Masterscriptie
Nog een grond voor aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder
voor bij dochter aangestelde commissaris:
werkgeversaansprakelijkheid?
Een onderzoek naar de aansprakelijkheid van een grootaandeelhouder-vennootschap op grond van art. 6:170 BW jegens een derde voor een fout die een werknemer in het kader van
zijn werkzaamheden als commissaris bij een dochter heeft begaan
Lynn Rook
Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
G. de Vries (en A.V.T. de Bie als meelezer) 28 juni 2017
Abstract
De curatoren in het faillissement van Econcern NV hebben oud-bestuurders op grond van art. 2:9 jo 2:11 BW en oud-commissarissen op grond van art. 2:149 jo. 2:9 BW aansprakelijk gesteld voor de door Econcern geleden schade. Daarnaast houden zij ook grootaandeelhouder SHV Holdings als ‘werkgever althans opdrachtgever’ van een aantal commissarissen van Econcern aansprakelijk. Naar aanleiding hiervan is in deze bijdrage onderzocht of een grootaandeelhouder-vennootschap op grond van art. 6:170 BW jegens de schuldeisers van de dochtervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor een fout die een werknemer in het kader van zijn werkzaamheden als commissaris bij die dochter heeft begaan.
Voordat wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder-vennootschap als werkgever, is de meer voorkomende vorm van aansprakelijkheid van een grootaandeelhouder-vennootschap uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad besproken. Er kan bijvoorbeeld een zorgplicht van de grootaandeelhouder jegens de schuldeisers van de dochter worden aangenomen indien de grootaandeelhouder-vennootschap zich intensief bemoeit met het beleid van de dochter. Vervolgens zijn de vereisten en de reikwijdte van art. 6:170 BW geanalyseerd en is gekeken naar de ontwikkelingen in de rechtspraak hieromtrent. Ten slotte is onderzocht wat de uitkomst van een gerechtelijke procedure in de zaak Econcern zou zijn.
Voor toepassing van art. 6:170 BW moet worden voldaan aan de drie vereisten. Ten eerste moet er een ondergeschiktheidsverhouding zijn tussen de grootaandeelhouder-vennootschap en de werknemer-commissaris. Er kan voorbij worden gegaan aan de onafhankelijkheid van de commissaris indien de commissaris feitelijk functioneert in een ondergeschiktheidsverhouding als bedoeld in art. 6:170 BW. Dit zal het geval zijn indien de grootaandeelhouder-vennootschap zich intensief bemoeit met het beleid van de dochter. Dan is de aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder-vennootschap op grond van art. 6:162 BW echter een meer voor de hand liggende weg. Het is lastig te voorspellen of een grootaandeelhouder-vennootschap ook zonder bemoeienis met de werknemer-commissaris aansprakelijk kan worden gesteld. In dat geval moet worden benadrukt dat het commissariaat bij de dochter onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen de grootaandeelhouder-vennootschap en de werknemer-commissaris. Indien het functioneren als commissaris onlosmakelijk met het dienstverband is verbonden, komt de onafhankelijkheid van het
commissariaat immers niet tot uitdrukking. Waarschijnlijker is dat er pas sprake zal zijn van een feitelijke ondergeschiktheidsverhouding indien komt vast te staan dat de grootaandeelhouder-vennootschap instructies heeft gegeven aan de werknemer-commissaris met betrekking tot hun handelen als commissaris.
Ten tweede moet de werknemer-commissaris een fout hebben begaan. Een fout verwijst naar een toerekenbare onrechtmatige daad.
Ten derde moet er een voldoende verband zijn tussen de opgedragen taak en de fout. Voor dit vereiste van het functioneel verband moet worden voldaan aan het kansvereiste en het zeggenschapsvereiste. Doordat de werknemer de taak heeft gekregen het commissariaat bij de dochter te vervullen, is de kans op een fout vergroot. Aannemelijk is dat met de vaststelling van een feitelijke ondergeschiktheidsverhouding ook aan het zeggenschapsvereiste van het functioneel verband wordt voldaan.
In het onderhavige geval zou de aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder-vennootschap stroken met de ratio van art. 6:170 BW, aangezien de werkgever dan de risico’s draagt voor de werknemers die door haar als commissaris bij de dochter zijn benoemd.
INHOUDSOPGAVE
ABSTRACT...2
1 INTRODUCTIE...5
2 AANSPRAKELIJKHEID GROOTAANDEELHOUDER-VENNOOTSCHAP EX ART. 6:162 BW...7
2.1 AANSPRAKELIJKHEIDVANGROOTAANDEELHOUDER-VENNOOTSCHAP...7
2.2 TUSSENCONCLUSIE...11
3 WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID EX ART. 6:170 BW IN HET ALGEMEEN....12
3.1 RATIOVANART. 6:170 BW...12
3.2 VEREISTENVANART. 6:170 BW...14
3.2.1 Ondergeschiktheid...15
3.2.2 Fout van ondergeschikte...18
3.2.3 Voldoende verband tussen opgedragen taak en de fout...19
3.3 TUSSENCONCLUSIE...22
4 AANSPRAKELIJKHEID GROOTAANDEELHOUDER-VENNOOTSCHAP VOOR COMMISSARIS-WERKNEMER EX ART. 6:170 BW...24 4.1 ONAFHANKELIJKHEID RVC...24 4.2 JURISPRUDENTIE...26 4.2.1 Montedison...26 4.2.2 Ceteco...30 4.2.3 KPNQwest...33 4.3 ECONCERN...33 4.4 TUSSENCONCLUSIE...38 5 CONCLUSIE...40 LITERATUURLIJST...45 JURISPRUDENTIELIJST...49
1 Introductie
De curatoren in het faillissement van het duurzame energiebedrijf Econcern in 2009 hebben oud-bestuurders op grond van art. 2:9 jo 2:11 BW en oud-commissarissen op grond van art. 2:149 jo. 2:9 BW aansprakelijk gesteld voor de door Econcern geleden schade. Daarnaast houden zij ook grootaandeelhouder SHV Holdings als ‘werkgever althans opdrachtgever’ van een aantal commissarissen van Econcern aansprakelijk voor € 27 miljoen van de schade.1 Dit blijkt uit het zeventiende openbare faillissementsverslag van Econcern NV en haar gefailleerde Nederlandse groepsmaatschappijen van 23 juni 2016.
Kán een grootaandeelhouder-vennootschap zoals SHV Holdings wel aansprakelijk worden gesteld als werkgever van een commissaris bij een dochtervennootschap? Volgens lid 2 van art. 2:140 BW (zie voor de BV art. 2:250 BW) is de centrale taak van een commissaris het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap.2 Daarnaast geeft hij gevraagd of ongevraagd advies aan het bestuur.3 Verder bepaalt lid 2 dat de commissarissen zich hierbij laten leiden door het belang van de vennootschap en verbonden ondernemingen. Dit betekent dat de commissarissen hun functie zelfstandig en onafhankelijk uitoefenen, ook indien ze door de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtervennootschap zijn benoemd op basis van een voordracht.4 Maar kunnen we daar in de praktijk wel vanuit gaan? In sommige gevallen – zoals in bovengenoemde zaak Econcern – is het commissariaat bij een dochter onderdeel van het dienstverband bij de grootaandeelhouder-vennootschap. Zal zo’n werknemer van een grootaandeelhouder-vennootschap die tevens commissaris is bij een dochtervennootschap, zich in zijn stemgedrag niet toch richten naar instructies die hij van zijn bestuur krijgt? Kan zijn werkgever hiervoor aansprakelijk worden gesteld indien hij de fout heeft begaan binnen de taakvervulling van zijn functie als commissaris?5 Een mogelijke grond om de grootaandeelhouder-vennootschap en tevens werkgever van de werknemer-commissaris aan te spreken is de werkgeversaansprakelijkheid uit art. 6:170 BW. Voorbeelden waarin een dergelijke vorm van werkgeversaansprakelijkheid van de grootaandeelhouder-vennootschap is
1 Eikelenboom, Het Financieele Dagblad 27 juni 2016. 2 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/487. 3 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/488. 4 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/489. 5 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/515.
gesteld en op basis daarvan een vordering is ingesteld zijn de zaken Montedison6, Ceteco7, KPNQwest8 en dus de recentere zaak Econcern.
Door middel van onderzoek naar de geldende doctrine en jurisprudentie zal aan de hand van de volgende onderzoeksvraag worden onderzocht of werkgeversaansprakelijkheid kan worden toegepast bij een commissaris:
Kan een grootaandeelhouder-vennootschap op grond van art. 6:170 BW jegens een derde aansprakelijk worden gesteld voor een fout die een werknemer in het kader van zijn werkzaamheden als commissaris bij een dochter heeft begaan?
Ter introductie van bovenstaande vraag wordt in hoofdstuk 2 de meer voorkomende vorm van aansprakelijkheid van een grootaandeelhouder-vennootschap besproken, namelijk de aansprakelijkheid uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad. Op grond van art. 6:162 BW kan een grootaandeelhouder-vennootschap dan rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schulden van haar dochter.9 Soms zal het echter niet mogelijk zijn om de grootaandeelhouder-vennootschap op deze grond aansprakelijk te stellen. Indien een werknemer van de grootaandeelhouder-vennootschap aansprakelijk is voor een fout die hij in het kader van zijn werkzaamheden als commissaris bij de dochter heeft begaan zou het wellicht mogelijk zijn om de grootaandeelhouder-vennootschap als werkgever aansprakelijk te stellen. Om antwoord te kunnen geven op de vraag of dit mogelijk is zal art. 6:170 BW worden toegelicht. In hoofdstuk 3 worden dan ook de vereisten voor het aannemen van werkgeversaansprakelijkheid, de ratio van dit artikel en de reikwijdte van deze aansprakelijkheid geschetst. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens bekeken hoe de rechtspraak zich heeft ontwikkeld omtrent werkgeversaansprakelijkheid van een grootaandeelhouder-vennootschap voor een werknemer-commissaris bij een dochter en wordt een voorspelling gedaan van een eventuele uitspraak in de zaak Econcern. Concluderend zal in hoofdstuk 5 blijken in hoeverre een dergelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen.
6 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison).
7 Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco). 8 Rb. Amsterdam 25 april 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3790 (KPNQwest).
2 Aansprakelijkheid grootaandeelhouder-vennootschap ex art. 6:162 BW
Net als natuurlijke personen kunnen rechtspersonen aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatig handelen uit hoofde van art. 6:162 BW.10 In principe zijn een moedervennootschap en haar dochtervennootschap afzonderlijke rechtspersonen en zal een moeder niet aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van haar dochter. In sommige gevallen kan een moedermaatschappij/grootaandeelhouder wel buitencontractueel aansprakelijk worden gehouden jegens schuldeisers van de dochter.11 In dit hoofdstuk zal worden behandeld in welke gevallen een grootaandeelhouder-vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad.12Art. 2:24a BW bepaalt dat de moedermaatschappij zoveel invloed op haar dochter heeft dat zij haar wil kan doorduwen wanneer moeder en dochter van mening verschillen over het door de dochter te voeren beleid.13 De term dochter kan ook worden gebruikt indien de moeder niet meer dan de helft van de aandelen bezit.14 Hierna zullen de begrippen moeder en/of grootaandeelhouder-vennootschap en dochter worden gehanteerd.
2.1 Aansprakelijkheid van grootaandeelhouder-vennootschap
In het geval een moeder aansprakelijk kan worden gesteld voor de schulden van haar dochter, spreken we van ‘doorbraak van aansprakelijkheid’.15 Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte doorbraak. Directe doorbraak van aansprakelijkheid heeft betrekking op de vereenzelviging van verschillende rechtspersonen, er wordt als het ware aan het identiteitsverschil voorbijgegaan.16 Deze vorm van aansprakelijkheid zal hier buiten beschouwing worden gelaten.
Bij de indirecte doorbraak is vereist dat de moeder uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden jegens de schuldeisers van de dochter.17
10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, nr. 326.
11 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2017, p. 242, 243.
12 In dit hoofdstuk zullen de interne, de vrijwillige aansprakelijkheid en de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders buiten beschouwing worden gelaten.
13 Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24a BW, aant. 5. 14 Schilfgaarde, van 2013, p. 46.
15 Raaijmakers 2017, p. 319.
16 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 241. 17 Raaijmakers 2017, p. 320.
Indien een moeder zich intensief bemoeit met het beleid van de dochter, gelden voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de moeder dezelfde aansprakelijkheidsnormen die van toepassing zijn op bestuurders.18 Zo kan de aansprakelijkheid van de moeder gebaseerd zijn op de Beklamel-norm.19 De moeder pleegt een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW jegens de schuldeisers van haar dochter als zij de dochter een overeenkomst laat aangaan of haar daarin niet belet, terwijl de moeder weet of behoort te weten dat haar dochter de verplichtingen uit die overeenkomst niet kan nakomen en daarvoor geen verhaal kan bieden.20
De eerste zaak waarin een moedervennootschap aansprakelijk werd gesteld voor het laten aangaan van overeenkomsten door haar dochter terwijl zij wist dat de dochter de verplichtingen niet kon nakomen stamt uit 1981. Daarna volgde een reeks arresten waaruit blijkt dat op een moeder de rechtsplicht rust zich de belangen van de schuldeisers van haar dochter aan te trekken.21 De belangrijkste arresten uit deze reeks worden hieronder besproken.
In deze eerste zaak, het arrest Osby22, is uitgewerkt dat een moeder een bepaalde zorgvuldigheid in acht dient te nemen jegens de schuldeisers van haar dochter. De moeder verleende haar behoeftige dochter kredieten en verkreeg daarvoor alle bestaande en toekomstige activa van deze dochter in zekerheidseigendom (toentertijd was de zekerheidsoverdracht nog mogelijk, nu zou dit een pandrecht zijn). Op deze manier wekte de moeder de schijn dat de dochter kredietwaardig was, maar in feite bezat de dochter niets en bood zij geen verhaal meer aan (nieuwe) schuldeisers. Wanneer de moeder zich niets aantrekt van de belangen van nieuwe schuldeisers van haar dochter, kan dit volgens de Hoge Raad een onrechtmatige daad jegens hen opleveren. De moeder moet inzicht in en zeggenschap hebben over het beleid van haar dochter om deze aansprakelijkheid op grond van het wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid aan te kunnen nemen.23 De moeder dient te voorkomen dat de schuldeisers van haar dochter schade lijden of zij dient ervoor te zorgen dat die schade door bijvoorbeeld compensatie wordt beperkt. Wanneer de moeder dit nalaat, dan handelt zij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid ex art. 6:162 BW.24
18 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2017, p. 243.
19 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel). 20 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2017, p. 243.
21 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2017, p. 243.
22 HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232 (Osby). 23 Raaijmakers 2017, p. 320, 321.
Nog verder dan het betrachten van deze zorgvuldigheid gaat het aannemen van een zorgplicht van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter. In het arrest Albada Jelgersma25 aanvaardt de Hoge Raad een dergelijke zorgplicht voor het eerst.26 In september 1980 nam Albada Jelgersma Holding BV (hierna: moeder) de slechtlopende vennootschap Wijnalda Kuntz (hierna: dochter) over, de moeder gaf ruchtbaarheid aan de overname en bemoeide zich indringend met het beleid van haar dochter. De moeder had zeggenschap over de bedrijfsvoering, in het bijzonder op het terrein van de inkopen. Bij de leveranciers wordt hierdoor de indruk geschept dat de dochter weer gezond zou worden. Uit het rapport van de interne accountant blijkt echter in december dat de dochter niet meer levensvatbaar is en in maart gaat de dochter failliet. Inza, een van de leveranciers van WK, vordert op basis van onrechtmatige daad schadevergoeding ter hoogte van de onbetaalde leveranties van midden september tot midden februari. De Hoge Raad bepaalt dat met het interne rapport in december – de peildatum – duidelijk werd dat de dochter niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en dat de moeder vanaf dat moment maatregelen had moeten treffen. Dit arrest laat zien dat voor het aannemen van de onrechtmatige daad van de moeder jegens de schuldeisers van de dochter noodzakelijk is dat de moeder zich intensief met haar dochter bemoeit en tevens weet dat de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers worden beperkt (wetenschap van benadeling). Alleen in het geval de moeder zich zo intensief met haar dochter bemoeit dat zij fungeert als feitelijk bestuurder, kan de zorgplicht worden aangenomen.27 De moeder fungeert dan nog niet als een (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:138 lid 7 BW (zie voor de BV art. 2:248 lid 7 BW). Naast de intensieve bemoeienis is daarvoor vereist dat het formele bestuur van de dochter feitelijk terzijde wordt gesteld.28
In Coral/Stalt29 formuleert de Hoge Raad een regel aangaande onrechtmatige selectieve betaling bij concernverhoudingen. Een schuldenaar mag schuldeisers die tot hetzelfde concern behoren niet bevoordelen, indien hij voorziet dat hij niet aan alle verplichtingen kan voldoen. Dit kan slechts in bijzondere omstandigheden worden gerechtvaardigd.30 Volgens Lennarts laat het Stalt-arrest goed zien dat de zorgplichten die gelden voor formele bestuurders, ook van toepassing zijn op een moeder die zich intensief met haar dochter bemoeit.31 Van deze 25 HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761 (Albada Jelgersma).
26 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 258. 27 Lennarts 1999, p. 187, 188.
28 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 274.
29 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt). 30 Lennarts 1999, p. 203.
vorm van selectieve betaling kan de categorie van de betalingsonwil worden onderscheiden. Hiervan is sprake in de zaak Van Waning/Van der Vliet.32
In het Keulen/BLG-arrest33 neemt de moeder juist een betaling van haar dochter in ontvangst. Zij laat een opeisbare schuld aan haar terugbetalen door haar dochter, terwijl zij weet dat dit zou kunnen leiden tot een tekort bij de dochter. Als insider ten opzichte van de overige schuldeisers maakt de moeder misbruik van haar positie.34
In het Nimox-arrest35 wordt een onrechtmatige daad van de enig aandeelhouder aangenomen. Zelfs wanneer een dividenduitkering rechtmatig is op grond van art. 2:105/216 BW, kan een aandeelhouder uit hoofde van art. 6:162 BW toch onrechtmatig handelen als hij weet dat schuldeisers door de dividenduitkering worden benadeeld.
Met het Sobi/Hurks II-arrest36 wordt de lijn van het Albada Jelgersma-arrest bevestigd.37 De Hoge Raad oordeelt dat de moeder zich intensief bemoeide met het financiële beleid van haar dochter en dat zij vanaf de vastgestelde peildatum maatregelen had moeten nemen ter bescherming van de schuldeisers van haar dochter. Door dit na te laten schond de moeder haar zorgplicht jegens de schuldeisers van haar dochter.38 Uit dit arrest is een stappenplan af te leiden om bij doorbraakvorderingen vast te stellen of een moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Ten eerste moet de concernstructuur worden beoordeeld. Deze hechte concernstructuur moet in combinatie met moeders intensieve bemoeienis leiden tot een zorgplicht van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter. Vervolgens moet de peildatum worden bepaald. De peildatum is het moment waarop de moeder behoort te weten dat haar dochter haar verplichtingen jegens schuldeisers niet meer kan nakomen en dus het moment waarop de zorgplicht wordt geactiveerd. Ten slotte dient vastgesteld te worden of de moeder deze zorgplicht voldoende is nagekomen.39 Dit stappenplan is onder andere met succes gebruikt in de Ceteco uitspraak, welke in hoofdstuk 4 aan de orde komt. In sommige gevallen is het vaststellen van de concernstructuur al voldoende voor het aannemen van de
32 HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet). 33 HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866 (Keulen/BLG).
34 Lennarts 1999, p. 221, 222.
35 HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 (Nimox).
36 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 (Sobi/Hurks II). 37 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 265.
38 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2017, p. 244. 39 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 265.
zorgplicht en hoeft er geen peildatum te worden vastgesteld. Dit is bepaald in het Comsys-arrest40 en kan worden omschreven als de Comsys-norm41.
2.2 Tussenconclusie
Er zijn dus verschillende gevallen waarin een moeder uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden voor schulden van haar dochter. Zo kan een moeder een onjuiste schijn van kredietwaardigheid van haar dochter wekken of zich als crediteur of aandeelhouder een ‘voorsprong’ verschaffen tegenover de schuldeisers van haar dochter. Voorbeelden uit de rechtspraak van een gewekte schijn van kredietwaardigheid zijn de arresten Osby, Albada Jelgersma en Sobi/Hurks II. Afhankelijk van de concernstructuur geldt er een zorgplicht vanaf het begin of vanaf de vastgestelde peildatum. Voorbeelden uit de rechtspraak van het type van de ongeoorloofde vermogensonttrekking zijn Keulen/BLG, Nimox en Coral/Stalt.
Zoals blijkt uit bovenstaand stappenplan leidt de hechte concernstructuur in combinatie met moeders intensieve bemoeienis tot een zorgplicht van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter. Voor het aannemen van aansprakelijkheid uit hoofde van 6:162 BW is dus vereist dat de moeder zich intensief heeft bemoeid met het beleid van de dochter. Behoudens tegenbewijs wordt dergelijk zeggenschap en inzicht verondersteld aanwezig te zijn in een moeder-dochter verhouding waarin de moeder haar wil kan doorzetten ex art. 2:24a BW.42 Naarmate een grootaandeelhouder minder aandelen bezit, heeft zij minder zeggenschap over het beleid van de dochter en zal het lastiger worden om de intensieve bemoeienis te bewijzen. Indien kan worden bewezen dat de grootaandeelhouder-vennootschap SHV zich intensief heeft bemoeid met Econcern, zou SHV wellicht rechtstreeks kunnen worden aangesproken op grond van een onrechtmatige daad. Zou het zonder deze intensieve bemoeienis mogelijk zijn om de grootaandeelhouder-vennootschap op grond van werkgeversaansprakelijkheid aan te spreken voor de fouten die haar werknemers in het kader van hun werkzaamheden als commissaris bij Econcern hebben begaan? Alvorens dit te kunnen beantwoorden, wordt in het volgende hoofdstuk de werkgeversaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:170 BW toegelicht.
40 HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 (Comsys). 41 Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, p. 267.
3 Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 6:170 BW in het algemeen
De regel van art. 6:162 BW ligt voor de hand, eenieder is verantwoordelijk voor het vergoeden van schade door een eigen toerekenbare onrechtmatige daad. De kwalitatieve aansprakelijkheden van artt. 6:169-172 daarentegen regelen een aansprakelijkheid voor de onrechtmatige daden van anderen, namelijk die voor personen voor wie men verantwoordelijk is.43 Zo wordt op grond van art. 6:170 BW een (rechts)persoon aansprakelijk gehouden voor een fout van een ondergeschikte. Dit betreft een risicoaansprakelijkheid of kwalitatieve aansprakelijkheid, aangezien de werkgever ondanks het ontbreken van een eigen fout toch aansprakelijk kan worden gehouden.44 De aansprakelijkheid uit art. 6:170 BW geldt voor degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult en geldt dus ook als er geen arbeidsovereenkomst is. Hoewel de term ‘meester’ geschikter zou zijn, wordt hier gemakshalve gebruikgemaakt van de in de handboeken gehanteerde term ‘werkgever’.45
De kwalitatieve aansprakelijkheid van werkgevers is niet onbegrensd en daarom worden er verschillende eisen gesteld.46 Uit de literatuur en jurisprudentie kan een drietal vereisten voor toepasselijkheid van art. 6:170 lid 1 BW worden afgeleid:
i) een verhouding van ondergeschiktheid; ii) fout door de ondergeschikte; en
iii) voldoende verband tussen de opgedragen taak en de gemaakte fout.47
In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de ratio van dit artikel, waarna bovenstaande vereisten voor het aannemen van werkgeversaansprakelijkheid worden toegelicht.
3.1 Ratio van art. 6:170 BW
Onder het oude recht berustte de werkgeversaansprakelijkheid van art. 1403 BW op een vermoeden van schuld (schuldaansprakelijkheid).48 Pas in 1955 heeft de Hoge Raad met het Horneman-arrest49 bepaald dat de werkgever ook aansprakelijk is wanneer hem geen verwijt 43 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/167.
44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/191.
45 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 2.2. 46 Oldenhuis 2014, p. 2.
47 Zie bijvoorbeeld: Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 2.1. 48 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/191.
kan worden gemaakt (risicoaansprakelijkheid). Deze risicoaansprakelijkheid is het uitgangspunt van het huidige art. 6:170 BW.50 Hoewel het bestaan van deze aansprakelijkheid onomstreden is, bestaat er onduidelijkheid over de grondslag van art. 6:170 BW. Er liggen meerdere theorieën – volgens Hoekzema allen tezamen – aan het artikel ten grondslag.51
In de eerste plaats wijzen sommige geleerden op de ‘profijttheorie’.52 Aangezien de werkgever profijt heeft van de door zijn ondergeschikten verrichte werkzaamheden, dient hij ook het risico op schade te dragen.53 Bovendien staat het loon van de werknemer vaak in wanverhouding met het verhoogde risico op eventuele schade.54 De ‘gevaartheorie’55 is een andere grondslag waarop art. 6:170 BW is gebaseerd. Deze theorie gaat er vooral vanuit dat door het laten verrichten van werkzaamheden, de werkgever bijzondere gevaren schept.56 Daarnaast het ‘beginsel van eenheid van ondernemen’57, welke uitgaat van een zekere vereenzelviging van de werkgever en de ondergeschikte.58 Als rechtvaardiging van de werkgeversaansprakelijkheid wordt ook gewezen op de ‘solventietheorie’59, gebaseerd op het idee van slachtofferbescherming.60 De aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:170 BW heft de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW niet op, maar geldt ernaast (dubbele aansprakelijkheid). De benadeelde kan dus zowel bij de werknemer als bij de werkgever verhaal halen, waardoor hij meer zekerheid heeft dat zijn schade door een solvente debiteur wordt terugbetaald.61 De aansprakelijkheid van de werkgever is bovendien een bedrijfsrisico die voor zijn rekening
50 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/191. 51 Hoekzema 2000, p. 46.
52 Zie o.a. Hoekzema 2000, p. 44; Oldenhuis 2014, p. 45; Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 714-715; Schut 1963, p. 295 en Spier e.a. 2015, p. 95.
53 Hoekzema 2000, p. 44.
54 Lindenbergh 2009, p. 119. Zie bijvoorbeeld: HR 26 juni 1959, ECLI:NL:HR:1959:AG2039 (De Bont/Zuidooster).
55 Zie o.a. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 714; Oldenhuis 2014, p. 45; Schut 1963, p. 295 en Spier e.a. 2015, p. 95. Aldus ook de Hoge Raad: HR 30 oktober 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BJ6020 (Blomaard/Gemeente Utrecht). 56 Schut 1963, p. 295.
57 Zie o.a. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 714; Oldenhuis 2014, p. 45; Schut 1963, p. 296 en Spier e.a. 2015, p. 95. Aldus ook de Hoge Raad: HR 9 november 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal). 58 Schut 1963, p. 295.
59 Zie o.a. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/193 en Schut 1963, p. 297. Aldus ook de Hoge Raad: HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517 (Nieuw Rotterdam/Kruk). 60 Slachtofferbescherming ligt aan afdeling 6.3.2 BW inzake risico- of kwalitatieve aansprakelijkheid ten grondslag, in: Oldenhuis 2014, p. 68.
komt en waartegen hij zich kan verzekeren (‘risk spreading’-gedachte).62 Ten slotte wijst A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest Groot Kievitsdal63 nog op een andere grondslag van art. 6:170 BW. Hij is van mening dat niet alleen derden aan risico’s worden onderworpen, maar dat de ondergeschikte zelf ook risico loopt tijdens zijn werk fouten te begaan. In plaats van de ondergeschikte zelf de schade te laten dragen, kan het volgens A-G Huydecoper wenselijk zijn om de werkgever hiervoor aansprakelijk en draagplichtig te maken. Deze gedachte ziet men bijvoorbeeld terug in het arrest De Bont/Zuidooster64. Een ondergeschikte die een fout begaat is op grond van art. 6:162 BW zelf aansprakelijk voor de aan derden toegebrachte schade. Als de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 6:170 lid 1 BW zal de werkgever volgens art. 6:170 lid 3 BW de schade moeten dragen (interne draagplicht).65 Slechts bij opzet of bewuste roekeloosheid van de ondergeschikte behoeft deze in de schadevergoeding bij te dragen. Vanuit de ondergeschikte bekeken, is de regeling van lid 3 zijn enige bescherming.66 De regresregeling kan pas worden toegepast als de aansprakelijkheid van de werkgever is vastgesteld, maar deze beschermingsgedachte zou volgens A-G Huydecoper al van belang moeten zijn voor de toepasselijkheid van de risicoaansprakelijkheid op grond van lid 1.67 Het zijn bovenstaande grondslagen die maken dat art. 6:170 BW ruim wordt uitgelegd.68
3.2 Vereisten van art. 6:170 BW
Voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW moet sprake zijn van een ondergeschiktheidsverhouding, een fout van de ondergeschikte en een voldoende verband tussen de opgedragen taak en de fout. De vereisten worden hieronder toegelicht.
3.2.1 Ondergeschiktheid
Voor de werkgeversaansprakelijkheid is volgens art. 6:170 lid 1 BW vereist dat een ondergeschikte een fout heeft begaan. Dit ondergeschiktheidsbegrip wordt vormgegeven 62 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 714, 718. Volgens Oldenhuis hebben circa 80% van de bedrijven hun aansprakelijkheid gedekt middels een W.A.-verzekering, in: Oldenhuis 2014, p. 64.
63 Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2007:BA7557, bij HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal).
64 HR 26 juni 1959, ECLI:NL:HR:1959:AG2039 (De Bont/Zuidooster). 65 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/194.
66 Oldenhuis 2014, p. 74.
67 Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2007:BA7557, bij HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal).
middels het ‘zeggenschapsvereiste’ en wordt ruim uitgelegd.69 Er is sprake van ondergeschiktheid als de werkgever aanwijzingen of instructies kan geven ten aanzien van de werkzaamheden (feitelijke zeggenschap).70 Na verloop van tijd is het zeggenschapscriterium verruimd. Veel werknemers verrichten hun werk zelfstandig en de feitelijke zeggenschap kan al worden aangenomen als de werkgever instructies kan geven ten aanzien van de organisatie van de werkzaamheden. Bovendien is nu al voldoende dat de werkgever bevoegd is een ondergeschikte voor een bepaalde opdracht aan te stellen of te ontslaan (formele zeggenschap). Deze vorm van zeggenschap heeft geen betrekking meer op de inhoud, maar ziet slechts op de randvoorwaarden en de organisatorische aspecten van het werk.71 De omstandigheden van het geval bepalen uiteindelijk of aan het zeggenschapscriterium wordt voldaan. Relevante omstandigheden kunnen zijn het tijdstip, de plaats en aard van de gedraging en de door het dienstverband ontstane mogelijkheid de fout te begaan. Indien een werknemer als uitzendkracht of gedetacheerde wordt uitgeleend geldt een cumulatieve aansprakelijkheid, dat wil zeggen dat de inlener en de uitlener (formele werkgever) beiden aansprakelijk zijn.72 De inlener heeft feitelijke zeggenschap over de werkzaamheden, maar de formele werkgever behoudt het recht de werknemer opdracht te geven ergens anders werkzaamheden te doen en behoudt dus de formele zeggenschap. De ondergeschiktheidsrelatie blijft in ieder geval altijd bestaan als er nog een dienstverband is tussen de uitlener en de werknemer.73 De cumulatieve aansprakelijkheid sluit aan bij de ratio van art. 6:170 BW, met name het profijtbeginsel. De werkzaamheden zullen over het algemeen namelijk ten dienste van beider bedrijf worden uitgevoerd. Dat de werkzaamheden plaatsvinden ten dienste van het bedrijf van de formele werkgever, is bijvoorbeeld af te leiden uit het feit dat de formele werkgever nog steeds het loon van zijn werknemer doorbetaalt.74 De ondergeschiktheidsverhouding tussen de formele werkgever en de werknemer verdwijnt slechts ingeval de formele werkgever geen enkele zeggenschap meer heeft over zijn werknemer.75 Van deze ontheffing van aansprakelijkheid is echter niet snel sprake.76 Een voorbeeld van de ruime uitleg van het zeggenschapsvereiste is een uitspraak van het Hof Den
69 Hoekzema 2000, p. 50.
70 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 3.1. 71 Hoekzema 2000, p. 51 en in dezelfde zin: Oldenhuis 2014, p. 46. 72 Spier e.a. 2015, p. 96.
73 Wammes, Financiering en aansprakelijkheid 1994, p. 244, 245.
74 Oldenhuis 2014, p. 52. De uitzendovereenkomst kan worden gezien als een arbeidsovereenkomst, art. 7:690 e.v. BW.
75 Hoekzema 2000, p. 53. 76 Oldenhuis 2014, p. 53.
Haag.77 In die zaak was weliswaar geen zeggenschap over de invulling van de werkzaamheden, voldoende was dat er wel zeggenschap bestond over of, wanneer en hoe lang de werkzaamheden werden uitgevoerd.
Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst is aan het ondergeschiktheidscriterium voldaan. Het bestaan van de overeenkomst impliceert zeggenschap en dus ondergeschiktheid.78 Er is zelfs nog sprake van een ondergeschiktheidsverhouding als de ondergeschikte zelfstandig en naar eigen inzicht de werkzaamheden verricht.79 Ook incidenteel of los werk kan als een dienstverband worden aangemerkt.80 In het arrest Shell/Van Dooren heeft de Hoge Raad – zonder motivering – bepaald dat een bestuurder ook als ondergeschikte kan worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft bij deze beslissing geen aandacht besteed aan de vraag of deze bestuurder al dan niet een arbeidsovereenkomst had gesloten.81 In de literatuur verschilt men over de uitspraak van mening.82 Volgens Maeijer is art. 6:170 BW alleen van toepassing als de vennootschap een arbeidsovereenkomst is aangegaan met de bestuurder. Ingeval er geen arbeidsovereenkomst is, zal de aansprakelijkheid van de vennootschap volgens hem gegrond moeten worden op art. 6:171 BW.83 Lubach acht het toepassingsbereik van 6:170 BW ruimer dan dat van 6:171 BW en is het dus met Maeijer oneens dat 6:171 BW zonder meer van toepassing is bij het ontbreken van een arbeidsovereenkomst. Lubach sluit zich aan bij Hoekzema84, die vindt dat er nog daadwerkelijke zeggenschap van de vennootschap over de bestuurder moet worden bewezen.85 Wammes86, Oldenhuis87 en Hartkamp en Sieburgh88 twijfelen in geen geval aan toepasselijkheid van art. 6:170 BW bij bestuurders. Mendel is in zijn noot van mening dat de uitleg van de Hoge Raad strookt met de beschermingsgedachte van het artikel en dat de 77 Hof ‘s-Gravenhage 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, r.o. 15 (Industrial Insurance Comp./Tributary BV).
78 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 3.2. 79 Wammes, Financiering en aansprakelijkheid 1994, p. 244. 80 Spier e.a. 2015, p. 95.
81 HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8917 (Shell/Van Dooren).
82 Zie voor bevestigende opvatting: Hoekzema 2000, p. 56. Zie voor terughoudende
opvatting: Schilfgaarde, van 2013, p. 217. Zie voor ontkennende opvatting: Huizink 1989, p. 52.
83 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/473. Art. 6:171 BW is de tegenhanger van art. 6:170 BW bij niet-ondergeschiktheid. Art. 6:171 BW zal hier niet worden behandeld. 84 Hoekzema 2000, p. 56.
85 Lubach 2005, p. 193.
86 Wammes, Financiering en aansprakelijkheid 1994, p. 244. 87 Oldenhuis, 2014 p. 48.
rechtszekerheid ermee wordt gediend.89 Hieronder zal de lijn van de Hoge Raad worden gevolgd en wordt ervan uitgegaan dat een bestuurder als ondergeschikte van een vennootschap kan worden gezien.
De arbeidsovereenkomst vormt geen noodzakelijke voorwaarde voor de aanwezigheid van een ondergeschiktheidsverhouding.90 In rechtsverhoudingen anders dan een arbeidsovereenkomst wordt door de Hoge Raad verschillend over de ondergeschiktheid beslist. Zo wordt in de rechtsverhouding tussen een beslaglegger en een bewaarder wel aan het ondergeschiktheidsbegrip voldaan91, maar tussen een advocatenkantoor en een curator is van ondergeschiktheid geen sprake. Dit laatste besliste de Hoge Raad in het arrest Van Bentum Recycling/Bos advocaten.92 Van belang acht de Hoge Raad dat de curator door de rechtbank wordt aangewezen en dat hij onder toezicht staat van en verantwoording moet afleggen aan de rechter-commissaris. Daarnaast wordt gewezen op de vaststelling van het salaris van de curator door de rechter en op het feit dat het salaris een boedelschuld is.93 Volgens A-G Spier kon hier wel toepassing worden gegeven aan art. 6:170 BW of art. 6:171 BW – als gedetacheerde dan wel als opdrachtnemer. Relevant acht hij (i) dat de curator permanent werkzaamheden verrichtte voor en ten kantore van het advocatenkantoor, (ii) dat hij zijn salaris aan het advocatenkantoor afdroeg, (iii) dat hij in het faillissement gebruik maakte van het briefpapier van het advocatenkantoor waarop hij vermeld stond en (iv) dat hij werd bijgestaan door een faillissementsmedewerker van het advocatenkantoor. A-G Spier wijst bovendien op de bezwaarlijke gevolgen voor stagiaires of medewerkers die op een advocatenkantoor als curator werkzaam zijn. Zij zouden dan slechts persoonlijk aansprakelijk zijn voor eventuele schade en deze schade niet kunnen verhalen op het advocatenkantoor. Zelfs in het geval een verzekering is afgesloten, zouden ze te maken hebben met een niet gering eigen risico.94
89 HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8917, NJ 1989/244, m.nt. M.M. Mendel (Shell/Van Dooren).
90 Spier e.a. 2015, p. 95.
91 HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2718 (Aquafalt/Staat).
92 HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0692 (Van Bentum Recycling/Bos advocaten). De curator werd zowel in het kader van art. 6:170 BW niet gekwalificeerd als ondergeschikte, noch in het kader van art. 6:171 BW als niet-ondergeschikte.
93 HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0692, r.o. 3.6 (Van Bentum Recycling/Bos advocaten).
94 HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0692 (concl. A-G J. Spier) (Van Bentum Recycling/Bos advocaten).
In de literatuur werd de uitspraak Van Bentum Recycling/Bos advocaten met verbazing ontvangen. Zo sluit Oldenhuis zich aan bij A-G Spier en meent hij dat de aansprakelijkheid mogelijk zou moeten zijn op grond van art. 6:170 BW of art. 6:171 BW. In dit arrest wordt volgens hem voorbijgegaan aan het feit dat een ondergeschiktheidsverhouding op een feitelijke rechtsverhouding kan worden gestoeld. Ondanks de specifieke positie van de curator bestaat er nog steeds een verhouding van ondergeschiktheid tussen de curator en het advocatenkantoor. Oldenhuis acht de uitspraak verbazingwekkend met het oog op de rechtspraak over art. 6:170 BW waarin de reikwijdte van het artikel juist wordt opgerekt. De Hoge Raad acht het profijtbeginsel hierbij richtinggevend, zoals ook blijkt uit het hierboven aangehaalde arrest Aquafalt/Staat met betrekking tot een beslaglegger.95 Ook Lubach is van mening dat de specifieke positie van een curator niet per se een kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 (of 6:171 BW) hindert. Hij wijst daarbij op de ruime uitleg van het ondergeschiktheidscriterium, het profijtbeginsel en schadespreiding en hij acht het toezicht door de rechter-commissaris zo algemeen dat de zeggenschap van het advocatenkantoor niet kan zijn aangetast (al bestaat dat enkel uit het vaststellen van de randvoorwaarden als werkomgeving en de wijze van betaling). Lubach onderschrijft het standpunt van A-G Spier met betrekking tot de consequenties voor stagiaires of medewerkers die als curator optreden.96
3.2.2 Fout van ondergeschikte
Zoals hierboven al werd gesteld, is voor de werkgeversaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:170 BW vereist dat de ondergeschikte een fout moet hebben begaan. Een fout verwijst naar een toerekenbare onrechtmatige daad uit hoofde van art. 6:162 BW, waarvoor de ondergeschikte dus zelf aansprakelijk moet zijn.97 Indien de dader (de ondergeschikte) zich kan beroepen op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond, kan niet meer worden gesproken van een fout en is de werkgever dus ook niet meer kwalitatief aansprakelijk.98 De werkgever kan dan nog wel aansprakelijk zijn uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad.99
3.2.3 Voldoende verband tussen opgedragen taak en de fout
Om de werkgever kwalitatief aansprakelijk te stellen, werd onder het oude art. 1403 BW al een verband tussen de opgedragen taak en de fout vereist. Het artikel eiste dat de schade door
95 Oldenhuis, TvI 2003/4, p. 92-95. 96 Lubach, NTBR 2003/6, p. 341-344.
97 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/168. 98 Lankhorst, in: T&C BW, art. 6:170 BW, aant. 2a. 99 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/190.
de ondergeschikte moest zijn aangericht in de werkzaamheden die hij voor de werkgever uitvoerde. In de rechtspraak werd dit verband gauw aanvaard, voldoende werd geacht dat het dienstverband gelegenheid gaf tot de fout.100 Volgens de parlementaire geschiedenis dient deze ruime uitleg – ondanks de andere bewoordingen – met het nieuwe art. 6:170 BW te worden voortgezet.101 Nu geldt dat er voldoende samenhang moet zijn tussen de opgedragen taak en de fout van de ondergeschikte. Deze voorwaarde wordt het ‘functioneel verband’ genoemd en wordt ook weer ruim uitgelegd. Art. 6:170 lid 1 BW stelt twee voorwaarden voor het aannemen van dit functioneel verband. De opgedragen taak moet de kans op de fout vergroten (‘kansvereiste’) en de werkgever moet zeggenschap hebben over de gedragingen waarvan de fout deel uitmaakt (‘zeggenschapsvereiste’).102
Met de invoering van art. 6:170 BW werd aangesloten bij de ruime uitleg van art. 1403 lid 3 BW (oud), maar door het zeggenschapsvereiste wordt deze ruime uitleg ingeperkt. De toevoeging van het zeggenschapsvereiste in het kader van het functioneel verband zorgt er volgens Wammes dan ook voor dat art. 6:170 BW een verwarrend artikel is geworden. De ruime uitleg van de zeggenschap in het kader van de ondergeschiktheid, mag niet worden beperkt door een te strenge hantering van het zeggenschapsvereiste in het kader van het functioneel verband.103 Wammes acht het kansvereiste en zeggenschapsvereiste in het kader van het functioneel verband enkel van belang voor de fouten van ondergeschikten begaan buiten de vervulling van de opgedragen taak. Binnen de vervulling van de opgedragen taak is de werkgever uit lid 1 immers altijd aansprakelijk.104 Ook Hoekzema is het met Wammes eens en acht het zeggenschapsvereiste in het kader van het functioneel verband verwarrend. Het kansvereiste zou tot een verruiming van het vereiste van functioneel verband leiden, maar de vereiste zeggenschap over de gedragingen zorgt voor een inperking van het criterium.105 Bovendien concretiseert het zeggenschapsvereiste al het ondergeschiktheidsbegrip, waar het juist ruim moet worden uitgelegd.106 Oldenhuis wijst op de ontstane verwarring van twee verschillende zeggenschapscriteria in één artikel.107 Hoekzema en Oldenhuis zijn van mening dat het vereiste verband tussen de taak en de fout doet vermoeden dat culpa de grondslag is
100 Hoekzema 2000, p. 63.
101 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 714.
102 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 5.1.1. 103 Wammes, Financiering en aansprakelijkheid 1994, p. 245.
104 Wammes, Financiering en aansprakelijkheid 1994, p. 241. 105 Hoekzema 2000, p. 65.
106 Hoekzema 2000, p. 66. 107 Oldenhuis 2014, p. 69.
van de werkgeversaansprakelijkheid. De wettekst lijkt te eisen dat de werkgever de gedragingen van zijn ondergeschikte moet kunnen beïnvloeden door deze te voorkomen of te verbieden. Dit strookt echter niet met het karakter van de kwalitatieve aansprakelijkheid – waarvoor niet is vereist dat de werkgever zelf onrechtmatig handelt.108
De ratio van het artikel – met name het profijtbeginsel – en het karakter van de kwalitatieve aansprakelijkheid stroken juist voor snelle aanname van het functioneel verband onafhankelijk van het gedrag van de werkgever. Hierboven werd al aangestipt dat het criterium van het functioneel verband in de rechtspraak inderdaad ruim wordt uitgelegd, zodat aansprakelijkheid van de werkgever snel wordt aangenomen.109 Zo blijkt uit het arrest Blomaard/Gemeente Utrecht dat ruim getoetst moet worden of de kans op de fout door de opgedragen taak is vergroot. Hierbij moeten namelijk ook andere omstandigheden die verband houden met het dienstverband worden meegewogen en gaat het er niet slechts om of de kans is vergroot door een opgedragen ‘bepaalde taak’.110
Om vast te kunnen stellen of is voldaan aan het functioneel verband wordt dus gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Schut wijst op een aantal gezichtspunten die in samenhang moeten worden beschouwd.111 Ten eerste de aard van de fout, waarbij aansprakelijkheid eerder wordt aangenomen bij een louter civiel delict dan bij een misdrijf.112 Het feit dat de werkgever geen weet heeft van het binnen het bedrijf begane misdrijf, is daarbij geen bezwaar voor het aannemen van het functioneel verband.113 Ten tweede de plaats van de fout, waarbij een vermoeden van het functioneel verband ontstaat als de fout op de werkplek plaatsvindt. Ten derde het tijdstip van de fout, waarbij het functioneel verband eerder wordt aangenomen bij een fout die begaan is binnen de diensttijd.114 Toch is meerdere malen een werkgever aansprakelijk gesteld voor onrechtmatige daden die een ondergeschikte in diens vrije tijd heeft gepleegd. Als criterium geldt dat de ondergeschikte als direct gevolg van de opgedragen taak de gelegenheid kreeg tot het begaan van de fout.115 Ten slotte het 108 Hoekzema 2000, p. 66 en Oldenhuis 2014, p. 68.
109 Spier e.a. 2015, p. 97.
110 HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020 r.o. 4.2.2 (Blomaard/Gemeente Utrecht).
111 Schut 1963, p. 287. De gezichtspunten zijn nog steeds van belang, aangezien de rechtspraak inzake art. 1403 lid 3 BW (oud) ook nog geldt, in: Oldenhuis 2014, p. 69. 112 Schut 1963, p. 287.
113 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 5.4. 114 Schut 1963, p. 287.
middel waarmee de fout is begaan, waarbij het verband sneller wordt aangenomen indien de ondergeschikte gebruik maakte van materieel van de werkgever.116 De gezichtspunten kunnen uiteraard met elkaar conflicteren. Het functioneel verband ontbreekt vaak bij een fout begaan buiten diensttijd, tenzij de ondergeschikte daarbij gebruik heeft gemaakt van zaken of informatie die van de werkgever zijn verkregen. Dat wil niet zeggen dat het functioneel verband altijd moet worden aangenomen bij een fout begaan binnen diensttijd, dat is bijvoorbeeld niet het geval bij een geweldsmisdrijf.117
De Hoge Raad kan echter ook voldoende verband aannemen indien alle gezichtspunten wijzen op het ontbreken van aansprakelijkheid, wat weer laat zien dat het begrip van functioneel verband ruim moet worden opgevat. Zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest Groot Kievitsdal118 dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een brand tijdens een personeelsfeest (twee of meer werknemers gooiden lampolie op een nog hete barbecue). Een personeelsfeest ligt op de scheidingslijn tussen vrijetijdsbesteding en werk, dus de overige omstandigheden van het geval zullen moeten bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van functioneel verband.119 De rechtbank oordeelt op grond van de bovengenoemde gezichtspunten dat er geen sprake is van een functioneel verband. Het hof, A-G Huydecoper en de Hoge Raad zijn daarentegen van mening dat ook andere omstandigheden van belang kunnen zijn en oordelen dat wel sprake is van voldoende samenhang tussen de opgedragen taak en de fout. Het hof acht van belang dat de werkgever het personeelsfeest had gefaciliteerd en betaald, de werknemers slechts van de partij waren omdat zij nu eenmaal werknemers waren, de werknemers en werkgever als een eenheid kunnen worden beschouwd, een personeelsfeest de saamhorigheid tussen en motivatie van de werkzame personen bevordert en dat de werkgever in plaats van de schade te voorkomen, juist de kans op schade heeft vergroot. A-G Huydecoper acht de beslissing van het hof passend bij de rechtsleer dat het functioneel verband snel moet worden aangenomen. Hij wijst voorts nog op snellere aanname van het functioneel verband indien de ondergeschikte zich gedrongen voelt om aan een verzoek van zijn werkgever te voldoen. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand en noemt bovendien dat het niet uitmaakt dat de fout buiten werktijd, buiten de
116 Schut 1963, p. 287.
117 Lankhorst, in: T&C BW, art. 6:170 BW, aant. 2c.
118 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal). 119 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 5.6.
werkplek, zonder gebruikmaking van materieel van de werkgever en zonder verband met de bedrijfsuitoefening werd begaan.120
Het vereiste van het functioneel verband wordt voor ondergeschikten in dienst van een natuurlijk persoon minder snel aangenomen. Art. 6:170 lid 2 BW gaat specifiek over deze werkgevers in de privésfeer en vormt dan ook een uitzondering op de regel uit lid 1. Voor aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon als werkgever is een verhoging van de kans niet voldoende, vereist is dat de ondergeschikte daadwerkelijk handelde ter vervulling van de opgedragen taak.121 De verklaring voor deze minder vergaande aansprakelijkheid is dat de schade hier – in tegenstelling tot de aansprakelijkheid in het kader van een beroep op bedrijf van lid 1 – niet kan worden doorberekend aan of afgewenteld op de afnemers.122 Indien de ondergeschikte de onrechtmatige daad enkel voor zichzelf pleegt, kan niet worden gesproken van een vervulling van de opgedragen taak. Dit is wel het geval indien de ondergeschikte slechts handelt om zijn werkgever te dienen.123
3.3 Tussenconclusie
Art. 6:170 BW betreft een kwalitatieve aansprakelijkheid van een persoon of rechtspersoon voor fouten van een ondergeschikte. Hiervoor is dus geen eigen fout van de werkgever vereist. Er liggen meerdere theorieën aan het artikel ten grondslag. Voor toepasselijkheid van art. 6:170 lid 1 BW moet worden voldaan aan de drie vereisten.
i) Een verhouding van ondergeschiktheid
Het ondergeschiktheidsbegrip wordt vormgegeven middels het ‘zeggenschapsvereiste’ en wordt ruim uitgelegd. Vroeger was feitelijke zeggenschap vereist, wat inhoudt dat de werkgever aanwijzingen of instructies kan geven ten aanzien van de werkzaamheden. Nu is formele zeggenschap over de randvoorwaarden ook voldoende, dat wil zeggen dat de werkgever bevoegd is een ondergeschikte voor een bepaalde opdracht aan te stellen of te ontslaan. Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst is in ieder geval aan het ondergeschiktheidscriterium voldaan.
120 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper) (Groot Kievitsdal).
121 Spier e.a. 2015, p. 97. 122 Oldenhuis 2014, p. 71.
ii) Een fout door de ondergeschikte
De ondergeschikte moet een toerekenbare onrechtmatige daad uit hoofde van art. 6:162 BW hebben begaan.
iii) Een voldoende verband tussen de opgedragen taak en de gemaakte fout
Er moet voldoende samenhang zijn tussen de opgedragen taak en de fout van de ondergeschikte. Deze voorwaarde wordt het ‘functioneel verband’ genoemd en moet net als het ondergeschiktheidscriterium ruim worden uitgelegd. Er gelden twee voorwaarden voor het functioneel verband, het kansvereiste en het zeggenschapsvereiste. Het kansvereiste houdt in dat de opgedragen taak de kans op de fout moet vergroten. Het zeggenschapsvereiste houdt in dat de werkgever zeggenschap moet hebben over de gedragingen waarvan de fout deel uitmaakt.
Met behulp van dit geschetste juridisch kader kan in het volgende hoofdstuk worden bekeken of het mogelijk is om een grootaandeelhouder-vennootschap aansprakelijk te stellen voor een werknemer-commissaris die een fout heeft begaan in het kader van zijn werkzaamheden als commissaris bij een dochter.
4 Aansprakelijkheid grootaandeelhouder-vennootschap voor
commissaris-werknemer ex art. 6:170 BW
Staat de onafhankelijkheid van een commissaris aan toepassing van art. 6:170 BW in de weg? In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen de onafhankelijkheid van een commissaris en de zeggenschap van de werkgever. Hiervoor worden de zaken Montedison, Ceteco en KPNQwest geanalyseerd, waarin werkgeversaansprakelijkheid voor een werknemer-commissaris werd gevorderd. Bij deze jurisprudentieanalyse komt ook de aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder uit hoofde van art. 6:162 BW aan de orde. Ten slotte wordt een voorspelling gedaan van een eventuele uitspraak in de zaak Econcern.
3.4 Onafhankelijkheid RvC
De taken van de raad van commissarissen (hierna: RvC) zijn volgens lid 2 van art. 2:140 BW (zie voor de BV art. 2:250 BW) toezicht houden op en advies geven aan het bestuur. Hierbij laten de commissarissen zich leiden door het belang van de vennootschap en verbonden ondernemingen, wat betekent dat de commissarissen hun taak zelfstandig en onafhankelijk uitvoeren. De wet voorzag lange tijd niet in een regeling omtrent tegenstrijdig belang bij commissarissen, maar sinds 2013 is daar verandering in gekomen. Aan bovengenoemde artikelen is een lid toegevoegd dat bepaalt dat een commissaris met een tegenstrijdig belang niet meedoet in de besluitvorming. De regeling is daarom met name van belang wanneer aandeelhouders in de RvC zijn vertegenwoordigd.124 Als een commissaris in zo’n geval wel deelneemt aan de besluitvorming, is het besluit vernietigbaar. De regeling werkt slechts intern, dus het tast de rechtshandeling met derden niet aan.125
Met het oog op de onafhankelijkheidseis is voor de structuurvennootschap wettelijk bepaald dat werknemers van een afhankelijke maatschappij geen commissaris in de structuurvennootschap mogen zijn. De wet stelt verder geen onafhankelijkheidseisen, maar de Corporate Governance Code wel.126 De bepalingen uit de Corporate Governance Code zijn opgesteld voor beursvennootschappen, maar zijn ook richtinggevend bij niet-beursgenoteerde vennootschappen.127 Een werknemer of bestuurder van een vennootschap of een gelieerde 124 Schilfgaarde, van 2013, p. 261.
125 Schilfgaarde, van 2013, p. 254.
126 Schilfgaarde, van 2013, p. 258. Zie art. 2:160 BW en art. 2:270 BW. 127 Schilfgaarde, van 2013, p. 260.
vennootschap die als commissaris wordt benoemd, kan bijvoorbeeld als niet-onafhankelijk worden beschouwd.128 Volgens de Code mag maximaal één persoon in strijd met de onafhankelijkheidseisen zijn aangesteld, maar van de bepaling mag worden afgeweken. Er kunnen goede gronden zijn om twee of meer niet-onafhankelijke commissaris aan te stellen.129 Door Van Schilfgaarde wordt een meerderheid van onafhankelijke commissarissen als voldoende beschouwd.130 Gezien de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van commissarissen, worden zij niet aangesteld om bepaalde deelbelangen te vervullen en moeten zij los van instructies kunnen handelen. Dit geldt ook indien commissarissen op basis van een bindende voordracht zijn aangesteld.131 Verbondenheid van een commissaris met een deelbelang doet twijfelen of de commissaris enkel het vennootschappelijk belang dient.132 Het is dus wenselijk om maximaal één niet-onafhankelijke commissaris te hebben, maar dat belet niet dat er in de praktijk soms toch meer worden benoemd.
Een commissaris oefent zijn taken in een contractuele verhouding uit met de vennootschap waar hij als commissaris is aangesteld. Dit gebeurt op basis van een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW. Er is geen sprake van een arbeidsarbeidsovereenkomst ex 7:610 BW, aangezien er geen gezagsverhouding is133 en een functie als toezichthouder niet samengaat met een ondergeschiktheidsverhouding.134 Door de incidentele aard van de werkzaamheden van de RvC, meent Kroeze dat art. 6:171 BW van toepassing is op een commissaris.135 Voorgaande betreft dus de verhouding van de commissaris met de vennootschap waar hij als commissaris is aangesteld. In die verhouding kan inderdaad niet worden gesproken van ondergeschiktheid. In de geschetste hypothetische casus uit het vorige hoofdstuk is evenwel sprake van een werknemer van de grootaandeelhouder-vennootschap die bij de dochter tot commissaris is benoemd. De werknemer-commissaris oefent zijn taken bij de dochter wellicht uit op basis van een overeenkomst van opdracht, maar tussen de werknemer-commissaris en de grootaandeelhouder-vennootschap is wel sprake van een arbeidsovereenkomst. Het gaat er dan ook om of in laatstgenoemde verhouding sprake is van 128 Zie bepaling III.2.2 van de Corporate Governance Code.
129 Schilfgaarde, van 2013, p. 258. 130 Schilfgaarde, van 2013, p. 259.
131 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/489. Art. 2:142 jo. 2:133 BW (zie voor de BV art. 2:252 jo. 2:243 BW) bepaalt dat voor de commissarissen een bindende voordracht kan worden gedaan.
132 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/509. 133 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/503. 134 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/43.
ondergeschiktheid en dus van zeggenschap. De hiervoor besproken functionele onafhankelijkheid van het commissariaat maakt van werkgeversaansprakelijkheid een fictie, daarvoor is immers zeggenschap van de grootaandeelhouder-vennootschap als werkgever vereist. Toch lijkt deze vorm van aansprakelijkheid aan de hand van de rechtspraak niet onmogelijk.136
3.5 Jurisprudentie
In theorie is een commissaris dus onafhankelijk, maar dat wil niet zeggen dat deze zich feitelijk toch richt naar de instructies van zijn werkgever. In zo’n geval wordt de functionele onafhankelijkheid van het commissariaat niet in praktijk gebracht en zou art. 6:170 BW van toepassing kunnen zijn op fouten van een werknemer-commissaris. Dergelijke werkgeversaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:170 BW is in de rechtspraak drie keer gevorderd, namelijk in het Montedison-arrest, het Ceteco-vonnis en het KPNQwest-vonnis. Deze uitspraken worden hieronder toegelicht.
3.5.1 Montedison
De eerste zaak waarin aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder-vennootschap werd gebaseerd op de omstandigheid dat zij als werkgever aansprakelijk was voor een fout van een werknemer die als commissaris bij een dochter was aangesteld is HR Montedison.137 De vennootschap Montedison was enig aandeelhouder van de vennootschap Domp. Een werknemer van Montedison was als procuratiehouder ook werkzaam bij Domp en daar tevens tot commissaris benoemd. Nadat een van de belangrijkste toeleveranciers van Domp de overeenkomst had opgezegd, besloot Montedison zijn belang in Domp te verkopen. Door de opzegging van de toeleverancier was het lastig de aandelen te verkopen, dus er werd een buy out-constructie bedacht. Alle aandelen werden verkocht aan de vennootschap Fender, waarvan de echtgenote van de werknemer de enige bestuurster en aandeelhoudster was. Het geld voor de koopprijs was verstrekt door Top Music, die weer geld had geleend van Domp. Een dag na de aandelentransactie besloot de nieuwe aandeelhouder Fender dat Domp dividend en reserves zou uitkeren ter hoogte van de koopprijs. Deze uitkering resulteerde uiteindelijk in een drie-partijen verrekening, de schulden van Fender aan Top Music en die van Top Music aan Domp werden met hetzelfde bedrag verminderd. Door deze driehoeksconstructie werd de koopprijs dus feitelijk gefinancierd uit het eigen vermogen van 136 Loon, van, V&O 2003/1, p. 7.
Domp. Vervolgens betaalde Domp een deel van zijn lening terug aan Montedison en uiteindelijk is Domp failliet gegaan.138
De curator vordert hoofdelijke veroordeling van Montedison tot betaling van het faillissementstekort. Volgens de curator had Montedison de leiding in Domp en speelde Montedison een cruciale rol bij de aandelenoverdracht aan Fender. Montedison heeft ervoor gezorgd dat zijn lening gedeeltelijk werd terugbetaald en dat het geld voor de koopprijs van de aandelen uit het eigen vermogen van Domp werd betaald. Hierdoor werd het eigen vermogen van Domp negatief. Bij deze buy-out constructie was de werknemer direct betrokken. Primair vordert de curator daarom van zowel Montedison als van de werknemer vergoeding van de ontstane schade ter hoogte van het faillissementstekort op grond van art. 6:162 BW. Subsidiair vordert de curator van Montedison en/of van de werknemer vergoeding van het faillissementstekort op grond van (het huidige) art. 2:248 lid 7 BW. Indien slechts de werknemer de schade zou hebben veroorzaakt, stelt de curator Montedison als werkgever aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW. Meer subsidiair vordert de curator aansprakelijkheid van de werknemer voor het tekort van het faillissement op grond van onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:259 BW. De curator stelt dat de werknemer in zijn functie als commissaris bij Domp onvoldoende toezicht heeft gehouden. De curator acht ook hier Montedison als werkgever voor dezelfde schade aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW.139
De Rechtbank oordeelt dat Montedison onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien hij wist dat Domp de financiering van de aandelentransactie en de terugbetaling aan Montedison financieel niet kon dragen. De vordering ten aanzien van art. 2:248 BW wijst de Rechtbank af en aan de beoordeling van de vorderingen ten aanzien van de werknemer komt zij niet toe. Het Hof is van oordeel dat Montedison niet onrechtmatig heeft gehandeld en wijst alle vorderingen af. Het Hof overweegt dat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld ten aanzien van de aansprakelijkheid van Montedison als werkgever voor de handelingen van de werknemer als procuratiehouder en commissaris van Domp en is daarom van mening dat Montedison niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de handelingen van de werknemer.
138 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, r.o. 3.1 (Montedison). 139 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, r.o. 3.2 (Montedison).
Het Hof lijkt zich aan te sluiten bij Montedisons verweer dat er geen sprake is van een functioneel verband.140
De Hoge Raad honoreert vrijwel alle motiveringsgronden en vernietigt het arrest van het Hof. Onderdeel 12a van het principaal cassatieberoep van de curator keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de curator in feitelijke aanleg te weinig zou hebben gesteld ten aanzien van de werkgeversaansprakelijkheid van Montedison. Hij verwijst naar drie aangevoerde omstandigheden: (1) het dienstverband tussen Montedison en de werknemer, de benoeming van de werknemer tot procuratiehouder en commissaris bij Domp door Montedison en het feit dat de werknemer slechts betaling ontving van Montedison; (2) als gemachtigde van Montedison bepaalde de werknemer feitelijk het beleid bij Domp en (3) op aanwijzing van Montedison hebben de transacties van september en oktober 1988 plaatsgevonden (te weten de aandelentransactie, de dividenduitkering en de terugbetaling van de lening). Onderdeel 12c keert zich specifiek tegen ’s Hofs oordeel uit r.o. 4.31 dat de curator onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de aansprakelijkheid van Montedison als werkgever van de werknemer met betrekking tot zijn functioneren als commissaris van Domp.141 In zijn conclusie is A-G Langemeijer van mening dat onderdeel 12a niet tot cassatie kan leiden en dat onderdeel 12c faalt.142 Bij de Hoge Raad treft het middel echter wel doel. De Hoge Raad acht – ook specifiek ten aanzien van subonderdeel 12c met betrekking tot het handelen van de werknemer als commissaris – dat ’s Hofs oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld, nader door het Hof had moeten worden gemotiveerd.143
De Hoge Raad honoreert dit middel van de curator dus, maar gaat er inhoudelijk niet op in. Volgens A-G Langemeijer faalt subonderdeel 12c niet doordat art. 6:170 BW in dit geval niet toepasselijk zou zijn, maar doordat de curator meer had moeten stellen om aan te tonen dat de werknemer-commissaris in het kader van zijn dienstbetrekking met Montedison handelde.144 In reactie op het arrest acht Van Loon het aannemen van werkgeversaansprakelijkheid voor de 140 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, r.o. 3.2 (Montedison).
141 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, r.o. 4.13.3, 4.13.5, 6 (Montedison). 142 Concl. A-G F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2000:AA5658, bij HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison).
143 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, r.o. 4.13.3, 4.13.5 (Montedison). Na verwijzing gaat het Hof niet meer in op de aansprakelijkheid van Montedison ex art. 6:170 BW, zie: Hof ’s Gravenhage 7 augustus 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6864
(Montedison).
144 Concl. A-G F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2000:AA5658, bij HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison).
werknemer als procuratiehouder wel denkbaar, maar vraagt zich af of het aannemen van aansprakelijkheid van de werkgever voor de werknemer in zijn functie als commissaris niet te ver gaat.145 Het principiële gebrek aan zeggenschap zou botsen met de onafhankelijkheid van een commissaris en daarom zou ook geen functioneel verband kunnen worden aangenomen. Dat de Hoge Raad het middel van de curator honoreert impliceert volgens Van Loon wel de mogelijkheid van werkgeversaansprakelijkheid voor een werknemer-commissaris. Afhankelijk van alle feiten en omstandigheden bestaat er voor een grootaandeelhouder dus een bepaald risico op aansprakelijkheid voor een werknemer-commissaris. Van Loon wijst hierbij op de mate van bemoeienis van de werkgever met de werknemer-commissaris voor diens handelen in de hoedanigheid van commissaris.146
Lennarts wijst op het feit dat de arbeidsovereenkomst slechts is aangegaan met betrekking tot de werkzaamheden als procuratiehouder en geen verband heeft met de werkzaamheden als commissaris. Zij twijfelt alleen of op grond van dit formele onafhankelijkheidsargument kan worden aangenomen dat de werkzaamheden van de werknemer in zijn functie als commissaris daarom per definitie moeten worden gezien als werkzaamheden die geen verband houden met de opgedragen taak in het kader van de arbeidsovereenkomst. Volgens haar kunnen de werkzaamheden van de werknemer in zijn functie als commissaris gewoon binnen het functioneel verband van de arbeidsovereenkomst met Montedison vallen en kan onder bepaalde omstandigheden het verband tussen de opgedragen taak en de gemaakte fout door een werknemer-commissaris dus juist wel worden aangenomen.147
In een casus zoals uit de zaak Montedison ligt aansprakelijkstelling van de aandeelhouder-vennootschap uit hoofde van onrechtmatige daad het meest voor de hand en dat is dan ook de primaire vordering van de curator. De curator vordert primair schadevergoeding op grond van de ongeoorloofde vermogensonttrekkingen door de moeder in de vorm van de terugbetaling van de lening en de dividenduitkering. Deze vorm van aansprakelijkheid is toegelicht in hoofdstuk 2. Net als in andere doorbraak-procedures moet wetenschap van benadeling bij de moeder worden bewezen. Ten aanzien van de terugbetaling van de lening kan een vergelijking worden gemaakt met het Keulen/BLG-arrest148. Hierin werd de moeder aansprakelijk gesteld voor het aan haar laten terugbetalen van een lening, terwijl zij wist dat 145 Loon, van, V&O 2003/1, p. 7.
146 Loon, van, V&O 2003/1, p. 8.
147 Lennarts, Ondernemingsrecht 2000/30.
