Het vermogen : d herkwalificatie van eigen in vreemd vermogen

Het Vermogen

De herkwalificatie van eigen in vreemd

vermogen

Auteur: Lisa Leering

Adres: Albert Luthulistraat 17D, 1091NR Plaats: Amsterdam

Telefoonnummer: 06 - 31515448 Studentennummer: 10221484

Begeleider: mr. drs. N.G.H. Speet RA

Faculteit: Economie en Bedrijfskunde Opleiding: BSc Fiscale Economie

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave 1

Afkortingen en Begrippenlijst 2

1. Inleiding 1.1 Aanleiding 3

1.2 Centrale vraag en subvragen 4

1.3 Onderzoeksopzet 5

2. Fiscale behandeling van het vermogen 2.1 Inleiding 6

2.2 Achtergrond 6

2.3 Behandeling eigen vermogen 8

2.4 Behandeling vreemd vermogen 9

2.5 Hybride vermogensinstrumenten 9

2.6 De verschillen 10

2.7 Conclusie 11

3. Het arrest, BNB 2014/79 3.1 Inleiding 13

3.2 Inhoud van de RPS-zaak 13

3.3 Overwegingen van de Rechtbank en het Hof 3.3.1 De Rechtbank 14

3.3.2 Het Hof 16

3.4 Staatssecretaris 18

3.5 Advies van de A-G 19

3.6 Redenering en oordeel van de HR 21

3.7 Conclusie 23 4. Alternatieven 4.1 Inleiding 25 4.2 Het probleem 25 4.2 Alternatieven en de effecten 4.2.1 OESO actieplan 27

4.2.2 Aanpassing van de deelnemingsvrijstelling 29

4.2.3 Gelijkere behandeling van eigen en vreemd vermogen 4.2.3.1 Defiscalisering 31 4.2.3.2 Vermogensaftrek en –bijtelling 32 4.5 Conclusie 34 5. Conclusie 35 6. Bibliografie 37 1

Afkortingen en Begrippenlijst

Art. Artikel

Awb Algemene wet bestuursrecht BBP Bruto Binnenlands Product BEPS Base Erosion en Profit Shifting BNB Beslissingen in Belastingzaken BV Besloten Vennootschap

BW Burgelijk Wetboek

EU Europese Unie

HR Hoge Raad

Wet IB Wet Inkomstenbelasting 1991 IAS International Accounting Standards

Jo. Juncto

Ltd. Limited company

NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Naamloze Vennootschap

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Pty. Proprietary company

RJ Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving RPS Redeemable Preference Shares Rv Wetboek Burgelijke Rechtsvordering Wet Vpb Wet op Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht

1. Inleiding

De HR accepteerde in het arrest BNB 1988/217 al dat de rente op een

deelnemerschapslening in civielrechtelijke zin een geldlening is, maar voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt gekwalificeerd als (informeel) kapitaal. Dit zorgt ervoor dat de deelnemerschapslening in Nederland als eigen vermogen wordt behandeld, maar in het buitenland soms als vreemd vermogen. In de RPS-zaak is het omgekeerde gebeurd, namelijk het feit dat deze aandelen civielrechtelijk aandelenkapitaal zijn, maar voor Australische fiscale doeleinden als geldlening worden gekwalificeerd. Het resultaat is hetzelfde, namelijk geen belastingheffing over de vergoeding door Nederland op grond van de deelnemingsvrijstelling, terwijl er wel sprake is van aftrek van de vergoeding in het buitenland. Zo zoeken bedrijven in relatie tot verschillende landen een financieel instrument waarmee gebruik kan worden gemaakt van dit kwalificatieverschil tussen deze landen (Heithuis, p.2).

Uit het arrest van de HR, BNB 2014/79, is op te maken dat aan een Australische tussenhoudster door een fiscale eenheid een aandeelhouderslening was verstrekt. De rente kwalificeerde als belastbare winst. In 2004 volgde een financiële herstructurering, de

aandeelhoudersleningen werden afgelost en een nieuw opgerichte tussenhoudster gaf RPS uit. De kenmerken van deze aandelen zijn een vaste oplopende betaalde vergoeding en een aflossing na tien jaar. Daarnaast dragen zij geen stemrechten (HR, 7 feb 2014, nr.

12/03540).

Nu is naar Nederlands fiscaal recht de vraag gesteld of de vergoeding van de aandelen als rente of als vrijgesteld deelnemingsdividend moet worden gekwalificeerd. Hof Amsterdam en de HR oordeelden dat RPS voldoende vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen. Deze aandelen zijn vergelijkbaar met de in Nederland door kapitaalvennootschappen uitgegeven cumulatieve preferente aandelen. De beloning kwalificeert zich dus als vrijgesteld dividend (HR, 7 feb 2014, nr. 12/03540).

Volgens Van Lindonk is kenmerkend voor de RPS dat deze aandelen na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken, een jaarlijkse vaste cumulatieve vergoeding dragen, voorrang hebben boven de gewone aandelen bij betaling van de financieringsvergoeding en bij

terugbetaling van de hoofdsom en is er beperkt stemrecht voor de aandeelhouders. Hiermee kan gesteld worden dat deze aandelen op een achtergestelde lening lijken. Volgens het Australisch fiscaal recht is de door de Australische entiteit betaalde vergoeding dan ook aftrekbaar (2014, pp. 3 en 4). De HR neemt dit echter niet mee, want de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is immers niet afhankelijk van de fiscale kwalificatie van het dividend

bij de buitenlandse deelneming. De HR acht namelijk in beginsel de civielrechtelijke vorm doorslaggevend. De uitzonderingen daarop, aldus de HR, zouden leiden tot

rechtsonzekerheid (HR, 7 feb 2014, nr. 12/03540). 1.2 Centrale vraag en subvragen

De centrale vraag van dit onderzoek is: heeft de HR een logische keuze gemaakt door de RPS te kwalificeren als eigen vermogen en niet te kiezen voor een herkwalificatie van eigen in vreemd vermogen?

De subvragen luiden als volgt:

- Hoe is de fiscale behandeling van het vermogen volgens de Wet Vpb geregeld? - Hoe is de HR tot deze beslissing gekomen, met betrekking tot het arrest BNB

2014/79?

- Zijn er alternatieven en wat zijn de effecten hiervan?

Om de centrale vraag te beantwoorden, worden de subvragen behandeld en beantwoord in verschillende hoofdstukken. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 ingegaan op hoe de fiscale behandeling van het vermogen eruitziet en hoe dit in Nederland is geregeld. Eerst wordt de achtergrond van de vermogensfinanciering behandeld. Vervolgens worden de behandeling van het eigen en vreemd vermogen besproken. Ook de hybride vermogensinstrumenten komen aan de orde. Als laatste worden de verschillen tussen de verschillende

behandelingen besproken, waaruit een conclusie voortvloeit.

In hoofdstuk 3 wordt het arrest, BNB 2014/79, met betrekking tot de RPS-zaak besproken. In het begin van het hoofdstuk wordt na een korte inleiding ingegaan op de inhoud van deze zaak. Vervolgens zullen de redenering van de Rechtbank en het Hof naar voren komen en zullen de argumenten van de Staatssecretaris en het advies van de A-G worden besproken. Als laatste wordt de uitspraak van de HR bekeken. Na deze

uiteenzetting zal de conclusie van het arrest worden besproken.

Hoofdstuk 4 geeft een bespreking van eventuele alternatieven en van bestaande actieplannen. Hierin worden de problemen naar voren gebracht. Vervolgens wordt ingegaan op de eventuele alternatieven, waaronder het actieplan van de OESO, de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling en een gelijkere behandeling van het eigen en vreemd vermogen (defiscalisering en vermogensaftrek en –bijtelling). Aan de hand van deze uiteenzetting wordt het effect van de alternatieven geanalyseerd en komt enige kritiek aan de orde. Uiteindelijk volgt hier een conclusie uit.

In hoofdstuk 5 zal er een korte samenvatting worden gegeven, waarna er antwoord wordt gegeven op de centrale vraag.

1.3 Onderzoeksopzet

Door middel van literatuuronderzoek wordt de centrale vraag onderzocht. Aan de hand van artikelen uit onder andere het WFR, NTFR en Vakstudie Nieuws zal worden uiteengezet wat precies de regeling is in Nederland met betrekking tot het eigen en vreemd vermogen. Daarnaast wordt aan de hand van de jurisprudentie het arrest, waarin de HR tot een

uitspraak is gekomen, uiteengezet. Vervolgens zal er aan de hand van de literatuur gekeken worden naar eventuele alternatieven en oplossingen. Na deze analyse wordt er een

antwoord gevormd op de centrale vraag.

2. Fiscale behandeling van het vermogen

In dit hoofdstuk wordt de eerste deelvraag behandeld: hoe is de fiscale behandeling van het vermogen volgens de Wet Vpb geregeld? Allereerst wordt enkele achtergrondinformatie behandeld. Vervolgens worden de verschillende manieren van het financieren met vermogen uitgelegd. Hier gaat het om een behandeling van de financiering met eigen vermogen en met vreemd vermogen. Daarna komen de hybride vermogensinstrumenten aan de orde. Als laatste worden de verschillen tussen de vermogensfinancieringen besproken, waaruit de conclusie voortvloeit.

2.2 Achtergrond

Volgens vaste jurisprudentie van de HR, BNB 1988/217, moet voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium worden aangelegd. Hieruit komt voort dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie. Hierop gelden drie uitzonderingen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening.

Schijnlening

Een voorbeeld van de schijnlening is terug te vinden in HR BNB 1971/74. De HR acht het oordeel van het Hof goed gemotiveerd en feitelijk, waardoor zij geen aanpassingen heeft gemaakt in cassatie. Annotator Van Soest beschrijft de beslissing van het Hof als volgt: ‘Het Hof te Leeuwarden was in zijn beslissing het meest rigoureus; op grond van de door het Hof feitelijk vastgestelde bedoeling welke bij het contracteren heeft voorgezeten, komt het Hof tot de eveneens van feitelijke aard zijnde conclusie dat de wil van geen der partijen op het aangaan van een geldlening was gericht’ (HR, BNB 1971/74).

Van den Bos stelt echter dat de schijnlening niet veel beschreven wordt in de jurisprudentie en dat deze dan ook zelden voorkomt. Men kan zich afvragen of de schijnlening wel echt een uitzondering is op de hoofdregel. Ook kan de schijnlening onderdeel uitmaken van de vaststelling dat al of niet sprake is van een lening (2014, pp. 2 en 3).

Deelnemerschapslening

In het arrest HR BNB 1957/239 luidt de centrale overweging: ‘Wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in

zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b, genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht’.

Vervolgens nam de HR een overweging op van een som van die componenten van de regeling tussen schuldeiser en schuldenaar die maken dat de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. De componenten die genoemd zijn door de HR zijn de omstandigheden dat de schuldeiser tot het bedrag van zijn vordering draagt in het verlies van de schuldenaar, dat de schuldenaar het aan de schuldeiser toekomende winstaandeel niet afdraagt voor zover ze de aan de aandeelhouders toekomende winst niet uitkeert, dat de vordering in het algemeen niet opeisbaar en overdraagbaar is en dat de schuldeiser bepaalde rechten heeft bij de benoeming van commissarissen en op inzage van boeken en bescheiden (HR, BNB 1957/239).

In het arrest HR BNB 1998/208 is er een uiteenzetting gedaan over de

deelnemerschapslening. Het gaat erom dat een lening onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. Hiervoor zijn enkele criteria opgesteld: de

vergoeding voor de geldverstrekking moet afhankelijk zijn van de winst, de schuld moet zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld moet geen vaste looptijd of een looptijd langer dan vijftig jaar hebben doch slechts opeisbaar zijn bij faillissement.

Volgens Van den Bos is kenmerkend voor deze componenten, gegeven in HR BNB 1998/208, dat ze aan de schuldeiser rechten geven die zowel verband houden met

financieel belang bij de onderneming, als met zeggenschap in de onderneming. Deze elementen zijn ook kenmerkend voor het aandeelhouderschap. Dat wil zeggen dat ze materieel vergelijkbaar zijn met een kapitaaldeelname (2014, pp. 2 en 3).

Bodemloze putlening

De HR kiest er in het arrest HR BNB 1988/217 voor om naast de deelnemerschapslening en de schijnlening een derde uitzondering op de hoofdregel toe te laten, namelijk de bodemloze putlening. Hierin stelt de HR het volgende: ‘Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening

voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten’.

Een crediteur die een specifieke positie als aandeelhouder heeft wordt ook volgens art. 13 Wet Vpb gekwalificeerd voor de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast moet de crediteur zich reeds aanstonds bij het verstrekken van de lening realiseren dat hij het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk kwijt zal zijn (Van den Bos, 2014, pp. 2 en 3).

2.3 Behandeling eigen vermogen

Voor een gezonde bedrijfsvoering in een omgeving waarin risico’s toenemen is het van belang dat een bedrijf eigen vermogen bezit. Het eigen vermogen vangt namelijk

tegenvallers of verliezen en fluctuaties in de inkomsten op. Het is als het ware een buffer voor het bedrijf om de continuïteit van de organisatie te waarborgen. Daarnaast geeft het eigen vermogen de bank een bepaalde mate van zekerheid dat toekomstige rente- en aflossingsbetalingen gedaan kunnen worden. Zolang het eigen vermogen genoeg zekerheid biedt voor de bank, is deze bereid leningen te verstrekken ten behoeve van bijvoorbeeld apparatuur. Het eigen vermogen heeft als andere belangrijke functie het financieren van innovatie (Schippers, 2013).

Marshall, McManus en Viele stellen dat het eigen vermogen in een onderneming het eigendomsrecht is dat de aandeelhouders van de onderneming hebben op de activa van de onderneming nadat de schuldeisers zijn uitbetaald (2011, p. 36). Het uitgeven van aandelen geeft een onderneming de mogelijkheid om financiële middelen aan te trekken zodat de onderneming hiermee de activazijde van de balans kan financieren. Met de aandelen hebben de aandeelhouders recht op een deel van de winst. De onderneming keert dus een deel van de winst uit aan de aandeelhouders, wat gebeurt in de vorm van dividenden (Marshall, McManus & Viele, 2011, p. 40).

In art. 13 Wet Vpb wordt de deelnemingsvrijstelling behandeld. Het doel van deze vrijstelling is het voorkomen van dubbele belastingheffing. De voordelen die uit hoofde van een deelneming alsmede kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van die deelneming voortvloeien, blijven bij bepaling van de winst buiten beschouwing. Uit het Besluit Wet Vpb 2010 blijkt dat een belang in een andere vennootschap, dat uitsluitend bestaat uit preferente aandelen zonder stemrecht, een deelneming kan vormen in de zin van art. 13 lid 2 Wet Vpb. Om deze preferente aandelen te kwalificeren als deelneming, moeten zij ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen. Wanneer dit geldt en de preferente aandelen aan de overige voorwaarden voldoen (zoals het niet vormen van een laagbelaste beleggingsdeelneming), vallen deze onder de deelnemingsvrijstelling en zijn de dividenden vrijgesteld van belasting (Besluit 12 juli 2010, p. 2). De reden dat bedrijven kiezen voor het aantrekken van eigen vermogen is dat het makkelijker te verkrijgen is dan vreemd vermogen, zoals een lening. Bedrijven zijn hierbij niet afhankelijk van externe financierders (Braaksma, Smit, Span & Verhoeven, 2013, p. 29).

2.4 Behandeling vreemd vermogen

Het vreemd vermogen van een onderneming is het eigendomsrecht dat andere

ondernemingen hebben op de activa van de onderneming (Marshall, McManus & Viele, 2011, p. 36). Vreemd vermogen is een andere manier voor een onderneming om financiële middelen aan te trekken. Het bestaan van een overeengekomen verplichting van de ene partij om liquide middelen of een ander financieel actief over te dragen aan de andere partij wordt gezien als een vreemd vermogensinstrument (Van Geffen, 2004, p. 3). De kosten die gemaakt worden voor het aantrekken van vreemd vermogen zijn rentekosten. Deze kosten bedragen een percentage van het bedrag dat wordt aangetrokken door de onderneming (Marshall, McManus & Viele, 2011, p. 40).

IAS 32 en 39 geven richtlijnen weer voor de jaarverslaggeving wat betreft het vreemd vermogen. De aanpassingen die zijn gemaakt in IAS 32 en 39 zijn al grotendeels verwerkt in de RJ-richtlijnen. Van Geffen stelt dat op basis van deze herziening in toenemende mate preferente aandelen gekwalificeerd worden als vreemd vermogen. Volgens IAS 32 wordt deze kwalificatie bepaald op basis van een beoordeling van de economische realiteit op het moment van eerste opname op de balans. Wanneer de economische realiteit afwijkt van de juridische vorm is het wel wenselijk dat de aard van het instrument wordt toegelicht bij de jaarrekening. Hieruit blijkt dat volgens IAS 32 de beoordeling van de economische realiteit voorrang heeft op de civielrechtelijke vorm (2004, p.2 & 3).

De RJ verwerkt de bepalingen van de IAS in de richtlijnen. Echter, de RJ-richtlijnen bieden de mogelijkheid om een classificatie later te wijzigen, dus van eigen in vreemd vermogensinstrument of andersom, indien de aard van het instrument door

contractwijzigingen of besluiten zodanig is gewijzigd dat de eerdere classificatie niet langer in overeenstemming is met de economische realiteit (Van Geffen, 2004, p.2).

2.5 Hybride vermogensinstrumenten

Hybride vermogensinstrumenten worden ingezet voor ‘hybrid mismatch arrangements’. Er wordt hierbij ingespeeld op verschillende fiscale behandelingen tussen landen ten aanzien van instrumenten, entiteiten of overdrachten (OECD, 2012, p. 1). De OESO stelt dat deze vaak leiden tot belastingvrijdom of -uitstel.

De totale belasting voor de belastingbetalers wordt door de ‘hybrid mismatch

arrangements’ aanzienlijk verminderd. De OESO stelt dat de bedragen die op het spel staan bij een eenmalige transactie of een serie aan transacties aanzienlijk zijn. Zo laat de OESO zien in het rapport dat in Nieuw Zeeland zich in 2009 dergelijke gevallen voordeden wat betreft ‘hybrid mismatch arrangements’, betreffende 4 banken die een bedrag van 1,3 miljard euro vestigden in Nieuw Zeeland. In Italië is recent gerapporteerd dat zich een aantal

bedrijven heeft gevestigd voor een bedrag van ongeveer 1,5 miljard. In de Verenigde Staten 9

is de belasting in 11 buitenlandse transactie generators geplaatst voor een bedrag van 3,5 miljard dollar. Deze aantallen laten zien dat er aardig wat belasting wordt misgelopen door de ‘hybrid mismatch arrangements’ (2012, p. 7).

Er is een aantal interpretaties van begrippen die een oorzaak kunnen zijn voor ‘hybrid mismatch arrangements’. Zo stelt de OESO de volgende begrippen op in het rapport uit 2012: ‘hybrid entities’, ‘dual residence entities’, ‘hybrid instruments’, ‘hybrid transfers’. De ‘hybrid entities’ zijn rechtsvormen die door het ene land als transparant worden gezien en in een ander land als niet transparant. ‘Dual residence entities’ zijn rechtsvormen die fiscaal gevestigd zijn in twee landen. Van ‘hybrid instruments’ wordt gebruik gemaakt wanneer er verschillende behandeling is van financiering met vermogen. Het gaat hier om de

behandeling als eigen vermogen in het ene land en de behandeling als vreemd vermogen in het andere land. ‘Hybrid transfers’ gaat om afspraken die in het ene land worden gezien als de overdracht van een activum en in het andere land niet. Het andere land zou veeleer een ‘collateralised loan’ (gegarandeerde lening) zien.

De instrumenten die hieruit ontstaan zijn, ‘double deduction schemes, ‘deduction/no inclusion schemes’ en ‘foreign tax credit generators’. De ‘double deduction schemes’ veroorzaken dat in twee landen een aftrek wordt bewerkstelligd ten aanzien van dezelfde contractuele verplichting. Wat betreft de ‘deduction/no inclusion schemes’ wordt in het ene land een aftrekpost gecreëerd (meestal de rente), terwijl in een ander land over deze opbrengst geen belasting wordt geheven. Als laatste worden er bij ‘foreign tax credit generators’ verrekeningsmogelijkheden tot stand gebracht in situaties waar die zonder de ‘arrangement’ niet voorhanden of niet in dezelfde mate voorhanden zouden zijn zolang er meer buitenlands inkomen zou zijn (OECD, 2012, p.2).

In art. 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb wordt gesteld dat een vergoeding op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan, deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de

belastingplichtige. Dit deel van het artikel behandelt dus de deelnemerschapslening die ook besproken is in subparagraaf 2.2. Bij de introductie van het wetsartikel heeft de Raad van State geadviseerd om de problematiek met betrekking tot de afbakening tussen eigen en vreemd vermogen in een ruimer kader te plaatsen en meer ten principale voorstellen voor de afbakening tussen beide vermogensvormen te ontwikkelen (2001/02, 28 034, nr. A).

2.6 De verschillen

Vleggeert stelt dat het grootste onderscheid tussen de financiering met eigen en vreemd vermogen betreft de aftrek van de rente, terwijl de dividenden niet aftrekbaar zijn. Dit onderscheid veroorzaakt dat de fiscale redenen om voor financiering via vreemd vermogen

te kiezen vergroot wordt. Door deze keuze vallen de bedrijfseconomische overwegingen weg (2003, p. 1).

Het verschil van de behandeling van het vermogen impliceert dat de rente op vreemd vermogen bij de schuldenaar aftrekbaar is, maar deze belast wordt bij de schuldeiser.

Daarentegen, de dividenden zijn een uitdeling van reeds belaste winst, maar wordt bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet nogmaals belast bij de ontvanger (Belasting 123, 2012). Hier concludeert Vleggeert uit dat er dubbele belastingheffing zou ontstaan bij het eigen vermogen wanneer er geen onderscheid wordt gemaakt (2003, p. 1).

De winstuitdelingen aan buitenlandse aandeelhouders zijn slechts onderworpen aan dividendbelasting. Bovendien, als de aandeelhouder gevestigd is in een verdragsland mag de dividendbelasting naar een gereduceerd tarief worden geheven, of een 0% tarief. Daarnaast holt de renteaftrek bij grensoverschrijdende verhoudingen de heffingsgrondslag van het bronland uit, ten gunste van het land waar de crediteur is gevestigd. Voor het

bronland is deze grondslagerosie moeilijker te accepteren wanneer niet zeker is dat de rente bij de crediteur in de heffing wordt betrokken (Vleggeert, 2003).

De moderne financieringsinstrumenten hebben zowel kenmerken van kapitaal als van een lening. Het onderscheid hiertussen is steeds moeilijker te maken. Kenmerken die hierbij in acht worden genomen zijn bijvoorbeeld looptijd, vergoeding op het

financieringsinstrument, deelname in winst en verlies, stem- en zeggenschapsrechten, risico voor het beschikbaar gestelde vermogen en mogelijkheden tot conversie. Het

basisonderscheid dat wordt gemaakt tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de daarop gegeven vergoeding, bezien vanuit de geldontvangende vennootschap, vervaagt daardoor. Wat betreft het arrest HR BNB 2014/79 vindt de verstrekking van vermogen plaats onder voorwaarden die de kenmerken vertonen van zowel de vermogensverstrekking in de vorm van kapitaal als die in de vorm van een lening. Hierbij zullen de onderhavige aandelen moeten worden aangemerkt als een hybride financieringsinstrument, die dus van beide financieringsmogelijkheden de kenmerken draagt, waardoor de vergoeding voor het verstrekken van het vermogen vervaagt en de vergoeding niet eenduidig kan worden gekwalificeerd als rente of als dividend (V-N 2011/32.12).

2.7 Conclusie

De subvraag die in deze paragraaf is behandeld luidt: hoe is de fiscale behandeling van het vermogen in de Wet Vpb geregeld? Aan de hand van deelparagrafen zijn in dit hoofdstuk verschillende onderdelen uitgelicht.

Allereerst wordt gesteld dat volgens de vaste jurisprudentie van de HR als regel het vermogen wordt gekwalificeerd volgens de civielrechtelijke vorm. Hierop gelden echter drie uitzonderingen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening.

Vervolgens is de behandeling van het eigen en het vreemd vermogen uitgelicht. Het eigen vermogen valt onder de deelnemingsvrijstelling op basis van art. 13 Wet Vpb. De dividenden zijn niet belast en er kan ook geen aftrek plaatsvinden, terwijl bij het vreemd vermogen de rente wel kan worden afgetrokken. Het vreemd vermogen valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en dus wordt de rente belast en vervolgens kan de rente ook worden afgetrokken.

Door het verschil van behandeling tussen het eigen en het vreemd vermogen ontstaan er manieren om hybride vermogensinstrumenten te gebruiken. Tussen verschillende landen bestaat er namelijk een andere kwalificatie van eigen en vreemd vermogen. Bedrijven en aandeelhouders kunnen door ‘hybrid mismatch arrangements’ een flink bedrag aan belasting ontlopen. Het onderscheid tussen financiering met vreemd vermogen en met eigen vermogen is namelijk moeilijk te maken, waardoor bedrijven en aandeelhouders hier goed op kunnen inspelen.

3. Het arrest BNB 2014/79

3.1 Inleiding

Dit hoofdstuk gaat over het arrest waarin de HR een uitspraak heeft gedaan over de waardering van de RPS. Hierin wordt de deelvraag behandeld: hoe is de HR tot de beslissing gekomen die ze heeft gemaakt met betrekking tot het arrest BNB 2014/79? Allereerst wordt kort de inhoud van de zaak besproken. Na deze bespreking volgen de overwegingen van de Rechtbank en het Hof tot hun uitspraak. Na deze overwegingen komen de analyse van de Staatssecretaris en het advies van de A-G aan de orde. Als laatste wordt de redenering van de HR besproken en het oordeel dat zij hebben gegeven. Uit al deze punten zal een conclusie voortvloeien.

3.2 Inhoud van de RPS-zaak

De belanghebbende in de RPS-zaak was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in International B.V., die opgenomen was in een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij. International was op dit tijdstip houdster van alle aandelen in Belgium B.V., welke vennootschap alle aandelen in handen had van Australia Pty. Ltd.. Deze

vennootschap had zich gevestigd in Australië. Australia was voor 16% houdster van de aandelen in Corporation Ltd.

De aandeelhouders in Corporation hebben in 1997 aandeelhoudersleningen verstrekt naar aanleiding van hun aandelenbezit. In dat kader is er door International een lening verstrekt aan Australia van AUD 53.000.000. De vergoeding die Australia in dit kader heeft betaald op de lening is tussen 1997 en 2003 ten laste van de fiscale winst gebracht. Hierbij is ook de rentebate in Nederland gerekend tot de belastbare winst van de fiscale eenheid waartoe de belanghebbende behoort.

In 2004 is de financieringsstructuur van Australia gewijzigd en zijn de

aandeelhoudersleningen afgelost. Naast deze wijziging is er door de aandeelhouders een Holding Ltd. opgericht, deze verkreeg alle aandelen in Australia. De Holding heeft RPS uitgegeven aan haar aandeelhouders naar rato van hun bezit aan gewone aandelen. Australia had nu een waarde van nominaal AUD 73.501.453 aan RPS aan de fiscale eenheid uitgegeven.

Deze RPS zijn onder bepaalde voorwaarden uitgegeven. Allereerst dragen zij een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding van 8% in de eerste twee jaren, waarna deze vergoeding oploopt met 1% per twee jaar tot een maximum van 12%. Ten tweede vindt de uitgifte en de aflossing plaats tegen nominale waarde. Ten derde hebben de RPS voorrang boven de gewone aandelen bij de betaling van de financieringsvergoedingen en bij de terugbetaling

van de hoofdsom. Ten vierde kunnen zij op ieder moment worden afgelost met een uiterste datum van tien jaar. Als laatste kenmerk geldt voor de houders van de RPS dat zij geen stemrecht hebben, behalve bij een bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de RPS zelf. De Australische ‘Corporations Act’ stelt dat de RPS alleen mogen worden afgelost indien deze volledig zijn volgestort. Daarnaast behoort de terugbetaling te geschieden uit de winst of uit de winst over de opbrengsten van de RPS. Wanneer iemand ter kwader trouw betrokken is bij de aflossing van RPS, is dit in strijd met het voorgaande en begaat deze persoon een overtreding.

In de geconsolideerde jaarrekening van de belanghebbende is aangegeven dat er ter zake van de RPS sprake is van cumulatief recht op dividend. Dit dividend neemt bovendien jaarlijks toe met 1%, van 8% per jaar bij uitgifte van de lening tot maximaal 12% per jaar. Ook zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Deze kenmerken vormen de basis om de nominale waarde van de RPS als langlopende vordering op de deelneming te classificeren. Daarnaast worden de RPS bij Belgium door Australia in haar commerciële jaarrekening aangemerkt als langlopende vordering. De vergoeding op de RPS zal in Australië in aftrek worden gebracht op de winst. De jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met de Australische

‘Corporations Act’ en is voorzien van een goedgekeurde accountantsverklaring.

Echter, in de aangifte van de vennootschapsbelasting 2004 van de belanghebbende wordt de financieringsvergoeding op de RPS, die is ontvangen van Australia, aangemerkt als dividend. Dit dividend valt, aangezien zij onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid, onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb. De inspecteur meent daarentegen dat het nog steeds om belaste rente-inkomsten gaat en dus valt de vergoeding in de

vennootschapsbelasting. Met deze reden heeft hij de aanslag uit 2004 en de beschikking verrekend verlies uit eerdere jaren vastgesteld uitgaande van belastbaarheid van de op de RPS ontvangen financieringsvergoeding. De belanghebbende heeft tegen beide

vaststellingen van de inspecteur bezwaar gemaakt (HR, nr. 12/03540). De belanghebbende heeft dit bezwaar vervolgd door in beroep te gaan bij de Rechtbank.

3.3 Overwegingen van de Rechtbank en het Hof 3.3.1 De Rechtbank

Het geschil waarover de Rechtbank een oordeel moest vellen ging over het gelijk van de inspecteur. De vraag was of de inspecteur terecht de vergoeding, die belanghebbende op de shares heeft ontvangen, heeft aangemerkt als een belastbare financieringsbate, hetgeen hij stelt, doch de belanghebbende bestrijdt.

De inspecteur geeft als toelichting op zijn standpunt dat primair gezien de onderhavige bate moet worden geherkwalificeerd en subsidiair de omzetting van de

aandeelhouderslening in aandelen moet worden aangemerkt als een kunstmatige

constructie, die geen zakelijk doel dient. Hierin mist een reële praktische betekenis, vooral met het oog op verijdeling die op de Nederlandse belastingheffing is geschied. De omzetting voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht moet hiermee buiten beschouwing worden gelaten. Met betrekking tot het primaire standpunt van de inspecteur heeft de Rechtbank het volgende te zeggen; “Daar waar de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal naar de basisvorm in beginsel plaatsvindt zonder een overeengekomen looptijd, en tegen een winstafhankelijke vergoeding, kent de verstrekking van vermogen in de vorm van een lening in de basisvorm in de regel wel een vaste looptijd en een vaste vergoeding die niet afhankelijk is van de behaalde winst” (V-N 2011/32.12).

In hoofdstuk twee is al aangegeven hoe moeilijk het onderscheid soms te maken is tussen een financiering met eigen vermogen en een financiering met vreemd vermogen. Dit komt door het feit dat deze financieringen vaak gepaard gaan met basiskenmerken van beide vormen. Dit is ook het geval in deze zaak. In het arrest, BNB 1988/217, heeft de HR als rechtsregel geformuleerd over art. 13 Wet Vpb, ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van art. 13 Wet Vpb een geldverstrekking door de moedervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd. Hierbij is dan in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Zoals ook in hoofdstuk twee genoemd is, bestaan hierop drie uitzonderingen (schijnlening, deelnemerschapslening en de

bodemlozeputlening).

De Rechtbank stelt dat er sprake is van een lening op basis van de voorwaarden waaronder de aandelen zijn uitgegeven. De kenmerken worden omschreven in paragraaf 3.2 en omvatten een vaste en later geleidelijk oplopenderente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd en geen stemrechten. Het standpunt van de inspecteur treft derhalve doel, aangezien de omstandigheid dat de overname van de aandelen binnen de moedermaatschappij geschiedt tegen de schuldbekentenis in de vorm van een

‘promissory note’, dat in de jaarrekening van de belanghebbende de ‘intercompany’

vordering en schuld zijn geconsolideerd. Dat in de jaarrekening van de belanghebbende de aandelen worden opgenomen als langlopende vordering op de deelneming en de

vergoeding wordt aangemerkt als financieringsbate, duidt er eveneens op dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl de belanghebbende en de

achterkleindochtervennootschap, gevestigd in Australië, in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen.

Wat betreft de subsidiaire stelling van de inspecteur overweegt de Rechtbank als volgt. Er kan worden verwezen naar fraus legis indien de belastingplichtige een (samenstel van) rechtshandeling(en) verricht met als doorslaggevende beweegredenen de verijdeling

van Nederlandse belastingheffing en doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden. Bij de

aflossing van de aandeelhouderschapslening en de omzetting in RPS is in het jaarverslag van 2004 als reden gegeven dat er een wijziging heeft plaatsgevonden in de Australische wetgeving. Deze zou namelijk aanleiding hebben gegeven tot een aanpassing van de juridische structuur, die de wijziging van de financieringsstructuur heeft moeten laten gebeuren. Echter, de belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen

uiteenzetten waarin deze wetswijziging was gelegen. Daarnaast is er ook niet verklaard wat het verband was tussen de wijziging tussen de Australische belastingwetgeving en de wijziging van de juridische structuur. Evenmin is er enige andere reden gegeven voor deze wijziging. Er is niet aannemelijk geworden dat er aan de omzetting andere motieven ten grondslag hebben gelegen dan het besparen van vennootschapsbelasting in de vorm van het de facto continueren van de belastingaftrek bij de achterkleindochtervennootschap en het creëren van een onbelaste bate bij de belanghebbende. Er is zich geen zakelijk doel aannemelijk gemaakt en met de omzetting heeft geen wezenlijke wijziging plaatsgevonden in de aard of structuur van de financiering van Australia.

De slotsom van de Rechtbank is dat de inspecteur zich terecht beroept op het leerstuk van fraus legis. Het onbelast blijven van de vergoeding die de belanghebbende op de aandelen heeft ontvangen zou namelijk leiden tot een miskenning van doel en strekking van de wet. Zonder deze omzetting zou immers de ontvangst van die vergoeding door belanghebbende een belastbare bate hebben opgeleverd. Dit wordt duidelijk uit het feit dat het tussen de partijen vaststaat en uit de stukken van het geding. Er wordt door de

Rechtbank dus geoordeeld dat er sprake is van fraus legis door de omzetting van vreemd vermogen in formeel eigen vermogen dat materieel als vreemd vermogen fungeert (V-N 2011/32.12). De conclusie van de Rechtbank is dat de inspecteur gelijk heeft en het beroep van de belanghebbende wordt ongegrond verklaard.

3.3.2 Het Hof

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof. Deze heeft de uitspraak van de Rechtbank verworpen. Het Hof stelt dat tot de uitgangspunten van de Wet behoort te worden aangesloten bij civiel recht. Hier gaat het om een verduidelijking van de begrippen ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ en ‘aandeel’. Hier worden de door de toepassing van de Wet uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen

geëlimineerd. Volgens het Hof vertonen de RPS zodanig grote overeenkomsten met cumulatief preferente aandelen dat de RPS zijn aan te merken als ‘aandelen’. Zie hiervoor ook de toepassing van art. 13 lid 2 sub a Wet Vpb. Het Hof oordeelt over het geschil of

belanghebbende het bedrag dat zij in het onderhavige jaar op haar RPS in Astralia heeft ontvangen tot haar belastbare winst dient te rekenen.

De omstandigheden dat ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken, de RPS een jaarlijkse cumulatieve vergoeding dragen, de uitgifte van de aandelen in bedrijfseconomische zin op een lijn kan worden gesteld met het aangaan van een achtergestelde lening en het op de aandelen gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt, zich ook kunnen voordoen bij een door Nederlandse vennootschap uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkt stemrecht. Hierbij is art. 13 lid 2 sub a Wet Vpb van toepassing en worden deze aangemerkt als ‘aandelen’. Het Hof houdt dus geen rekening met de omstandigheden waarnaar de RPS zijn uitgegeven en geeft geen andere

beoordeling dan de Wet. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling is namelijk niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de deelneming.

De belanghebbende heeft niet zonder meer recht op betaling van de eventueel gecumuleerde vergoedingen op de RPS na tien jaar, omdat de uitbetaling van dat dividend afhankelijk is van de op dat moment aanwezige winstreserves. Er bestaat geen

terugbetalingsverplichting met betrekking tot de RPS en hierdoor wordt de vergelijking met cumulatief preferente aandelen makkelijker. Een terugbetalingsverplichting zou namelijk wijzen op een lening, wat hier dus niet het geval is. Het Hof heeft gebruik gemaakt van de ‘Corporations Act 2001’ met betrekking tot de ‘redemption’ van de RPS en stelt vast dat aan een bestuurder die meewerkt aan een ongeoorloofde ‘redemption’ een civielrechtelijke sanctie zal worden opgelegd.

Kortom, het Hof heeft de RPS fiscaalrechtelijk als kapitaal gekwalificeerd, omdat deze zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden. Hierdoor zijn zij aan te merken als aandelen. Er is in het Nederlandse vennootschaps- en contractenrecht gezocht naar een met RPS

vergelijkbare geldverstrekking. Dit is in overeenstemming met hoe de HR in een eerder arrest heeft gehandeld, HR BNB 1998/265. De conclusie hiervan was dat RPS voldoende vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die door Nederlandse NV’s en BV’s worden uitgegeven, gecombineerd met aandeelhoudersovereenkomsten. Het dividend dat wordt ontvangen op de RPS is dus vrijgesteld dividend op basis van art. 13 Wet Vpb.

Daarnaast is het beroep van de inspecteur op fraus legis door het Hof verworpen. De belanghebbende had volgens het Hof namelijk ook van meet af aan kunnen financieren met RPS. Daarbij is in overweging genomen dat er niet kan worden gezegd dat de

belanghebbende heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet door de aandeelhouderslening te vervangen door RPS. Er is hierbij in het midden gelaten of de

vervanging onderdeel is geweest van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend motief het verijdelen van Nederlandse belastingheffing. Kortom, het hoger beroep is gegrond verklaard en de inspecteur is in het ongelijk gesteld (V-N 2012/40.11).

3.4 Staatssecretaris

De Staatssecretaris van Financiën heeft cassatie ingesteld. Zijn eerste middel gaat erover dat het Hof de artikelen 8 en 13 Wet Vpb en/of art. 8:77 Awb heeft geschonden door ten onrechte de cumulatieve RPS van de belanghebbende in Australia te kwalificeren als deelneming in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Daarbij wordt in cassatie gesteld dat de wezenlijke kenmerken van de geldverstrekking meebrengen dat het naar Nederlands civiel recht om een lening gaat; verzuimd is te beoordelen of

fiscaalrechtelijk wel sprake is van kapitaal alvorens te bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal en een uitdrukkelijke terugbetalingsverplichting geldt zodat het om een lening gaat.

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof op grond van HR BNB 1988/217, HR BNB 2007/104 en HR BNB 2012/37 niet van Australisch civiel recht moeten uitgaan, maar had het Hof moeten onderzoeken hoe deze geldverstrekking naar Nederlands civiel recht

gekwalificeerd wordt. Hierbij speelt de terugbetalingsverplichting een grote rol en deze heeft tot gevolg dat het civielrechtelijk om een lening gaat. Ook stelt de Staatssecretaris de vergelijking met Nederlandse cumulatief preferente aandelen onjuist en moet er een vergelijking plaatsvinden met een achtergestelde lening. Wanneer de RPS wel civielrechtelijk aangeduid worden als kapitaal, dan stelt de Staatssecretaris dat zij fiscaalrechtelijk niettemin op grond van hun essentiële kenmerken als lening beschouwd moeten worden.

Het tweede middel gaat om het feit dat hij acht dat de uitspraak van het Hof over dat er geen sprake zou zijn van fraus legis onvoldoende gemotiveerd is. Het Hof zou art. 13 Wet Vpb en/of art. 8:77 Awb hebben geschonden door ten onrechte te oordelen dat de omzetting van de aandeelhouderslening in de als deelneming aangemerkte RPS niet in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet Vpb. Er staat onvoldoende weersproken vast dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft en een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

In dit geval is volgens de Staatssecretaris de motivering van het Hof wat betreft de afwezigheid van strijd met doel en strekking van de Wet in strijd met de

fraus-legisrechtspraak. Deze rechtspraak ging voor aan de invoering van art. 10a Wet Vpb. Het Hof is hier niet specifiek genoeg over geweest. Namelijk het enige reële effect van de omzetting van de lening in de RPS is dat de ontvangen financieringsvergoeding na

omzetting niet meer belast is. De in de onderhavige zaak beoogde en resulterende dubbele niet-belasting komt in strijd met de strekking van de deelnemingsvrijstelling.

3.5 Advies van de A-G

A-G Wattel heeft naar aanleiding van de RPS-zaak een conclusie geschreven. Hij stelt dat er sprake is van kapitaal naar Nederlands fiscaal recht wanneer ‘hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden

aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast’. Het Hof heeft dit criterium niet zichtbaar onderzocht en de vraag of er aan wordt voldaan, wordt volgens Wattel beheerst door het Australische recht.

In HR BNB 2012/12 oordeelde de HR dat de vraag of de leden van een rechtsvorm aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg, beheerst wordt door het recht dat die rechtsvorm beheerst. De civiele kamer heeft deze methode ook gevolgd voor de

beantwoording van de vraag of een naar buitenlands recht rechtsgeldig tot stand gekomen zekerheidsrecht, voor toepassing van art. 480 en 481 Rv kan worden gelijkgesteld met Nederlands pandrecht op vorderingen. Dit leidt tot Wattels conclusie dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS als eigen of vreemd vermogen.

De feiten die zijn vastgesteld bieden onvoldoende houvast om zelf de

geldverstrekking fiscaalrechtelijk te kwalificeren. Het eerste middel dat de Staatssecretaris heeft opgesteld wordt in zoverre geacht gegrond te worden en er moet verwezen worden naar feitelijk onderzoek. Er moet onderzoek plaatsvinden naar de inhoud van Australisch recht en dan met name naar de positie van RPS-houders in faillissement ten opzichte van achtergestelde schuldeisers.

Het gebruikmaken van een dispariteit tussen Nederlands en Australisch recht is op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van art. 13 Wet Vpb. Waarop het tweede middel, dat is gegrond door de Staatssecretaris met betrekking tot fraus legis, niet zou leiden tot cassatie. De bepaling dat de gebruikmaking van de dispariteit tussen Nederlands en

Australisch recht voorkomt niet de internationale geldverstrekkingskwalificatie-‘mismatches’. De wetgever heeft bovendien bij toepassing van art. 13 Wet Vpb de internationale

‘mismatches’ onder ogen gezien. Hij heeft daarbij geen specifieke objectonderworpenheidstoets of niet-aftrekbaarheidstoets aangelegd.

Daarnaast bestaat er al veel jurisprudentie ter zake van de financiering van

coöperatieve verenigingen door haar leden. De vraag met betrekking tot deze financiering is of die financiering fiscaalrechtelijk als kapitaal of als lening geldt. Hier heeft de HR een standaardarrest, B. 8843, waarin voor de toepassing van art. 14 Besluit op Wet Vpb 1942 is geoordeeld dat dit als kapitaalverstrekking wordt gezien: ‘Hetgeen door leden aan de

vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.’ ‘Voor schulden aansprakelijk en in het bedrijfsrisico delend’ worden als criteria herhaald in het samenvattende criterium ‘aantasting door verliezen’. Wattel stelt hier dat dit samenvattende criterium, met de omvattende criteria hierboven genoemd, dan ook als doorslaggevend kan worden beschouwd. Deze criteria zijn namelijk ook gebruikt in HR B. 8773 en stelde dat de inleg in onderlinge waarborgmaatschappijen voldoen aan de kenmerken van kapitaal.

In HR BNB 1998/208 is uiteengezet aan welke omstandigheden er voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor een deelnemerschapslening. Echter stelt Wattel dat er in de jurisprudentie weinig licht op de vraag is geworpen of civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk als lening kan worden aangemerkt. Wanneer de jurisprudentie over het ledenkapitaal van coöperatieve verenigingen in aanmerking wordt genomen, lijkt hiervoor beslissend of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.

De Staatssecretaris bepleit tot de toepassing van de jurisprudentie van de HR een spiegelbeeldige toepassing over de deelnemerschapslening, zoals ook de Rechtbank heeft gedaan. Dat de RPS civielrechtelijk als kapitaal worden gezien, geldt weliswaar in

uitgangspunt ook fiscaalrechtelijk als kapitaal. Dit is niet het geval als het onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de verstrekker niet in zekere mate als ondernemer deelneemt in de onderneming van het lichaam, alsdan volgt er een fiscaalrechtelijke herkwalificatie tot vreemd vermogen. Wattel ziet geen ruimte voor deze toepassing met betrekking tot het arrest HR 1998/208. Zijn stelling hiervoor ligt in het feit dat de verstrekker van kapitaal in civielrechtelijke zin altijd in zekere mate deelneemt in het bedrijfsrisico. Het kenmerk van het civielrechtelijk kapitaal is (ook van cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal) dat het niet als schuldvordering opeisbaar is in geval van tussentijds faillissement, hoezeer de geldverstrekking ook ‘redeemable’ zou zijn geweest. Dit volgt uit het feit dat het tot dat tijdstip garantievermogen vormt voor de crediteuren, ook voor achtergestelde crediteuren.

Dan is er nog de omstandigheid dat er aanspraak bestaat op terugbetaling van ‘redeemable’ kapitaal over tien of twintig jaar, als dat er dan nog is. Dit sluit geenszins uit dat

dat kapitaal tot aan dat toekomstige moment van ‘redemption’ risico draagt en tot die tijd volledig als garantie dient voor de vreemd-vermogensverstrekkers van de vennootschap. Uit niets blijkt dat de belanghebbende in faillissement in rang gelijk zou staan met een

achtergestelde schuldeiser, dus een vergelijking van de Staatssecretaris van de kapitaaldeelname met een achtergestelde lening moet beter onderbouwd worden. De uitspraak van het Hof komt hiermee overeen. Wat betreft het toekomstige moment is er tot dat moment wel degelijk sprake van risicodragend vermogen en onopeisbaarheid. Zodra het toekomstige moment is aangebroken en de ‘redemption’ daadwerkelijk plaatsvindt, ontstaat een opeisbare vordering die concurreert met civielrechtelijke schuldeisers.

Het Hof geeft geen uitsluitsel over de ‘aantasting door verliezen’ van het

RPS-kapitaal bij volle tegenwind en hiermee dus evenmin over de positie van de RPS-houder ten opzichte van de achtergestelde crediteuren. Het Hof stelde dat de emitterende

vennootschap RPS alleen mag lossen ‘out of profits’ of uit een nieuwe daartoe strekkende emissie. Er wordt hier pas betekenis aan toegekend op het moment waarop gelost zou moeten worden en niet op een daaraan voorafgaand moment. Bij deze benadering wordt bezien of de juridische toestand die ontstaat door de toepasselijkheid van het recht van een andere Staat gelijkgesteld kan worden met het resultaat van een vergelijkbaar Nederlands rechtelijke rechtsfiguur. Dit zou ook moeten worden gevolgd door de HR volgens Wattel. De conclusie van Wattel die uit deze bepalingen volgt, is dat er vernietiging en verwijzing plaats moet vinden (HR (A-G), nr 12/03540).

3.6 Redenering en het oordeel van de HR

De HR heeft bij de beoordeling voorop gesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van art. 13 Wet Vpb een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden in beginsel de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven beslissend is. Hiervoor heeft de HR verwezen naar HR BNB 1988/217, het oordeel in dit arrest is onlangs nog bevestigd in het zogenoemde onzakelijke lening arrest, HR BNB 2012/37. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven wordt beoordeeld, dus geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, dan wordt ook voor de toepassing van art. 13 Wet Vpb hiervan uitgegaan. De HR heeft het beroep in cassatie dan ook ongegrond verklaard.

De HR herhaalt de mening van het Hof dat er een schending heeft plaatsgevonden van het Nederlandse recht. Hierin komen met name art. 8 en 13 Wet Vpb naar voren. Het Hof heeft hier geoordeeld dat het belang van de belanghebbende in Australia, bestaande uit cumulatieve RPS, zich kwalificeert als een deelneming in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet

kunnen dragen. Deze uitspraak heeft naar de mening van de HR verschillende redenen. Allereerst heeft de geldverstrekking op grond van de wezenlijke kenmerken daarvan

civielrechtelijk de kenmerken van een lening. Ten tweede heeft het Hof verzuimd eerst vast te stellen of sprake is van kapitaal, voordat is bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal. Ten derde heeft het Hof ten onrechte met name onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat in casu aan de geldverstrekking een uitdrukkelijke

terugbetalingsverplichting (‘must be redeemed’) was verbonden.

Het Hof had eerst moeten onderzoeken hoe de onderhavige geldverstrekking naar Nederlands civiel recht gekwalificeerd dient te worden, voordat wordt bezien hoe een en ander naar Australisch recht gekwalificeerd kan worden. Het Hof heeft zich daarentegen gericht op de vraag of er sprake is van een aandeel naar Australisch civiel recht en heeft vervolgens gezocht naar een vergelijkbare vorm van deze geldverstrekking in het

Nederlands civiel recht. De vorm die hierop is gevonden is de vorm van cumulatief

preferente aandelen. Het Hof is bij de bepaling dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, voorbij gegaan aan het feit dat hiervan kan worden afgeweken in de fiscale sfeer. Namelijk bij de kwalificatie van een geldverstrekking gaat het niet om de vraag of de omvang van de terug te betalen bedragen onzeker was, maar het gaat om de vraag of de

terugbetalingsverplichting op zichzelf onzeker was (HR, nr. 12/03540).

Deze argumenten geven een goede reden om in gevallen waarin naar civielrechtelijke maatstaven is beoordeeld dat er sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen van de Wet moet worden uitgegaan. Echter, de HR ziet hier geen reden toe. Zij komt niet tot een ander oordeel, indien een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Zij wijst hierbij op de rechtsonzekerheid die dit met zich mee zal brengen.

Het tweede middel dat wordt gesteld door de Staatssecretaris gaat over de

verwerping door het Hof van fraus legis. De inspecteur had de stelling ingenomen dat zich met betrekking tot de herfinanciering fraus legis voordoet. Deze stelling wordt terecht verworpen door het Hof. De Wet stelt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. De benutting van deze

keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de

deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet (BNB 2014/80).

De HR gaat mee in de vaststelling van het Hof. Zij stelt dat een kwalificatie van vreemd vermogen zal leiden tot rechtsonzekerheid. Ook wordt het Hof met de verwerping

van fraus legis door de HR in gelijk gesteld. Hierbij verklaart de HR de cassatie dus

ongegrond. De uitspraken van de inspecteur en de Rechtbank worden onjuist verklaard en hiermee verworpen. Daarnaast zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De inspecteur wordt veroordeeld in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met behandeling van het bezwaar.

3.7 Conclusie

De Rechtbank heeft de RPS beoordeeld aan de hand van de criteria die gesteld zijn in HR BNB 1988/217 of een lening fiscaalrechtelijk functioneert als eigen vermogen. Hier gaat het om de criteria van een schijnlening, de bodemloze putlening en de deelnemerschapslening. De Rechtbank kwam tot de conclusie dat de uitgifte van de RPS zich kwalificeert als een lening. Diverse omstandigheden duiden er volgens de Rechtbank op dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen. Het gaat er hier met name om dat de vergoeding op de RPS een vast percentage van de storting bedraagt, winstonafhankelijk is, de RPS een vaste looptijd hebben, geen stemrecht meebrengen en de RPS in de commerciële jaarrekeningen van moeder en dochter als vordering respectievelijk schuld worden gerapporteerd. Ook acht de Rechtbank het subsidiaire beroep van de inspecteur op fraus legis gegrond, omdat het niet aannemelijk is geworden dat aan de omzetting van de aandeelhoudersleningen in RPS andere motieven ten grondslag lagen dan het verlangen van belanghebbende blootstelling aan Nederlandse vennootschapsbelasting, nu noch de aard, noch de financiering van Australia wezenlijk anders werd. De conclusie hiervan is dat de Rechtbank de inspecteur gelijk geeft en het beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard heeft.

Het Hof nam echter civiel recht als uitgangspunt en oordeelde op basis van HR BNB 1998/265dat de term ‘vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ in art. 13 lid 1 Wet Vpb geënt is op het Nederlandse vennootschapsrecht. Ook wordt er verwezen naar art. 2 lid 1 sub a Wet Vpb, die ook geldt voor naar buitenlands recht opgerichte aandelenvennootschappen die, gelet op hun wettelijke en statutaire regime, vergelijkbaar zijn met NV’s of BV’s opgericht naar Nederlands recht. Met de toepassing van art. 13 lid 2 sub a Wet Vpb stelt het Hof dat de RPS, gelet op hun kenmerken, zozeer vergelijkbaar zijn met aandelen van NV’s of BV’s naar Nederlands recht en dus op één lijn kunnen worden gesteld. Het Hof verwerpt hiermee de standpunten van de inspecteur.

A-G Wattel geeft hierover zijn oordeel, waarmee het advies aan de HR tot stand komt. Het Hof heeft niet de juiste maatstaf gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS als eigen of vreemd vermogen. Het eerste middel van de Staatssecretaris wordt geacht gegrond te worden en er moet verwezen worden voor feitelijk onderzoek. Daarnaast geeft het Hof

geen uitsluitsel over de ‘aantasting door verliezen’ van het RPS-kapitaal en dus evenmin over de positie van de RPS-houder ten opzichte van de achtergestelde crediteuren. Wattel stelt als conclusie dat er vernietiging en verwijzing plaats moet vinden.

De HR gaat mee in de vaststelling van het Hof. Hierbij verklaart de HR de cassatie dus ongegrond. Daarnaast zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De inspecteur wordt veroordeeld in de kosten van het geding voor het Hof, van het geding voor de Rechtbank en in verband met behandeling van het bezwaar.

4. Alternatieven

De derde en laatste deelvraag wordt in dit hoofdstuk behandeld: zijn er alternatieven en wat zijn de effecten hiervan? Allereerst wordt er ingegaan op het probleem dat volgens de literatuur bestaat. Vervolgens komen er enkele alternatieven voor het probleem aan bod. Hieronder vallen actiepunten uit het OESO actieplan, een aanpassing van de

deelnemingsvrijstelling en een gelijkere behandeling van eigen en vreemd vermogen. Hierbij worden ook de effecten van deze alternatieven besproken. Uiteindelijk wordt er een

conclusie gegeven.

4.2 Het probleem

In hoofdstuk twee zijn de verschillen van de financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen naar voren gekomen. De lijn tussen deze financieringsmogelijkheden is vrij dun en onderscheid is moeilijk te maken. Hierdoor ontstaan er ‘mismatches’ en hybride vermogensinstrumenten om tot deze ‘mismatches’ te komen. Er wordt door bedrijven en aandeelhouders zo gestructureerd dat in het ene land rente wordt afgetrokken en in het andere land deze niet wordt belast. Zo wordt er belasting misgelopen en dit vormt een probleem.

In beginsel hebben internationaal opererende ondernemingen de mogelijkheid om via de allocatie van hun ondernemingsactiviteiten invloed uit te oefenen op de verdeling van de winst over hun verschillende vestigingsstaten. Voor de financiële activa en schulden is dit makkelijker dan voor materiële activa of reële activiteiten. Daarnaast heeft een aantal landen een laag algemeen tarief voor passieve inkomsten, zoals rente. Zo kunnen internationaal opererende ondernemingen met behulp van de allocatie van groepsvorderingen inspelen op die effectieve tariefverschillen. Deze ondernemingen kunnen er voor kiezen hun interne financieringsactiviteiten te verrichten vanuit een laagbelast land. De ontvangen groepsrente wordt in dat land tegen een laag effectief tarief belast. Als reactie hierop komt de betaalde groepsrente in aftrek bij de actieve groepsmaatschappijen in normaal belaste landen.

Naast deze mogelijkheden zo min mogelijk belasting te betalen worden overnames van Nederlandse ondernemingen voor een groot deel gefinancierd met schulden. Dit veroorzaakt een hefboomeffect. Het hefboomeffect wordt versterkt door het verschil in fiscale behandeling. Bijbehorende renteaftrek wordt ten laste gebracht van de fiscale winst van de overgenomen onderneming. Ook hier spelen de verschillen in effectieve tarieven een rol. Er zijn met deze reden beperkingen aangebracht in de mogelijkheid van renteaftrek om

de fiscale gevolgen van de vrije allocatie van schulden voor de opbrengst en de verdeling van de vennootschapsbelasting te verminderen.

Een ander probleem dat kan worden ondervonden is de bestaande

onevenwichtigheid in de fiscale behandeling van buitenlandse deelnemingen. In Nederland bestaat de deelnemingsvrijstelling uit art. 13 Wet Vpb die de opbrengsten uit deelnemingen vrijstelt in Nederland. De rentekosten die samenhangen met de verwerving van de

deelneming zijn echter aftrekbaar, na invoering van het Bosalarrest. Hierdoor ontstaat er een zogenaamde ‘mismatch’. De kosten kunnen namelijk ten laste van de Nederlandse

grondslag worden gebracht, terwijl de daarmee samenhangende inkomsten in Nederland zijn vrijgesteld. Verschillende effectieve tarieven versterken de gevolgen van de ‘mismatch’ (Bos & de Jager, 2008, DB/2008/639U). Ter voorkoming van een deel van deze

‘mismatches’ is art. 13l Wet Vpb ingevoerd. Hierin is opgenomen dat bij het bepalen van de in een jaar genoten winst niet in aftrek komt,het op de voet van dit artikel bepaalde bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen dat geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente), voor zover het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente € 750 000 te boven gaat.

In lid 5 is een uitzondering omschreven. ‘Voor de toepassing van het derde lid blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking voor zover het belang in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met een uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daarop volgende periode van twaalf maanden van de operationele

activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten’. Lid 6 beschrijft voor lid 5 een uitzondering. ‘De toepassing van lid 5 blijft achterwege voor zover: de in het jaar in verband met de

financiering van die deelneming verschuldigde renten en kosten naast de belastingplichtige door een met de belastingplichtige verbonden lichaam rechtens dan wel in feite in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting; de in het jaar in verband met de financiering van die deelneming verschuldigde renten en kosten rechtens dan wel in feite direct of indirect staan tegenover een vergoeding voor verstrekking van vermogen aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden of aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, waarbij de voldoening van de vergoeding rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kan worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting terwijl over de ontvangst van de vergoeding per saldo geen belasting naar de winst wordt geheven of geen belasting naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, of de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen

in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn

gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten’. Volgens Van den Bos valt er met betrekking tot de deelnemerschapslening op voorhand niet te zien dat er geen of minder rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan dan bij de aandelen die door een te verwaarlozen risico op aansprakelijkheid grote overeenkomsten vertonen met een lening. In deze situaties is het niet ondenkbaar dat er in de toekomst toch behoefte zou kunnen ontstaan aan de formulering van uitzonderingen op de regel ten aanzien van de kapitaalverschaffing. Echter, de ontwikkeling zou ook de andere kant op kunnen gaan (2014, p. 4). In HR BNB 2012/78 heeft de HR het basisarrest neergelegd over de onzakelijke lening. De HR oordeelde: ‘Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.’ (NTFR 2011/2722). Van den Bos ziet het oordeel van de HR als een aankondiging dat het maar eens afgelopen moet zijn met die uitzonderingen (2014, p. 3).

4.2 Alternatieven 4.2.1 OESO actieplan

De OESO is van mening dat er nieuwe internationale normen moeten worden ontwikkeld om de coherentie van de vennootschapsbelasting op internationaal niveau te garanderen. Mazen in de wet kunnen namelijk een directe oorzaak zijn voor de BEPS problemen. BEPS refereert naar de strategieën in fiscale planning die ‘mismatches’ in de belastingwetten om winsten te laten ‘verdwijnen’ voor fiscale doeleinden of om winst te verschuiven naar laagbelaste landen. De OESO-normen of bilaterale verdragsbepalingen geven vaak geen behandeling van deze problemen. Om hierover verduidelijking te creëren is er behoefte aan bestaande standaarden die zijn ontworpen om dubbele belasting te voorkomen. Deze

moeten zorgen dat dubbele niet-belasting in gebieden die eerder niet onder de internationale normen vielen, nu wel onder de norm vallen. Overheden moeten blijven samenwerken om schadelijke fiscale prakijken en agressieve fiscale planning aan te pakken.

Een van de actiepunten van de OESO gaat over het neutraliseren van de negatieve effecten van de hybride ‘mismatch’ regelingen. Het model van verdragsbepalingen en aanbevelingen met betrekking tot het ontwerp van de binnenlandse regels om dit effect te neutraliseren kan bestaan uit: de wijzigingen in het OESO-modelverdrag om te zorgen dat hybride instrumenten en entiteiten niet worden gebruikt om op de voordelen van verdragen in te spelen; nationale rechtsbepalingen die vrijstellingen of niet-erkenning voor de

betalingen die bepaald worden aftrekbaar te zijn te voorkomen; nationale rechtsbepalingen 27

die een aftrek voor een betaling, die ook aftrekbaar is in een ander land te ontzeggen; en waar nodig, begeleiding en coördinatie als er meer dan één land deze regels wil toepassen op een transactie of structuur. Er moet in het bijzonder aandacht worden besteed aan de interactie tussen de eventuele wijzigingen van het nationale recht en de bepalingen van het OESO-modelverdrag.

De beperking van uitholling via renteaftrek en andere financiële betalingen is een ander punt in het actieplan van de OESO. Hiermee wil de OESO de effectiviteit van

verschillende soorten beperkingen evalueren. ‘Transfer pricing’ begeleiding zal ook worden ontwikkeld met betrekking tot de prijsstelling van financiële transacties.

Een ander punt uit het actieplan van de OESO is het ontwikkelen van een model over verdragsbepalingen en aanbevelingen met betrekking tot het ontwerp van de binnenlandse regels voor de toekenning van verdragsvoordelen. De verdragsvoordelen moeten in

ongepaste omstandigheden worden voorkomen. Belastingverdragen zijn namelijk niet bestemd te worden gebruikt om dubbele niet-belasting te bewerkstelligen. Daarnaast is het van belang dat landen fiscale overwegingen identificeren voordat ze besluiten een

belastingverdrag met een ander land aan te gaan.

Daarnaast stelt de OESO dat de belastingbetalers hun regelingen met betrekking tot agressieve fiscale planning bekend moeten maken. Het gaat hier om agressieve transacties, regelingen of structuren. De nadruk zal liggen op internationale fiscale regelingen, die

onderzocht zullen worden aan de hand van een brede definitie van belastingvoordeel om dergelijke transacties te vinden. Het ontwerpen en de invoering van verbeterde modellen die het delen van informatie van internationale fiscale regelingen tussen de betrokkene

Belastingdiensten bewerkstelligen zullen helpen met dit punt.

Wanneer elke betrokkene Belastingdienst een compleet beeld verschaft van de belastingconstructies valt er inderdaad iets te doen wat betreft de aanpak. Hiervoor is het verbeteren van informatieverstrekking nodig. De OESO stelt dan ook dat alle landen aan te raden is nationale regels op te stellen die bedrijven verplichten agressieve strategieën en structuren in fiscale planning te melden. Die morele plicht lijkt Nederland wel te passen bij een horizontaal-toezichtafspraak tussen de inspecteur en het bedrijf. Echter, is de formele plicht ver te zoeken, terwijl deze in andere landen wel gebruikelijk is.

De OESO constateert terecht dat er met betrekking tot de ‘mismatches’ een rol is weggelegd voor het nationaal recht. Belastingverdragen zijn namelijk moeilijk aan te passen. In de nationale regels kan aftrek echter worden geweigerd als er niet bij de ontvanger wordt geheven, of bijvoorbeeld wanneer er elders voor diezelfde kostenpost aftrek wordt verleend. Dat de OESO op algemeen niveau wil onderzoeken wat voor landen in hun nationale recht nu verstandige renteaftrekbeperkingsregels zijn, zal deels de ‘mismatches’ kunnen

voorkomen.

Ook wil de OESO dat de belasting- en internationale publiekrechtkwesties worden geanalyseerd in verband met de ontwikkeling van een verandering met betrekking tot bilaterale belastingverdragen. Deze analyse moet gedaan worden naar rechtsgebieden die een dergelijke verandering willen om maatregelen te treffen, hierbij de BEPS te

implementeren en wijzigingen in bilaterale belastingverdragen mogelijk maken. Op basis van deze analyse zal er een verandering kunnen plaatsvinden om een innovatieve aanpak van de internationale fiscale materies te ontwikkelen (OECD, 2013). Het kan lang duren om een verdrag aan te passen aan nieuwe inzichten. Een verandering die zorgt voor een snellere aanpassing van bilaterale verdragen tussen landen heeft een positieve invloed. Elke nieuwe wijziging in het OESO-modelverdrag zou dan namelijk sneller een weg kunnen vinden in veel of misschien wel alle bestaande wereldwijde belastingverdragen. Of het realiseerbaar is, is een tweede. De OESO kan een variant kiezen waarbij landen in kunnen schrijven op de nieuwste versie van dat verdrag. Wanneer zij dat doen, geldt die versie vervolgens tussen elk van de inschrijvende landen bilateraal.

De OESO-wensen en –voornemens zijn slechts iets tastbaarder dan het rapport van de OESO uit februari 2013. De effecten zijn dan ook niet helemaal duidelijk. Er moet nog veel onderzoek worden ingesteld voordat de actiepunten ook daadwerkelijk tastbaarder gemaakt kunnen worden. Of deze punten relevant zijn voor de beslissing die de HR heeft gemaakt is daarom ook nog moeilijk te zeggen (OECD 2013).

4.2.2 Aanpassing van de deelnemingsvrijstelling

Een reparatie van het probleem kan een wijziging van de deelnemingsvrijstelling zijn die in art. 13 Wet Vpb is opgenomen. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling over een voordeel uit de deelneming bij de ontvangende vennootschap wordt afhankelijk gemaakt van de niet-aftrekbaarheid van dit voordeel bij de betalende vennootschap. De achtergrond van de deelnemingsvrijstelling is immers het voorkomen van economische dubbele

belastingheffing. Dit treedt op doordat het deelnemingsvoordeel bij de betalende

vennootschap niet aftrekbaar is. Wanneer dit voordeel wel aftrekbaar is bij de betalende vennootschap, is dit evenzeer in overeenstemming met de ratio van de

deelnemingsvrijstelling om die dan niet van toepassing te laten zijn op het voordeel bij de ontvangende vennootschap.

Tot 2007 kende de deelnemingsvrijstelling in lid 3 onderdeel b van art. 13 Wet Vpb voor de zogenoemde hybride leningen van art. 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb een dergelijke algemene regel. Bij de herziening van art. 13 Wet Vpb is deze regel per 1 januari 2007 echter te komen vervallen. De gedachte hierbij was om in de deelnemingsvrijstelling een algemeen werkende voorwaarde toe te voegen en de deelnemingsvrijstelling dan alleen van toepassing is op een voordeel uit hoofde van de deelneming als dit voordeel bij de betalende