‘Een praktijkgericht onderzoek
inzake het toepassingsgebied
van cao’s’
Toetsing van:
Afstudeeronderzoek
AS17-AS
Hogeschool Leiden: Opleiding HBO-Rechten Opdrachtgever: mr. A. Oosting namens CBBS B.V.
Student: F. van Steenderen – s1097454 – Afstudeerbegeleider: mr. A. Stoter. Inleverdatum 11 maart 2020
Herkansing RE4J
Samenvatting
Het onderzoeksrapport dat voor u ligt is verricht in opdracht van CBBS B.V. en gaat over het
toepassingsgebied van cao’s. De aanleiding voor dit onderzoek is dat het niet altijd duidelijk is voor de opdrachtgever wanneer een onderneming onder het toepassingsgebied van een cao valt. Tijdens dit onderzoek buigt de opdrachtgever zich over een casus waarbij er sprake is van
intra-concerndetachering. Deze casus is de aanleiding voor dit onderzoek.
Op basis van het praktijkprobleem en het juridische probleem is een centrale vraag geformuleerd, te weten: Wat kan CBBS B.V. worden geadviseerd inzake de beoordeling van het toepassingsgebied
van cao's bij intra-concern detachering gezien wetsanalyse, literatuuronderzoek, dossieronderzoek en jurisprudentieonderzoek? Aan de hand van deze centrale vraag is beoogd met dit onderzoek de
opdrachtgever handvatten te geven bij de beoordeling van het toepassingsgebied van cao’s. De methoden die per deelvraag zijn gebruikt zijn de volgende. De relevante wet- en regelgeving en literatuur zijn geraadpleegd voor het opstellen van een juridisch kader bij dit onderwerp. In het juridisch kader is vooral gekeken naar de binding van een cao. Daarnaast is middels een
jurisprudentieonderzoek analyse gedaan inzake de beoordeling en toepassing van de werkingssfeer van cao’s. Er is uiteindelijk voor gekozen om het eerste dossierverslag (bijlage 3), voor
dossieronderzoek, voor de huidige werkwijze te gebruiken.
Mijn belangrijkste resultaten zijn die van het jurisprudentieonderzoek. Ik heb ondervonden dat de hoofdregel voor de toetsing van de werkingssfeer rust op het volgende. De omschrijving van de werkzaamheden waarop een cao betrekking heeft, welke zijn opgenomen in
werkingssfeerbepalingen, dienen te worden toegepast op de feitelijke werkzaamheden binnen een onderneming. Deze dienen te worden toegepast voor zover het merendeel van de werkzaamheden wordt toegekend aan een bedrijfstakactiviteit. Hiervoor dient het hoofdzakelijkheidcriterium te worden toegepast. Andere resultaten betreffen dat: de functieomschrijving in de tekst van een cao niet leidend is voor de beoordeling van de werkingssfeer en dat de cao-norm alle geanalyseerde uitspraken wordt toegepast. Daarnaast is ondervonden dat in de situatie van intra-concerndetachering geen
inlenersbeloning verplicht is. Dit betekent dat op ‘reguliere’ wijze dient te worden beoordeeld of een cao van toepassing is op een intra-concerngedetacheerde werknemer.
De conclusies hebben betrekking op een toepassingsgebied, welke enerzijds de binding aan een cao omvat en de toepassing van de werkingssfeer van een cao. De verschillende situaties, en
toepassingsregels zijn verwerkt in de conclusies van mijn onderzoek. De aanbevelingen komen in het algemeen erop neer dat de opdrachtgever het toetsingskader die in het onderzoek zijn beschreven, dient toe te passen.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Probleemanalyse 6 1.3 Doelstelling 7
1.4 Centrale vraag en deelvragen 8 1.5 Methoden van onderzoek 9 2. Toepassingsgebied 12
2.1 Gebondenheid door lidmaatschap beide partijen 12 2.2 Artikel 14-constructie 14 2.3 Algemeenverbindendverklaring 14 2.3.1 Nawerking 14 2.4 Overgang onderneming 15 2.5 Contractueel beding 15 2.6 Gebruik of gewoonte 15 2.7 Intra-concern detachering 16 2.7.1 Begripsdefinitie 16 2.7.2 Werkgeverschap 16 2.7.3 Detachering 17 2.8 Conclusie 19 3. Werkingssfeer 20 3.1 Inleiding 20
3.2 Werkingssfeerbepalingen (aard en onderneming) 20 3.3 Hoofdzakelijkheidcriterium (kern en zwaartepunt) 21 3.4 Cao-norm (context) 22
3.5 Jurisprudentie-analyse 23 3.5.1 Aard van de onderneming 24 3.5.2 Kern en zwaartepunt 25 3.5.3 Cao-norm 26
4. Huidige werkwijze 28 4.1 Inleiding 28
4.2 Informatie verzamelen en analyse 28 4.3 Beantwoording juridische vraag 29 4.4 Werkwijze 30
5. Conclusies en aanbevelingen 31 5.1 Toetsingskader 31
Literatuurlijst 34
Bijlage 1: Geraadpleegde jurisprudentie 35 Bijlage 2: Analyseschema jurisprudentie 36 Bijlage 3: Dossierverslag 1 39
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1. Aanleiding
Er wordt een onderzoek verricht in opdracht van CBBS B.V. te Rijswijk (hierna: de opdrachtgever). Er wordt onderzoek gedaan inzake de werkwijze van de opdrachtgever bij de beoordeling van het toepassingsgebied van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: ook cao’s). Het onderzoek wordt verricht door Fred van Steenderen, werkzaam bij de opdrachtgever. De opdrachtgever wil te weten komen welke conclusies en aanbevelingen er kunnen worden gemaakt over de werkwijze bij dit onderwerp.
De opdrachtgever is CBBS B.V. te Rijswijk. CBBS is een HR- salarisadministratiekantoor dat zich onder andere bezighoudt met het adviseren van bedrijven bij arbeidsrechtelijke kwesties. Hier vallen cao-gerelateerde vraagstukken onder. De opdrachtgever boog zich voor dit onderzoek over een casus waarbij beoordeeld diende te worden of een onderneming en haar werknemers onder het toepassingsgebied van een cao vallen. Deze casus is de aanleiding voor dit praktijkonderzoek. De praktijkcasus wordt als volgt beschreven.
In de praktijkcasus worden de werkzaamheden van werknemers in een onderneming (een holding) ter beschikking gesteld aan andere ondernemingen binnen dezelfde groep van ondernemingen of concern. Voor dit onderzoek wordt met groep van ondernemingen of concern bedoeld: een
economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Artikel 2:24b BW. De werknemers worden als het ware gedetacheerd of elders ter beschikking gesteld voor arbeid binnen dit concern, waarvoor de term ‘intra-concerndetachering’ wordt gebruikt. Intra-concerndetachering kan worden gedefinieerd als de situatie waarbij een werknemer binnen een concern (intra-concern), voor een bepaalde tijdsperiode werkzaamheden verricht voor een
onderneming en onder een werkgever, die geen partij was bij de arbeidsovereenkomst.1 In het juridisch kader wordt het begrip intra-concerndetachering verder uitgelegd.
Op ondernemingen binnen het concern zijn verschillende cao's van toepassing, te weten de bouw-cao en schilders-bouw-cao. Beide bouw-cao's zijn algemeen verbindend verklaard. In de holding, waar niet duidelijk is welk cao van toepassing is, werken werknemers voor de bouw-werkmaatschappij
waaronder UTA-werknemers (Uitvoerende, technische en administratieve werknemers). Geen cao is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten van deze medewerkers. De bepalingen uit de
arbeidsovereenkomsten wijken op bepaalde punten af met de bepalingen van genoemde cao’s. In de praktijkcasus heeft een werknemer uit de holding beroep gedaan op de bouw-cao. De
motivering van deze werknemer is dat zijn werkzaamheden, te weten die van een UTA-werknemer, onder de werkingssfeer van de bouw-cao vallen. De werknemer voert tijdens de detachering werkzaamheden uit voor een bouwbedrijf. De opdrachtgever weet niet of de werknemer hierdoor onder het toepassingsgebied van deze cao valt. Bij dit vraagstuk wil de opdrachtgever weten wat het toetsingskader van het toepassingsgebied van cao’s omvat en hoe deze dient te worden toegepast op de werknemer uit de praktijkcasus.
1.2. Probleemanalyse
Op veel arbeidsovereenkomsten in Nederland zijn bepalingen van cao’s van toepassing. Deze bepalingen hebben een normerende werking op de relatie tussen werkgevers en hun werknemers. Deze normerende werking betekent dat elk individueel tot stand gekomen arbeidsovereenkomst wordt genormeerd door de voorwaarden waartoe de onderhandelende cao-partijen hebben besloten.2 In de loop van de tekst van dit onderzoeksrapport zal worden gesproken over het toepassingsgebied cao's. Met het toepassingsgebied van cao’s wordt bedoeld: wanneer zijn de normerende bepalingen uit een cao van toepassing op een onderneming en haar werknemers.
Het praktijkprobleem is als volgt. Het is voor de opdrachtgever niet altijd duidelijk wanneer een onderneming en haar werknemers onder het toepassingsgebied van een cao vallen. Dit is het geval bij de praktijkcasus. Is een cao van toepassing op een gedetacheerde werknemer binnen een concern? Hierbij wil de opdrachtgever te weten komen wanneer in het algemeen een cao van toepassing is op een onderneming. Daarnaast wil de opdrachtgever te weten komen of een cao van toepassing is op de onderneming uit de praktijkcasus. De opdrachtgever heeft aangegeven dat soortgelijke casussen vaker voorkomen en dat een onderzoek hulp kan bieden.
Het juridisch probleem kan worden beschreven als volgt. De opdrachtgever wil te weten komen wat het toepassingsgebied is van cao’s gezien de relevante juridische bronnen en hoe deze toegepast dient te worden op de praktijkcasus (intra-concerndetachering). Met juridische bronnen wordt bedoeld de relevante wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie. Allereerst dient een wettelijk
toetsingskader te worden geschetst die beschrijft wanneer werkgevers en werknemers gebonden zijn aan een cao. Daarnaast wordt aan de hand van de relevante jurisprudentie onderzocht wanneer een onderneming en haar werknemers onder de werkingssfeer van een cao vallen. Uit het onderzoek inzake het toepassingsgebied zullen aanbevelingen voortvloeien die een beroepsproduct voor hulp bij beoordeling mogelijk maakt.
1.3. Doelstelling
Het doel van dit onderzoek is om de opdrachtgever handvatten te bieden om, inzake het
toepassingsgebied van cao’s, in cao-gerelateerde casussen vast te kunnen stellen of een cao van toepassing is. In dit onderzoek wordt een algemeen toetsingskader opgesteld die antwoord geeft op de vraag: wanneer is een cao van toepassing op een onderneming en haar werknemers? Dit gebeurt aan de hand van het opstellen van een juridisch kader en door jurisprudentieonderzoek. Met dit algemeen toetsingskader wordt gekeken of een cao van toepassing is op een onderneming en haar werknemers in het geval van intra-concerndetachering (praktijkcasus). Het advies dat volgt uit dit onderzoek zal uiteindelijk worden verwerkt in de aanbevelingen.
1.4. Centrale vraag en deelvragen
In dit rapport staat het toepassingsgebied van cao’s centraal. Specifiek dient aan de hand van een algemeen toetsingskader het probleem uit de praktijkcasus te worden opgelost. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is daarom als volgt:
Wat kan CBBS B.V. worden geadviseerd inzake de beoordeling van het toepassingsgebied van cao's bij intra-concern detachering gezien wetsanalyse, literatuuronderzoek, dossieronderzoek en
jurisprudentieonderzoek?
De centrale vraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
Deelvraag 1: Wat is het toepassingsgebied van cao’s gezien de relevante wet- en regelgeving en
literatuur?
Deelvraag 2: Wanneer valt een onderneming onder de werkingssfeer van een cao gezien
jurisprudentieonderzoek?
Deelvraag 3: Wat is de huidige werkwijze van de opdrachtgever bij de beoordeling van het
1.5. Methoden van onderzoek
Deelvraag 1: ‘Wat is het toepassingsgebied van cao’s gezien de relevante wet- en regelgeving en literatuur?’
Deze deelvraag is algemeen geformuleerd om een algemeen toetsingskader in kaart te brengen. Het toetsingskader is vooral gebaseerd op de vraag: wanneer is in het algemeen een cao van toepassing op een onderneming en haar werknemers? Het doel van deze deelvraag is om eerst de hoofdregels in kaart te brengen en deze toe te passen op de praktijkcasus.
Deze deelvraag is beantwoord door de relevante wet- en regelgeving te raadplegen en de relevante literatuur. In het juridisch kader zijn de wettelijke situaties waaruit binding aan een cao voortvloeit beschreven. Ook zijn overige bronnen beschreven zoals het gewoonterecht en de contractuele bepaling. Voor de gebondenheid zijn de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst en het Burgerlijk Wetboek geraadpleegd. Ook is de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomst geraadpleegd.
Nadat het juridisch kader in kaart is gebracht, is onderzoek gedaan inzake de definitie van intra-concerndetachering. Uit het onderzoek bleek dat geen wettelijke definitie bestond voor de situatie die intra-concerndetachering beschrijft. Wel bestaat een wettelijke definitie voor het ter beschikking stellen van arbeid die is opgenomen in artikel 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Voor een specifieke definitie is gekeken naar welke relevante literatuur hierover bestond. Tijdens dit onderzoek zijn een paar artikelen gevonden over dit specifieke onderwerp, te weten die van de heren Beltzer en Zwemmer. Dit komt mogelijk omdat intra-concerndetachering een vorm van ter beschikking stellen van arbeid is (detachering). Dit betekent dat dezelfde regels van toepassing zijn mits geen uitzondering bestaat in de wet. Echter bestaat wel een uitzondering opgenomen in artikel 3 sub c Waadi. Volgens dit artikel is bij intra-concerndetachering geen sprake van het ter beschikking stellen van arbeid en detachering volgens de Waadi. Deze uitzondering heeft het gevolg gehad dat in de situatie van intra-concerndetachering weinig opmerkelijks is voor de beoordeling van de toepasselijkheid van cao’s. Doorgaans betekent dit dat in de situatie van intra-concerndetachering de ‘reguliere’ regels van het toepassingsgebied van toepassing zijn.
Deelvraag 2: ‘Wanneer valt een onderneming onder de werkingssfeer van een cao gezien jurisprudentieonderzoek?’
Deze deelvraag is geformuleerd om bij te dragen aan een algemeen toetsingskader die ziet op het toepassingsgebied van cao’s. De deelvraag is niet gespecificeerd op de situatie van
intra-concerndetachering omdat de situatie van intra-intra-concerndetachering van de praktijkcasus zelden voorkomt. Hierbij zou het moeten gaan om uitspraken waarbij het de vraag was of een cao van toepassing was op een onderneming en haar werknemers, terwijl binnen een concern worden gedetacheerd. Hierover zijn geen uitspraken gevonden. Derhalve draagt deze deelvraag bij aan het toepassingsgebied van cao’s door inzicht te geven over de werkingssfeer en wanneer deze van toepassing is.
Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van uitspraken van de rechtbank en gerechtshof omdat uitspraken van de Hoge Raad behoren tot de rechtstheorie van dit onderzoek. De uitspraken zijn geselecteerd aan de hand van het onderwerp dat centraal staat, te weten de beoordeling van de toepassing van de werkingssfeer op een onderneming. In het begin van dit onderzoek was het doel om 1. Meer jurisprudentie te kunnen vinden waarbij de beoordeling van de werkingssfeer centraal stond en 2. Was de hoop om het jurisprudentieonderzoek meer toe te kunnen toespitsen op de bouw-cao en schilders-bouw-cao. Deze wijzigingen zijn uiteindelijk niet doorgevoerd door het beperkte aantal uitspraken die bruikbaar waren voor dit onderwerp.
De volgende uitspraken zijn voor deze deelvraag geanalyseerd. 1. Rechtbank Rotterdam 1 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1767 2. Rechtbank Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399 3. Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210
4. Rechtbank Midden-Nederland 26 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3532 5. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312 6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7692 7. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312 De topics die zijn gebruikt zijn de volgende: de aard van de onderneming (feitelijke
werkzaamheden), kern en zwaarte van onderneming (hoofdzakelijkheidscriterium) en cao-norm. Uit vooronderzoek bleek dat deze drie topics de aandachtspunten bij de beoordeling van de
werkingssfeer van cao’s. De topics zijn niet optimaal omdat de in bepaalde gevallen samen dienen te worden beoordeeld. De aard van de onderneming hangt in sommige gevallen bijvoorbeeld af van waar de kern en zwaarte van de onderneming zit. Daarbij is de cao-norm een topic die samen met de aard van onderneming dient te worden gelezen. De cao-norm is immers een manier van interpretatie voor de cao-bepalingen van de werkingssfeer.
Deelvraag 3: ‘Wat is de huidige werkwijze van de opdrachtgever bij de beoordeling van de toepassing van cao’s?’
Voor dit onderzoek zijn twee dossiers geanalyseerd waarbij de opdrachtgever zich heeft moeten buigen over de toepasselijkheid van cao’s. De opdrachtgever heeft in een vroeg stadium aangegeven zich niet vaak bezig te houden met soortgelijke casussen en dat voor dit onderzoek maar twee dossierverslagen beschikbaar zijn. De twee dossierverslagen zijn voor dit onderzoek gebruikt. De huidige werkwijze is in dit onderzoek in kaart gebracht door te analyseren op welke wijze de opdrachtgever informatie verzamelt en verwerkt tot een advies. Uit het onderzoek blijkt dat het eerste dossierverslag uitgebreider was qua informatie dan het tweede. Bij dit onderzoek zijn beide dossiers met elkaar vergeleken en werden de overeenkomsten en verschillen verwerkt in de resultaten.
Dat de opdrachtgever zich niet vaak buigt over dit onderwerp is tevens aanleiding voor dit onderzoek. Echter is hierdoor onderzoek inzake de huidige werkwijze beperkt.
Hoofdstuk 2: Toepassingsgebied
In dit hoofdstuk wordt besproken wat het toepassingsgebied van de normerende werking van cao’s omvat volgens de relevante wet- en regelgeving en literatuur. Om onderworpen te zijn aan de normerende werking van een cao dient een partij, te weten de werkgever of werknemer, zowel gebonden te zijn aan een cao als onder de werkingssfeer van de cao te vallen.3 Partijen kunnen gebonden zijn aan een cao omdat dit bij wet is bepaald of omdat partijen dit bij contract hebben afgesproken. Bij wet is bepaald dat degenen die lid zijn van de vereniging die de cao hebben gesloten en betrokken zijn bij deze cao, gebonden zijn. Artikel 9 lid 1 Wcao. Binding aan cao is in beginsel van toepassing op die werknemers die na de datum van inwerkingtreden van cao in dienst komen en al in dienst waren. Dit volgt uit artikel 7 lid 2 Wcao.
Naast gebondenheid dient een partij ook onder werkingssfeer van een cao te vallen. Dit vloeit voort uit artikel 9 lid 1 Wcao en uit de woorden: ‘en bij de overeenkomst zijn betrokken. Dit betekent dat de binding van de cao geldt voor die partij waarvan de inhoud door de cao wordt genormeerd, dus die onder de werkingssfeer van de cao vallen.45 De gebondenheid en de werkingssfeer maken samen het toepassingsgebied van cao’s. In dit hoofdstuk worden de verschillende situaties uitgelegd waaruit gebondenheid voortvloeit en ook wordt uitgelegd wanneer een partij onder de werkingssfeer van een cao valt.
2.1 Gebondenheid door lidmaatschap beide partijen
Indien partijen lid zijn van een vereniging die de cao zijn aangegaan, zijn zij gebonden aan de bepalingen van die cao (ook is mogelijk dat de individuele werkgever partij is bij een cao). Dit vloeit voort uit artikel 9 lid 1 Wcao.
De twee criteria van dit artikel zijn als volgt:
A. De werkgever is lid van een werkgeversorganisatie die de cao heeft ondertekend of heeft als individuele werkgever de cao ondertekend; en
B. De werknemer is lid van een werknemersorganisatie die de cao heeft ondertekend.
Gebondenheid door lidmaatschap blijft van kracht, ook na het verlies van lidmaatschap. Dit volgt uit artikel 10 lid 1 Wcao. De wetgever heeft met deze wetsbepaling beoogd te voorkomen dat partijen die gebonden zijn zich kunnen onttrekken aan gevolgen van een cao gedurende de looptijd.6
Op de vraag wanneer gebondenheid eindigt in deze situatie geeft de wet het volgende antwoord. De gebondenheid eindigt wanneer de cao (na het verlies van lidmaatschap) wordt gewijzigd of als de termijn verloopt. In geval de cao wordt verlengd, duurt de gebondenheid tot het tijdstip waarop de cao zou hebben geëindigd zonder verlenging. Artikel 10 lid 2 Wcao. Uit de literatuur vloeit voort dat gebondenheid niet eindigt door insolventie van de werkgever.7
3 Jacobs 2017, p. 121 4 Loonstra 2017 p. 219
5 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/556 6 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/557 7 Jacobs 2017, p. 109
Hierna een omstandigheid die zich in de praktijk kan voordoen naar aanleiding van de bepaling van lid 2 uit artikel 10 Wcao. In de praktijk kan voorkomen dat een werkgever die lid is bij een
werkgeversorganisatie, niet zomaar kan uittreden zonder dat rekening gehouden moet worden met een opzeggingstermijn. Het gevolg van een dergelijke termijn kan zijn dat de werkgever die feitelijk geen lid meer is, gebonden wordt aan een nieuwe cao voor de volle periode.8 Dient een dergelijke werkgever, die doorgaans geen lid meer is, een nieuwe cao toe te passen die mogelijk nadeliger is voor zijn werknemer? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. De werkgever is in dit geval niet verplicht nieuwe cao-bepalingen toe te passen voor zover zij nadeliger zijn dan die van de
voorgaande cao.9
8 Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK9349
2.2 Artikel 14-constructie
Artikel 14 Wcao benoemt de situatie dat een werkgever gebonden is aan een cao, door lid te zijn van een werkgeversorganisatie die cao-partij is of als individuele werkgever die cao-partij is, en de werknemer niet gebonden is. In deze situatie dient een dergelijke werkgever de cao-bepalingen toe te passen op arbeidsovereenkomsten met werknemers die niet gebonden zijn aan de cao. Dit betekent dat wanneer de werkgever gebonden is aan een cao, de werknemer de toepassing van de cao-bepalingen op zijn arbeidsovereenkomst geniet.
Artikel 14 Wcao kan echter wel op zodanige manier worden geïnterpreteerd dat alleen de cao-bepalingen dienen te worden toegepast op arbeidsovereenkomsten met wie de werkgever een nieuwe overeenkomst sluit. Dit valt te halen uit de woorden ‘welke hij aangaat’. Dit suggereert dat de werkgever alleen de verplichting heeft om de cao-bepalingen toe te passen op
arbeidsovereenkomsten met werknemers die in de looptijd van de cao in dienst komen. Echter vloeit uit de rechtspraak voort dat deze bepalingen ook dienen te worden toegepast op werknemers die al in dienst zijn bij de werkgever.10
2.3 Algemeenverbindendverklaring
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SVW) heeft de bevoegdheid om bepalingen van een cao van toepassing te verklaren op ondernemingen en haar werknemers die niet gebonden zijn aan een cao. Hiermee worden bepalingen uit een cao algemeen verbindend verklaard. Dit is krachtens de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van 1937 (Wet AVV). Het gevolg van de
algemeenverbindendverklaring is dat iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak de cao dienen toe te passen of de partijen georganiseerd zijn of niet. Ongeorganiseerde werknemers hebben in deze situatie het vorderingsrecht tot schadevergoeding bij het in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen. Artikel 3 lid 2 Wet AVV jo. Artikel 3 lid 4 Wet AVV.
Het doel van het algemeen verbindend verklaren van cao’s is om – kortgezegd – een evenwichtige arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer te ondersteunen. Zo wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de niet gebonden werknemers kunnen concurreren met minder gunstigere arbeidsvoorwaarden.11
Daarbij volgt dat de rangorde van een algemeen verklaarde cao boven die van een ‘gewone’ cao komt. In de situatie dat een cao al van toepassing is in een bedrijfstak dan gaat de algemeen verbindend verklaarde cao voor. De uitzondering hierop is dat indien de bepalingen uit de gewone cao gunstiger zijn dan die algemeen verbindend is verklaard, de gunstigere bepalingen blijven gelden.12
2.3.1 Nawerking
In de situatie dat een onderneming en haar werknemers enkel gebonden zijn aan een cao krachtens artikel 3 Wet AVV, dan hebben de cao-bepalingen geen nawerking. Concreet gaat het om het volgende. Indien de onderneming en haar werknemers gebonden zijn krachtens artikel 12 en 13 of artikel 14 Wcao, dan heeft de cao gewoon nawerking. Als de onderneming en werknemers enkel aan de cao-bepalingen zijn gebonden krachtens artikel 3 Wet AVV, dan hebben de cao-bepalingen geen kracht meer zodra de cao afloopt.13
10 Rb. Rotterdam 23 november 1982, ECLI:NL:RBROT:1982:AG9789 11 Jacobs, 2017 p. 165
12 Jacobs 2017, p. 114 13 Loonstra 2017, p. 294
2.4 Overgang onderneming
Krachtens EU-richtlijn 2001/23/EG van 21 maart 2001 dient bij overgang van de onderneming de verkrijgende werkgever de cao te blijven toepassen waaraan de vervreemder gebonden was. Hij dient de cao te blijven toepassen ten opzichte van alle werknemers in het overgenomen bedrijf die onder de werkingssfeer vallen. In de situatie dat de vervreemder niet verbonden was aan een cao bij overname, dan dient te verkrijgende werkgever, wanneer hij zelf een cao toepast, deze toe te passen op alle werknemers binnen de verkregen onderneming voor zover de onder de werkingssfeer vallen. Artikel 14a Wcao jo. Artikel 2a Wet AVV.
2.5 Contractueel beding
In de inleiding van dit hoofdstuk werd gesproken over de manieren waarop de binding van de cao kan voortvloeien. Tot nu toe zijn de situaties benoemd die voortvloeien uit de wet. Ook is mogelijk dat partijen aan een cao zijn gebonden omdat dit tussen partijen, bij arbeidsovereenkomst, is
afgesproken. In de situatie dat partijen niet gebonden zijn aan een cao krachtens de wet, kunnen partijen de bedrijfstak-cao toepassen middels een zogeheten incorporatiebeding. Met deze term wordt in het arbeidsrecht bedoeld het beding waarmee een algemene arbeidsvoorwaardenregeling in zijn geheel in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen.14 In een dergelijk beding komen partijen overeen dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is. Ook is het voor de praktijk handig voor een gebonden werkgever om een incorporatiebeding op te nemen. Hiermee zijn partijen zeker gesteld dat de bedrijfstak-cao, die mogelijk krachtens wettelijke bepaling al van toepassing is, van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.15
2.6 Gebruik of gewoonte
Gebondenheid aan cao-bepalingen kan ook ontstaan wanneer het gebruikelijk is om deze toe te passen. Deze binding vloeit dan voort uit artikel 6:248 BW. Volgens dit artikel heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die uit de gewoonte of uit redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Een voorbeeld van deze binding is te vinden in de rechtspraak, te weten een uitspraak van de Rechtbank ‘s-Gravenhage.16 In de betreffende uitspraak is aan een werknemer een aantal jaar het aantal vakantiedagen conform de cao toegekend. De rechtbank kwam in deze zaak tot de conclusie dat indien aan een werknemer, op wie een cao niet rechtstreek van toepassing is, gedurende een aantal jaar een arbeidsvoorwaarde conform cao is toegepast, een ’bestendig gebruikelijk beding’ is ontstaan. Dit betekent echter niet dat de volledige cao met al zijn bepalingen dient te worden toegepast.
De binding aan een dergelijke cao-bepaling ontstaat dus enkel als partijen, middels
incorporatiebeding, overeenkomen dat de bepaling werking heeft op de arbeidsovereenkomst. Ook dient een tijdsperiode voorbij te zijn gegaan voordat gesproken kan worden van een gewoonte, al is niet duidelijk hoelang deze periode precies dient te zijn. In deze zaak gaat het om een langere periode van langer dan tien jaar, waarbij de rechtbank meeneemt in de beoordeling dat een ‘reeks van jaren’ voorbij is gegaan.
14 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/561 15 Jacobs 2017, p. 118
2.7 Intra-concerndetachering 2.7.1 Definitie
In dit onderdeel leg ik het begrip intra-concerndetachering uit en hoe dit begrip zich verhoudt ten opzichte van de binding cao's. Allereerst is intra-concerndetachering geen wettelijk gedefinieerd begrip. Daarnaast komt deze specifieke situatie beperkt voor in de relevante jurisprudentie en literatuur. De definitie die in dit onderzoek wordt gebruikt vloeit voort uit de volgende literatuur. De definitie die uit de literatuur voortvloeit is mede die van de heer prof. dr. R.M. Beltzer. Hij definieert het begrip in een artikel als de situatie waarbij een werknemer binnen een concern (intra-concern), voor een bepaalde tijdsperiode werkzaamheden verricht voor een onderneming en onder een werkgever, die geen partij was bij de arbeidsovereenkomst.17 Verder specifieert hij dat in deze situatie de
werknemer zijn arbeidsovereenkomst sluit met een bijvoorbeeld een zogeheten personeels-BV, maar zijn feitelijke werkzaamheden verricht bij een of meer dochtermaatschappijen. In een artikel van mr. dr. J.P.H. Zwemmer wordt deze definitie min of meer bevestigd. Hij beschrijft intra-concern
detachering als de situatie waarbij de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een
onderneming, en feitelijk werkzaam is bij een andere onderneming binnen hetzelfde concern.18 De contractuele werkgever is bij intra-concern detachering een andere entiteit dan die onderneming waarbij de gedetacheerde werknemer arbeid verricht. Het begrip duidt op de situatie dat een arbeidskracht binnen een groep van ondernemingen zijn werkzaamheden voor een andere onderneming uitvoert.
2.7.2 Werkgeverschap
In beide artikelen ingaande intra-concern detachering wordt de vraag gesteld welke entiteit, te weten de personeels-BV of de dochteronderneming, werkgever is. Het antwoord op deze vraag is voor dit onderzoek van belang om te weten te komen welke onderneming verantwoordelijk is voor de eventuele naleving van cao-bepalingen waaraan partijen zijn gebonden. De gedetacheerde werknemer in deze sluit een arbeidsovereenkomst met de personeels-BV maar voert zijn feitelijke werkzaamheden uit in de dochteronderneming (anders genoemd de werkmaatschappij). In het algemeen zal het de bedoeling zijn van partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, dat de BV zijn rol als werkgever zal blijven vervullen. Echter zal in veel gevallen de personeels-BV als werkgever uit beeld verdwijnen na het tekenen van de arbeidsovereenkomst. Het is namelijk bij intra-concern detachering de bedoeling dat de werknemer zijn werkzaamheden zal verrichten bij een of meer van de dochteronderneming of werkmaatschappijen.19 Op het moment dat de
dochteronderneming dagelijks inrichting geeft inzake de werkzaamheden van de werknemer, dan is mogelijk sprake van een gezagsverhouding, en dus sprake van een arbeidsovereenkomst. Met welke onderneming heeft de detacherende werknemer dan een arbeidsovereenkomst?
Om antwoord te geven op deze vraag dient te worden gekeken naar artikel 7:660 BW. In dit artikel wordt het directierecht omschreven. Kortgezegd betekent dit artikel dat de werknemer volgens de voorschriften van de werkgever zijn werkzaamheden te verrichten. Uit de literatuur blijkt dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het “fundamentele directierecht” en het “dagelijkse directierecht”. Onder het fundamentele directierecht valt de bevoegdheid om de werknemer niet meer in te lenen bij de dochteronderneming. Ook valt hieronder de bevoegdheid om de
arbeidsovereenkomst te beëindigen. Desondanks dat de dochteronderneming bij intra-concern detachering de bevoegdheid om aanwijzingen te geven inzake de werkzaamheden, maakt dit niet de belangrijkste wederpartij. Het is de personeels-BV die hierdoor het werkgeversgezag toebehoort.20
17 Beltzer, TvAO 2015, p.125
18 Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78, p.372 19 Beltzer, TvAO 2015, p. 128
2.7.3 Detachering
Detachering kan worden beschreven als de situatie waarbij een werknemer tegen vergoeding ter beschikking wordt gesteld aan een ander voor het onder dienst toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Artikel 1 Waadi. Op grond van de Waadi dient een gedetacheerde werknemer onder bepaalde voorwaarden, bijvoorbeeld op grond van uitzendovereenkomst of overeenkomst van opdracht, te worden beloond voor minstens dezelfde arbeidsvoorwaarden als andere werknemers waarmee hij werkt. De werknemer dient in dat geval te worden beloond zoals werknemers in soortgelijke functies worden beloond. Artikel 8 Waadi jo. Artikel 8a Waadi. Dit is de zogeheten inlenersbeloning. Dit betekent ook dat op deze werknemer de cao van het ontvangend bedrijf werking heeft indien van toepassing.
Met de komst van de WAB is een wettelijke definitie voor de payrollovereenkomst in het leven
geroepen. Artikel 7:692 BW: “De uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de inlener (i) niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (ii) en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander dan de inlener ter beschikking te stellen (iii)”. In dit artikel zitten een aantal criteria, te weten de volgende:
(i) Er is sprake van een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de inlener;
Dit betekent dat in de situatie van detachering dat er een overeenkomst dient te zijn overeengekomen zoals een overeenkomst van opdracht.
(ii) De werkgever vervult geen allocatiefunctie voor de werving en selectie van arbeid; en
Dit betekent dat de werkgever zich niet bezighoudt met het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Dit betekent dat het ontvangend bedrijf, waarvoor de werknemer werkzaamheden verricht, zelf personeel werft die vervolgens in dienst komen bij de werkgever.
(iii) De werknemer wordt exclusief ter beschikking gesteld aan de ontvangende onderneming. De werknemer dient exclusief aan de ontvangende onderneming, te weten de onderneming verbonden aan de overeenkomst van opdracht, ter beschikking te worden gesteld.
Indien aan deze criteria is voldaan dan is sprake van een payrollovereenkomst. Het gevolg van de payrollovereenkomst is dat de werknemer recht heeft op minstens dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in het ontvangend bedrijf. Artikel 8a lid 1 Waadi. Hierdoor dienen de arbeidsvoorwaarden, die mogelijk middels cao-bepaling binnen een bedrijf worden gehandhaafd, ook te worden toegepast op de arbeidsovereenkomst van de gedetacheerde werknemer.
Anders dan bij payroll, zoals bij uitzending, dient bij detachering ook de inlenersbeloning te worden toegepast. Dit betekent dat de gedetacheerde werknemer dezelfde gelijke behandeling dienen te ontvangen maar ditmaal op grond van artikel 8 Waadi. Het onderscheid dat dient te worden gemaakt tussen de payrollovereenkomst en de uitzendovereenkomst is dat bij de payrollovereenkomst de werkgever geen allocatiefunctie vervult (het samenbrengen van vraag en aanbod op de
arbeidsmarkt). Bij de uitzendovereenkomst vervult de werkgever deze rol wel. Bij de
uitzendovereenkomst is vaak sprake van een uitzendbureau die zelf personeel werft om uit te zenden aan ondernemingen. In een dergelijk geval is mogelijk de inlenersbeloning verplicht.
Bij intra-concerndetachering zit het anders. Bij intra-concerndetachering is sprake van een driehoeksverhouding waarbij de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met bijvoorbeeld een personeels-BV en feitelijke werkzaamheden verricht in andere groepsmaatschappij.
Intra-concerndetachering is volgens de Waadi geen terbeschikkingstelling van werknemers. Deze situatie is uitgezonderd op grond van artikel 3 sub c Waadi. Dit betekent dat indien een werknemer ter beschikking wordt gesteld voor arbeid in een andere onderneming binnen een concern, dan is geen sprake van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Dit betekent dat de inlenersbeloning die volgt uit artikel 8 Waadi of Artikel 8a Waadi, niet van toepassing is op intra-concerngedetacheerde
werknemers.
Het gevolg van deze uitzondering is dat de term intra-concerndetachering niet geheel betrekking heeft op een situatie van detachering in de zin van deze wet. De toepasselijke term is mogelijk het uitlenen van arbeidskrachten, waarbij de werkgever gebruik maakt van zijn directierecht om werknemers voor andere ondernemingen (binnen een concern) werk uit te laten voeren. Voor de toepasselijkheid van cao’s in deze situatie betekent dit dat de ‘reguliere’ regels die uit de wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie van toepassing zijn. Er is in deze situatie namelijk geen sprake van een
inlenersbeloning.
Voor de vraag of een cao van toepassing is op de intra-concerngedetacheerde werknemers dient er te worden gekeken van uit de invalshoek van de onderneming waarbij de werknemer in dienst is. Indien er sprake is van binding aan een cao, en valt de onderneming onder de werkingssfeer, dan is mogelijk een cao van toepassing op de intra-concerngedetacheerde werknemer.
2.8 Conclusie
Het toepassingsgebied van cao’s omvat de gebondenheid aan een cao en het vallen onder de werkingssfeer van een cao. Gebondenheid aan een cao vloeit voort uit de wet of komt bij afspraak in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. In de volgende situaties zijn partijen gebonden aan de werking van een cao krachtens de wet:
Indien beide partijen lid zijn van de werknemersorganisatie of werkgeversorganisatie die betrokken was bij het sluiten van de cao;
Indien sprake is van een artikel 14-constructie waarbij enkel de werkgever gebonden is aan een cao. In een dergelijk geval dient de werkgever de arbeidsvoorwaarden uit de cao toe te passen op ongebonden werknemers;
Indien een cao algemeen verbindend is verklaard. In een dergelijk geval dienen werkgevers de cao toe te passen indien zij vallen onder de bedrijfstak waar de
algemeenverbindendverklaring toepassing op heeft. Indien partijen enkel gebonden zijn krachten de algemeenverbindendverklaring dan is geen nawerking van toepassing; en Indien er sprake is van overgang van de onderneming. De verkrijgende werkgever dient in dit
geval de cao toe te passen op alle werknemers die meegingen tijdens de overgang.
Tevens kan van binding aan een cao sprake zijn indien dit door partijen is afgesproken. Dit gebeurt in de praktijk middels een incorporatiebeding, die in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen.
Daarnaast kan gebondenheid aan een cao-bepaling voortvloeien door gewoonte. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een werknemer voor een aantal jaar conform een cao-bepaling wordt beloond. Tot slot is gekeken op welke manier, in de situatie van intra-concern detachering, sprake is van de naleving van arbeidsvoorwaarden bij cao. Op grond van de Waadi is de situatie van de intra-concerngedetacheerde uitgezonderd van de regeling voor de inlenersbeloning.
Hoofdstuk 3: Werkingssfeer
3.1 Inleiding
Om onderworpen te zijn aan de rechten en verplichtingen van een cao dient sprake te zijn van gebondenheid en dient de werkingssfeer van toepassing te zijn. Het onderwerp van dit hoofdstuk gaat over wanneer een onderneming en haar werknemers onder de werkingssfeer van een cao vallen gezien de rechtspraak. Voor dit onderwerp zijn zeven uitspraken geanalyseerd. De uitspraken die voor dit onderzoek zijn geselecteerd, zijn uitspraken van de rechtbank of gerechtshof (niet zijnde uitspraken die behoren tot rechtstheorie) waarbij beoordeeld diende te worden of een cao van toepassing was op een onderneming en haar werknemers. Voor de selectie van de uitspraken lag de voorkeur voor het kiezen van recente uitspraken, te weten uitspraken uiterlijk van 5 jaar geleden. Er zijn twee uitspraken gevonden die ouder zijn dan dat.
Eerst zal worden beschreven aan de hand van welke topics is gekeken naar de geanalyseerde uitspraken. Tijdens het vooronderzoek is gekeken naar welke aandachtspunten centraal staan in de jurisprudentie. Deze aandachtspunten zijn de topics voor dit jurisprudentieonderzoek. Voor de formulering van de topics is onderzoek gedaan naar uitspraken van de Hoge Raad, literatuur en de geanalyseerde uitspraken.
3.2 Werkingssfeerbepalingen (aard van de onderneming)
Om te bepalen of een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt, dient de inhoud van een cao te worden geraadpleegd. In iedere cao staat opgenomen op welke ondernemingen, gezien de aard van de onderneming, de cao van toepassing is. Dit staat in de werkingssfeerbepalingen, meestal in de eerste artikelen van een cao.21 In deze werkingssfeerbepalingen staat opgenomen op welke soort ondernemingen de cao van toepassing is. Hierbij is de aard van een onderneming bepalend.
Het is niet altijd zeker wanneer een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt conform de werkingssfeerbepalingen. Het is mogelijk dat er overlapping bestaat of dat de
werkingssfeerbepalingen te algemeen zijn beschreven. Daarnaast vloeit uit de jurisprudentie voort dat partijen, te weten werkgevers en werknemers, het niet altijd eens zijn over de toepassing van een cao. Wanneer de aard van de onderneming niet duidelijk is dient, aan de hand van de uit de rechtspraak vloeiende criteria, te worden geïnterpreteerd of de werkingssfeerbepalingen van toepassing zijn.22
Hoe beoordeelt de rechter wat de aard van een onderneming is en of de werkingssfeerbepalingen van toepassing zijn? Allereerst toetst de rechter de werkingssfeerbepalingen aan de feitelijke werkzaamheden die binnen een onderneming worden verricht. Indien de feitelijke werkzaamheden voldoen aan de beschrijving van de cao-tekst, dan valt de onderneming qua aard onder de werking van die cao. In een cao staat bijvoorbeeld dat de werkingssfeerbepalingen van toepassing zijn op ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op de productie (of dienstverlening) van specifieke bedrijfsactiviteiten. Indien een bedrijf voornamelijk gericht is op de productie of dienstverlening van bouwwerkzaamheden dan is de aard dat van een bouwbedrijf.
21 Loonstra 2017, p. 219 22 Jacobs 2017, p. 121
Voor de beoordeling van de aard van de onderneming dient te worden gekeken naar de werkzaamheden van alle werknemers tezamen. Er dient dus niet gekeken te worden naar de
individuele werkzaamheden van een werknemer. 23 Dit betekent dat op het moment een medewerker als schoonmaker in dienst is bij een horecabedrijf, dat tenzij de cao uitdrukkelijk iets anders bepaalt, dat de horeca-cao van toepassing is. Dit komt omdat de aard van een horecabedrijf, qua
werkzaamheden die worden uitgevoerd, in grote lijnen aan de omschrijving zal voldoen van de werkingssfeerbepalingen van de horeca-cao. Dit betekent ook dat als een schoonmaker in dienst is bij een schoonmaakbedrijf, waarbij de individuele schoonmaker gedeeltelijk bouwwerkzaamheden uitvoert, dat hij onder de werkingssfeer van de schoonmaak-cao valt.24
Dit zou anders zijn als het gehele schoonmaakbedrijf naast schoonmaakwerkzaamheden, zich ook zou bezighouden met het uitoefen van bouwwerkzaamheden in een aangesloten bouwbedrijf. In dat geval valt de onderneming naar aard onder de werkingssfeer van de schoonmaak-cao alsmede onder die van de bouw-cao.25 Om te weten te komen welke cao in een dergelijk geval van toepassing is op de onderneming en haar werknemers, dient gekeken te worden naar de jurisprudentie. In de volgende paragraaf behandel ik een criterium die voortvloeit uit de jurisprudentie die bij bovenstaand probleem helpt.
3.3 Hoofdzakelijkheidscriterium (kern en zwaartepunt)
Wanneer bij een bedrijf het merendeel van de werknemers zich bezighoudt met het uitvoeren van bouwactiviteiten, dan is in veel gevallen duidelijk dat de cao bouw en infra dient te worden toegepast. In geval van twijfel, bijvoorbeeld als werknemers verschillende werkzaamheden uitvoeren, waarop verschillende cao’s op betrekking hebben, dan dient als volgt te worden gekeken. De rechter dient de werkingssfeerbepalingen te toetsen volgens het hoofdzakelijkheidscriterium. Dit
hoofdzakelijkheidscriterium betekent dat wordt beoordeeld waar de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten liggen.26 Aan de hand van deze beoordeling komt men te weten aan welke omschrijving van welke werkingssfeerbepaling getoetst dient te worden.
Doorslaggevend bij het hoofdzakelijkheidscriterium is in beginsel de beoordeling of in een
onderneming meer dan 50% van de werknemers uitvoering geeft en/of bijdraagt aan een bepaalde bedrijfsactiviteit. Uitgangspunt is dat aan het hoofdzakelijkheidcriterium wordt voldaan indien meer dan 50% van de werknemers in een onderneming feitelijk werken aan de in de werkingssfeerbepaling genoemde bedrijfsactiviteit. Echter is dit maar een uitgangspunt. De situatie is ook denkbaar dat niet alle werknemers, of niet meer dan 50%, in een onderneming uitsluitend uitvoering geven aan een bepaalde bedrijfsuitoefening. Er bestaan ook ondersteunende functies. In een dergelijk geval dient ook rekening te worden gehouden met werknemers die aan de bedrijfsuitoefening bijdragen.27 Het hoofdzakelijkheidscriterium wordt in een zaak gemeten in absolute aantallen (werknemers) en mogelijk in overeengekomen arbeidsuren.28
Aan de hand van dit criterium kan worden vastgesteld waar de kern en het zwaartepunt bij bepaalde bedrijfsactiviteiten liggen. Vervolgens kan aan de hand van de werkingssfeerbepalingen van
bestaande cao’s worden gekeken of deze activiteiten aan de omschrijving werkingssfeerbepalingen voldoen. 23 HR 6 januari 1995, ECLI:NL:HR:ZC1601 24 HR 27 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1858 25 HR 27 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1858 26 Jacobs 2017, p. 124 27 HR 31 januari, ECLI:NL:HR:2014:215
3.4 Cao-norm (context)
Tot slot dienen cao-bepalingen te worden beoordeeld aan de hand van de zogeheten cao-norm. Dit betekent dat voor de uitleg van de bepalingen van een cao, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis is.29 Het gevolg is dat voor de interpretatie van een bepalingen, de bepalingen niet volgens de bedoelingen van partijen dienen te worden beoordeeld. De tekst van de cao in de context van de gehele overeenkomst is van belang.
3.5 Jurisprudentie-analyse
Voor het jurisprudentieonderzoek zijn topics geformuleerd. De topics gaan over de beoordeling door de rechtsprekende instantie over wanneer een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt. De volgende topics worden hier behandeld: de aard van de onderneming, het kern en
zwaartepunt van een onderneming en de cao-norm. Uit vooronderzoek is gebleken dat deze topics de aandachtspunten zijn voor de rechtsprekende instantie bij de beoordeling van de toepassing van een cao. De topics dienen in sommige gevallen in samenhangend verband te worden beoordeeld. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij beoordeeld dient te worden wat de aard van de onderneming nu er verschillende werkzaamheden binnen de onderneming worden verricht. Hierbij dient te worden gekeken waar de kern en zwaartepunt van de onderneming ligt.
Voor dit onderzoek zijn de volgende uitspraken geanalyseerd: 1. Rechtbank Rotterdam 1 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1767 2. Rechtbank Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399 3. Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210 4. Rechtbank Midden-Nederland 26 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3532 5. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312 6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7692 7. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312
3.5.1 Aard van de onderneming
Uit het onderzoek blijkt dat in alle uitspraken gekeken werd naar de feitelijke werkzaamheden die binnen de onderneming in kwestie werd uitgevoerd. Ook heeft dit topic samenhang met het topic van de cao-norm. De wijze waarop de aard van de onderneming kwestie werd beoordeeld hing in alle uitspraken af van de interpretatie van de cao-tekst inzake de werkingssfeer.
Allereerst is gekeken naar de uitspraak van Rechtbank Rotterdam geanalyseerd.30 In deze uitspraak werd beoordeeld of mogelijk de onderneming in kwestie viel onder de werkingssfeer van de cao Metalelektro. In de onderneming houdt het merendeel van de werknemers zich bezig met het
afbouwen van metalen jachten. Echter wordt primair met hout gewerkt. Dat laatste is belangrijk omdat desondanks er sprake is van een metaal eindproduct door de werkzaamheden, te weten afbouwen van metalen jachten, hebben de feitelijke werkzaamheden niet veel te maken met metaalbewerking of verwerking. Als hier wel sprake van zou zijn dan zou de cao Metalelektro van toepassing zijn. Nu de onderneming primair zich bezighoudt met het verwerken van hout, valt de onderneming niet onder de werkingssfeer van de cao.
Wat opvalt is dat in de uitspraak van Rechtbank Rotterdam30 naar voren kwam dat niet moet worden gekeken naar het eindproduct maar dat dient te worden gekeken naar de werkzaamheden die leiden tot het eindproduct. Als de werkzaamheden binnen een onderneming voornamelijk zien op het bewerken van hout, en het eindproduct deels gemaakt is van metaal, dan betekent dit niet dat ook mogelijk de cao van metaal- en elektro van toepassing is. Deze uitspraak is een voorbeeld van het onderscheid maken tussen de feitelijke werkzaamheden binnen een bedrijf, welke getoetst dienen te worden, en de totstandbrenging van een eindproduct.
In de uitspraak van Rechtbank Amsterdam31 was de vraag of de onderneming in kwestie viel onder de werkingssfeer van de cao Bouw & Infra. De rechtbank heeft in deze zaak geconstateerd dat de feitelijke werkzaamheden, welke gaan over onderhoud, reparatie, controle en verkoop van brandblusapparatuur en het aanbrengen van brandwerende voorzieningen op muren, niet worden omschreven in de cao in kwestie. De rechtbank heeft wel geconstateerd dat er bepaalde
werkzaamheden zijn die betrekking hebben op het aanbrengen van brandwerende scheidingen en voorzieningen op muren. Maar hiermee wordt slechts gedeeltelijk voldaan aan de
werkingssfeerbepalingen van de cao en valt de onderneming niet onder de werkingssfeer. Bij deze uitspraak valt op dat onderneming in hun bedrijfsactiviteiten volledig dienen te voldoen aan de cao-bepalingen.
Uit de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam32 en Rechtbank Midden-Nederland33 kwam naar voren dat niet dient te worden gekeken naar de functies van werknemers en of deze overeenkwamen met functieomschrijvingen binnen een cao. Het oordeel was dat dezelfde functies bij verschillende bedrijven verschillende functies kunnen hebben. Hierdoor kwam de rechtsprekende instantie tot het oordeel dat de omschrijvingen van de werkingssfeerbepalingen bepalend zijn voor de aard van een onderneming en de toepasselijkheid van cao’s.
30 Rb. Rotterdam 1 maart 2018, ECLI:RBROT:2018:1767
31 Rb. Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399 32 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210 33 Rb. Midden-Nederland 26 juli, ECLI:NL:RBMNE:2019:3532
In de zaak van Gerechtshof ‘s-Gravenhage.34 was de vraag of de cao Openbare Bibliotheken diende te worden toegepast op een bedrijf dat zich voornamelijk bezighoudt met het uitlenen van cd’s en lp’s. Het hof keek eerst naar de werkingssfeerbepalingen van deze cao en kwam tot de conclusie dat deze ontoereikend was. In de cao stond namelijk geen duidelijke omschrijving van de werkzaamheden die normaal in een cao is opgenomen. Ook is de Wet op het specifiek cultuurbeleid geraadpleegd, welke ook geen omschrijving inzake de werkzaamheden gaf. Het hof kwam uiteindelijk met het oordeel dat de kerntaak van een openbare bibliotheek is om informatie toegankelijk te maken. Wanneer een instelling zich hier niet mee bezig houdt dan kan niet worden gesproken van een openbare bibliotheek. Nu de onderneming enkel cd’s en lp’s uitleende, werd geoordeeld dat de cao niet van toepassing was. Het interessante aan deze zaak is blijkt dat in sommige gevallen de
werkingssfeerbepalingen ontoereikend zijn voor de beoordeling van de aard van een onderneming. Soms dient de rechter te beoordelen wat de aard van een onderneming is.
3.5.2 Kern en zwaartepunt
De topic van het hoofdzakelijkheidscriterium (kern en zwaartepunt) is een topic die niet primair door de rechtsprekende instantie werd behandeld. Dit komt omdat eerst dient te worden gekeken naar de werkingssfeerbepalingen en de feitelijke werkzaamheden die binnen een onderneming worden uitgevoerd. Indien niet wordt voldaan aan de werkingssfeerbepalingen is het, kortgezegd, niet nodig omdat verder te kijken naar het hoofdzakelijkheidscriterium. Dit topic is hiermee een tweede stap bij de beoordeling van de werkingssfeer indien onduidelijkheid bestaat over de toepassing van een cao. In een dergelijk geval is het wenselijk dat de kern en zwaartepunt in kaart wordt gebracht.
Er zijn echter wel een aantal zaken waarbij de rechtsprekende macht zich heeft uitgelaten over dit topic. Allereerst werd het hoofdzakelijkheidscriterium getoetst in de uitspraak van Rechtbank Amsterdam35. In deze zaak werd vooropgesteld dat de juiste maatstaaf voor het vaststellen van de kern en zwaartepunt bij een onderneming het volgende is. Het herleiden van de kern van de
activiteiten van de onderneming gezien de werknemers’ bestede uren aan activiteiten die vallen onder de werkingssfeer van een cao. Hieruit volgt dat de kern en zwaartepunt van een onderneming vloeit uit de uren die werknemers aan bepaalde bedrijfsactiviteiten hebben besteed. Dit betekent dat voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium het aantal bestede uren aan een bedrijfsactiviteit mogelijk boven het aantal werknemers staat.
34 Hof ’s-Gravenhage 18 februari, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312
De uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden36 gaf verder inzicht in het hoofdzakelijkheidscriterium. In deze zaak probeert de rechter inzicht te krijgen of voldaan werd aan dit criterium. Hierbij stonden de volgende punten centraal:
Primair wil de rechter te weten komen hoeveel werknemers in een bepaalde periode zich hebben beziggehouden met de bedrijfswerkzaamheden die vallen onder de werkingssfeer; De rechter wil te weten komen hoeveel werknemers in een bepaalde periode zich hebben
beziggehouden met diverse werkzaamheden anders dan de bovenstaande bedrijfswerkzaamheden;
De rechter wil de loonsom te weten komen op grond van bovenstaande;
Tot slot wil de rechter te weten komen in hoeverre sprake is van ondersteunende werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan de bedrijfswerkzaamheden. Hieruit blijkt dat meerdere aspecten een rol spelen bij de beoordeling van het
hoofdzakelijkheidscriterium. Er worden in sommige uitspraken gekeken naar het aantal werknemers en aantal gewerkte uren bij een bedrijfsactiviteit. Bij andere uitspraken wordt ook gekeken naar de loonsom van de betrokken werknemers.
3.5.3 Cao-norm
Bij de cao-norm zijn de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen, gelezen in het licht van de hele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. De objectieve maatstaven die volgen uit de bepalingen zijn bepalend. In alle uitspraken werd dergelijke interpretatie gegeven over de
werkingssfeerbepalingen en de toepasselijkheid van deze in een zaak. Echter kwam deze
interpretatie op verschillende manieren voor. In de uitspraken van Rechtbank Rotterdam37, Rechtbank Amsterdam38, Rechtbank Middel-Nederland39 en Hof ’s-Gravenhage40 werd gekeken naar
werkingssfeerbepalingen in letterlijke zin en werd gekeken of deze van toepassing waren. In deze uitspraken werd voldaan aan de cao-norm doordat de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen doorslaggevend waren.
Een goed voorbeeld van de toepassing van de cao-norm is de zaak van Rechtbank
Midden-Nederland.41 In deze uitspraak was de vraag of een onderneming onder de cao Afbouw BTER viel. De feitelijke werkzaamheden van de onderneming zien voornamelijk op het verkopen en monteren van vouwwanden. De rechtbank toetste de cao en kwam tot de conclusie dat in de cao, gezien de begripsbepalingen in de werkingssfeerbepalingen, geen bepaling omrent vouwwanden was opgenomen. Dit betekende dat de cao niet van toepassing kon worden verklaard. Echter kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat de cao Metaal en Techniek van toepassing was. Dit komt omdat in deze cao wel stond bepaald dat werkzaamheden omrent vouwwanden onder de werkingssfeer vallen. Derhalve is geoordeeld dat de cao Metaal en Techniek van toepassing was op de onderneming. Een ander voorbeeld waarbij de cao-norm werd toegepast is de zaak van Rechtbank Amsterdam.42 De onderneming in deze zaak is een bedrijf dat zich bezighoudt met het bezorgen van maaltijden die worden bereid door externe bedrijven. De vraag was of de cao Beroepsgoederenvervoer van
toepassing was op deze onderneming. De tekst uit de cao waarmee werd getoetst luidt als volgt: ”die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of andere voor het openbare verkeer openstaande wegen”. De rechtbank is van mening dat aan deze omschrijving van de werkingssfeerbepaling wordt voldaan. Dit komt omdat de onderneming in kwestie maaltijden bezorgt over de openbare weg. Ook werd in deze zaak aangevoerd dat mogelijk gekeken dient te worden naar de functieomschrijving in de cao. Echter oordeelde de rechtbank dat voor de 36 Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7692
37 Rb. Rotterdam 1 maart 2018, ECLI:RBROT:2018:1767
38 Rb. Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399 39 Rb. Midden-Nederland 12 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8879 40 Hof ’s-Gravenhage 18 februari, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4312
41 Rb. Midden-Nederland 12 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8879
toetsing van de werkingssfeer, dient te worden gekeken naar de werkingssfeerbepalingen. De functieomschrijving binnen een cao ligt hier niet aan ten grondslag. Ook deze zaak laat zien dat de werkingssfeerbepalingen dienen te worden toegepast op de feitelijke werkzaamheden bij een onderneming.
Dit is anders dan in de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam43 en Rechtbank Midden-Nederland44. In deze uitspraken werd gesteld dat mogelijk de cao in kwestie van toepassing was omdat de
functieomschrijving in de cao-tekst overeenkwam met de functies van de werknemers. Hierbij bestaat het tegenargument dat de rechtsprekende instantie mee had moeten nemen dat de
functieomschrijving in de tekst van de cao, mogelijk verwarring kan meebrengen over de
toepasselijkheid van de cao. Werknemers en werkgevers kunnen in het licht van de tekst van de cao aannemen dat de functieomschrijving betekenis heeft voor de werkingssfeer.
43 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210 44 Rb. Midden-Nederland 26 juli, ECLI:NL:RBMNE:2019:3532
Hoofdstuk 4: Huidige werkwijze
4.1 Inleiding
Om de huidige werkwijze van de opdrachtgever in kaart te brengen, is onderzoek gedaan naar dossiers van de werkgever. In dit bronnenonderzoek zijn twee dossiers geanalyseerd die betrekking hebben op de beoordeling van het toepassingsgebied van cao’s. De dossierverslagen zijn
opgenomen als bijlagen (bijlagen 3 en 4) bij dit onderzoeksrapport. De opdrachtgever heeft op basis van uitgevoerd onderzoek, verslagen geschreven die de werkwijze beschrijven. Voor de analyse van de huidige werkwijze is gekeken op welke manier de opdrachtgever informatie verzamelt, verwerkt en hoe de juridische vraag is beantwoord.
4.2 Informatie verzamelen en analyse
Wat opvalt is dat er een verschil is tussen de twee dossierverslagen als het gaat op de manier waarop informatie wordt verzameld en geanalyseerd. In het eerste dossierverslag wordt een uitgebreid rapport opgesteld met een organisatiecontext, vraagstelling, theoretisch kader en beantwoording van de onderzoeksvragen. Het tweede verslag is hier beperkt in. In het tweede verslag wordt direct ingegaan op het toepassingsgebied van cao’s waarbij in het eerste verslag eerst alle informatie en context wordt verwerkt.
Figuur 1. Concern praktijkcasus
In het eerste dossier wordt eerst gekeken of mogelijk sprake is van intra-concerndetachering. De opdrachtgever beschrijft hier wat de functies van de werknemers zijn in de holding en
werkmaatschappijen. Daarnaast wordt in kaart gebracht welk arbeidsvoorwaardenbeleid wordt nageleefd in de ondernemingen. Hierbij wordt beschreven of cao’s zijn geïncorporeerd. Op basis van deze informatie en context wordt het toepassingsgebied van de cao behandeld. De opdrachtgever behandeld eerst de gebondenheid aan een cao en of een situatie van binding van toepassing is op de casus. Daarbij wordt de toepasselijkheid van de werkingssfeer behandeld, waarbij wordt aangegeven dat hierbij dient te worden gekeken naar de aard van de onderneming en niet naar de
werkzaamheden van de individuele werknemers. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de kern en zwaarte van de bedrijfsactiviteiten. Onder punt 3.4 van bijlage 3 wordt gesteld dat voor dit criterium dient te worden beoordeeld of meer dan 50% van de loonsom wordt besteed aan een bepaalde bedrijfsactiviteit. Onder dit punt staat ook dan het mogelijk gaat om een percentage van de totale loonsom van 55%.
De opdrachtgever heeft in dit verslag ook een weergave gemaakt van de totale aantal werknemers, aantal uren en percentages van de totale loonsom. De opdrachtgever brengt hiermee alle relevante data in kaart in een tabel. Zie tabel 1 onder punt 4.1 van bijlage 3.
Het tweede dossier is summier. Er vindt (slechts) een toetsing plaats van de werkingssfeerbepalingen aan de feitelijke werkzaamheden van de onderneming in kwestie. Op basis hiervan wordt beoordeeld of de cao in kwestie van toepassing is. Er wordt beoordeeld of de bedrijfsactiviteiten aansluiten bij de werkingssfeerbepalingen van de cao. Op basis van dit dossierverslag is niet duidelijk of het gehele toepassingsgebied werd beoordeling waaronder de binding valt. Daarnaast is kwam de kern en zwaarte van de bedrijfsactiviteiten niet ter sprake. Het is niet geheel duidelijk of dit beoordeeld diende te worden in de casus in kwestie.
Er wordt geconcludeerd dat de onderneming in kwestie niet valt onder de werkingssfeer van een cao. Na deze conclusie staat beschreven dat er ook verder werd gekeken naar welke cao gebruikelijk is in dezelfde sector.
Het verschil tussen deze twee dossiers is dat in het tweede dossier direct antwoord wordt geprobeerd te geven op de juridische vraag: is de cao van toepassing? In het eerste dossier wordt eerst de relevante informatie in kaart gebracht, welke vraagstelling hieruit voortvloeit en er wordt jurisprudentie voortgebracht. Hieruit volgt dat het eerste dossier meer een onderzoek is met een analyse dan bij het tweede dossier. Bij het tweede dossier wordt alleen gekeken of de bedrijfsactiviteiten overeenkomen met de cao-bepalingen. Het is hierbij de vraag in hoeverre dit een analyse van het toepassingsgebied vormt.
De overeenkomst in beide dossiers is dat voor de beoordeling van de werkingssfeer wordt beoordeeld of de werkingssfeerbepalingen overeenkomen met de feitelijke werkzaamheden bij de onderneming in kwestie. De opdrachtgever beschrijft in beide stukken welke omschrijving in de
werkingssfeerbepalingen uit de cao worden genoemd en wat de bedrijfsactiviteiten van de onderneming zijn. Hiermee toetst de opdrachtgever in haar werkwijze op basis van de objectieve maatstaven die uit de cao-tekst voortvloeien.
4.3 Beantwoording juridische vraag
De opdrachtgever geeft in het eerste dossier antwoord op de vraag: is de cao van toepassing gezien het toepassingsgebied van cao’s? In het tweede stuk wordt meer beoordeeld of de onderneming onder de werkingssfeer van de cao valt. Ook valt op dat in het tweede stuk werd gekeken welke cao in de sector van de onderneming gebruikelijk is. Voor zover de toepassing van de werkingssfeer betreft is deze uitzoekvraag niet nodig. De opdrachtgever had bij dit dossier kunnen concluderen dat gezien de werkingssfeerbepalingen van de cao’s in kwestie, de onderneming niet onder de
4.4 Werkwijze
De werkwijze van de opdrachtgever wordt in het eerste dossier weergeven. Het tweede dossier is hierin beperkt.
De huidige werkwijze kan als volgt worden beschreven.
De opdrachtgever verzamelt informatie over de organisatiecontext van de onderneming(en) in kwestie. Hierbij worden de werkzaamheden eventuele concernverhoudingen beschreven. Deze informatie is immers nodig voor de beoordeling van de binding van de cao’s en aard van de onderneming.
De opdrachtgever stelt een juridisch kader op. Op basis van dit juridisch kader formuleert de opdrachtgever een juridische vraagstellen en een plan van aanpak voor onderzoek. De opdrachtgever heeft voornamelijk in het eerste dossier onderzoek gedaan, niet alleen naar de cao-tekst maar ook naar jurisprudentie.
De opdrachtgever werkt het theoretisch kader uit. In het eerste dossier heeft de
opdrachtgever een hoofdstuk toegewijd aan het toepassingsgebied van cao’s. Hierbij werd de binding aan cao’s behandeld en de werkingssfeer. Voor binding werd beoordeeld of de cao’s in kwestie mogelijk algemeen verbindend zijn verklaard en is gekeken naar het lidmaatschap van partijen van cao-partijen. Voor de werkingssfeer zijn de werkingssfeerbepalingen van de cao’s in kwestie geraadpleegd. Hiermee heeft de opdrachtgever beide aspecten, te weten de binding aan cao’s en de werkingssfeer uitgewerkt.
De opdrachtgever heeft ook de kern en zwaarte van de bedrijfsactiviteiten beoordeeld. De opdrachtgever heeft onderzoek gedaan naar de totale aantal werknemers, de aantal uren en de loonsom. Hiermee brengt de opdrachtgever in kaart waar de hoofdactiviteiten van een onderneming ligt.
Tot slot geeft de opdrachtgever antwoord op de juridische vraag: is een cao van toepassing op de onderneming in kwestie?
De huidige werkwijze die volgt uit het eerste dossier kan niet worden gehaald uit het tweede dossier. Mogelijk was er bij de tweede dossier sprake van vooronderzoek, of is het verslag qua analyse onvolledig. Voor de huidige werkwijze van de opdrachtgever wordt verwezen naar het eerste dossier.
Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen
In dit hoofdstuk wordt de centrale vraag van dit onderzoek beantwoord: Wat kan CBBS B.V. worden
geadviseerd inzake de beoordeling van het toepassingsgebied van cao's bij intra-concern
detachering gezien wetsanalyse, literatuuronderzoek, dossieronderzoek en jurisprudentieonderzoek? 5.1 Toetsingskader
Allereerst vloeit uit het juridisch kader en het jurisprudentieonderzoek een toetsingskader waarmee kan worden beoordeeld of een cao dient te worden toegepast. Het advies voor CBBS B.V. is om aan de hand van dit toetsingskader bij een casus te beoordelen of een cao van toepassing is om een onderneming en haar werknemers. Allereerst dient de binding aan een cao te worden getoetst en hierbij zijn verschillende situaties mogelijk.
Gebondenheid voor lidmaatschap beide partijen. Hierbij dient te worden voldaan aan twee criteria, te weten: A. De werkgever is lid van een werkgeversorganisatie die de cao heeft ondertekend of heeft als individuele werkgever de cao ondertekend; en B. De werknemer is lid van een werknemersorganisatie die de cao heeft ondertekend.
Opmerking: Gebondenheid blijft in beginsel van toepassing op partijen, ook na verlies van lidmaatschap. In deze situatie eindigt gebondenheid wanneer de cao wordt gewijzigd of als de termijn verloopt. Als de cao wordt verlengd dan duurt de gebondenheid tot het tijdstip waarop de cao zou hebben geëindigd zonder verlenging.
Artikel 14-constructie. In de situatie dat enkel de werkgever gebonden is dient hij de arbeidsvoorwaarden toe te passen op arbeidsovereenkomst met werknemers die bij hem in dienst zijn.
Algemeenverbindendverklaring. Indien een cao algemeen verbindend wordt verklaard, dan is deze van toepassing op alle ondernemingen die vallen onder een bepaalde bedrijfstak. Werkgevers dienen in een dergelijk geval de cao-bepalingen toe te passen op
arbeidsovereenkomsten van zijn werknemers.
Opmerking: Hierbij komt kijken dat een cao die algemeen verbindend is verklaard, boven een ‘gewone’ cao komt. Als een cao al van toepassing is en een andere cao wordt algemeen verbindend verklaard, dan is de algemeen verbindend verklaarde van toepassing.
Overgang onderneming. Bij overgang van de onderneming dient de verkrijgende werkgever de geldende cao-bepalingen toe te passen op de arbeidsovereenkomsten van alle
werknemers voor zover ze onder de werkingssfeer vallen.
Contractueel beding. Indien bij arbeidsovereenkomst is afgesproken dat een cao van toepassing, bijvoorbeeld middels incorporatiebeding, dan zijn de bepaling uit de cao van toepassing.
Gebruik of gewoonte. Indien cao-bepalingen gedurende een tijd worden toegepast, of als conform de cao-bepaling wordt toegepast, dan volgt dat de werknemer bij wie dit gebeurt, wordt gebonden aan die cao-bepalingen.
Nadat de binding aan een cao is vastgesteld dient de werkingssfeer te worden beoordeeld. Voor de beoordeling van de werkingssfeer dient te worden getoetst of de werkingssfeerbepalingen van een cao voldoen aan de feitelijke werkzaamheden in een onderneming. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat dit geldt voor de kern en zwaarte punt van de activiteiten bij dat bedrijf. Wat wil zeggen dat het merendeel van de werknemers, en anders het merendeel van de arbeidsuren, dienen te worden besteed aan een bepaalde bedrijfstakactiviteit.
Voor de beoordeling van de werkingssfeer van cao’s dient ten eerste in kaart te worden gebracht bij wat voor soort onderneming het probleem zich afspeelt. Dit wordt gedaan door te vragen naar de aard van de onderneming. Een directe vraag zal hierbij zijn: waar houdt het bedrijf zich voornamelijk mee bezig? Indien er diverse werkzaamheden worden uitgeoefend en meerdere cao’s van toepassing kunnen zijn op de onderneming, dan dient het hoofdzakelijkheidscriterium te worden toegepast. De vraag die in deze dient te worden gesteld is: verricht meer dan 50% van de werknemers, en anders: wordt meer dan 50% van de arbeidsuren besteed aan een bedrijfstakactiviteit. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat ondersteunende werkzaamheden (werknemers en arbeidsuren), die bijdragen aan deze bedrijfstakactiviteit, hierbij worden opgeteld.
Bij deze beoordeling dient niet te worden gelet op de individuele werkzaamheden van een werknemer binnen een bedrijf, maar dient te worden gekeken naar de aard van de onderneming qua
werkzaamheden. Dit betekent dat een schoonmaker in een horecabedrijf, conform de horeca-cao dient te worden beloond.
Uit de jurisprudentie volgen een aantal aandachtspunten waarop dient te worden gelet voor de beoordeling van het hoofdzakelijkheidscriterium. Deze zijn als volgt:
Het aantal werknemers die in een bepaalde periode werkzaamheden hebben verricht bij de uitvoering van de bedrijfstakwerkzaamheden. Hierbij gaat het om de werkzaamheden die vallen onder de werkingssfeer van een cao;
Het aantal werknemers dat in een bepaalde periode heeft gewerkt op het gebied van overige werkzaamheden. Hierbij gaat het om werkzaamheden anders dan die hebben bijgedragen aan de bedrijfsactiviteiten die onder de werkingssfeer van een cao vallen;
De loonsom die voortvloeit uit de werkzaamheden die bijdragen aan de bedrijfsactiviteiten die vallen onder de werkingssfeer van een cao; en tot slot
Te weten komen in hoeverre sprake is van ondersteunende werkzaamheden die hebben bijgedragen aan de uitvoering van de bedrijfsactiviteiten die vallen onder de werkingssfeer van een cao.
