bpf de grondslag zou vormen voor de overgang van een premieschuld en het daaraan gekoppelde vorderingsrecht. Hoppers is het daarmee eens en geeft aan dat de Wet bpf temporele werking35 heeft. De premiebetalingsplicht die is
verschuldigd uit hoofde van een verplichte deelneming is jegens de werknemers. Omdat Gom juist geen premies verschuldigd was over de periode voorafgaand aan de overgang, is de uitleg van het hof discutabel. “Er wordt werkgeverschap verondersteld in de periode waarin
GOM geen werkgever van de overgegane werknemer was”.36 Dit is in strijd met de
rechtszekerheid. Artikel 4 Wet bpf (inclusief de plicht tot premiebetaling) gold wel voor GOM, maar pas vanaf de overgang. Een andersluidende opvatting lijkt ook Huijg strijdig met het wettelijk stelsel van verplichtstellen.37 Daarbij voegt De Bruin nog toe dat het niet zo zou kunnen zijn dat een pensioenfonds zelf regels zou kunnen maken over het vorderen van premie bij een werkgever, die betrekking heeft op pensioenopbouw bij een andere
werkgever.38 Al met al heeft het Hof deze overweging slechts in aanmerking genomen, maar is deze overweging alles behalve overtuigend. Het zelfstandig vorderingsrecht moet niet in artikel 4 Wet bpf worden gelezen. De Hoge Raad heeft zich omtrent dit onderwerp dan ook met name laten leiden door de artikelen 7:663 en 7:664 BW.
32 Hof Arnhem-Leeuwarden, 1 september 2015, JAR 2015/273 (GOM) ro. 5.24 33 Schop 2013
34 Gerlach 2016, p. 2
35 Deze term wordt naast Hoppers o.a. ook door Heemskerk en Huijg gebruikt. 36 Hoppers 2016, p. 71
37 Huijg 2015, p.3 38 De Bruin 2014, p. 5
23
3.3 De contractuele leer versus de niet-contractuele leer
De prangende vraag met betrekking tot het voorgaande is of het toekennen van een
zelfstandig (vorderings)recht van een derde in zijn algemeenheid in artikel 7:663 jo 664 BW kan worden gelezen. Daarbij is allereest van essentieel belang te benoemen wat overgaat en wat niet overgaat. Kunnen bijvoorbeeld ook rechten en verplichtingen die niet direct tussen werkgever en werknemer zijn overeengekomen overgaan? Uit de bewoordingen ‘voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst’ zou kunnen worden afgeleid dat deze ziet op hetgeen louter tussen werknemer en werkgever is overeengekomen. Een van de uitgangspunten in het contractenrecht is namelijk het relativiteitsbeginsel. Dit brengt met zich dat er in beginsel voor derden geen rechten en verplichtingen in het leven worden geroepen bij het sluiten van een overeenkomst tussen twee partijen. Bij uitzondering kan er evenwel derdenwerking plaatsvinden.
Er is sprake van derdenwerking als een recht dat of plicht die tussen twee partijen is afgesproken ook ten opzichte van derden werkt. Dit kan het geval zijn wanneer een derde dicht bij de overeenkomst in de buurt komt. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een derde acteert ten behoeve van de werknemer. De grondslag van het zelfstandig vorderingsrecht van het bpf (de derde) in het onderhavige geval zal moeten worden gevonden in artikel 7:663 BW. Een expliciete grondslag voor derdenwerking staat echter niet in dit artikel. Kan dit er
desondanks uit voortvloeien? De Hoge Raad heeft nu in de GOM-zaak voor het eerst in de Nederlandse rechtspraak een vorderingsrecht aan een andere dan een werknemer in een situatie van overgang van onderneming toegekend. Kan er nu uit deze uitspraak worden geconcludeerd dat aan de hoofdregel van overgang van onderneming algemene
derdenwerking wordt toegekend? Is er in dat kader aanleiding om aan te nemen dat rechten en verplichtingen die een andere bron dan de arbeidsovereenkomst kennen, maar op een zekere manier óók verbonden zijn met die arbeidsrelatie, tevens kunnen overgaan? In het kader van deze vraag heb ik opvattingen in de literatuur onder twee leren gebracht. Ik maak daarbij een onderscheid tussen de aanhangers van de contractuele leer en de aanhangers van de niet-contractuele leer.
3.3.1 Contractuele leer
Uitgangspunt in deze leer is dat de bewoordingen “voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst” kunnen worden vertaald als hetgeen wat louter tussen werknemer en werkgever is
24
overeengekomen.39 De leer ziet dus op een enge interpretatie van deze bewoordingen. Zo heeft het Hof van Justitie de hoofdbepaling van de Richtlijn uitgelegd in de zaak Kirtruna en Vigano.40 Daarmee verwijst het Hof naar de bewoordingen in artikel 2 van de Richtlijn, die spreekt van een rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de
arbeidsvoorwaarden worden geregeld. In voorgenoemde zaak werd (onder andere) bepaald dat een huurovereenkomst niet overgaat, sinds deze is gesloten tussen de verhuurder en huurder, en waarbij dus niet de rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever centraal stond. Deze contractuele benadering lijkt in Nederland tot nu toe de overhand te hebben.41 Rechten en verplichtingen die een contractueel karakter dragen en hun directe basis in een contractuele relatie tussen werkgever en werknemer vinden gaan mee over.42 De Haviltex-norm wordt gehanteerd als uitlegmethode bij de gemaakte afspraken tussen werknemer en werkgever.43 Daarbij geschiedt de uitlegging van gemaakte afspraken naar de zin die
werknemer en werkgever in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 44
Rechten en verplichtingen die een andere bron dan de arbeidsovereenkomst kennen, gaan niet mee over, tenzij zij een contractueel karakter dragen en tevens hun directe basis in de
arbeidsovereenkomst vinden. Dat wil in dit geval zeggen dat de afspraak altijd door de werkgever en werknemer moet zijn overeengekomen. Pensioen is in die zin gedekt via de fictie van de overeenkomst tussen werkgever en werknemer en artikel 7:664 BW. Rechten en verplichtingen die uit een cao voortvloeien zijn gedekt door artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV.45 Wanneer een werknemer gebonden is aan de vakbond die cao-partij is, zullen de arbeidsvoorwaarden die in de cao zijn afgesproken doorwerken in de individuele
arbeidsovereenkomst, en vervolgens tevens voor overgang vatbaar zijn. Dit zijn afspraken die een andere bron kennen, maar toch tevens in de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn. Verplichtingen die echter zijn afgesproken door de werkgever en een derde waarbij de
werknemer geen partij is en derhalve geen inspraak heeft (gehad), zijn dan niet voor overgang vatbaar. Ook als er wordt verwezen naar een wettelijke regeling, wordt dit vanuit het
39 Beltzer 2016, p. 24
40 HvJ 16 oktober 2008, EU:C:2008:574, (Kirtruna en Vigano), punt 41 41 Beltzer 2016, p. 26
42 Beltzer 2016, p. 27 43 De Bruin 2014, p. 3
44 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) 45 Beltzer 2016, p. 26
25
perspectief van de contractuele leer toch gezien als een verplichting ex lege, en niet ex
contractu. Uit deze redenatie volgt dat wettelijke rechten en verplichtingen derhalve niet voor overgang vatbaar zijn. In een situatie van een ongebonden werknemer waarbij een cao
algemeen verbindend is verklaard, zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit die cao na afloop van de tijd dat die algemeen verbindend is verklaard niet voor overgang vatbaar, omdat de cao niet is doorgewerkt en nawerking ook (nog) niet in zijn algemeenheid wordt aangenomen in zo’n situatie. De algemeen verbindend verklaarde cao gaat derhalve niet mee over omdat het een wettelijke regeling betreft die geen directe basis heeft in de
arbeidsovereenkomst. In de praktijk zal de verkrijger vermoedelijk de cao wel moeten toepassen. Later zal blijken dat uit een niet contractuele benadering wel kan volgen dat wettelijke rechten en verplichtingen voor overgang vatbaar kunnen zijn.
Met betrekking tot het toekennen van derdenwerking staat in deze leer het relativiteitsbeginsel centraal. Bij dit beginsel is de grondregel dat alleen degene ten behoeve van wie de
bepalingen in het leven zijn geroepen, een beroep op die bepaling kan doen. Op het relativiteitsbeginsel kan een uitzondering in de wet worden gemaakt. Derdenwerking kan worden toegekend indien dit in de wet (of Richtlijn) geëxpliciteerd is.46 Het ontbreken van een expliciete grondslag is strijdig met de rechtszekerheid. Verbintenissen ontstaan slechts als dit uit de wet voortvloeit, volgens artikel 6:1 BW. Deze regel wordt strikt nageleefd binnen deze stroming. Een expliciete grondslag voor het toekennen van derdenwerking vindt men niet in artikel 7:663 BW. De wetgever heeft er in andere gevallen in het arbeidsrecht wel voor gekozen een expliciete grondslag te creëren met betrekking tot het toekennen van een
vorderingsrecht aan een derde. De Bruin noemt als voorbeelden de
inlenersaansprakelijkheid47 en de schadevergoedingsregeling door vakbonden48.49 Met deze voorbeelden wordt verduidelijkt dat indien een regeling bedoeld is om rechten of
verplichtingen in het leven te roepen voor een andere partij dan de werkgever of de
werknemer, de wetgever het beste er aan doet dit expliciet in de desbetreffende regeling te vermelden. Artikel 7:663 BW voorziet niet in zo’n expliciete grondslag en derhalve heeft de wetgever geen ruimte willen laten voor het toekennen van derdenwerking aan dit artikel. Artikel 7:662 e.v. BW zijn in het leven geroepen ter bescherming van het behoud van de
46 Hoppers 2016, p. 17
47 Artikel 7:658 lid 4 BW
48 Artikel 15 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 49 De Bruin 2014, p. 7
26
werknemersrechten. In dit kader heeft het Gerechtshof Amsterdam in 2014 geoordeeld dat overgang van onderneming er niet toe leidde dat een stichting verschuldigde bedragen die zijn ontstaan bij de vervreemder, bij de verkrijger kon vorderen. De redenatie die het Hof hiervoor gebruikte is dat Artikel 7:662 e.v. BW immers enkel op de overgang van verplichtingen jegens werknemers ziet.50 De contractuele leer ziet er strikt op dat werknemers rechten kunnen ontlenen aan artikel 7:663 BW, maar dat derden dat niet kunnen. Deze enge
benadering vloeit voort uit de gedachte dat dit wetsartikel ter bescherming van het behoud van de rechten van de werknemer in het leven is geroepen, en waarbij dit doel mogelijk uit het oog wordt verloren als derden, weliswaar soms ten behoeve van werknemers, een beroep op deze rechtsbescherming kunnen doen. Dan zou er een deur geopend worden waarmee artikel 7:663 BW een te groot bereik zou krijgen waar het werknemersbelang onder zou lijden.51
De regels van overgang van onderneming strekken tot het voorkomen dat een werknemer door de overgang er globaal gezien op achteruit gaat, maar dat de werknemer er tegelijkertijd niet noodzakelijk op vooruit zou moeten gaan. De bescherming van de werknemer moet in enige verhouding staan tot artikel 16 van het Europees Handvest. In dit artikel is de vrijheid van het ondernemerschap gevestigd. Daarin heeft het Hof van Justitie in de Parkwood-zaak52 geoordeeld dat de Richtlijn moet worden uitgelegd met inachtneming van artikel 16 van het Handvest. Er dient een billijk evenwicht tussen de belangen van de werknemer en de belangen van de verkrijger te bestaan. De verkrijger moet in enige mate weten waar hij aan toe is. Deze gedachte vloeit voort uit het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij telt het belang van de
werknemer in beginsel wel zwaarder dan die van de werkgever, maar moet er voor de verkrijger ook nog enige contractsvrijheid behouden blijven om het redelijke belang van de onderneming te behartigen. De Richtlijn dient dus een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemer en de verkrijgende werkgever, maar voorziet niet in een afweging van belangen van betrokken derde partijen.53
De Hoge Raad heeft als doorslaggevende factor in het GOM-arrest voor het toekennen van het zelfstandig vorderingsrecht de indirecte bescherming van werknemers aangevoerd. Het toekennen van het vorderingsrecht voorkomt dat het bpf de pensioenen noodgedwongen zou
50 Hof Amsterdam 20 mei 2014, ro. 3.4, JIN 2015/26
51 Zie o.a. Hoppers 2016 p. 19, die ook waarschuwt voor het mogelijk ondermijnen van de werknemersbescherming als het toekennen van derdenwerking zou plaatsvinden 52 HvJ eu 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216 (Parkwood)
27
moeten korten. De aanhangers van de contractuele leer onderstrepen dit werknemersbelang, maar staan kritisch tegenover de vraag of het toekennen van derdenwerking wel de juiste manier is om deze bescherming te waarborgen. De belangen van de overgegane werknemer zouden immers ook kunnen worden geschaad door eventuele reorganisaties bij de verkrijger als gevolg van de mee overgegane schuld. Hoppers vindt het in die lijn ook te veel van het goede om zonder meer derdenwerking aan artikel 7:663 BW toe te kennen, juist om het feit dat het toekennen van een vorderingsrecht aan een derde in geval van overgang van
onderneming zeker niet altijd het belang van de werknemer dient. Deze belangen zouden zelfs contrair kunnen zijn.54 Het werknemersbelang is belangrijk, maar kan geen derdenwerking zonder expliciete wettelijke grondslag rechtvaardigen.
3.3.2 Niet-contractuele leer
Volgens de niet-contractuele leer zijn alle regelingen die hun basis vinden in het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor overgang vatbaar. Regelingen die hun bestaan vinden in de arbeidsovereenkomst kunnen ook regelingen bestrijken die ten behoeve van werknemers in het leven zijn geroepen, maar die door derden worden uitgevoerd.55 De niet-contractuele leer volgt de lijn van het Hof van Justitie in het TGSS arrest56, waarin werd bepaald dat wettelijke socialezekerheidspremies voor overgang vatbaar zijn nu zij verbonden zijn aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
De niet-contractuele leer hanteert dus juist een brede interpretatie van de bewoordingen voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst als uitgangspunt.57 Indien rechten en verplichten ook maar te herleiden zijn naar de arbeidsovereenkomst, doorstaat deze al de test. Dat wil zeggen dat niet is vereist dat de grondslag immer een afspraak moet zijn tussen werknemer en werkgever. De rechten en verplichtingen hoeven niet noodzakelijk een contractueel karakter te dragen. Zij kunnen ook een wettelijk of publiekrechtelijk karakter dragen, zoals dat ook het geval was in de TGSS zaak.
Overigens wordt het begrip contractueel karakter binnen deze stroming ook verruimd. Zo wordt er betoogd dat vele in de wet opgenomen bepalingen ook een contractueel karakter ten
54 Hoppers 2016, p. 17
55 Beltzer 2016, p. 28
56 HvJEU 28 januari 2015, JAR 2015/279 (Gimnasio/TGSS) 57 Huijg 2015, p. 1
28
aanzien van de arbeidsovereenkomst kunnen dragen.58 De rechtvaardiging voor de overgang van deze rechten en verplichtingen wordt gevonden in het feit dat deze in de wet zijn
opgenomen ter bescherming van de werknemer. Zo hebben Gerechtshoven al tweemaal geoordeeld dat wettelijke verplichtingen ten opzichte van het UWV voor overgang vatbaar zijn. Dit betrof in de eerste zaak59 een loonsanctie, alsmede een verschuldigde verhoging wegens het te laat betalen van loon en een verplichting tot afgifte van loonstroken en een jaaropgave. In de tweede zaak60 ging het om re-integratieverplichtingen. Het is wel duidelijk dat deze verplichtingen van de werkgever te herleiden zijn naar de arbeidsovereenkomst, en tevens een bescherming bieden ten opzichte van de werknemer. Dit is in lijn met het doel van de regels van overgang van onderneming.
Net zoals in de GOM-zaak het geval was, wordt er in deze leer betoogd dat een indirect belang voor de werknemer een voldoende rechtvaardiging kan zijn om een derde een
vorderingsrecht ten opzichte van de verkrijger in geval van overgang van onderneming toe te kennen. De Hoge Raad sluit in de GOM-zaak inderdaad af met de overweging dat de
effectieve bescherming van de (indirecte) belangen van de overgaande werknemer een essentieel beslissingspunt is geweest. De redenatie erachter is dat de belangen van de werknemer zouden kunnen worden geschaad indien het bpf noodgedwongen zou moeten korten als gevolg van het onbetaald blijven van de achterstallige premiebetalingen.61
Dit doel van werknemersbescherming neemt in de niet-contractuele benadering de overhand boven de gedachte dat alles dat voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst moet zijn
afgesproken in de rechtsverhouding tussen werknemer-werkgever. De niet-contractuele leer maakt het dus mogelijk om de reikwijdte van artikel 7:663 BW verder te laten uitstralen zolang het de werknemers bescherming biedt.
Derhalve brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat een regeling tussen een derde en de vervreemder die zich kan herleiden naar de arbeidsovereenkomst, inclusief de bij deze regeling verbonden (premiebetalings-)verplichtingen, over kan gaan naar de verkrijger. Een derde kan in zo’n geval een zelfstandige vordering instellen ten opzichte van de verkrijger.
58 Beltzer 2016, p. 27-29
59 Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259 60 Hof Den Bosch 4 maart 2014, JAR 2014/101
29
Indien dit valt te herleiden naar de arbeidsovereenkomst, is een expliciete grondslag in de wet niet nodig. De Richtlijn spreekt weliswaar niet over derdenwerking, maar dit kan er impliciet uit voortvloeien. Ieder indirect belang van een werknemer telt mee in de afweging tot het toekennen van derdenwerking. De Hoge Raad heeft bepaald dat algemene verbintenissen weliswaar slechts ontstaan als dit uit de wet voortvloeit, maar dat dit niet per se expliciet hoeft te worden benoemd.62 Er zal wel een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van dergelijke algemene verbintenissen moeten volgen. Deze aanwijzing is in geval van artikel 7:663 BW de theorie dat de vordering te herleiden moet zijn naar de arbeidsovereenkomst en het belang van de werknemer daarmee wordt beschermd. Dit mag een indirect belang zijn, maar deze mag ook weer niet in disproportionele verhouding staan met het derdenbelang.
Schematisch zien de verschillen tussen de twee leren er als volgt uit.
Beoordelingskader contractuele leer versus niet-contractuele leer
Contractuele leer Niet-contractuele leer
Reikwijdte doel van de Richtlijn
Het doel van de Richtlijn strekt tot bescherming werknemers, geen derden (tenzij expliciet in de wet opgenomen)
Ieder indirect belang van een werknemer telt mee in afweging toekennen derdenwerking.
Derdenbelang mag niet in disproportionele verhouding staan tot werknemersbelang Interpretatie ”voortvloeien
uit een
arbeidsovereenkomst”
Enge interpretatie Brede interpretatie
Wat gaat over? Enkel rechten en plichten die
een contractueel karakter dragen en hun directe basis in een contractuele relatie tussen werkgever en werknemer vinden
Kan zowel een
wettelijk/publiekrechtelijk als een contractueel karakter dragen, indien zij te
herleiden valt naar de arbeidsovereenkomst
30
Moet er een expliciete verwijzing t.a.v. derdenwerking in de wet/Richtlijn staan?
Ja, als er niet expliciet verwezen wordt dan mag het er niet uit afgeleid worden
Niet noodzakelijk, soms kan doel van wetgever/doel Richtlijn (werknemers-bescherming) beter
gewaarborgd worden door toekennen derdenwerking, en vloeit derdenwerking derhalve eruit voort (Vorderings)recht van derde
op vervreemder overgegaan op verkrijger via 7:663?
Nee want is niet
geëxpliciteerd in de wet
Een (vorderings)recht van een derde kan voortvloeien uit 7:663 BW indien dit recht te herleiden valt naar de arbeidsovereenkomst en het derdenbelang niet in disproportionele verhouding staat tot werknemersbelang
3.5 Conclusie
In GOM betrof het een verplichte bpf die als derde een vorderingsrecht jegens de verkrijger ten aanzien van achterstallige premiebetalingen kreeg. De verplichtstelling wordt door de wettelijke gelijkstelling met een pensioenovereenkomst als arbeidsvoorwaarde gezien. De verplichtingen met betrekking tot deze arbeidsvoorwaarde zijn door overgang van
onderneming overgegaan op de verkrijger. Het bpf kon zelfstandig de verplichting tot
achterstallige premiebetaling bij de verkrijger claimen. De redelijke wetsuitleg rechtvaardigde volgens de Hoge Raad het toekennen van derdenwerking in deze casus. In de literatuur ben ik afwijkende meningen tegengekomen hoe breed je deze uitspraak zou moeten interpreteren.
Daarbij concluderen de aanhangers van de contractuele leer dat er in het algemeen geen derdenwerking zou moeten worden toegekend aan artikel 7:663 en 7:664 BW. Enkel rechten en plichten uit arbeidsvoorwaardelijke regelingen die gemaakt worden in de rechtsverhouding
31
van werknemer versus werkgever behoren via deze passage van de wet voor overgang vatbaar te zijn. Het uitgangspunt is immers het relativiteitsbeginsel. Regelingen die in de
rechtsverhouding van werkgever en een derde zijn gemaakt, waarbij de werknemer geen contractspartij is, behoren hier derhalve niet toe. Alleen de wet kan ten opzichte van derdenwerking soelaas bieden. Verbintenissen ontstaan immers slechts als dit uit de wet voortvloeit volgens artikel 6:1 BW. Deze benadering hanteert deze regel strikt. Derden kunnen hierdoor slechts in de rechten en verplichtingen van werknemers treden wanneer hiertoe een expliciete wettelijke grondslag voor gegeven is.
De niet-contractuele benadering kent een bredere interpretatie aan het arrest toe. Aanhangers van deze leer stellen dat rechten en plichten tevens uit een andere bron kunnen komen, zolang deze zijn te herleiden naar de arbeidsovereenkomst. Er wordt dus een brede interpretatie van de bewoordingen voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst als uitgangspunt genomen. Daarvoor hoeven de rechten en verplichtingen niet noodzakelijk een contractueel karakter te dragen. Zij kunnen ook een wettelijk en/of publiekrechtelijk karakter dragen. Door het toekennen van derdenwerking kan de werknemersbescherming beter worden gewaarborgd. Het werknemersbelang hoeft niet enkel direct zichtbaar te zijn, maar kan ook indirect volgen. Via deze benadering kan er volgens aanhangers van deze leer een grotere bescherming van werknemers worden verwezenlijkt. Dit belang staat voorop en rechtvaardigt de
rechtsonzekerheid omtrent een overgang van onderneming die door het toekennen van derdenwerking zou kunnen toenemen. Randvoorwaarde is wel dat het belang van de derde niet disproportioneel staat tot het belang van de werknemer.
32 4. Welke derden zouden volgens de heersende opvattingen, de parlementaire
geschiedenis en de overwegingen uit het GOM-arrest derdenwerking moeten worden toebedeeld?
4.1 Inleiding
Zoals eerder aangehaald bestaat er discussie rondom het onderwerp of er een algemene regel uit de GOM-zaak kan worden aangenomen met betrekking tot derdenwerking. De speciale systematiek in het pensioenrecht en met name de bijzondere betrekking tussen een
werknemer, werkgever en een verplicht bedrijfstakpensioenfonds maken dat het arrest enige casuïstische begrenzingen lijkt te hebben. Echter zouden de bewoordingen van de Hoge Raad in samenhang met de parlementaire geschiedenis, het doel van de Richtlijn en de
gedachtegangen in de literatuur tot nieuwe ingevingen kunnen leiden. Aan de hand van de twee verschillende leren die in de literatuur naar voren komen en hiervoor uiteengezet zijn, kan per leer een inschatting worden gemaakt of een recht of verplichting voor overgang vatbaar is en – daarmee samenhangend – of een derde in bepaalde situaties wel of niet rechten zou kunnen ontlenen uit artikel 7:663 BW. De toekenning van het zelfstandige
vorderingsrecht houdt logischerwijze verband met de vraag of de rechten van derden voor overgang vatbaar zijn. In dit hoofdstuk zal ik derhalve per derde beoordelen of een recht van desbetreffende derde voor overgang vatbaar is en of de derde tevens een zelfstandig
vorderingsrecht kan ontlenen aan artikel 7:663 BW. Deze beoordeling doe ik aan de hand van de gedachtes van de contractuele leer en de niet-contractuele leer. De achtereenvolgens te bespreken derden zijn:
- andere pensioenfondsen (paragraaf 4.2); - verzekeraars (paragraaf 4.3);
- de Belastingdienst (paragraaf 4.4); - de ondernemingsraad (paragraaf 4.5); en, - het UWV (paragraaf 4.6)
4.2 Andere pensioenfondsen
Bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds geldt zoals al eerder aangegeven de algemene regel ‘geen premie, toch pensioenopbouw’. Dit adagium geldt ook voor andere soort pensioenfondsen, zoals de ondernemingspensioenfonds of het algemeen pensioenfonds. In die zin zijn andere pensioenfondsen dus te vergelijken met een verplicht bpf. Evenwel
33
vallen andere pensioenfondsen in beginsel niet onder de werkingssfeer van de Wet bpf, tenzij zij zich vrijwillig daarbij aansluiten. Zoals al eerder besproken bestaan er in de literatuur kritische kanttekeningen bij de overweging van het Hof63 waarbij zij bij beantwoording van de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht heeft jegens de nieuwe werkgever, in overweging neemt dat beide werkgevers de statuten en reglementen van het bpf moesten naleven en hetzelfde uitvoeringsreglement moeten hanteren. Het argument dat er in dit specifieke geval geen wijziging van uitvoeringsovereenkomst heeft
plaatsgevonden ziet Huijg als een poging van het Hof om te voorkomen dat zijn conclusie ook gaat gelden voor niet-verplicht pensioen.64 Deze overweging heeft de Hoge Raad echter niet overgenomen. Hieruit valt op te maken dat de Hoge Raad de grondslag voor het toekennen van het zelfstandig vorderingsrecht heeft willen vinden in artikel 7:663 BW. Bijgevolg is dat de deur dan wellicht toch openstaat voor andere pensioenfondsen.
4.2.1. Contractuele leer
Zoals al eerder aangegeven kan pensioen worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. De regelingen omtrent pensioen zijn bij een pensioenfonds overeengekomen in een
pensioenovereenkomst tussen werknemer en werkgever. De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze pensioenovereenkomst gaan mee over. Wanneer de verkrijger echter een aanbod doet tot toetreding in zijn pensioenregeling die hij vóór het tijdstip van de overgang al heeft aangeboden aan zijn eigen werknemers, gaat de pensioenregeling niet mee over.65
Ditzelfde geldt voor een situatie waarbij een werknemer bij de vervreemder een
pensioenregeling heeft met een pensioenfonds als pensioenuitvoerder, maar de verkrijger en de overgegane werknemer is na de overgang verplicht deel te nemen in een bpf.66 Er kan tenslotte nog bij cao worden afgeweken.67 Als de uitzonderingen zich niet voordoen, gaat een pensioenregeling mee over. Uitgangspunt met betrekking tot derdenwerking in deze leer is dat ten eerste moet worden gekeken of er een expliciete grondslag in de wet is te vinden. Artikel 7:663 BW voorziet niet in een dergelijke grondslag. Een pensioenfonds kan alleen op grond van het pensioenreglement of op grond van de uitvoeringsovereenkomst rechten ontlenen ten opzichte van werkgever of werknemer. Deze zijn echter beiden niet mee overgegaan. Volgens
63 Hof Arnhem-Leeuwarden, 1 september 2015, JAR 2015/273 (GOM), r.o.v. 5.24 64 Huijg 2015, p.2 (punt IV)
65 Artikel 7:664 lid 1 sub a. 66 Artikel 7:664 lid 1 sub b 67 Artikel 7:664 lid 1 sub c
34
de contractuele leer zou een pensioenfonds dan ook geen rechten en verplichtingen kunnen ontlenen aan artikel 7:663 BW.
4.2.2. Niet-contractuele leer
Met het doel van de Richtlijn in het achterhoofd, de werknemersbescherming, kunnen
vraagtekens worden gezet of het belang van de werknemer wel daadwerkelijk wordt geschaad indien een pensioenfonds géén zelfstandig vorderingsrecht op de verkrijger had gehad in de GOM-zaak. De pensioenopbouw loopt immers door.
Gebleken is dat de Hoge Raad het zelfstandig vorderingsrecht op grond van artikel 7:663 en 7:664 lid 2 BW heeft gebaseerd en niet op de Wet bpf. In de GOM-zaak werd een indirect belang voor de werknemer aangevoerd; de mogelijke kortingssanctie als gevolg van een te lage beleidsdekkingsgraad. De aanhangers van de niet-contractuele leer zijn van mening dat het derdenbelang wel in redelijke verhouding moet staan met het werknemersbelang.
Aanhangers van deze leer kunnen echter niet begrijpen waarom aan een verplicht bpf wel en aan een normaal pensioenfonds geen derdenwerking zou kunnen worden toegekend.68
Derdenwerking is dus mogelijk indien bij het niet-toekennen er een negatief gevolg voor de rechten van de werknemer ontstaat.
4.3 Verzekeraars
4.3.1. Contractuele leer
Pensioen is een arbeidsvoorwaarde die ook bij een verzekeraar wordt vormgegeven in een pensioenovereenkomst. Derhalve is dit een voor overgang vatbaar recht. Echter kan een verzekeraar niet in de rechten van de werknemer treden, vanwege het relativiteitsbeginsel. Er is ook geen expliciete grondslag in de wet, waardoor derdenwerking niet kan worden
aangenomen.
4.3.2. Niet-contractuele leer
Pensioen gaat dus mee over. Derdenwerking kan uit de wet voortvloeien en heeft derhalve geen expliciete grondslag nodig. Een verzekeraar die het pensioen regelt voor de werknemer kan nooit korten. Daar staat tegenover dat een verzekeraar, zolang zij aan bepaalde wettelijke
68 Hoppers 2016, p. 17
