Het onderzoek Pro Justitia & het nemo-teneturbeginsel:
Is dwang de oplossing voor het probleem van de
weigerende observandi?
Naam: Mara Nicolai
Begeleider: Mw. Dr. A. van Verseveld Inleverdatum finale versie: 16 juli 2018
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ... 5
1.1.INLEIDING & ONDERZOEKSVRAAG ... 5
1.2.LEESWIJZER ... 6
2. WETTELIJK KADER ... 7
2.1.INLEIDING ... 7
2.2.WETSGESCHIEDENIS ... 7
2.3.HET WETTELIJK KADER VAN ARTIKEL 39SR ... 8
2.4.HET WETTELIJK KADER VAN ARTIKEL 37SR EN ARTIKEL 37A SR ... 10
2.4.1. Gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens ... 10
2.4.2. Bepaalde delicten ... 11
2.4.3. Gevaarscriterium ... 11
2.4.4. Causaal verband en gelijktijdigheidsverband ... 12
2.4.5. Sancties ... 12
2.5WETSWIJZIGING WET FORENSISCHE ZORG ... 13
2.6.CONCLUSIE ... 15
3. HET ONDERZOEK VAN DE GEDRAGSKUNDIGE & DE WEIGERENDE OBSERVANDI ... 16
3.1.INLEIDING ... 16
3.2.DE RAPPORTAGES ... 16
3.2.1. Gradaties in toerekenbaarheid ... 18
3.3HET WEIGEREN VAN MEDEWERKING ... 19
3.3.1 De Hoogerheide-zaak ... 21
3.4.CONCLUSIE ... 23
4. WEIGERENDE OBSERVANDI & HET NEMO-TENETURBEGINSEL ... 24
4.1.INLEIDING ... 24
4.2.HET NEMO-TENETURBEGINSEL ... 24
4.3.HET NEMO-TENETURBEGINSEL & BEWIJS ... 26
4.4.HET NEMO-TENETURBEGINSEL & DE STRAFTOEMETING IN THEORIE ... 28
4.5.HET NEMO-TENETURBEGINSEL & DE STRAFTOEMETING IN DE PRAKTIJK ... 30
4.6.IS DWANG DE OPLOSSING? ... 31
5. CONCLUSIE ... 34
5.1SAMENVATTING ... 34
5.2CONCLUSIE ... 35
Lijst van gebruikte afkortingen AD Algemeen Dagblad A-G Advocaat-generaal art. artikel DD Delikt en Delinkwent diss. dissertatie
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens fMRI functional magnetic resonance imaging
HR Hoge Raad
m.nt. met noot
NIFP Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. nummer
p. pagina(‘s)
para. paragraaf
PBC Pieter Baan Centrum
PJ Pro Justitia
Rb Rechtbank
red. redactie
r.o. rechtsoverweging Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering
Stb. Staatsblad
Stcrt. Staatscourant
TBR terbeschikkingstelling van de regering tbs terbeschikkingstelling
T&C Tekst & Commentaar Strafrecht
vgl. vergelijk
Wfz Wet forensische zorg
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WOTS Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen
1. Inleiding
1.1. Inleiding & onderzoeksvraag
Regelmatig leidt een strafzaak tot maatschappelijke onrust en wordt vervolgens het
Nederlandse strafrechtelijk systeem in het publieke debat bekritiseerd.1 Eind 2017 was dit het geval als gevolg van de vermissing en dood van de 25-jarige Anne Faber.2 De spanning in de maatschappij liep op en een petitie voor een onderzoek naar het ‘falend rechtssysteem’ werd door ruim vierhonderdduizend mensen ondertekend.3
De verdachte in de zaak, Michael P., werd in 2011 veroordeeld voor een verkrachting van twee minderjarige meisjes.4 Hij weigerde tijdens dit opsporingsonderzoek mee te werken aan het onderzoek in het Pieter Baan Centrum (PBC).5 Hierdoor was er niet genoeg actuele informatie over zijn geestestoestand beschikbaar en kreeg Michael P. geen tbs opgelegd, maar een gevangenisstraf.6
De maatschappelijke kritiek rondom de zaak Michael P. richt zich op het probleem van de weigerende observandi: verdachten van tbs-waardige delicten die weigeren mee te werken aan het psychisch onderzoek om zo een tbs-maatregel te ontlopen.7 Deze verdachten lopen dan de medische behandeling die zij nodig hebben mis, waardoor sprake is van
recidivegevaar.8 De kwestie van de weigerende observandi hield de politiek al langere tijd bezig: al in 2013 was een wetsvoorstel met betrekking tot deze problematiek aanhangig
1 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583;
Noyon, Strafblad 2017, p.528; Schravesande, ‘Het dilemma van de tbs-weigeraar’, NRC Handelsblad 14 oktober 2017, Nrc.nl.
2 Schravesande, ‘Het dilemma van de tbs-weigeraar’, NRC Handelsblad 14 oktober 2017, Nrc.nl. 3 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583;
Noyon, Strafblad 2017, p.528; Lambert, ‘400.000 mensen tekenen Anne Faber-petitie voor onderzoek rechtssysteem’, AD 18 oktober 2017, ad.nl.
4 Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.352-353. 5 Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.352-353. 6 Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.353-354.
7 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583; Noyon, Strafblad 2017, p.534.
8 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583;Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.325.
gemaakt.9 Als gevolg van de zaak Michael P. is dit wetsvoorstel op 23 januari 2018 aangenomen.10 In januari 2019 zal de nieuwe Wet forensische zorg in werking treden.11
Het recht van de verdachte om medewerking te weigeren wordt hierdoor steeds onbeduidender. Dit soort wijzigingen werpen de vraag op hoe ver de wetgever kan gaan om medewerking van verdachten af te dwingen tijdens het onderzoek Pro Justitia. Is het nemo-teneturbeginsel hierop van toepassing en biedt het beginsel bescherming in geval van gedwongen medewerking? Het doel van dit onderzoek is te beoordelen welke grenzen het nemo-tenetur beginsel stelt aan de mogelijkheid weigerende verdachten mee te laten werken aan het onderzoek Pro Justitia. Daarom luidt de onderzoeksvraag:
Welke grenzen stelt het nemo-teneturbeginsel aan de mogelijkheid weigerende observandi te dwingen mee te werken aan het onderzoek ter vaststelling van de toerekenbaarheid?
1.2. Leeswijzer
Dit onderzoek bestaat uit 5 hoofdstukken. In de eerste drie hoofdstukken zal het theoretische kader uiteen worden gezet. Vervolgens zullen deze inzichten in hoofdstuk 4 getoetst worden om zo de onderzoeksvraag te beantwoorden. Hoofdstuk 2 staat in het teken van het wettelijk kader van art. 37 en 37a Sr. Tevens wordt in dit hoofdstuk de wetsgeschiedenis rondom de ontoerekenbaarheid en art. 39 Sr behandeld. Daarna zal in hoofdstuk 3 de rol van de
gedragskundige en diens rapportages onder de loep worden genomen. Hoofdstuk 3 ziet tevens op het onderwerp van de weigerende observandus. Hier zal de doorslaggevende uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de Hoogerheide-zaak besproken worden. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 de theoretische achtergrond van het
nemo-teneturbeginsel behandeld. Daarnaast wordt in hoofdstuk 4 aansluitend de vergaarde kennis bijeengebracht om zo tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 het geheel samengevat en de conclusie gepresenteerd.
9 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583; Kamerstukken I 2013/14, 32398, G, p5.
10 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583; Kamerstukken I 2017/2018, 32398, N. 11 ‘Onderzoek naar ontoerekenbaarheid verdachte’, Rijksoverheid, Rijksoverheid.nl; Stb. 2018, 30; Stb. 2018, 38.
2. Wettelijk kader
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het wettelijke kader van art. 37 en 37a Sr geschetst. Eerst wordt teruggeblikt op de totstandkoming van de toerekenbaarheid in de Nederlandse
wetsgeschiedenis. Daarna worden de bestanddelen van art. 37 en 37a Sr behandeld. Ten slotte zal de aankomende wetswijziging van de Wet forensische zorg besproken worden.
2.2. Wetsgeschiedenis
Het beginsel dat iemand met een psychische afwijking niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn daden is eeuwenoud. Al in het oudste Hebreeuwse geschrift, de
Babylonische Talmoed, is een verwijzing te vinden naar de niet-aansprakelijkheid van ‘een doofstomme, een idioot en een minderjarige’.12 Ook de Griekse filosoof Plato (427-347 v. Chr.) was van mening dat mensen met een geestesziekte niet op dezelfde manier
verantwoordelijk konden worden gehouden als andere mensen.13
In Nederland werd onder de Code Pénal beoordeeld of iemand ‘in staat van
krankzinnigheid’ was ten tijde van het feit.14 Tegen dit artikel waren veel bezwaren wegens de beperktheid en het gebrek aan verband tussen afwijking en delict.15 Na het vertrek van de Fransen werd in het wetboek van 1886 de tekst opgenomen die nu bijna onveranderd in art. 39 Sr van ons huidige wetboek is opgenomen.16 In 1924 kwam met de Psychopatenwet de mogelijkheid een maatregel op te leggen in de vorm van de terbeschikkingstelling van de regering (TBR).17 Tot dan toe werd er bij het oordeel ‘ontoerekenbaar’ niet bestraft of werd er tot plaatsing in een krankzinnigengesticht over gegaan.18 De nieuwe maatregel van de
terbeschikkingstelling van de regering was gericht op het beveiligen van de samenleving.19
12 Wolf, van der, 2013, p.133. 13 Simon & Ahn-Redding, 2008, p.3. 14 Wolf, van der, 2013, p.135, noot 21. 15 Nieboer, 1970, p.38-40.
16 Hullu, de, 2018, p.349; Wolf, van der, 2013, p.135. 17 Bleichrot & Vegter, 2016, p.15; Kelk, 1990, p.24. 18 Bleichrot & Vegter, 2016, p.15; Kelk, 1990, p.23. 19 Art. 37a Sr; Bleichrot & Vegter, 2016, p.10.
In 1988 veranderde de TBR in het huidige systeem van de tbs met voorwaarden en de tbs met dwangverpleging.20 In deze wetswijziging vindt ook het onderzoek naar
(on)toerekenbaarheid haar oorsprong.21 Verdachten die weigeren aan een dergelijk onderzoek mee te werken vormen sinds het begin van de invoering van de tbs al een struikelblok.22 Deze verdachten worden weigerende observandi genoemd.
2.3. Het wettelijk kader van artikel 39 Sr
Artikel 39 van het huidige Wetboek van Strafrecht luidt:
Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.
Art. 39 Sr behelst een strafuitsluitingsgrond en ziet daarmee op de derde vraag van art. 350 Sv.23 Uitzondering vormt het geval dat ‘schuld’ als bestanddeel in de tenlastelegging is opgenomen, in dat geval dient de ontoerekenbaarheid bij de eerste vraag van 350 Sv beantwoord te worden.24 De toerekening uit dit artikel ziet op het strafrechtelijke verwijt.25 Uit de wet vloeit voort dat er slechts twee mogelijkheden zijn: niet-toerekenen of
toerekenen.26 Wanneer een strafbaar feit wordt gepleegd onder invloed van een psychische afwijking, valt dit de dader op grond van art. 39 Sr niet toe te rekenen en wordt hij ontslagen van alle rechtsvervolging.27 Ontoerekenbaarheid wordt slechts aangenomen bij een ernstige afwijking die het strafbare feit in overwegende mate heeft veroorzaakt.28
Art. 39 Sr bevat geen standaard juridisch criterium voor ontoerekenbaarheid.29 Dit in tegenstelling tot veel andere rechtssystemen. Het ontbreken van een juridische standaard in Nederland maakt het beoordelen van de toerekenbaarheid van de dader lastig. Volgens Meynen bestaat die complexiteit uit het feit dat er veel soorten stoornissen zijn die zich
20 Bleichrot & Vegter, 2016, p.164.
21 Brand, 2001, p.41. Zie ook artt. 37 en 37a Sr. 22 Wolf, van der, 2013, p.158.
23 Corstens, 2014, p.863: De derde vraag ziet op de strafbaarheid van de verdachte. 24 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek 2017, p.54-56.
25 Haffmans, 1989, p.38. 26 Haffmans, 1989, p.38.
27 Ruiter, de, & Hildebrand 2002, p.687. 28 Hullu, de, 2018, p.357.
29 Bijlsma, 2016, p.VIII; Ligthart, Kooimans & Meynen, DD, 2018, p.101; Meynen, NJB, 2013, p.1386; Wolf, van der, 2013, p.135.
allemaal op andere wijzen kunnen manifesteren en ons gedrag kunnen beïnvloeden: ‘De waarde van een standaard bestaat hierin dat zij aangeeft welk type invloed strafrechtelijk relevant is ten aanzien van de toerekenbaarheid.’30
Een goed voorbeeld van een juridisch criterium biedt de bekende juridische standaard uit het Angelsaksische recht: de M’Naghten rules.31 M’Naghten had onder invloed van waanbeelden gepoogd de Britse premier te doden, maar per ongeluk de secretaris van de premier vermoord.32 De Engelse rechters oordeelde:
‘…it must be clearly proved that, at the time of committing of the act, the party
accused was labouring under such a defect of reason, from disease of mind, as not to know the nature and quality of the act he was doing; or, if he did know it, that he did not know he was doing what was wrong.’33
De juridische standaard van de M’Naghten rules ziet op het niet weten van de verdachte wat hij gedaan heeft of het niet weten dat dit verkeerd is.34 Het voordeel van een juridische standaard is dat de rechter aan de hand van het juridische criterium zelf kan toetsen of aan alle eisen voor toerekenbaarheid is voldaan.35 De M’Naghten rules stellen het handelen van de verdachte centraal.36 De rechter kan nadrukkelijk kijken naar het besef van de
verdachte.37 Door de jaren heen hebben Nederlandse auteurs geprobeerd dit probleem aan te pakken door zelf criteria op te stellen.38 Vooralsnog is hier geen wettelijke maatstaf uit voortgekomen. Van groot belang is dus nog de vertaalslag die de deskundige maakt in zijn rapportage op grond waarvan de rechter tot een oordeel kan komen.39
30 Meynen, NJB, 2013, p.1386.
31 House of Lords 19 juni 1843, 8 ER 718, [1843] UKHL J16 (M’Naghten). 32 Wolf, van der, 2013, p.133-134.
33 House of Lords 19 juni 1843, 8 ER 718, [1843] UKHL J16 (M’Naghten); Simon & Ahn-Redding, 2008, p.81.
34 Meynen, NJB, 2013, p.1387. 35 Meynen & van Marle, 2013, p.197. 36 Meynen & van Marle, 2013, p.190. 37 Meynen & van Marle, 2013, p.190.
38 Zie o.a. Bijlsma, 2016, p.244-249 en Remmelink, 1996, p.278. 39 Brand, 2001, p.58; Meynen, NJB, 2013, p.1385.
2.4. Het wettelijk kader van artikel 37 Sr en artikel 37a Sr
Tot het onderzoek naar toerekenbaarheid kan worden overgegaan als tijdens het
opsporingsonderzoek of het onderzoek ter terechtzitting het vermoeden rijst dat de verdachte aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis lijdt.40 Tijdens het
opsporingsonderzoek gebeurt dit op bevel van de rechter-commissaris of de officier van justitie en tijdens het onderzoek ter terechtzitting op bevel van de rechtbank.41 Op grond van art. 37 lid 2 jo art. 37a lid 3 Sr moet het onderzoek worden gedaan door ten minste twee deskundigen van verschillende disciplines, waarvan een de psychiatrie.42 De rapportages van gedragsdeskundigen zijn van groot belang voor de vraag of een feit de verdachte is toe te rekenen. Het is echter de rechter die uiteindelijk oordeelt over de toerekenbaarheid. Dit juridische oordeel is daardoor normatief van aard.43 De rechter moet bij dit oordeel toetsen of aan de materiële voorwaarden uit art. 37 Sr dan wel 37a Sr is voldaan.
2.4.1. Gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens
Zowel in geval van art. 37 Sr als in geval van art. 37a Sr geldt het vereiste van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens.44 De wetgever beoogde met de term ‘geestvermogens’ een zo breed mogelijk begrip te gebruiken, zodat elke psychische afwijking in beginsel onder deze artikelen kan worden geschaard.45 Ook het gebruik van de twee termen ‘gebrekkige ontwikkeling’ en ‘ziekelijke stoornis’ waren gekozen met het oog op een zo ruim mogelijk bereik voor de toerekening, zodat deskundigen en rechters niet beperkt worden in hun oordeel.46 Onder ‘gebrekkige ontwikkeling’ vallen aangeboren afwijkingen, gebreken die in de jeugd zijn ontstaan of ontwikkelingen die juist niet (geheel) zijn ontplooid, zoals zwakbegaafdheid en een gebrek aan zelfbeheersing.47 Onder ‘ziekelijke stoornis’ kunnen psychische ziektes worden geschaard die gedurende het leven zijn ontstaan.48 Hierbij kan worden gedacht aan angststoornissen en gedragsstoornissen.49
40 Corstens, 2014, p.385, 722.
41 Artt. 196-198, 317 Sv; Corstens, 2014, p.385, 722.
42 Canton & van Kordelaar, Tijdschrift voor Psychiatrie 2003, p.609. 43 Haffmans, 1989, p.34; Hullu, de, 2018, p.353; Kelk, 1990, p.25. 44 Art. 37 lid 1 Sr; art. 37a lid 1 Sr.
45 Wolf, van der, 2013, p.163; Wolf, van der, & Mevis, DD 2017, p.559.
46 Bijlsma, 2016, p.27; Wolf, van der, 2013, p.163; Wolf, van der, & Mevis, DD 2017, p.559. 47 Meynen & van Marle, 2013, p.190; Hofstee, in: T&C 2017, art. 37 Sr, aant. 4a en art. 37a Sr, aant. 2a.
48 Hofstee, in: T&C 2017, art. 37 Sr, aant. 4a en art. 37a Sr, aant. 2a. 49 Meynen & van Marle, 2013, p.190.
2.4.2. Bepaalde delicten
Voor de oplegging van de maatregel van tbs moet tevens sprake zijn van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld of een misdrijf zoals vermeld in art. 37a lid 1 Sr.50 Dit is geen vereiste voor de oplegging van art 37 Sr. Art. 37 Sr kan bij elk bewezen strafbaar feit worden opgelegd.51
2.4.3. Gevaarscriterium
Voor zowel de oplegging van de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis als voor de oplegging van de tbs-maatregel geldt het gevaarscriterium.52 Het gaat hierbij om gevaar voor herhaling.53 Dit gevaar wordt beoordeeld aan de hand van de ernst van het gepleegde delict en de aard van de psychische stoornis.54 In geval van plaatsing in een
psychiatrisch ziekenhuis dient de verdachte een gevaar voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid te vormen.55
Bij de tbs-maatregel is het geen vereiste dat de verdachte een gevaar voor zichzelf vormt.56 Wel moet er gevaar voor anderen of gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen aanwezig zijn.57 Bij gevaar voor anderen moet gedacht worden aan direct gevaar voor een of meer personen in de omgeving van de verdachte.58 Gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen ziet op de veiligheid van (willekeurige)
personen en het ongeschonden blijven van goederen.59 Bij de beoordeling van het gevaar mag de rechter ook feiten waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld in acht nemen.60
50 Art. 37a lid 1 Sr; Bleichrot & Vegter, 2016, p.166-167; Ruiter, de, & Hildebrand p.688. 51 Hofstee, in: T&C 2017, art. 37 Sr, aant. 4c.
52 Art 37 lid 1 Sr; art 37a lid 1 sub 2 Sr. 53 Bleichrot & Vegter, 2016, p.160. 54 Bleichrot & Vegter, 2016, p.160.
55 Art. 37 Sr; Bleichrot & Vegter, 2016, p.159; Ruiter, de, & Hildebrand p.688. 56 Vgl. art. 37 lid 1 en art. 37a lid 1 sub 2; Bleichrot & Vegter, 2016, p.167. 57 Art. 37a Sr.
58 Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 2c. 59 Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 2c.
2.4.4. Causaal verband en gelijktijdigheidsverband
Voor de oplegging van de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ‘moet het begane feit ten minste in overwegende mate onder invloed van een psychische stoornis zijn begaan.’61 Er is een causaal verband tussen de stoornis en het feit vereist.62 Voor het opleggen van de tbs-maatregel is geen causaal verband vereist, maar kan worden volstaan met het vaststellen van een gelijktijdigheidsverband tussen de stoornis en het gepleegde feit.63 De gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis moet tijdens het begaan van het feit bestaan hebben.64
2.4.5. Sancties
Als de gedragsdeskundige het advies geeft dat een verdachte niet-toerekenbaar of verminderd toerekenbaar is en de rechter hierin mee gaat, kan een maatregel worden opgelegd. In geval van volledige ontoerekenbaarheid kan de rechter de veroordeelde voor de duur van één jaar in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen, na dit jaar is civielrechtelijke verlenging mogelijk.65 In geval van volledige ontoerekenbaarheid of verminderde toerekenbaarheid kan tbs worden opgelegd.66 Tbs kan bestaan uit tbs met dwangverpleging of tbs met voorwaarden.67 Wanneer het gaat om een misdrijf gericht tegen de onaantastbaarheid van personen is de duur van de tbs vooraf moeilijk te bepalen, omdat het telkens met een of twee jaar kan worden verlengd.68 Dit kan leiden tot een disproportionele straf en tot frustratie en angst bij verdachten.69 Bij verminderde toerekenbaarheid kan tbs tevens gecombineerd worden met een
gevangenisstraf.70 In geval van tbs met dwangverpleging kan dit een lange gevangenisstraf zijn.71 In geval van tbs met voorwaarden kan maximaal 5 jaar gevangenisstraf worden opgelegd naast de tbs-maatregel.72
61 Hofstee, in: T&C 2017, art. 37 Sr, aant. 4c. 62 Bleichrot & Vegter, 2016, p.159.
63 Art. 37a Sr; Bleichrot & Vegter, 2016, p.166; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407. 64 Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 2d.
65 Art. 37 Sr; Ruiter, de, & Hildebrand p.688. 66 Art. 37a Sr.
67 Art. 37b, 38 Sr.
68 Art 38d jo. 38e jo 38j; Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.55; Ruiter, de, & Hildebrand p.688-689. 69 Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.55; Ruiter, de, & Hildebrand p.688-689.
70 Art. 27b lid 2 jo. 38 lid 3 Sr; Bleichrot & Vegter, 2016, p.168. 71 Art. 37b lid 1; Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 7a. 72 Art. 38 lid 3 Sr.
2.5 Wetswijziging Wet forensische zorg
Per 1 januari 2019 zal de nieuwe Wet forensische zorg (Wfz) in werking treden. Art. 37 en 37a Sr worden hierin grotendeels gewijzigd.73 De wetswijziging dient volgens art. 2.1 Wfz om de continuïteit van de zorg te waarborgen en de kans op recidive te verminderen, ten behoeve van de veiligheid van de samenleving.74 Ook moet de wetswijziging de problematiek rondom weigerende observandi verbeteren.75 Art. 37 Sr wordt als volgt gewijzigd:
‘Indien de rechter in de gevallen, bedoeld in artikel 2.3 van de Wet forensische zorg van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een machtiging krachtens de Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen, kan hij met toepassing van die wet een machtiging ingevolge die wet afgeven.’76
Lid 2 en 3 van art. 37 Sr worden gewijzigd in lid 3 en 4 van art. 37a Sr, maar blijven inhoudelijk hetzelfde.77 De belangrijkste wijziging met betrekking tot weigerende observandi is het nieuwe lid 5 van art. 37a Sr:
‘Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig
onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van
persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet
bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens, waaronder
persoonsgegevens betreffende de gezondheid, op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de
multidisciplinaire commissie is de arts of gedragskundige verplicht de
73 Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 1c; Stb. 2018, 38.
74 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583; Stb. 2018, 38, art. 2.1, p.2.
75 Crijns & Dubelaar, Ars Aequi KwartaalSignaal 2018, p.8583; Kamerstukken I 2017/18, 32398, N. 76 Stb. 2018, 38, onder E, p.12.
persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken (…)’ [cursivering toegevoegd].78
Met deze wet wordt het straks mogelijk medische gegevens op te vragen die voorheen werden beschermd door het beroepsgeheim. De samenstelling van de in dit lid genoemde multidisciplinaire commissie wordt verder omschreven in het nieuwe lid 9 van art. 37a Sr.79 De commissie zal bestaan uit twee juristen, een gedragsdeskundige en twee artsen, waarvan één psychiater.80 Uit de nieuwe leden 6 en 7 volgt dat de multidisciplinaire commissie geen advies uit mag brengen totdat de officier van justitie een schriftelijke machtiging heeft van de penitentiaire kamer.81 De penitentiarie kamer hoort eerst de verdachte alvorens te beslissen.82 Met deze wetswijzigingen hoopt de wetgever minder afhankelijk te zijn van de medewerking van verdachten tijdens het onderzoek naar de toerekenbaarheid.83
De nieuwe Wfz maakt het tevens mogelijk in elke fase van de strafrechtelijke procedure verplichte zorg op te leggen.84 Daarnaast worden de termen ‘gebrekige
ontwikkeling’ en ‘ziekelijke stoornis’ vervangen door ‘psychische stoornis’ en ‘verstandelijke handicap’.85 Of deze begrippen net zo ruim kunnen worden gebruikt in de rechtspraktijk als de huidige termen valt nog te bezien.86 Tevens is op 1 juli de nieuwe Wet procedurele
verbetering voor de rechtspraktijk in werking getreden.87 De verandering in deze wet die van
belang is voor dit onderzoek, is de wijziging van art. 196 Sv. De observatietermijn uit dit artikel kan op grond van de nieuwe regelgeving eenmaal met zeven weken worden verlengd door de rechter-commissaris.88 78 Stb. 2018, 38, onder F, p.12-13. 79 Stb. 2018, 38, onder F, p.13. 80 Stb. 2018, 38, onder F, p.13. 81 Stb. 2018, 38, onder F, p.13. 82 Stb. 2018, 38, onder F, p.13.
83 Hofstee II, in: T&C 2017, art. 37a Sr, aant. 1c.
84 ‘Eerste kamer stemt in met de Wet forensische zorg’, Rijksoverheid 23 januari 2018,
Rijksoverheid.nl; ‘Onderzoek naar ontoerekenbaarheid verdachte’, Rijksoverheid, Rijksoverheid.nl;
Stb. 2018, 38, art. 7.4, p.16.
85 Stb. 2018, 38.
86 Jong, de, DD 2018, p.8; Wolf, van der, & Mevis, DD 2017, p.567. 87 Stb. 2018, 30.
88 ‘Onderzoek naar ontoerekenbaarheid verdachte’, Rijksoverheid, Rijksoverheid.nl; Stb. 2018, 38, art. 1 onder B lid 2, p.2.
2.6. Conclusie
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 39 Sr blijkt dat de rol van gedragskundige bij het
vaststellen van toerekenbaarheid door de jaren heen belangrijker is geworden. Dit kan mede worden toegeschreven aan de ruime definitie van artikel 39 Sr en het gebrek aan een
juridische standaard. Voor het onderzoek naar de toerekenbaarheid zijn de artikelen 37 en 37a Sr van belang. In het geval dat een verdachte niet-toerekenbaar wordt geacht, kan hij worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis of een tbs-maatregel opgelegd krijgen op grond van artikel 37 of 37a Sr. Deze artikelen zullen met het in werking treden van de Wfz grotendeels worden gewijzigd. De belangrijkste wijziging van artikel 37a Sr ziet op het omzeilen van het beroepsgeheim van artsen en gedragsdeskundigen. Deze wijziging beoogt de problematiek van de weigerende observandi op te lossen. De rapportage van de gedragskundige en het probleem van de weigerende observandi zullen in het volgende hoofdstuk worden besproken.
3. Het onderzoek van de gedragskundige & de weigerende observandi
3.1. Inleiding
Om de toerekenbaarheidsvraag te beantwoorden, richt de rechter zich op het onderzoek van de gedragskundige. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat voor onderzoeken er zijn, hoe de deskundige tot zijn of haar conclusie komt en welke sancties de rechter kan opleggen in het geval van (gedeeltelijke) ontoerekenbaarheid. Ook zal het vraagstuk van de weigerende observandi in dit hoofdstuk worden behandeld. Aan de hand van de Hoogerheide-zaak zal worden uitgelegd dat in geval van een weigerende observandus toch tbs kan worden opgelegd.
3.2. De rapportages
Zoals in het vorige hoofdstuk besproken, wordt het onderzoek naar te toerekenbaarheid van verdachten door een gedragsdeskundige uitgevoerd. Dit onderzoek, het onderzoek Pro Justitia (PJ), vindt in de meeste gevallen ambulant plaats, maar kan ook klinisch plaats vinden.89 In het geval van een ambulant onderzoek vindt het onderzoek bijvoorbeeld bij de verdachte thuis of in de Penitentiaire Inrichting plaats.90 Het ambulante onderzoek kan de vorm hebben van: een enkelvoudig onderzoek, door een psychiater of een psycholoog; een dubbel onderzoek, door een psychiater en een psycholoog; een secundair dubbel onderzoek, wanneer een
enkelvoudig onderzoek wordt aangevuld met een tweede onderzoek; of een triple-onderzoek, als er tevens milieuonderzoek door de reclassering wordt verricht.91 In het geval van een klinisch onderzoek wordt de verdachte opgenomen in het PBC, de psychiatrische
observatiekliniek van het Nederlandse Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP).92
89 Canton & van Kordelaar, Tijdschrift voor Psychiatrie 2003, p.610; ‘Pro Justitia rapportage’, NIFP, Nifp.nl.
90 ‘Pro Justitia rapportage’, NIFP, Nifp.nl.
91 Canton & van Kordelaar, Tijdschrift voor Psychiatrie 2003, p.610; ‘Rapportagevarianten’, NIFP, Nifp.nl.
92 Canton & van Kordelaar, Tijdschrift voor Psychiatrie 2003, p.610; ‘Pro Justitia rapportage’, NIFP, Nifp.nl.
Dit onderzoek richt zich naast de psyche van de verdachte ten tijde van het delict en ten tijde van het onderzoek ook op het recidiverisico van de verdachte.93 Het is lastig vast te stellen of de stoornis ten tijde van het delict aanwezig was en de gedragsdeskundige zal hiervoor terug moeten redeneren tijdens het onderzoek.94 Verklaringen van getuigen en van de verdachte zelf zijn daarom mede van belang om deze vraag te kunnen beantwoorden.95 De gedragskundige moet zich dus richten op het verleden, het heden en de toekomst. De
deskundige beoordeelt dit aan de hand van de volgende leidraad:
0. Indien betrokkene weigert onderzocht te worden, tot welke overwegingen van de rapporteur geeft die weigering aanleiding?
1. Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en zo ja, hoe is dit in diagnostische zin te omschrijven?
2. Hoe was dit ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde?
3. Beïnvloedde de eventuele ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens onderzochtes gedragskeuzen c.q. zijn gedragingen ten tijde van het tenlastegelegde?
4. Zo ja, kan de deskundige dan gemotiveerd aangeven: a. Op welke manier dat geschiedde,
b. In welke mate het geschiedde en
c. welke conclusie met betrekking tot de toerekenbaarheid op grond hiervan te adviseren is?96
Om deze vragen te beantwoorden, kijkt de deskundige onder andere naar de
belevingswereld en de levensgeschiedenis van de verdachte.97 Dit is bij uitstek maatwerk. De gedragsdeskundige vult de kennis van de rechter aan met informatie die buiten het
kennisgebied van de rechter ligt. De gedragsdeskundige begeeft zich tussen het gebied van de psychologie en het recht.98 Hierdoor heeft de adviesvraag, vraag 4c van het vragenmodel, voor veel kritiek in de literatuur gezorgd.99 De kritiek ziet op het feit dat de
93 Kooijmans & Meynen, DD 2012, p.477. 94 Hullu, de, 2018, p.352.
95 Hullu, de, 2018, p.352.
96 Kooijmans & Jörg, 2013, p.363; Meynen, NJB 2013, p.1384; Meynen & van Marle, 2013, p.189. 97 Meynen & van Marle, 2013, p.199-200.
98 Koenraadt & Muller, 2013, p.270.
gedragsdeskundige de plaats van de rechter inneemt door een oordeel over de
toerekenbaarheid te geven (the ultimate issue) en stelt dat als er een Nederlands juridisch criterium zou komen deze vraag niet meer aan de gedragsdeskundige gesteld hoeft te worden.100 Deze kritiek is niet geheel terecht aangezien de rapportage slechts ziet op een
advies en de rechter niet gehouden is om dit advies te volgen of zelfs maar te motiveren
waarom hij of zij het niet volgt.101 Toch zijn kennis van het recht en goede communicatie met de rechter van groot belang voor de gedragskundige zodat het advies goed wordt
overgebracht.
3.2.1. Gradaties in toerekenbaarheid
Zoals vermeld in hoofdstuk 2 bevat art. 39 Sr geen juridisch criterium.102 Door de ruime formulering is het in de Nederlandse rechtspraktijk mogelijk gradaties van toerekenbaarheid toe te passen, in plaats van de dichotomie – óf wel, óf niet toerekenbaar – die in de meeste andere rechtssystemen wordt gebruikt.103 De vijf gradaties zijn: toerekenbaar, enigszins verminderd toerekenbaar, verminderd toerekenbaar, sterk verminderd toerekenbaar en niet-toerekenbaar.104 Deze glijdende schaal is niet wettelijk bepaald. Door dit systeem van vijf gradaties en het ontbreken van een vastomlijnd criterium van toerekenbaarheid, is de rol van de gedragskundige in Nederland erg belangrijk.105
Rondom deze schaal van vijf gradaties is veel discussie ontstaan. Zo pleit de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie voor het hanteren van drie gradaties:
ontoerekenbaar, verminderd toerekenbaar en geheel toerekenbaar.106 Andere auteurs, zoals Meynen, pleiten juist voor de totale afschaffing van de vijf gradaties en het gebruik van de wettelijk vastgestelde dichotomie.107 De volledige bespreking van deze discussie valt het bestek van dit onderzoek te buiten.
100 Canton & van Kordelaar, Tijdschrift voor Psychiatrie 2003, p.617; Kooijmans & Meynen, DD 2012, p.479.; Meynen, NJB 2013, p.1384-1385.
101 Kooijmans & Jörg, 2013, p.371.
102 Ligthart, Kooimans & Meynen, DD, 2018, p.101; Meynen, NJB, 2013, p.1386; Wolf, van der, 2013, p.135.
103 Haffmans, 1989, p.38; Meynen, NJB, 2013, p.1388; Ruiter, de, & Hildebrand 2002, p.689; Wolf, van der, 2013, p.140.
104 Ruiter, de, & Hildebrand 2002, p.689. 105 Kelk, 1990, p.24; Wolf, van der, 2013, p.140.
106 Hullu, de, 2018, p.351; Oudejans, Strafblad 2017, p.4-5.
Als uit het onderzoek blijkt dat de verdachte ontoerekenbaar is, komen de in hoofdstuk 2 besproken maatregelen van art. 37 en 37a Sr in beeld en is strafuitsluiting ex art. 39 Sr mogelijk. In geval de verdachte verminderd toerekenbaar is, maar wel behandelbaar, kan de tbs-maatregel worden opgelegd.108 De straftoemeting wordt dus mede bepaald aan de hand van de rapportage PJ.109
3.3 Het weigeren van medewerking
Per jaar weigeren ongeveer 35 verdachten aan het onderzoek PJ mee te werken.110 De weigering mee te werken is niet geheel onbegrijpelijk. Een mogelijk gevolg is namelijk de oplegging van tbs. Deze maatregel is niet populair onder gedetineerden wegens de
gedwongen behandeling (soms naast een gevangenisstraf) en de onzekerheid over de duur.111 In sommige gevallen worden verdachten door hun advocaat geadviseerd het onderzoek te weigeren wegens deze onbepaalde duur.112 Het wel meewerken aan een onderzoek kan echter ook voordelen hebben voor de verdachte. Zo kan er op basis van de huidige stand van zaken een rapportage worden gemaakt en in het geval van (verminderde) ontoerekenbaarheid een passende behandeling worden aangemeten waar de verdachte zelf baat bij heeft.113 Tevens loopt een weigerende verdachte de kans dat, in geval van een vermoeden van een stoornis en afhankelijk van de ernst van het delict, de rechter een zo hoog mogelijke gevangenisstraf oplegt wegens de weigering.114
In het geval van een weigerende observandus stellen art. 37 lid 2 en 3 jo. 37a lid 3 Sr dat de rechter zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport doet overleggen. Zo dient de gedragsdeskundige te rapporteren over de reden van het weigeren van de verdachte.115 Tevens kan de gedragskundige rapporteren over de sociale vaardigheden van verdachte: ‘bijvoorbeeld als het contact beperkt blijft tot een vraag-antwoord ritueel, als betrokkene verward is of als deze zich verliest in details’.116 Er is niet noodzakelijkerwijs een advies van de deskundige
108 Reijntjes, 2013, p.393.
109 Hullu, de, 2018, p.357; Reijntjes, 2013, p.393.
110 Advies Raad van State op de tweede nota van wijziging bij het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel forensische zorg van 9 augustus 2012, No. W03.12.0268/II, Stcrt. 2012, 24575. 111 Artt. 38e lid 1 jo. 38j Sr; Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.55.
112 Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.55; Ligthart, Kooimans & Meynen, DD, 2018, 353. 113 Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.57.
114 Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.56-57; Wolf, van der, 2013, p.160, noot 151.
115 Bleichrodt & Vegter, 2016, p.161. Zie vraag 0 van het vragenmodel uit het vorige hoofdstuk. 116 NIFP, 2018, p.15.
nodig voor de rechter om toch de toerekeningsvraag te beantwoorden. De rechter mag zich in beginsel baseren op oudere rapportages, bevindingen van hulpverleners of artsen,
verklaringen van de verdachte en getuigen of informatie van familie en vrienden.117 Een probleem hierbij is het beroepsgeheim van behandelaren. Om die reden is de eerdergenoemde Wet forensische zorg aangenomen. Met deze wet wordt het niet alleen mogelijk verplichte zorg op te leggen nadat de straf al is uitgezeten, maar wordt het ook mogelijk (oude) medische gegevens op te vragen die voorheen werden beschermd door het beroepsgeheim.118 Hier rijst de vraag of dit niet het recht van privacy van de verdachte schendt.119 Het behandelen hiervan gaat echter het bestek van dit onderzoek te buiten.
Naast het opvragen van oude gegevens kan de verdachte ook, ondanks zijn weigering, ter observatie in het PBC worden opgenomen.120 Om dit bij weigerende observandi
doeltreffender te maken, is op 1 juli van dit jaar de reeds genoemde Wet procedurele
verbetering voor de rechtspraktijk in werking getreden.121 Hierin wordt geregeld dat de rechter-commissaris de observatietijd in het PBC kan verlengen met 7 weken.122 Hierdoor hebben gedragsdeskundigen, ondanks een weigering, meer tijd een mening over de
geestgesteldheid van een verdachte te vormen. Ook is er een pilot gestart waarin weigerende verdachte een aparte afdeling binnen het PBC krijgen, ‘waarbij een meer uitdagend milieu wordt gecreëerd’, in de hoop dat dit meer bruikbare adviezen zal opleveren.123 Evaluatie van de pilot zal in september 2018 plaatsvinden.124 Een goed voorbeeld waarin de rechter ondanks de weigering mee te werken van de verdachte toch tot het opleggen van tbs overging, is de
Hoogerheide-zaak.
117 Bleichrodt & Vegter, 2016, p.161; Marle, van, 2013, p.264.
118 ‘Eerste kamer stemt in met de Wet forensische zorg’, Rijksoverheid 23 januari 2018,
Rijksoverheid.nl; ‘Onderzoek naar ontoerekenbaarheid verdachte’, Rijksoverheid, Rijksoverheid.nl. 119 Zie hierover o.a. EHRM 25 februari 1997, 22009/93 (Z/Finland), para.95.
120 Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.356. 121 Stb. 2018, 30.
122 ‘Onderzoek naar ontoerekenbaarheid verdachte’, Rijksoverheid, Rijksoverheid.nl; Stb. 2018, 30, art. 1 onder B lid 2, p.2.
123 ‘Evaluatie weigerafdeling PBC’, WODC, Wodc.nl.
124 ‘Afdeling voor moeilijk onderzoekbaren Pieter Baan Centrum voortgezet’, NIFP 25 april 2018, Nifp.nl.
3.3.1 De Hoogerheide-zaak
In 2007 stond Juliën C. voor het eerst voor de rechter in wat de Hoogerheide-zaak genoemd zou worden.125 Hij had een 8-jarig klasgenootje van zijn halfbroertje op klaarlichte dag op diens basisschool gedood. Juliën C. weigerde mee te werken aan het onderzoek PJ, maar werd in eerste aanleg toch veroordeeld tot 12 jaar gevangenisstraf met tbs voor doodslag. De
rechtbank baseerde zich voor dit oordeel op drie jaar oude rapportages.126 Hierin stelde de deskundige dat Juliën antisociale en narcistische persoonlijkheidskenmerken had.127 Omdat Juliën ten tijde van deze rapportage nog te jong was, kon hier geen definitief oordeel aan worden verbonden. De destijds opgelegde behandeling maakte C. niet af. Volgens de
betrokken deskundigen van het PBC waren er ook aanwijzingen voor een psychische stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.128 Tevens nam de rechter de daad zelf, het op ‘beestachtige’ wijze vermoorden van een 8 jarig jongetje, in aanmerking: ‘Een dergelijke daad past niet bij een geestelijk gezond ontwikkeld mens’.129
In hoger beroep kwam het hof Den Bosch echter tot de bewezenverklaring van moord en werd levenslang opgelegd.130 Het hof kon niet met voldoende zekerheid de aanwezigheid van een stoornis aan tonen.131 De Hoge Raad vernietigde vervolgens dit oordeel en verwees de zaak naar het hof Arnhem.132 Hier kwam het hof weer tot 12 jaar gevangenisstraf met tbs op basis van de drie jaar oude rapportages en, tijdens verhoren vernomen, ‘bizar’ gedrag.133 Juliën C. ging hierop opnieuw in cassatie, maar de Hoge Raad verwierp ditmaal zijn
beroep.134 Juliën liet het er niet bij zitten en beriep zich in Straatsburg op art. 5 lid 1 onder e EVRM, omdat hij zonder onderzoek toch veroordeeld was tot tbs.135
In deze zaak, Constancia t. Nederland, herhaalt het EHRM de criteria met betrekking tot de beoordeling van ‘persons of unsound mind’ uit de zaak Winterwerp t. Nederland:
125 Rb Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032.
126 Rb Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032, r.o.6.3. 127 Rb Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032, r.o.6.3. 128 Rb Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032, r.o.6.3. 129 Rb Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032, r.o.6.3. 130 Hof Den Bosch 26 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC5105, r.o.K. 131 Hof Den Bosch 26 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC5105, r.o.J. 132 HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315.
133 Hof Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981. 134 HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184.
‘(…)an individual cannot be considered to be of ‘unsound mind’ and deprived of his or her liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he or she must reliably be shown to be of unsound mind, that is to say, a true mental disorder must be established before a competent authority on the basis of objective medical expertise; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder.’136
Het vaststellen van ontoerekenbaarheid moet dus volgens het EHRM op grond van objectieve medische deskundigheid gebaseerd zijn. Als de verdachte weigert mee te werken, zoals in het geval van Constancia, moet sprake zijn van ‘at least an assessment by a medical
expert on the basis of the file’.137 Bovendien moet dit dossier de actuele geestestoestand weergeven, niet alleen oudere gebeurtenissen.138 Uit deze uitspraak volgt dat drie jaar oude dossiers voldoende kunnen zijn om de actuele geestestoestand aan te tonen. Aangezien in de zaak van Juliën C. het oordeel op de oude dossiers, beoordelingen van medici op basis van deze dossiers en actuele waarnemingen van het hof gebaseerd was, was dit genoeg om tbs op te leggen.139 Met deze zaak werd door het EHRM bevestigd dat een specifieke stoornis of (nieuw) gedragskundige rapportage niet altijd nodig is. Als een verdachte weigert mee te werken kan de rechter alsnog een conclusie over de toerekenbaarheid trekken. In de praktijk krijgt een derde van de weigerende observandi op deze wijze toch tbs opgelegd.140
Een probleem ontstaat echter als er geen (of te oude) dossiers zijn waarop de rechter en de gedragsdeskundige zich kunnen baseren. Bijvoorbeeld in het geval van een first
offender, zoals het in de inleiding genoemde geval van Michael P.141 Tevens zijn rechters erg terughoudend in het opleggen van tbs zonder rapportage wegens hun geringe kennis op dit vlak.142 In de volgende hoofdstukken zal worden bekeken hoe ver de grenzen van het nemo-teneturbeginsel reiken en of het in de toekomst mogelijk is verdachten zoals Michael P. te dwingen alsnog aan het onderzoek mee te werken.
136 EHRM 24 oktober 1979, 6301/73 (Winterwerp/Nederland), r.o.39; EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.25.
137 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.26. 138 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.26. 139 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.30.
140 Schravesande, ‘Het dilemma van de tbs-weigeraar’, NRC Handelsblad 14 oktober 2017, Nrc.nl. 141 Wolf, van der, & Mevis, DD 2018, p.357.
3.4. Conclusie
Het onderzoek van de gedragskundige richt zich op de persoon van de verdachte en is bij uitstek maatwerk. In zijn rapport adviseert de gedragskundige de rechter over de
toerekenbaarheid van de verdachte. Door de verschillende gradaties van toerekening is de gedragskundige van groot belang voor de totstandkoming van een uitspraak van de rechter, ook in geval van weigerende observandi. De Hoogerheide-zaak toont namelijk aan dat de rechter wel een oordeel kan vellen over weigerende observandi op basis van informatie die de actuele geestestoestand weergeeft en door een objectieve gedragsdeskundige is bezien. Dit neemt het probleem van de weigerende verdachte waar geen, of te oude, informatie over is niet weg. In de volgende hoofdstukken zal hier verder op in worden gegaan.
4. Weigerende observandi & het nemo-teneturbeginsel
4.1. Inleiding
Zoals in hoofdstuk 2 is besproken, maken de nieuwe Wet forensische zorg en de Wet
procedurele verbetering voor de rechtspraktijk het mogelijk meer gegevens van verdachten
op te vragen en verdachten langer te observeren. Desondanks blijft het voor de
gedragsdeskundige lastig de belevingswereld en de levensgeschiedenis van een verdachte te beoordelen als de verdachte niet mee werkt aan het onderzoek.143 Het knelpunt van de
problematiek rondom de weigerende observandi zit namelijk in het vaststellen van de actuele geestestoestand.144
In het vorige hoofdstuk is besproken dat op grond van de uitspraak van het EHRM in
Constancia t. Nederland deze psychische gesteldheid gebaseerd kan worden op (drie jaar)
oude dossiers.145 Als geen eerdere informatie beschikbaar is of als de dossiers te oud zijn of niet meer representatief zijn voor de huidige situatie, zal de toerekenbaarheid op een andere manier geanalyseerd moeten worden. Zou het mogelijk zijn weigerende observandi onder dwang mee te laten werken aan het onderzoek PJ? Of beschermt het nemo-teneturbeginsel de verdachten in dat geval?
4.2. Het nemo-teneturbeginsel
Nemo tenetur prodere se ipsum, het recht tegen zelfbelasting, is een belangrijk beginsel in ons
strafrecht.146 Zo vindt het beginsel bijvoorbeeld doorwerking in art. 126nh lid 2 Sv; men mag niet van de verdachte verlangen het wachtwoord te geven bij een bevel tot ontsleutelen.147 Met name in de voorfase van het onderzoek van een strafbaar feit is het nemo-teneturbeginsel van belang.148 Tijdens dit deel van het proces is de verdachte het meest ontvankelijk voor druk of potentiële misslagen.149 Het nemo-teneturbeginsel is met name verweven met het
143 Meynen & van Marle, 2013, p.199-200.
144 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.26. 145 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia/Nederland), r.o.26. 146 Reijntjes 1996, p.9.
147 Koops 2012, p.70.
148 Koops 2012, p.38-19; Koops & Stevens, DD 2003, p.286. 149 Koops 2012, p.38-19; Koops & Stevens, DD 2003, p.286.
zwijgrecht.150 Dit zwijgrecht is een uiting van de procesautonomie van de verdachte.151 De verdachte mag niet in zijn vrije proceshouding worden geschaad.152 Volgens Knigge ligt de ratio van het nemo-teneturbeginsel in deze procesautonomie.153 Knigge stelt:
‘Dat betekent dat de verdachte de vrijheid toekomt zelf zijn proceshouding te bepalen. Het komt mij voor dat in die vrijheid de grondslag moet worden gezocht voor het nemo tenetur-beginsel. Een verplichting tot zelfbeschuldiging vormt een ontoelaatbare beknotting van de vrijheid die de verdachte als procespartij heeft. Daarmee is niet gezegd dat aan een in vrijheid gekozen proceshouding geen consequenties mogen worden verbonden.’154
Ondanks het belang van het nemo-teneturbeginsel, bestaat er geen eenduidige definitie. Zo stelt Reijntjes dat er een klassieke variant is: ‘niemand hoeft zichzelf aan te geven’; een traditionele variant: ‘niemand hoeft tegen zichzelf te getuigen’ en een moderne variant: ‘de verdachte hoeft niet aan zijn eigen veroordeling bij te dragen’.155 Stevens definieert het beginsel weer als: ‘niemand mag worden gedwongen zichzelf te belasten’.156 Ook het EHRM biedt geen algemeen aanvaarde definitie voor het beginsel. Het hof benadrukt wel het gewicht van dit beginsel door te stellen dat het ten grondslag ligt aan een eerlijk proces ex art. 6 EVRM, ondanks dat het niet specifiek in dit artikel wordt genoemd.157 Uit
Engel e.a. t. Nederland volgt dat art. 6 EVRM van toepassing is als sprake is van een criminal charge.158
Cruciaal in de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot nemo-tenetur
vraagstukken is de zaak Saunders t. het Verenigd Koninkrijk.159 In deze zaak werd Saunders, de toenmalige directeur van Guinness, gedwongen mee te werken aan een onderzoek naar een
150 Art. 29 Sv, Groenhuijsen &Knigge 2001, p.33-34; Reijntjes 1996, p.9; Stevens 2005, p.39. 151 Stevens, 2005, p.66.
152 EHRM 29 juni 2007, 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran and Francis/Verenigd Koninkrijk); EHRM 1 juni 2010, 22978/05 (Gäfgen/Duitsland), r.o.179-188; Toor, van, 2011, p.630-631. 153EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), para.6; Knigge, annotatie bij EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke t. Frankrijk), para.4; Stevens, 2005, p.53.
154 Knigge, annotatie bij EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke t. Frankrijk), para.4. 155 Reijntjes 1996, p.9.
156 Stevens 2005, p.1.
157 EHRM 8 februari 1996, 18731/91 (Murray/Verenigd Koninkrijk), r.o.45. 158 EHRM 8 juni 1976, 5370/72 (Engel e.a./Nederland), r.o.82-83.
oneerlijke overnamestrijd van een andere drankenfirma.160 Saunders beriep zich bij het EHRM op het nemo-teneturbeginsel, omdat zijn onder dwang verkregen verklaringen werden gebruikt als belastend bewijsmateriaal.161 Het hof maakte vervolgens een onderscheid in bewijs dat afhankelijk en onafhankelijk van de wil van verdachte tot stand is gekomen.162 Het hof oordeelde dat materiaal afhankelijk van de wil wordt beschermd door het
nemo-teneturbeginsel.163 Materiaal ‘waarover een mens met zijn bewustzijn geen controle heeft’, wordt niet beschermd door het beginsel.164 A-G Wattel stelt hierbij dat het verschil tussen ‘dulden’ en ‘meewerken’ doorslaggevend is:
‘Kennelijk levert het ondergaan van een huiszoeking, ademproef of bloedafname geen gedwongen (actieve) medewerking aan bewijsvergaring op (…), maar ‘slechts’ een moeten dulden (duldplicht) waartegen geen nemo-tenetur-bezwaren bestaan’.165
4.3. Het nemo-teneturbeginsel & bewijs
De jurisprudentie van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel richt zich op de
toelaatbaarheid van bewijsmateriaal.166 In Saunders verweerde het Verenigd Koninkrijk dat alleen ‘self-incriminating’ materiaal dat belastend is voor de verdachte, een schending van het nemo-teneturbeginsel kan opleveren.167 Het EHRM ging echter niet mee in deze redenatie en oordeelde:
‘In any event, bearing in mind the concept of fairness in Article 6, the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating. Testimony obtained under
160 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 161 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.60. 162 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.68. 163 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.68; Stevens, 2005, p.16; Toor, van, 2017, p.392.
164 Toor, van, 2017, p.392.
165 Conclusie A-G Wattel bij HR 7 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, r.o.6.7.
166 Zie o.a.: EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke t. Frankrijk); EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken (J.B./Zwitserland); EHRM 5 november 2002, 48539/99, m.nt. Prakken (Allen/Verenigd Koninkrijk); EHRM 11 juli 2006, 54810/00 (Jalloh/Duitsland); EHRM 29 juni 2007, 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran and Francis/Verenigd Koninkrijk).
167 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.62; Trechsel 2006, p.344.
compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature — such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact — may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility. Where the credibility of an accused must be assessed by a jury the use of such testimony may be especially harmful. It follows that what is of the essence in this context is the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial’.168
Het EHRM beperkt het recht van een eerlijk proces dus niet alleen tot verklaringen over strafbare feiten of direct belastende opmerkingen.169 Hieruit volgt dat een schending van het nemo-teneturbeginsel dus ook mogelijk moet zijn in geval van ontlastend materiaal. Het onderzoek naar de toerekenbaarheid van een verdachte ziet in beginsel op ontlastend materiaal, aangezien de strafrechtelijke aansprakelijkheid hiermee wordt beoordeeld.170 Desalniettemin kunnen de gevolgen van het onderzoek PJ bezwarend zijn voor verdachten; verdachten weigeren immers niet zomaar hun medewerking te verlenen aan de rapportage.
Als een weigerende observandi gedwongen wordt aan het onderzoek PJ mee te werken, wordt van hem verwacht bij te dragen aan het bewijzen van zijn
(on)toerekenbaarheid. Hoewel dit een strafuitsluitingsgrond of een strafverminderingsgrond kan opleveren, worden de maatregelen uit art. 37 en 37a Sr in de praktijk door verdachten erger dan gevangenisstraf geacht.171 De verdachte verkeert in tweestrijd: als hij weigert mee te werken hangt hem wellicht een hogere gevangenisstraf boven het hoofd, maar als hij onder dwang meewerkt kan de door hem gevreesde tbs worden opgelegd indien hij verminderd toerekenbaar of ontoerekenbaar blijkt.172 In geval van medewerking aan het onderzoek PJ is voornamelijk sprake van mondelinge verklaringen van de verdachte. Schalken betoogt dat in geval van onder dwang verkregen mondelinge verklaringen het nemo-teneturbeginsel in volle
omvang van toepassing is:
168 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.71. 169 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.71; Concl. A-G Vellinga, ECLI:NL:PHR:2012:BU4214, bij HR 31 januari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU4214, para.37.
170 Concl. A-G Vellinga, ECLI:NL:PHR:2012:BU4214, bij HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4214, para.37.
171 Jongeneel, Advocatenblad 2017, p.55.
‘Bij nemo tenetur moet worden gedifferentieerd naar de aard van de medewerking die wordt gevorderd. Gaat het bijv. om het verschaffen van mondelinge of schriftelijke inlichtingen? Als de informatie door middel van mondelinge verklaringen moet worden verschaft, dan is nemo tenetur daarop in volle omvang van toepassing, omdat de dwang de betrouwbaarheid van die verklaringen kan beïnvloeden’.173
4.4. Het nemo-teneturbeginsel & de straftoemeting in theorie
In hoofdstuk 2 is uiteengezet dat de toerekeningsvraag (meestal) wordt behandeld bij de derde vraag van art. 350 Sv.174 Het onderzoek Pro Justitia is dus pas van toepassing bij de
straftoemeting. Vooralsnog ziet de genoemde nemo-tenetur jurisprudentie van het EHRM op de toelaatbaarheid van (belastend of ontlastend) bewijsmateriaal (de eerste vraag van art. 350 Sv).175 Toch is bij het toepassen van het nemo-teneturbeginsel niet alleen de bewijsvraag van belang. Het ‘strafvorderlijk kader’ in zijn geheel is van belang.176 Hierover stelt Knigge in zijn noot onder de Saunders uitspraak:
‘De belastinginspecteur die fraude constateert kan, als hij alleen uit is op een correcte aanslag, de cautie achterwege laten. Omdat de ondervraging niet plaats vindt in een strafvorderlijk kader, en de belastingplichtige dus niet als verdachte wordt gehoord, is art. 29 Sv niet van toepassing.’177
Hieruit volgt dat de verdachte bescherming geniet van het nemo-teneturbeginsel. De bescherming loopt dus in geval van een criminal charge ex art. 6 EVRM en totdat de verdachte veroordeeld is.178 Iemand is verdachte tot de onherroepelijke uitspraak van de
173 Schalken, annotatie bij EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (J.B./Zwitserland). 174 De derde vraag van art. 350 Sv luidt: is de verdachte strafbaar?
175 De eerste vraag van art. 350 Sv luidt: kan het ten laste gelegde feit bewezen worden verklaard? Zie noot 166.
176 Knigge, annotatie bij EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders/Verenigd Koninkrijk), para.2.
177 Knigge, annotatie bij EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders/Verenigd Koninkrijk), para.2.
rechter.179 Daarom ziet het nemo-teneturbeginsel mijns inziens niet alleen op de bewijsvraag, maar ook op de straftoemeting. A-G Vellinga lijkt dit te beamen:
‘In art. 6 EVRM liggen als belangrijke onderdelen van een eerlijk proces besloten het recht van de verdachte te zwijgen en het recht ‘not to incriminate oneself’. Dat laatste recht vloeit voort uit ‘the autonomy of the individual, the need to avoid miscarriages of justice, and the principle that the prosecution should prove its case without the assistance of the accused’. Daaruit lijkt te volgen dat dat recht met name speelt in het kader van de vraag of de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Toch
zou ik het daartoe niet willen beperken. Feiten die niet van belang zijn voor het bewijs maar wel voor de straftoemeting kunnen voor de verdachte heel belastend zijn.
Daarom valt niet in te zien waarom bedoeld recht zich niet ook zou uitstrekken tot het terrein van de straftoemeting.’ [cursiveringen toegevoegd].180
Theoretisch gezien hoeft het nemo-teneturbeginsel niet beperkt te worden tot
bewijsmateriaal en is het beginsel in volle omvang van toepassing op de rapportage PJ.181 In dit geval is sprake van ‘ontlastend’ materiaal afhankelijk van de verdachte. Dit materiaal wordt dan beschermd door het nemo-teneturbeginsel.182
Het gebruik van oude rapportages of het vervaardigen van nieuwe rapportages op grond van observatie in het PBC kan onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen, actieve medewerking is niet nodig. In het geval van oude rapportages bestaan deze reeds, en de verdachte hoeft (met het oog op het intreden van de Wet forensische zorg in 2019) niet te helpen deze te verstrekken.183 Tijdens de observatie in het PBC is wel enige
179 Art 27 Sv; Groenhuijsen &Knigge 2001, p.33.
180 Concl. A-G Vellinga, ECLI:NL:PHR:2012:BU4214, bij HR 31 januari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU4214, para.36, onder verwijzing naar Harris e.a., 2009, p.259. In deze zaak beriep de verdediging zich op het nemo-teneturbeginsel omdat gebruik werd gemaakt van oude Pro Justitia rapportages, terwijl de verdachte had geweigerd mee te werken aan het onderzoek. De verdediging stelde dat hierdoor art. 6 EVRM werd geschonden. Zowel de HR als de A-G waren het hier niet mee eens, aangezien de eerdere rapportages wel vrijwillig waren ondergaan. Dit oordeel sluit aan bij de uitspraak in de Hoogerheide-zaak. A-G Vellinga lijkt te stellen dat als de eerdere
rapportages niet vrijwillig waren onder gaan, het nemo-teneturbeginsel wel bescherming zou bieden bij de straftoemeting.
181 Schalken, annotatie bij EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (J.B./Zwitserland).
182 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.68; Stevens, 2005, p.16; Toor, van, 2017, p.392.
deelname vereist. Hierbij gaat het om een dulden, zoals bijvoorbeeld in het geval van het ondergaan van een huiszoeking.184 Deze vormen van onderzoek worden niet beschermd door het nemo-teneturbeginsel.
4.5. Het nemo-teneturbeginsel & de straftoemeting in de praktijk
Zoals in de vorige paragraaf is betoogd, kan het nemo-teneturbeginsel in theorie tevens bescherming bieden aan ontlastend materiaal en is dit beginsel ook relevant in de fase van de straftoemeting. In deze paragraaf zal onderzocht worden of deze theorie in de praktijk tot uiting is gekomen in de jurisprudentie van het EHRM.
Het merendeel van de jurisprudentie van het EHRM over ‘persons of unsound mind’ gaat over de rechtmatigheid van de gevangenzetting op grond van art. 5 lid 1 sub e EVRM.185 In Shtukaturov t. Rusland bepaalde het EHRM dat art. 6 EVRM mutatis mutandis voor deze zaken van toepassing is:
‘(…) the Court has consistently held that the “procedural” guarantees under Article 5
§1 and 4 are broadly similar to those under Article 6 §1 of the Convention (…) In the context of Article 6 §1 of the Convention, the Court assumes that in cases involving a mentally ill person the domestic courts should also enjoy a certain margin of
appreciation. Thus, for example, they can make the relevant procedural arrangements in order to secure the proper administration of justice, protection of the health of the person concerned, and so on. However, such measures should not affect the very essence of the applicant’s right to a fair trial as guaranteed by Article 6 of the Convention.’186
Landen hebben een margin of appreciation: de nationale autoriteiten hebben een zekere beoordelingsvrijheid.187 Dit geldt zolang de essentie van het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM niet wordt aangetast.188 Het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM
184 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk), r.o.62; Conclusie A-G Wattel bij HR 7 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, r.o.6.7.
185 ‘Factsheet Persons with disabilities and the ECHR’, EHRM Press Unit maart 2018, echr.coe.int; Harris e.a., 2014, p.324; Zie o.a.: EHRM 5 november 1981, 7215/75 (X/Verenigd Koninkrijk); EHRM 5 oktober 2000, 31365/96 (Varbanov/Bulgarije); EHRM 20 mei 2003, 50272/99 (Hutchinson
Reid/Verenigd Koninkrijk); EHRM 17 januari 2012, 36760/06 (Stanev/Bulgarije).
186 EHRM 27 maart 2009, 44009/05 (Shtukaturov/Rusland), para.66, 68.
187 EHRM 27 maart 2009, 44009/05 (Shtukaturov/Rusland), para.67; Harris e.a., 2014, p.168. 188 EHRM 27 maart 2009, 44009/05 (Shtukaturov/Rusland), para.67, 68; Harris e.a., 2014, p.423.
omvat het nemo-teneturbeginsel.189 De jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot dit beginsel is onder te verdelen in twee groepen.190 Ten eerste zaken waarin de dwang is
gebruikt om bepaald bewijs te verkrijgen.191 Dit bewijs kan vervolgens beschuldigend worden gebruikt in de huidige zaak of in toekomstige zaken.192 Ten tweede zaken waarin het onder dwang verkregen bewijs buiten de context van een ‘criminal charge’ is gegeven, maar deze informatie vervolgens later tegen de persoon wordt gebruikt in een strafzaak.193
Zaken met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel en de strafoplegging zijn tot op het heden niet aan het EHRM voorgelegd. Hierdoor blijft de vraag in hoeverre het
nemo-teneturbeginsel bij de straftoemeting daadwerkelijk bescherming biedt, onbeantwoord.
4.6. Is dwang de oplossing?
Aangezien geen jurisprudentie van het EHRM beschikbaar is met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel ten tijde van de strafoplegging, kan slechts gespeculeerd worden over de mogelijkheid weigerende observandi te dwingen mee te werken aan het onderzoek PJ.
Als de jurisprudentie van het EHRM analoog wordt toegepast op het onder dwang medewerken aan het onderzoek PJ, zouden deze zaken in de eerste categorie vallen: zaken waarin de dwang is gebruikt om bepaald ‘bewijs’ te verkrijgen.194 Het EHRM let in geval van zulke ongeoorloofde dwang op de mate en de ernst van de dwang, de aanwezigheid van relevante waarborgen en het gebruik van het verkregen materiaal.195 Van Toor noemt als voorbeelden van ongeoorloofde dwang: ‘(het dreigen met) een gevangenisstraf of een geldboete als de verdachte niet meewerkt aan het onderzoek, het folteren of onmenselijk behandelen van de verdachte.’196 Ook het misleiden van een verdachte of het uitlokken van een strafbaar feit bij een verdachte kan tot ongeoorloofde dwang leiden.197
Hiermee wordt meteen het grootste probleem rondom het vraagstuk van dit onderzoek bloot gelegd: hoe zou deze dwang bewerkstelligt kunnen worden? De verdachte hangt al een
189 Harris e.a., 2014, p.422.
190 EHRM 8 april 2004, 38544/97 (Weh/Austria), para.42; Harris e.a., 2014, p.426. 191 EHRM 8 april 2004, 38544/97 (Weh/Austria), para.43; Harris e.a., 2014, p.426. 192 EHRM 8 april 2004, 38544/97 (Weh/Austria), para.42; Harris e.a., 2014, p.426. 193 EHRM 8 april 2004, 38544/97 (Weh/Austria), para.43; Harris e.a., 2014, p.426. 194 EHRM 8 april 2004, 38544/97 (Weh/Austria), para.43; Harris e.a., 2014, p.426. 195 EHRM 11 juli 2006, 54810/00 (Jalloh/Duitsland).
196 Toor, van, 2017, p.410-411.
197 Toor, van, 2013, p.320; EHRM 5 november 2002, 48539/99, m.nt. Prakken (Allen/Verenigd
straf of een maatregel boven het hoofd en iemand fysiek dwingen mee te werken is praktisch onmogelijk. Art. 3 EVRM verbiedt daarnaast elke vorm van foltering of onmenselijke behandeling, ‘even for the highest reasons of public interest’.198 Hierbij is geen ruimte voor een margin of appreciation.199 Het bewerkstelligen van medewerking aan het onderzoek PJ door dwang zou (met de hedendaagse technologie en wetenschap) dan ook niet denkbaar zijn.
Wellicht bieden de nieuwe technieken van de neurolaw in de toekomst de oplossing. Neurolaw is de interdisciplinaire studie van de impact van neurowetenschappen op het recht.200 Een van de meest besproken neurowetenschappelijke technieken is functional
magnetic resonance imaging (fMRI).201 Deze techniek is gebaseerd op het feit dat bij een vergrote hersenactiviteit de toevoer van bloed toe neemt.202 Om met behulp van fMRI te onderzoeken hoe het brein van een verdachte werkt, moet de verdachte in een scanner liggen en tweeledige vragen beantwoorden door middel van knoppen in zijn handen.203 Vervolgens wordt het niveau van zuurstof in het bloed gemeten, waaruit geconcludeerd kan worden welke delen meer bloed krijgen en dus actief zijn bij het beantwoorden van de vragen.204 Op basis van deze data wordt een visuele kaart gemaakt van de werkwijze van het brein van de verdachte.205
Ondanks de mogelijkheden die de neurolaw biedt, zijn deze technieken zonder toestemming en medewerking van de verdachte (nog) onbruikbaar.206 In geval van fMRI kunnen een paar kleine hoofdbewegingen een scan al onbruikbaar maken.207 Om een verdachte stil te houden zou veel (fysieke) dwang nodig zijn. Voorlopig zullen dit soort technieken dan ook niet de uitkomst kunnen bieden voor het probleem van de weigerende observandi. Dwang is in de praktijk dus (nog) onmogelijk en zelfs onder dwang kan de verdachte weigeren mee te werken.
198 EHRM 1 juni 2010, 22978/05 (Gäfgen t. Duitsland); Harris e.a., 2014, p.235-236. 199 Harris e.a., 2014, p.236.
200 Aspinwall e.a., Science, 2012, p.846; Noyon e.a., DD, 2015. 201 Bigler, Allen & Stimac, 2012, p.32.
202 Bigler, Allen & Stimac, 2012, p.32. 203 Prado & Patterson, 2014, p.82. 204 Prado & Patterson, 2014, p.82-83. 205 Prado & Patterson, 2014, p.82-83.
206 Toor, van, 2017, p.1181; Toor, van, 2011. 207 Greely, 2009, p.165.
