Dienstweigering bij ABC-transacties

(1)

Dienstweigering bij ABC-transacties

Kan een ABC-transactie grond zijn voor

dienstweigering van de notaris?

Masterscriptie Notarieel recht Universiteit van Amsterdam Naam: Melissa van Kerkwijk Begeleider: prof. mr. B.C.M. Waaijer

(2)

2

Inhoudsopgave

1. Inleiding... 3 1.1. De ABC-transactie... 3 1.2. Probleemstelling... 5 2. Ongeoorloofde doelen... 6 2.1. Witwassen... 6 2.2. Hypotheekfraude... 7 2.3. Verkoopcarrousel... 8 2.4. Oplichting... 9 3. Preventieve waakzaamheid... 11

3.1. De notaris als poortwachter... 11

3.2. Het prijsverschil... 12

3.2.1. De WOZ-waarde... 13

3.2.2. Taxatierapport... 13

3.3. De (rol van) partijen... 16

4. Onderzoek naar herkomst gelden en MOT-melding... 19

4.1. Legaliseren van illegale herkomst gelden via de notaris... 19

4.2. Melding Ongebruikelijke transactie... 19

4.3. Geheimhoudingsplicht, verschoningsrecht en mededelingsplicht... 21

4.4. Hoe ver moet de notaris gaan in het onderzoek naar de herkomst van de gelden?... 22

5. Dienstweigering... 25

5.1. Dienstweigering van de notaris... 25

5.2. Aansprakelijkheid van de notaris... 26

5.3. In welke gevallen mag een notaris dienst weigeren?... 27

5.3.1. Kritische opstelling... 28

5.3.2. Informatieplicht banken... 28

5.3.3. Negeren signalen bij ABC's... 29

5.3.4. Botsing verplichtingen notaris... 30

5.4. De wenselijkheid van dienstweigering... 32

6. Conclusie... 32

7. Literatuurlijst, jurisprudentielijst en overig bronnen... 34

7.1. Literatuurlijst... 34 7.2. Jurisprudentielijst... 35 7.3. Overige bronnen... 36 7.3.1. Wetgeving... 36 7.3.2. Kamerstukken... 37 7.3.3. Overig... 37

(3)

3

1. Inleiding

“In de vroege ochtend van 13 november 2007 doet justitie invallen op meer dan vijftig adressen in Nederland, België en Zwitserland. Gezocht wordt naar bewijzen voor malafide vastgoedtransacties en omkoping. Er worden vijftien personen in de boeien geslagen.”

“Justitie heeft een zaak van formaat te pakken. De personele inzet breekt alle records. In totaal zijn 610 bijzondere opsporingsambtenaren plus tientallen leden van het Openbaar Ministerie en de rechterlijke macht betrokken bij de doorzoekingen. De kantoren van de FIOD-ECD zijn uitgestorven. Iedereen met een bevoegdheid is vandaag op pad. Zij doen op 67 adressen in Nederland, België en Zwitserland doorzoekingen. Op nog eens veertig andere adressen vordert de FIOD-ECD de administratie op. In totaal komt op 107 adressen een ploeg van de FIOD-ECD over de vloer. Het is een militaire operatie.” 1

In deze fraudezaak bestempeld met de naam 'Klimop', werd door middel van

vastgoedbeleggingen grootschalige fraude gepleegd door onder andere hoofdverdachte en voormalig onderdirecteur van Bouwfonds (nu Rabo Vastgoed), Jan van V. Zijn vaste notaris die bij deze fraude betrokken is geweest, is Jan Carel K. Waar deze notaris bij de rechtbank nog werd veroordeeld tot 5 maanden celstraf,2 werd hij bij het Hof3 en de Hoge Raad4

veroordeeld tot een celstraf van vier jaren, daar waar het Openbaar Ministerie 21 maanden cel eiste.5 Tevens is Jan Carel K. ontzet uit het notaris ambt door de Kamer van Toezicht te Haarlem.6 De belangstelling van de media voor deze grootschalige fraudezaak was

ontzagwekkend.

In beginsel is de notaris verplicht aan een ieder die dat wenst zijn diensten te verlenen op grond van artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt. Datzelfde artikel maakt een

uitzondering op deze verplichting: wanneer naar redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem7 wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft, is de notaris verplicht zijn diensten te weigeren.8 Volgens de kamer had in de Klimop zaak de kritische opstelling die van een notaris mag worden verwacht, moeten leiden tot dienstweigering op grond van artikel 98 lid 1 Wna (oud).

1.1. De ABC-transactie

ABC-transacties zijn twee of meer opeenvolgende transacties met betrekking tot registergoederen.9 Het is mogelijk dat hier een periode tussen zit. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat van een ABC-transactie sprake is wanneer binnen circa zes maanden minimaal

1

Van der Boon 2012, hoofdstuk 1. 2

Rechtbank Haarlem 21 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7075, r.o. 8. 3

Hof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:633. 4

Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:568. 5

Hof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:633. 6

Kamer van toezicht over notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943.

7

De notaris noem ik verder voor het gemak 'hij' en 'hem'. 8

Artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt. 9

(4)

4 twee leveringen van hetzelfde onroerend goed plaatsvinden.10 De terminologie

'ABC-transactie' heeft geen eenduidige uitleg. Soms wordt ermee bedoelt dat A direct door levert aan C, in andere gevallen wordt alvorens aan C te leveren, eerst aan B geleverd. Voor de kwalificatie van een frauduleuze ABC-transactie, maakt het niet uit of A direct levert aan C of dat er een A-B levering en een B-C levering plaatsvindt.11 Omdat de frauduleuze transacties in dit onderzoek centraal staan en niet de vorm van de ABC-transactie, heeft dit onderzoek verder betrekking op beide vormen van ABC-transacties.

Uitgangspunt is dat een ABC-transactie van hetzelfde onroerend goed binnen een kort tijdsbestek, in beginsel geoorloofd is.12 Er bestaan voldoende legitieme redenen voor het realiseren van een ABC-transactie.13 Een ABC-transactie kan in sommige gevallen bijvoorbeeld kostenbesparend zijn. Partijen kunnen door middel van een ABC-transactie voorkomen dat er twee maal overdrachtsbelasting wordt betaald. Indien een verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van hetzelfde onroerend goed door een ander wordt verkregen, wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging was verschuldigd.14 Logischerwijs zijn er bij twee leveringen ook tweemaal notaris- en kadasterkosten verschuldigd, wat kan worden beperkt door middel van een transactie. De bewoording beperkt in plaats van voorkomen wordt gebruikt, omdat een ABC-transactie ook extra kosten met zich mee kan brengen, zoals de kosten van een Baarns Beslag brief en kosten voor de inschrijving van de koopovereenkomst bij het kadaster.15 Baarns Beslag is een arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat de notaris alleen de verkoopopbrengst naar de verkoper mag over maken als bekend is dat de levering vrij van hypotheken en beslagen tot stand is gekomen.16 In geval van een ABC-transactie waarbij de A-B en de B-C transactie op dezelfde dag plaatsvinden, zal niet bekend zijn dat de A-B levering zonder hypotheken en beslagen heeft plaatsgevonden omdat dit pas de volgende dag in de openbare registers bekend wordt gemaakt. Voor dit soort gevallen dient een Baarns Beslag brief te worden opgesteld, waarin tussen twee notarissen afspraken worden gemaakt over het overmaken van de gelden en inschrijving van de leveringsakten bij het kadaster.

De notaris kan ook een hoger honorarium vragen indien het gaat om een ABC-transactie, gezien een ABC-transactie vaak tijdrovender is dan een gewone levering van onroerend goed. Hier wordt in paragraaf 5.4 op terug gekomen.

Interessanter zijn de ongeoorloofde transacties. Van een ongeoorloofde ABC-transactie kan sprake zijn wanneer hetzelfde registergoed betrokken is bij twee of meer elkaar opvolgende transacties, waarbij sprake is van een op het eerste oog niet verklaarbaar prijsverschil. Het is de taak van de notaris om extra oplettend zijn, in geval zo een soort

10

Zie hiervoor onder andere Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Amsterdam, 14 september 2010, ECLI:NL:TNOKAMS:2010:YC0514, Hof Amsterdam 21 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1985, r.o. 4.3. Uit de jurisprudentie blijkt overigens niet waarom deze termijn van 6 maanden bepalend is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt wel dat een doorverkoop van onroerend goed binnen zes maanden wordt gezien als een doorverkoop binnen 'korte tijd'. Zie hiervoor Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3.

11

Bartels 2011, p. 43. 12

Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.13.

13

Grosheide 1995. 14

Artikel 13 lid 1 Wet op belastingen van rechtsverkeer. 15

Artikel 7:3 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 16

(5)

5 transactie zich voordoet. Immers mag van de notaris worden verwacht dat hij bekend is met het feit dat een ABC-transactie kan worden misbruikt voor onder andere hypotheekfraude, witwassen en het oplichten van een onwetende partij.17

De reden dat ABC-transacties in de belangstelling staan is onder andere naar aanleiding van een onderzoek van hoogleraar Brigitte Unger, waaruit is gebleken dat er in Nederland per jaar minimaal 18 miljard euro wordt witgewassen.18 Witwassen van gelden is het vermengen van illegale gelden met legale gelden om de illegale gelden te voorzien van een legale status.19 Illegale gelden, ook wel zwart geld genoemd, zijn gelden afkomstig uit enig misdrijf.20 Zoals we later zullen zien kan witwassen ook worden bereikt door

geldstromen 'onder de tafel' te laten lopen.21

Nederland staat op de achttiende plaats in de wereld waar het gaat om de grootschaligheid van witwassen.22 Volgens deze studie is 30 tot 40 procent van witgewassen gelden,

afkomstig uit de vastgoedsector.23 Een van de redenen die hiervoor wordt gegeven is dat de (Nederlandse) vastgoedmarkt niet transparant is en de waarde van registergoederen moeilijk te schatten is. Zoals we later zullen zien zou de notaris een centrale rol kunnen spelen in het voorkomen van witwassen. Echter leiden ABC-transacties tot veel onzekerheid en vragen binnen het notariaat.24

1.2. Probleemstelling: Kan een ABC-transactie grond zijn voor dienstweigering van de notaris?

Zoals eerder besproken heeft de notaris in zijn algemeenheid grond zijn diensten te weigeren. Echter bestaat er veel onduidelijkheid en onzekerheid omtrent het grijze gebied van de ABC-transacties. In dit onderzoek wordt een poging gedaan duidelijkheid te krijgen omtrent de legitieme redenen voor dienstweigering van notarissen bij ABC-transacties. Hierbij worden verschillende aspecten van het notarisambt besproken waar in dit kader rekening mee moet worden gehouden, zoals onder andere geheimhouding,

mededelingsplicht, onderzoeksplicht en zorgplicht.

Het antwoord op de voormelde probleemstelling zal worden gegeven door middel van beantwoording van de volgende onderzoeksvragen:

- Voor welke ongeoorloofde doelen worden ABC-transacties gebruikt? - Waar dient een notaris preventief op te letten bij een ABC-transactie?

- Hoe ver moet de notaris gaan in het onderzoek naar de herkomst van de gelden en welke instanties moet de notaris inlichten?

- Wanneer kan een notaris aansprakelijk worden gesteld en dient de notaris zijn diensten te weigeren?

17

Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.13. 18 Unger 2006. 19 Waaijer/Melis 2012, p. 258. 20

Artikel 420bis lid 1 sub a Wetboek van Strafrecht. 21

Zie hiervoor paragraaf 2.1. 22 Unger 2006, p. 44. 23 Unger 2006, p. 118-119. 24 Kamerstukken II 2008/09, 29 911, nr. 14, 9. 3.

(6)

6

2. Ongeoorloofde doelen

Er bestaat weinig eenduidigheid over de definitie van de ABC-transactie. De een brengt het begrip ABC-transactie in verband met witwassen, de ander met oplichting of hypotheekfraude.25 Om te onderzoeken of dienst dient te worden geweigerd, wordt eerst in kaart gebracht welke vormen van fraude kunnen worden gerealiseerd door middel van een ABC-transactie. De belangrijkste ongeoorloofde doelen zullen hierna worden uitgelicht.

2.1. Witwassen

Zoals in de inleiding is besproken worden ABC-transacties op grote schaal gebruikt om geld wit te wassen. Schuldig aan witwassen is hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.26 Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.27 Strafbaarstelling van witwassen sterkt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer.28

ABC-transacties kunnen worden gebruikt om de werkelijke aard (criminele activiteiten) van zwart geld te verhullen, oftewel geld wit te wassen. Het beoogde doel van ongeoorloofde ABC-transacties is het zwarte geld voorzien van een legitieme herkomst. Twee manieren om geld wit te wassen door middel van een ABC-transactie, zullen hierna worden uitgelegd aan de hand van de volgende voorbeelden.

B koopt een pand met achterstallig onderhoud voor €150.000,00 van A. Vervolgens verbouwt hij dit pand met €100.000,00 zwart geld. Na de verbouwing verkoopt B het pand voor €250.000,00 aan C. De notaris zal de verkoopopbrengst aan B doen toekomen. Door middel van deze constructie heeft B €100.000,00 zwart geld witgewassen.29_De

25

Ferwerda/Staring/de Vries/van de Bunt 2007, p.71. 26

Artikel 420bis Wetboek van Strafrecht. 27

Waaijer/Melis 2012, p. 258. 28

Hoge Raad 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, r.o. 2.4.2. 29

Specifieke leidraad naleving WWFT voor (kandidaat en toegevoegd) notarissen en overige instellingen genoemd in artikel 1 lid 1 letter a sub 12 en 13 WWFT, p. 6.

(7)

7 verkoopopbrengst is van een legitieme herkomst voorzien, omdat het is gestort vanaf de derdengeldrekening van een notariskantoor.

Het volgende voorbeeld illustreert nog een manier om door middel van een ABC-transactie geld wit te wassen.

De koopsom in de A-B transactie is te laag. De koopsom is €200.000,00 waar de werkelijke waarde van het registergoed €250.000,00 is. Dit komt doordat de koopprijs gedeeltelijk 'onder de tafel' betaald wordt met zwart geld. De koopprijs in de leveringsakte is dus €200.000,00 maar er wordt door B aan A zonder tussenkomst van de notaris €50.000,00 betaald. Vervolgens verkoopt B het registergoed, waarna hij de verkoopopbrengst op zijn rekening gestort zal krijgen vanaf de rekening van het notariskantoor. De verkoopopbrengst is hiermee van een legitieme herkomst voorzien.30

Nu zal de vraag opkomen: waarom zou A zwart geld aannemen wanneer hij ook wit geld zou kunnen ontvangen voor de verkoop van zijn woning? Een verklaring kan zijn dat A en B samenwerken. A en B hebben beiden zwart geld en zij helpen elkaar dit wit te wassen door middel van ABC-transacties. Een andere mogelijkheid is dat A een extra geldbedrag ontvangt omdat hij mee werkt aan deze constructie. Stel A heeft een nieuwe woning gekocht die hij kan laten verbouwen met zwart geld zoals hierboven omschreven, dan kan hij het zwarte geld ook weer makkelijk kwijtraken.

2.2. Hypotheekfraude

Hypotheekfraude is een vorm van fraude waarbij door middel van een 'fictieve' waardestijging van een registergoed, de schijn kan worden gewekt dat de waarde in het economische verkeer stijgt. Door middel van het steeds voor een hogere prijs verkopen van een registergoed, lijkt het alsof het registergoed steeds meer waard wordt. Op grond van deze hogere waarde kan een hogere financiering bij derden, bijvoorbeeld banken worden bereikt.31 Deze vorm van fraude valt onder hypotheekfraude.

30

KNB 2007, p. 28. 31

(8)

8 2.3. Verkoopcarrousel

Een verkoopcarrousel is een vorm van hypotheekfraude. Deze vorm van fraude heeft zich in de laatste jaren ontpopt tot een van de grootste problemen in de vastgoedsector.32 Deze complexe vorm van fraude wordt als volgt uitgelegd aan de hand van drie stappen Stap 1:

A is debiteur van een bank en is nalatig geweest in zijn betalingsverplichtingen. De woning van A wordt verkocht op een executieveiling. B koopt de woning van de bank voor een lage prijs met het geld van X. X blijft op de achtergrond.

Stap 2:

X zoekt een koper die de woning voor een hogere prijs wil kopen, dan de prijs waarvoor B de woning heeft aangekocht. X vindt koper C. X helpt C met het verwerven van een te hoge financiering bij de bank, door middel van een vervalste werkgeversverklaring, een vervalst taxatierapport en een vervalst arbeidscontract. De bank verstrekt op grond van de vervalste

32

(9)

9 documenten een financiering aan C, waarna de verkoopopbrengst na de levering wordt overgemaakt naar de rekening van verkoper B.

Stap 3:

B maakt een groot deel van de verkoopopbrengst over aan X. Het overige mag hij houden als beloning voor het meewerken aan deze constructie. C ontvangt ook een financiële beloning. Vervolgens kan C zijn hypotheek niet meer aflossen en gaat als gevolg daarvan failliet. De bank zal de woning daardoor op een executie veiling veilen, waarna dezelfde constructie kan worden herhaald. De bank is hier degene die schade lijdt. Voor de bank is het namelijk niet zeker dat de verkoopopbrengst van de woning de verstrekte hypotheek en veilingkosten zal dekken.

C is in dit geval degene die de risico's loopt. Dat C toch mee zal werken aan deze vorm van fraude, kan zijn omdat hij hiervoor een beloning ontvangt. Tevens is uit onderzoek gebleken dat de risico's op vervolging wegens fraude, klein zijn. Wat ook mogelijk is, is dat deze constructie plaatsvindt binnen een besloten gemeenschap, waarbij personen aan elkaar verbonden zijn door etniciteit, verwantschap of vriendschap.33 Denk daarbij aan vrienden of familie die elkaar helpen met het witwassen van de op illegale wijze verkregen gelden.

2.4. Oplichting

Een ABC-transactie kan ook worden gebruikt als middel om onwetende particulieren op te lichten.34 Dit laatste wordt duidelijk gemaakt door middel van het volgende voorbeeld.

33

Ferwerda/Staring/de Vries/van de Bunt 2007, p.75-77. 34

(10)

10 A bezit een pand met een waarde van €100.000,00. B wil zijn vriend A helpen de prijs van zijn pand op te drijven. Dit wordt als volgt bewerkstelligd. A verkoopt zijn pand fictief aan B voor €125.000,00. Fictief wil zeggen: de levering vindt plaats maar er zijn geen geldstromen, want B verkoopt dit pand direct weer aan A, ook voor €125.000,00. In het kadaster staat nu dat A het registergoed heeft verworven voor een koopprijs van €125.000,00, terwijl de

werkelijke waarde in het economisch verkeer niet is veranderd. Vervolgens koopt C het pand voor €130.000,00 van A. C gaat er van uit dat dit een eerlijke prijs is omdat A het pand heeft aangekocht voor €125.000,00, wat in de laatste akte van levering en in het kadaster staat vermeld. A maakt hierdoor een winst van €30.000,00, ten koste van C.35

In deze deelvraag zijn de belangrijkste ongeoorloofde doelen besproken. Dit zijn niet de enige ongeoorloofde doelen, echter gaat een volledige weergave dit onderzoek te buiten. Nu er een beeld geschetst is van de beoogde ongeoorloofde doelen, zal in de volgende paragraaf worden besproken waar de notaris op moet letten om te voorkomen dat zijn diensten worden gebruikt om deze ongeoorloofde doelen te bewerkstelligen.

35

(11)

11

3. Preventieve waakzaamheid

3.1. De notaris als poortwachter

De notaris wordt vaak gezien als poortwachter. Wat daarmee wordt bedoeld is dat de notaris er actief op toe dient te zien dat zijn werkzaamheden niet worden ingeroepen voor criminele activiteiten.36 Daarmee hangt samen dat de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld indien hij werkzaamheden verricht die in strijd zijn met het recht of de

openbare orde.37 In geval van ongeoorloofde ABC-transacties zijn er aanknooppunten die er op kunnen wijzen dat er sprake is van een ongeoorloofde transactie. De notaris doet er goed aan deze aanknooppunten te bestuderen voor het passeren van een akte. Deze preventieve waakzaamheid wordt besproken in deze paragraaf. Voordat de preventieve waakzaamheid aan bod komt, zal worden behandeld waarom juist de notaris de aangewezen poortwachter is.

De notaris heeft een zorgplicht. Dat de notaris niet mag meewerken aan criminele activiteiten, valt onder deze zorgplicht van de notaris.

De zorgplicht van de notaris bestaat uit verschillende aspecten. Ten eerste valt onder de notariële zorgplicht dat de notaris alles doet om te bewerkstelligen hetgeen nodig is voor het intreden van rechtsgevolgen die met de in de akte opgenomen rechtshandelingen zijn beoogd.38 Deze zorgplicht strekt tot bescherming van alle partijen,39 wat inhoudt dat de notaris moet controleren of partijen de betreffende rechtsgevolgen wensen.40 De notaris dient hierbij een actieve houding aan te nemen. Hij dient partijen uitleg te geven over de inhoud en de juridische gevolgen van de rechtshandeling. Indien er sprake is van juridische onkunde of feitelijk overwicht van de wederpartij, heeft de notaris een waarschuwingsplicht.41 De notaris heeft kortom geen lijdelijke rol waar het gaat om bescherming van de belangen van alle partijen. Het laatste onderdeel van de notariële zorgplicht is dat op de notaris een vergaande onderzoeksplicht rust.42 Het nalaten van zorgvuldig onderzoek, vooral bij ABC-transacties, wordt gezien als een ernstige tekortkoming van de notaris.43

Dat de notaris een zorgplicht heeft staat niet met zoveel woorden in de wet. Wel zou uit artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt kunnen worden afgeleid dat de notaris een zorgplicht heeft op grond van de zinsnede: '... hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten.' Toch zijn de meningen over het bestaan van een notariële zorgplicht verdeeld. Aan de ene kant bestaat de stroming van de rekkelijken, die menen dat de notaris geen rechter is. De notaris dient volgens hen enkel te waarschuwen en voor te lichten. De andere stroming, die van de preciezen, meent dat van de notaris juist wel tussenkomst mag worden verwacht waar het gaat om zijn oordeel over het doel en de

36

Waaijer 2009. 37

Artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt jo. artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt. 38

Hoge Raad 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0095, r.o. 3.3, Hoge Raad 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0557, r.o. 3.

39

Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.5.

40

Hoge Raad 8 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4563, r.o. 5c. 41

Hoge Raad 20 januari 1989, NJ 1989,766 (Groningse huwelijkse voorwaarden), r.o. 3.3. 42

Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3762, met noot W.J.van 't Spijker, onder 4. 43

(12)

12 strekking van hetgeen cliënten met behulp van zijn tussenkomst wensen.44 Ik sluit mij aan bij de stroming van de preciezen. Het feit dat de notaris dienst dient te weigeren wanneer zijn werkzaamheden leiden tot strijd met het recht en de openbare orde,45 is voor mij reden om aan te voeren dat de notaris een zorgplicht heeft wanneer hij vermoedt dat zijn cliënt een ongeoorloofd doel voor ogen heeft. De notaris dient bij enig vermoeden te onderzoeken of hier sprake van is. De notaris zal zich in zo'n geval niet lijdelijk mogen opstellen, enkel om het feit dat hij tuchtrechtelijk aansprakelijk is wanneer hij in strijd met de wet handelt.46 Ten slotte bespreek ik een fraai voorbeeld waar het Hof Amsterdam de notariële zorgplicht bevestigt.47 In die uitspraak ging het om de rechten van een derde die in gevaar kwamen bij de overdracht van een registergoed. Het Hof oordeelde dat de notaris juist handelde door niet partijdig te zijn en dat de notaris zorgvuldig heeft gehandeld door harmoniserend, behoedzaam en informerend op te treden jegens alle partijen. Belangrijker is dat het Hof meende dat indien de notaris dit niet zou hebben gedaan maar hij lijdelijk de akte zou hebben gepasseerd, hij tuchtrechtelijk laakbaar zou hebben gehandeld. Het bestaan van de notariële zorgplicht lijkt mij dan ook niet aan twijfel onderhevig.

De notaris heeft een bijzondere positie in de maatschappij. Veel rechtshandelingen hebben als constitutief vereiste dat er een notariële akte wordt opgesteld. Dit houdt in dat zonder tussenkomst van een notaris bepaalde rechtshandelingen niet kunnen plaatsvinden, zoals de levering van een registergoed.48 Met dit in het achterhoofd is de notaris, mede in verband met zijn zorgplicht, de perfecte kandidaat om zorg te dragen dat de wet wordt nageleefd. Het voorkomen van fraude is daar logischerwijs een element van.

3.2. Het prijsverschil

Misschien wel de belangrijkste vraag waar de notaris in geval van ABC-transacties niet aan voorbij mag gaan, is de vraag of er een prijsverschil is, hoe groot dit prijsverschil is, en of het prijsverschil valt te verklaren. Hierbij gaat het om de koopprijs van het registergoed bij transport A-B ten opzichte van de koopprijs bij transport B-C. Wat vaak geschiedt is dat de A-B transactie bij een andere notaris plaatsvindt dan de B-C transactie. De notaris dient daarom op te letten wanneer de verkoopprijs te hoog lijkt, maar ook wanneer de verkoopprijs te laag lijkt. Denk hierbij aan het voorbeeld genoemd in paragraaf 2.1. In die casus werd in de A-B transactie een te lage koopprijs bedongen. In geval van hypotheekfraude en de verkoopcarrousel, wordt de koopprijs van het registergoed juist hoger dan de werkelijke waarde, waardoor de notaris ook moet letten op transacties waarbij de koopprijs in verhouding te hoog lijkt.

Om vast te stellen of een verkoopprijs te hoog of te laag is, dient te notaris te onderzoeken wat een reële verkoopprijs zou zijn voor het betreffende registergoed. Om een goed beeld te krijgen van een reële verkoopprijs, kan de notaris de WOZ-waarde of een taxatierapport raadplegen.49 Beide worden hierna besproken.

44

Hof Amsterdam 13 februari 1997, nr. 390/96. 48

Artikel 3:89 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 49

(13)

13 3.2.1. De WOZ-waarde

WOZ is een afkorting voor 'Wet waardering onroerende zaken'. De Wet waardering onroerende zaken regelt de wijze waarop de waardebepaling van onroerende zaken tot stand komt. De WOZ-waarde wordt vastgesteld door de gemeente.50 Voor de bepaling van waarde van registergoederen worden woningen gewaardeerd alsof de volle en onbezwaarde eigendom zou kunnen worden overgedragen en de verkrijger de zaak in de staat waarin die zich bevindt, onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen.51 Wanneer er een groot verschil bestaat tussen de koopprijs en de WOZ-waarde van de onroerende zaak, is dit een indicatie voor alertheid van de notaris. De WOZ-waarde is slechts een indicatie omdat de WOZ-waarde vaak achter loopt op de actuele marktwaarde. De reden daarvoor is dat de waardepeildatum één jaar voor het begin van het kalenderjaar ligt waarvoor de waarde wordt vastgesteld.52 De WOZ-waarde van bijvoorbeeld het jaar 2017 wordt

vastgesteld op grond van de waarde van de woning in 2016. Een andere reden waarom de WOZ-waarde slechts een indicatie is, is omdat bij het bepalen van de WOZ-waarde niet in aanmerking wordt genomen of de woning verhuurd is of niet.53 Tevens maakt men

doorgaans enkel bezwaar tegen te hoge WOZ-waardebeschikkingen, niet tegen te lage beschikkingen.54 Op grond van de WOZ-waarde wordt namelijk onder andere de jaarlijks te betalen onroerende zaak belasting gebaseerd.

Tevens merk ik nog op dat wanneer de koopsom wel ongeveer gelijk is aan de WOZ-waarde ook oplettendheid van de notaris is vereist. Dit blijkt uit een uitspraak van het Hof

Amsterdam. Daarbij was sprake van een prijsstijging van de koopprijs van 35 procent in vier maanden. De koopprijs in de B-C transactie was echter wel vergelijkbaar met de WOZ-waarde. Volgens het Hof is dat feit onvoldoende om er op te mogen vertrouwen dat de koopprijs passend was.55

Geconcludeerd kan worden dat de WOZ-waarde om deze redenen geen harde maatstaf kan vormen bij de bepaling of de bedongen koopsom reëel is. Aan de andere kant kan de notaris het zich niet permitteren de WOZ-waarde geheel niet te raadplegen. Alleen al voor de

dossiervorming is het verstandig de WOZ-waarde te raadplegen. Op de dossiervorming wordt in de volgende paragraaf op teruggekomen.

3.2.2. Taxatierapport

De WOZ-waarde is echter niet het enige handvat voor bepaling van de juistheid van de koopprijs. Een taxatierapport kan ook inzicht bieden in de werkelijke waarde van het registergoed.

Dat taxatierapporten een belangrijke rol spelen bij het voorkomen van vastgoedfraude, blijkt uit de parlementaire stukken. De Minister van financiën heeft de Kamer toegezegd

intensivering van het toezicht op goede taxaties urgent te achten. Naar aanleiding van de vastgoedfraude op grote schaal zijn er dan ook veel veranderingen doorgevoerd. Als

50

Artikel 20 lid 1 Wet waardering onroerende zaken. 51

Artikel 17 lid 2 Wet waardering onroerende zaken. 52

Artikel 18 lid 1 jo. lid 2 Wet waardering onroerende zaken. 53

Het enkele feit dat een huurobject leegstaat betekend niet dat de notaris geen acht hoeft te slaan op de WOZ-waarde. Zie Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.16.

54

Van Almelo 2008. 55

(14)

14 beleidsintentie ter bestrijding van misbruik, fraude en criminaliteit in de vastgoedsector heeft de Nationale Regiegroep Aanpak Misbruik Vastgoed zich in de jaren 2012-2015 onder andere gericht op het bewerkstelligen van versterkt toezicht op taxateurs. De Nationale Regiogroep Aanpak Misbruik Vastgoed is een speciaal hiervoor door de Minister van Justitie en Minister van Financiën in het leven geroepen entiteit, die onder andere als doel heeft het opstellen van een actieplan ter bestrijding van fraude en criminaliteit.56 Een onderdeel van dit versterkt toezicht is dat een aantal brancheorganisaties in Nederland in 2009 gezamenlijk één taxatievalidatie-organisatie hebben opgericht, het Nederlands Woning Waarde Instituut. Dit instituut heeft als doel meer inzicht te bieden in de wijze waarop de waarde van woningen wordt vastgesteld. Dit is het grootste gecertificeerde validatie-instituut dat de kwaliteit van het taxatierapport onafhankelijk controleert. Wanneer de notaris twijfelt aan de juistheid van een taxatierapport, dan kan hij deze aan het NWWI voorleggen, die het rapport op juistheid controleert.

Een andere belangrijke maatregel is het oprichten van het centraal register voor taxateurs: het Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT). Het NRVT stelt kwaliteitseisen en beroeps- en gedragsregels vast voor geregistreerde taxateurs. Het NRVT zorgt door middel van tuchtrechtspraak ook voor controle op de naleving van de regels. Deze tuchtrechtspraak is ondergebracht in een rechtspersoon: de Stichting Tuchtrechtspraak NRVT. Deze

tuchtrechtspraak heeft geen consequenties op grond van de wet, maar kan er wel voor zorgen dat een geregistreerde taxateur uit het register van het NRVT wordt verwijderd. Voor taxateurs die zich willen registreren bij het NRVT is een verklaring omtrent goed gedrag verplicht gesteld. Volgens de Minister van Veiligheid en Justitie en de Staatssecretaris van Financiën, is een verklaring omtrent goed gedrag een belangrijk preventief instrument tegen misbruik van vastgoed.57

Door deze maatregelen te nemen naar aanleiding van de vastgoedfraude op grote schaal, blijkt dat de Tweede Kamer veel waarde hecht aan de rol van taxatierapporten bij

vastgoedfraude. Door de voormelde maatregelen, zal het belang van taxatierapporten ook alleen maar groter worden, en bieden deze de notaris een handvat bij het bepalen van de legitimiteit van een ABC-transactie.

Naast deze maatregelen is uit een uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 24 november 2010 gebleken, dat een taxateur aansprakelijk kan worden gesteld door een benadeelde partij in geval de taxatie niet juist is. De taxateur dient binnen redelijke grenzen in te staan voor de juistheid van een taxatierapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek.58

Op grond van de getroffen maatregelen en voormelde uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 24 november 2010 lijkt het er op dat de notaris kan vertrouwen op de juistheid van de inhoud van een taxatierapport. Echter laat een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage ons anders zien.59 In dit geval ging het om een ABC-transactie waarbij sprake was van een verdubbeling van de koopprijs in de AB-transactie ten opzichte van de koopprijs in de BC-transactie. De notaris beriep zich hierbij op een taxatierapport van de makelaar. Volgens de rechtbank kan in principe niet van de notaris worden verlangd dat hij op eigen initiatief de juistheid van een taxatierapport onderzoekt. Wel mag van de notaris, bij een verdubbeling van de verkoopprijs, worden verwacht dat hij het rapport tenminste kritisch en in z'n geheel doorleest. Had de notaris dit wel gedaan dan was hij er achter gekomen dat de vermeende 56 Stcrt. 2009, nr. 70. 57 Kamerstukken II 2015/16, 29911, 125. 58

Rechtbank Rotterdam 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO5045, r.o. 4.13. 59

(15)

15 reden van waardestijging geen enkele steun vond in het taxatierapport. 60 Uit deze uitspraak blijkt dus dat een taxatierapport een goed aanknopingspunt kan bieden voor de notaris, maar dat wel van de notaris mag worden verwacht dat hij in sommige gevallen met een kritische blik naar de inhoud van het rapport kijkt.

Uit het voorgaande blijkt dat het taxatierapport voor de notaris een zuiver instrument vormt om de legitimiteit van een ABC-transactie te beoordelen. Echter is er vaak geen (recent) taxatierapport aanwezig wanneer een registergoed wordt geleverd. Mag een notaris in dat geval eisen dat er een taxatierapport wordt opgesteld, en wie dient deze kosten te dragen? Naar mijn mening mag een notaris eisen dat er een taxatierapport wordt opgesteld indien partijen op andere gronden niet kunnen bewijzen dat het registergoed in waarde is gestegen. In dat geval kan een taxatierapport namelijk het verschil uitmaken tussen dienstweigering en ministerieplicht. De verkoper zal in dat geval de kosten van het taxatierapport moeten

dragen. De verkoper is eigenaar van het registergoed en heeft daarom de beste positie om te verklaren waarom zijn registergoed in waarde is gestegen. Denk bijvoorbeeld aan een factuur van een aannemer.

Je zou kunnen aanvoeren dat het zuiver is dat de notaris zelf de taxateur uitkiest. Echter vind ik dat te ver gaan indien de notaris niet de kosten zal betalen. Wat mij in dat geval een betere oplossing lijkt, is dat de cliënt de taxateur kiest en de kosten betaalt. Indien de notaris dan toch twijfelt aan de onafhankelijkheid van de taxateur, dan kan hij het rapport voorleggen aan het NWWI. Ook kan de notaris het rapport voorleggen aan een andere onafhankelijke makelaar. Dit lijken mij wel kosten voor het notariskantoor, omdat de notaris degene is die de uitkomst van het taxatierapport wil weerleggen.

Indien partijen taxatie van het registergoed weigeren, is dat naar mijn mening een indicatie dat er sprake is van een ongeoorloofde ABC-transactie, en zal de notaris zijn diensten kunnen weigeren.

De casus doet zich voor dat er volgens de notaris op grond van de WOZ-waarde en het taxatierapport een onverklaarbaar prijsverschil bestaat. In dat geval dient de notaris te zoeken naar een legitieme reden voor dit prijsverschil. Een verklaring kan zijn een

verbouwing, een nieuwe vergunning, een bestemmingswijziging, een afgekochte

canonverplichting, een nieuw huurcontract of einde huur.61 Indien de verklaring voor het prijsverschil een verbouwing is, is een opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden onvoldoende ter verklaring van de prijsstijging. De werkzaamheden moeten (nagenoeg) zijn voltooid.62 Indien de cliënt aanvoert dat de waarde van het registergoed is gestegen door verbouwing, maar hij vervolgens geen facturen kan of wil aanbrengen als bewijs, dan dient de notaris alert te zijn. Een situatie zoals omschreven in paragraaf 2.1. kan zich voordoen, waarbij het registergoed is verbouwd met zwart geld. Of de notaris in zo een geval direct dienst moet weigeren wordt in paragraaf 4.2 besproken.

Om er achter te komen wat de rechtvaardiging voor het prijsverschil is, dient de notaris inlichtingen te vragen bij partijen. In het meest gunstige geval zullen partijen bewijsstukken kunnen aanbrengen als reden voor de waardeverandering. In andere gevallen zullen partijen mondeling verklaren waarom het prijsverschil legitiem is. De notaris dient echter wel een compleet dossier op te bouwen. Voor een derde die het dossier doorneemt moet dus ook duidelijk zijn waarom is doorgeleverd voor een hogere of lagere koopprijs. De vraag hoe de notaris dit kan bewijzen indien het daadwerkelijk tot een procedure komt, is in dit kader een

60

Rechtbank 's-Gravenhage 5 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BD3301, r.o. 4.9. 61

KNB 2007. 62

(16)

16 belangrijke. Een notitie opnemen in het dossier met de reden voor de waardestijging, is in dat geval aan te bevelen en zelfs een verplichting op grond van een door het Bureau

Financieel Toezicht opgestelde leidraad om de notaris te helpen de Wet ter voorkoming van Witwassen en financieren van terrorisme na te leven.63

Nu zal menig lezer zich misschien afvragen waarom de notaris niet 'veilig' speelt en bij twijfel over de legitimiteit van de ABC-transactie op grond van het verschil in koopprijs zijn diensten weigert. Echter begeeft de notaris zich ook dan op glad ijs. Volgens Rechtbank Arnhem mag de notaris zijn diensten niet weigeren om het enkele feit dat er een groot verschil bestaat tussen de koopprijzen bij een ABC-transactie. Van de notaris mag worden verwacht dat hij gedegen onderzoek doet. In voormelde zaak heeft de notaris slechts telefonisch overleg gepleegd met de KNB, zonder onderzoek te doen naar de WOZ-waarde of taxatierapporten te raadplegen. Zorgvuldige ambtsuitoefening brengt mee dat de notaris nagaat of het prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. 64

Uit het voorgaande blijkt dat van de notaris een grote mate van zorgvuldigheid wordt vereist. Van de notaris wordt verwacht dat wanneer er een op het eerste oog onverklaarbaar prijsverschil bestaat, hij grondig onderzoek doet wat moet blijken uit het dossier, waarbij hij slechts op gegronde redenen mag weigeren zijn diensten te verlenen.

3.3. De (rol van) partijen

De notaris dient te letten op de rollen die partijen hebben in de transactie. Indien de cliënt, zonder dat daar een legitieme fiscale, juridische of commerciële reden voor is, wenst gebruik te maken van een of meer tussengeschakelde rechtspersonen of vennootschappen, is extra alertheid vereist.65 Deze extra partij kan namelijk de rol van 'stroman' of ‘katvanger’ hebben. Een stroman is een persoon die in de akte optreedt voor zichzelf, maar feitelijk handelt voor een ander. Een katvanger is een persoon die ook voor zichzelf optreedt in de akte en beschikt over het eigendom, echter is hij vaak feitelijk niet beschikkingsbevoegd.66 Vooral wanneer er gebruik wordt gemaakt van volmachten dient de notaris extra alert te zijn. Door middel van volmachten kunnen malafide vastgoedhandelaren vrijuit op naam van stromannen aankopen en verkopen.67 Het hoort ook tot de zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris dat hij zich de belangen van beide in de akte vermelde partijen aantrekt, en dat zulks onder omstandigheden kan meebrengen dat de notaris bij iedere partij informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet.68 Een partij kan namelijk geen idee hebben dat hij of zij als stroman wordt ingezet. Het is aan de notaris dit op te sporen en te voorkomen.

De notaris dient dus, wanneer een natuurlijk persoon zich presenteert als cliënt, na te gaan of deze persoon voor zichzelf optreedt of voor een ander. Indien de notaris een vermoeden

63

Zie ook Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.13.

64

Rechtbank Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0230, r.o. 4.8. 65

66

67

Hof Amsterdam 15 juni 1995 nr. 134/95. 68

(17)

17 heeft dat deze persoon niet voor zichzelf optreedt, dan kan dit een reden zijn voor verscherpt cliëntenonderzoek en in sommige gevallen zelfs reden voor dienstweigering.69

De notaris is verplicht een onderzoek te doen naar de identiteit van partijen op grond van artikel 3 Wet ter voorkoming van Witwassen en financieren van terrorisme. De notaris moet zich er steeds van vergewissen wie hij voor zich heeft.70 Daarbij wordt onderscheid gemaakt in natuurlijke personen71 en rechtspersonen.72 De natuurlijke persoon kan zijn ingezet als stroman, maar dat is niet vereist. Bij een natuurlijk persoon is het de taak van de notaris de identiteit vast te stellen en te verifiëren.73 De notaris moet onderzoeken of deze natuurlijke persoon voor zichzelf optreedt, of dat hij optreedt ten behoeve van een derde. Denk daarbij aan het voorbeeld van de verkoopcarrousel in paragraaf 2.3. B treedt in dat geval op voor X, maar X blijft buiten het zicht. Bij een rechtspersoon dient de notaris op zoek te gaan naar de uiteindelijk belanghebbende, oftewel de 'Ultimate Benificial Owner' (UBO). De UBO is een natuurlijk persoon die meer dan 25 procent van de aandelen bezit, recht heeft op minstens 25 procent van de winst, meer dan 25 procent van de stemrechten heeft of de feitelijke zeggenschap heeft over de personenvennootschap.74 De notaris moet dus nagaan wie er 'achter de vennootschap' zit. Om hier achter te komen moet de notaris een goed beeld krijgen van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur. Deze structuur zal blijken uit de statuten van de vennootschap, die kunnen worden opgevraagd bij de Kamer van Koophandel. Hoe ver de notaris gaat in dit onderzoek dient hij af te stemmen op de

risicogevoeligheid voor witwassen.75 In dit kader zijn er lijsten opgesteld met indicatoren die moeten aantonen wanneer het gaat om een ongebruikelijke transactie.76 Aan deze lijsten wordt in paragraaf 4.2. aandacht besteed.

In het kader van het verplichte cliëntenonderzoek moet de notaris ook het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststellen. 77 Wanneer de notaris vermoedt dat er een prijsverschil bestaat op grond van een ongeoorloofde reden, dient hij te onderzoeken of daar sprake van is. Hierbij is het van belang dat de partijen de transactie niet beogen om zakelijke redenen, maar slechts als oogmerk hebben ongeoorloofde doelen te bereiken. De notaris kan aan partijen vragen wat de achterliggende reden is voor de transactie, en hoe zij het registergoed gaan gebruiken. Menen partijen dat het registergoed zal worden gebruikt als kantoorruimte, en wordt het registergoed korte tijd later opnieuw verkocht dan is dit een signaal dat sprake is van ongeoorloofde doelen. De ruimte is dan immers niet gebruikt als kantoorruimte, maar slechts om door te leveren. Dat het toekomstige gebruik van het

registergoed door de koper van belang is, blijkt ook uit de Klimop zaak. De notaris had in dat geval in de akte opgenomen dat de koper het verkochte zou gaan gebruiken voor bewoning, terwijl het verkochte in feite zou worden gebruikt als belegging. De rechtbank was van mening dat dit gebruik alleen van belang is voor het bepalen wat een koper van het

registergoed mag verwachten.78 In hoger beroep stelde het Openbaar Ministerie dat dit soort

69

Algemene leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en sanctiewet, Ministerie van Financiën, 2014, p. 8.

70

Artikel 3 lid 2 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 72

Artikel 3 lid 2 jo. lid 4 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 73

Artikel 3 lid 2 sub a Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 74

Artikel 3 lid 4 sub b Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 75

Artikel 3 lid 1 sub c Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 78

(18)

18 clausules enkel worden opgenomen om claims te voorkomen. De Hoge Raad was echter streng en ging mee met het Hof. Dat volgens de Hoge Raad bedoelde passage in dit soort overeenkomsten wordt opgenomen om claims te voorkomen, mag in zijn algemeenheid juist zijn bij partijen die te goeder trouw dergelijke overeenkomsten aangaan. Daar was in

onderhavige zaak geen sprake van.79 De notaris werd in dit geval veroordeeld voor valsheid in geschrifte. Hieruit kan worden afgeleid dat de verklaring over hoe koper het verkochte zal gaan gebruiken, een verklaring naar waarheid moet zijn, en van groot belang is voor het bepalen van de legitimiteit van een ABC-transactie.

De notaris kan ook nagaan wat de relatie tussen partijen is. Of partijen elkaar voor de transactie reeds kende, familie van elkaar zijn of andere banden hebben, kan er op duiden dat partijen samenwerken om ongeoorloofde doelen zoals witwassen te bereiken. Het

bestaan van het (onverklaarbare) prijsverschil staat dus in verband met de rollen van partijen en hun relatie tot elkaar.

Indien de notaris vermoedt dat er sprake is van een ongeoorloofde ABC-transactie, kan de notaris er goed aan doen in het kadaster op naam van een partij te zoeken. Het kadaster geeft aan hoeveel en welke registergoederen iemand op zijn of haar naam heeft staan. Indien er meerdere registergoederen op naam van een partij staan en deze partij verklaart dat hij het toekomstige registergoed voor bewoning zal gaan gebruiken, dient de notaris alert te zijn.80 Er bestaat een grote kans dat de koper dit huis in dat geval niet zal gebruiken voor bewoning. Dit kan een aanleiding zijn te vermoeden dat het hier gaat om een ongeoorloofde ABC-transactie.

Uit het voorgaande blijkt dat op de notaris een vrij vergaande onderzoeksplicht rust wanneer hij te maken heeft met een ABC-transactie. Deze zorgvuldige ambtsuitoefening wordt helder door het Hof Amsterdam opgesomd:

Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt mee dat een notaris ten aanzien van misbruikgevoelige ABC-transacties:

1. nagaat of het prijsverschil (en/of overige aanwijzingen die op fraude zouden kunnen duiden) op goede gronden verklaarbaar is;

2. daarbij zonodig onderzoek verricht;

3. voordat hij zijn diensten verleent partijen om (nadere) inlichtingen moet vragen en zo nodig overlegging van bewijsstukken moet verlangen en

4. van dit alles aantekening houdt in het dossier.

De notaris dient verder de verkregen informatie zorgvuldig te beoordelen, waarbij hij het realiteitsgehalte van die informatie kritisch dient te bekijken.81

79

Hoge Raad 5 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:568, r.o. 4.5. 80

Keirse e.a. 2009, p. 175. 81

(19)

19

4. Onderzoek naar herkomst gelden en

MOT-melding

Witwassen van gelden via de notaris begint bij het storten van geld door de koper, op de derdengeldrekening van de notaris. In het kader van witwassen wordt in deze deelvraag behandeld of de notaris ook de herkomst van de op zijn derdengeldrekening gestorte bedragen dient te beoordelen. Daarnaast wordt ook de meldplicht en de

geheimhoudingsplicht in dit kader besproken.

4.1. Legaliseren van illegale herkomst gelden via de notaris

De notaris wordt door criminelen als instrument gebruikt om illegale gelden van een legale herkomst te voorzien. Zoals in paragraaf 3.1 is besproken, is de notaris door de wetgever de aangewezen poortwachter ter bestrijding van fraude. De notaris is een niet te vermijden schakel bij de levering van registergoederen. De notaris is verplicht een

derdengeldrekening aan te houden.82 Dit is een aparte rekening waar gelden van derden op staan. Bij onroerend goed transacties loopt al het betalingverkeer via deze rekening.83 Criminelen gebruiken de notaris om illegale gelden van een legale herkomst te voorzien, door de overheid wordt de notaris juist als schakel ingezet om criminaliteit te bestrijden. Een paradox waar de notaris mee te maken krijgt.

4.2. Melding Ongebruikelijke Transactie

In juni 2004 werd door de tweede Europese richtlijn op het gebied van witwassen, de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot) van toepassing verklaard op de vrije beroepsbeoefenaars en daarmee op de notaris.84 Op 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme in gegaan. Deze wet gold als vervanging van de Wet MOT en de WID.

Op grond van artikel 16 van de WWFT is de notaris verplicht een melding te doen wanneer sprake is van een ongebruikelijke transactie. Van een ongebruikelijke transactie kan sprake zijn ingeval er een indicatie is dat er sprake is van witwassen. Om vast te stellen wanneer sprake is van witwassen is bij algemene maatregel van bestuur een lijst met indicatoren opgesteld, aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie als

ongebruikelijk wordt aangemerkt.85 Hierbij gaat het niet alleen om voorgenomen transacties, maar ook om transacties die in het verleden hebben plaatsgevonden. Onder transacties in het verleden vallen ook transacties die dateren van voor de aanvang van de zakelijke relatie tussen de notaris en de cliënt, die pas in het kader van de dienstverlening aan het licht zijn gekomen. Een direct of causaal verband tussen de ongebruikelijke transactie en de

werkzaamheden die van de notaris worden verwacht, is niet vereist. Ook passieve

betrokkenheid, zoals het kennisnemen van een ongebruikelijk prijsverschil tussen een AB-

82

Artikel 3:270 Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:26 lid 4 Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:768 Burgerlijk Wetboek. 84

COM(13)45 85

(20)

20 en een BC-transactie, activeert de wettelijke meldingsplicht.86

Wanneer een transactie is gemeld, wordt deze door de FIU-Nederland (Financial Intelligence Unit Nederland) onderzocht. Wanneer daar wordt bepaald dat de transactie verdacht is, wordt dit doorgegeven aan de opsporingsinstanties.87

De mogelijkheid tot het melden van een ongebruikelijke transactie, is een waardevol instrument voor de notaris. Indien de notaris te goeder trouw een melding heeft gedaan, wordt hij gevrijwaard van civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Een derde die schade lijdt ten gevolge van een melding kan de notaris dus niet aansprakelijk stellen,88 tenzij achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan.89 Ook kunnen de gegevens of inlichtingen die door de notaris zijn verstrekt niet tegen hem worden gebruikt in een

strafrechtelijke procedure.90 Wanneer de notaris vermoedt dat hij tuchtrechtelijk

aansprakelijk zal worden gesteld, kan hij een melding doen. Echter werkt dit vaak niet. De melding dient namelijk in ieder geval binnen veertien dagen na ontdekking te worden gedaan, en zoveel eerder als feitelijk mogelijk na voldoende zorgvuldige afweging met betrekking tot de vraag of een transactie als ongebruikelijk moet worden beschouwd.91 Deze periode is een maximum en geldt vanaf het moment dat de notaris een sterk vermoeden heeft van witwassen.92

Hier kom ik graag terug op het eerder besproken geval dat de cliënt de waardestijging van het registergoed wijdt aan een verbouwing, maar dit niet kan of wil onderleggen met bewijs zoals facturen van aannemers of schilders. Als de cliënt geen bewijs levert voor de

vermeende waardestijging, is het voor de notaris moeilijk om het prijsverschil te verklaren. In zo een geval zou een notaris niet meteen dienst hoeven te weigeren, maar heeft hij ook de mogelijkheid om een MOT-melding te doen. Door het doen van een MOT-melding kan de notaris de akte passeren, maar hij licht ook de juiste instanties in. Daarnaast is de notaris ook ontslagen van aansprakelijkheid.

Ook wanneer de voorgenomen transactie niet wordt verricht, is de notaris verplicht een MOT-melding te doen,93 maar heeft de notaris daar baat bij? Wanneer de transactie niet wordt verricht heeft de notaris nog geen akten gepasseerd en misschien zelfs geen dossier opgestart, dus heeft de notaris geen baat bij de vrijwaring in aansprakelijkheid. De notaris kan door melding te doen er misschien wel voor zorgen dat de betreffende cliënt niet meer bij hem terug komt, doordat de vertrouwensband tussen de cliënt en de notaris is

geschaad.94 Echter bestaat er geheimhoudingsplicht met betrekking tot de MOT-melding. De notaris en zijn medewerkers dienen de kennis over het voorgenomen onderzoek in beginsel geheim te houden. De cliënt mag hiervan niet op de hoogte worden gebracht.95 De notaris

86

87

88

Artikel 20 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 89

Kamerstukken 2007/08, 31 238, nr. 3, p.30. 90

92

Kamerstukken 2007/08, 31 238, nr. 28. 93

Kamerstukken 2007/08, 31 238, nr. 3, 17. 94

Zie hierover meer onder paragraaf 4.3. 95

(21)

21 zou dus zonder risico te lopen, melding moeten kunnen doen.

4.3. Geheimhoudingsplicht, verschoningsrecht en mededelingsplicht

'Het verschoningsrecht vormt het kogelvrije vest van de geheimhoudingsplicht',96 maar hoe zit dat in geval van de MOT-melding? De notaris heeft een geheimhoudingsplicht ten aanzien van al hetgeen hij uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis van neemt.97 Daarmee hangt het verschoningsrecht van de notaris samen. Het verschoningsrecht houdt in zijn algemeenheid in dat een notaris mag weigeren antwoord te geven op vragen die door een rechter aan hem worden gesteld, indien beantwoording van deze vragen in strijd zou komen met zijn geheimhoudingsplicht. Als uitgangspunt geldt dat de notaris zich kan beroepen op het verschoningsrecht wanneer het gaat om informatie die de notaris is toevertrouwd.98 Het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht zien dus op het zwijgen van een notaris. De MOT-melding ziet juist op het spreken van een notaris. De notaris komt in een ongemakkelijke situatie wanneer hij een melding moet doen van een ongebruikelijke transactie die zijn cliënt beoogt. De notaris dient aan de ene kant de belangen van zijn cliënten te behartigen door aan zijn geheimhoudingsplicht te voldoen, aan de andere kant dient hij een MOT-melding te doen wanneer er sprake is van een ongebruikelijke transactie. Hierbij behartigt de notaris niet het belang van de cliënt, echter is het belang van de cliënt ongeoorloofd. Toch prevaleert de meldingsplicht uiteraard boven de geheimhoudingsplicht in geval van ongeoorloofde ABC-transacties.99 Het verschoningsrecht is namelijk ingegeven door het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor

openbaarmaking van het toevertrouwde, voor bijstand en advies naar de notaris moet kunnen wenden.100 Dit belang ontbreekt wanneer de cliënt zich tot de notaris wendt met als doel het plegen van strafbare feiten. Het verschoningsrecht is niet bedoelt als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten. Daarnaast geldt de geheimhoudingsplicht enkel

wanneer het gaat om informatie die de notaris als zodanig is toevertrouwd. Gaat het niet om toevertrouwde informatie dan bestaat er dus geen verschoningsrecht.101 Bij een

ABC-transactie zullen cliënten de notaris niet inlichten over het feit dat zij enkel zijn bijstand

wensen voor het bereiken van ongeoorloofde doelen. De notaris zal dus vaak het vermoeden van een ongeoorloofd doel krijgen door onderzoek te doen naar bijvoorbeeld de koopprijs en de (rol van) partijen. Indien de notaris op grond hiervan melding doet is dit überhaupt niet in strijd met zijn geheimhoudingsplicht, omdat het niet gaat om informatie die door cliënten aan de notaris is toevertrouwd, maar om informatie die is verkregen door middel van onderzoek. Wat in dit kader ook van belang is, is dat niet iedereen zich op de geheimhoudingsplicht kan beroepen. In een aan het Hof Amsterdam voorgelegde zaak komt naar voren dat een direct betrokkene bij een ABC-transactie die zelf een klacht indient, zich niet kan beroepen op de geheimhoudingsplicht. In dit geval ging het om de vraag of behandeling van zaak door de Kamer op grond van artikel 101 lid 4 Wet op het notarisambt, openbaar dient te geschieden. Hierop geldt een uitzondering indien er gewichtige redenen bestaan die rechtvaardigen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk achter gesloten deuren moet plaatsvinden. In dit specifieke geval voerde de notaris aan dat op grond van de geheimhoudingsplicht die tussen

96

Quant 1995, p.19. 97

Hoge Raad 1 maart 1985, NJ 1986, 173, ECLI:NL:PHR:1985:AC9066 (Ogem/Maas). 99

Hof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL: GHAMS:2015:633, r.o. 2.8.1. 100

Hoge Raad 30 oktober 2007, BA5665. 101

(22)

22 hem en zijn cliënten geldt, de behandeling achter gesloten deuren moest plaatsvinden. Volgens het Hof Amsterdam wordt de notaris echter van zijn geheimhoudingsplicht ontslagen indien de klachten die zich tegen de notaris hebben gevormd direct afkomen van

betrokkenen bij de ABC-transacties.102 Een notaris kan zich dus niet op zijn

geheimhoudingsplicht beroepen wanneer een direct betrokkene de klacht tegen de notaris heeft ingediend.

Toch is het niet onwaarschijnlijk dat notarissen moeite zullen hebben met het doen van een MOT-melding. Het onderzoek is in beginsel geheim, maar stel dat blijkt dat de cliënt een compleet legitieme reden had voor de ABC-transactie. Als de cliënt er, ondanks de

geheimhouding weet van krijgt dat er een onderzoek naar hem is ingesteld, dan zal hij goede reden hebben niet meer bij deze notaris werkzaamheden te laten verrichten. De cliënt kan van mening zijn dat de vertrouwensband met zijn notaris is geschaad.

4.4. Hoe ver moet de notaris gaan in het onderzoek naar de herkomst van de gelden?

Bij deze deelvraag is de Klimop zaak, zoals in de inleiding kort is besproken, van groot belang. In deze uitspraak wordt behandeld hoe een notaris om dient te gaan met de gelden op zijn derdengeldrekening.

Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013 In de Klimop zaak was sprake van een reeks ABC-transacties, gepasseerd door dezelfde notaris. Volgens de Kamer was daarbij sprake van genoeg aanleiding voor een kritische opstelling van de notaris. De notaris echter, heeft volstrekt kritiekloos gelden op zijn derdengeldrekening ontvangen en vervolgens uitbetaald. Op grond van de feiten en

omstandigheden in dit geval had van de notaris tenminste op enig moment moeten worden verwacht dat hij partijen kritische en indringend had moeten vragen naar de herkomst van de gelden. De notaris dient er bewust van te zijn dat zijn derdengeldrekening kan worden

misbruikt om gelden aan het zicht te onttrekken, ontraceerbaar te maken en om zwart geld van een legale herkomst te voorzien. Deze feiten vereisen van een notaris een kritische houding ten aanzien van het gebruik van zijn derdengeldrekening. Tenslotte heeft deze lijdelijke kritiekloze houding volgens de kamer de toegevoegde waarde dat het notariaat in dit geval kon bieden, op geen enkele wijze waargemaakt.103 Daarmee hangt samen dat in dit geval de notaris 1,1 miljoen gulden heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden. De Kamer houdt het daardoor voor mogelijk dat deze kritiekloze opstelling en het risico dat de notaris daarmee heeft genomen verband houden met deze buitensporige beloning.104

In dit kader dient de notaris schriftelijk vast te leggen welke betalingsopdrachten hebben plaatsgevonden.105

Eén van de meest laakbare verwijten aan de notaris is geweest dat hij de herkomst van de gelden had moeten onderzoeken. De Kamer heeft echter geen inzicht geboden in de vraag hoe de notaris dit dient te doen, en dus wat er van hem in dit kader wordt verwacht. In zijn algemeenheid kan de notaris kijken naar de naam van de rekeninghouder, en of deze overeenkomt met de naam van de koper. Ook kan de notaris kijken of het geld van een

102

Hof Amsterdam 18 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP1083, r.o. 4.3. 103

104

105

Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.6.

(23)

23 buitenlandse rekening komt. De notaris kan dus naar de herkomst van de gelden vragen, wanneer de gelden niet van (een Nederlandse) rekening van de koper afkomstig zijn. Is dit niet alles wat een notaris kan doen? Bankafschriften eisen waaruit de herkomst blijkt is een mogelijkheid, maar daarmee is niet gezegd dat de notaris daar wijzer uit wordt. Ook ben ik van mening dat zo een vergaand onderzoek de vertrouwensband tussen de cliënt en de notaris schendt. Op grond van diezelfde vertrouwensband vind ik dat een notaris aan zijn cliënt kan uitleggen waarom kennis met betrekking tot de herkomst van de gelden voor hem van belang is. Indien de cliënt dan nog weigert te vertellen waar het geld vandaan komt, lijkt mij dit gegronde redenen voor dienstweigering.

Een ander laakbaar feit is dat er geld is gestort op de derdengeldrekening van de notaris waarbij hij niet is nagegaan waarom deze gelden werden gestort en waarop deze transacties betrekking hadden. Ook zijn betalingen ontvangen die geen verband hielden met de

projecten.106 Deze handelswijze is in strijd met artikel 24 Wet op het notarisambt, waarin wordt bepaald dat de notaris met betrekking tot beheer van gelden een zodanige

administratie moet voeren waaruit blijkt wat zijn verplichtingen en rechten zijn.

De Klimop zaak is ook voor de strafrechter behandeld. Het Hof Amsterdam lijkt de herkomst van de gelden minder belangrijk te vinden. Wat het Hof wel van groot belang achtte is dat de notaris de illegale gelden van een legale herkomst heeft voorzien, door zijn lijdelijke

handelswijze.107 Ook de Hoge Raad lijkt het feit dat de gelden, door het lijdelijk ontvangen en uitbetalen daarvan via zijn derdengeldrekening, van een legale herkomst zijn voorzien het meest laakbare feit. Hieruit kan worden afgeleid dat de notaris kritischer heeft moeten documenteren welke geldstromen er op welke gronden zijn geweest. Over de vraag of de notaris had moeten informeren naar de herkomst van de gelden, heeft noch het Hof, noch de Hoge Raad ons in een antwoord kunnen voorzien.

Niet alleen in de Klimop zaak wordt gesproken over het onderzoek naar de herkomst van gelden, ook in een recente uitspraak wordt de notaris verplicht nader onderzoek te doen naar de herkomst van gelden.

Hof Amsterdam 11 oktober 2016

In deze uitspraak ging het om een aantal onroerend goed transacties, waaronder transacties, waaraan de notaris zijn medewerking heeft verleend. Het ging om een ABC-transactie zonder prijssprong. Dit wekt als zodanig geen vermoeden dat de ABC-ABC-transactie ongeoorloofd is. Wel werd C vertegenwoordigd door een ander, en werd het registergoed gefinancierd door een buitenstaander zonder dat er een hypotheekrecht werd gevestigd. Volgens het Hof had de notaris navraag moeten doen naar de verhouding tussen C en zijn gevolmachtigde, alsmede naar de herkomst van de gelden. In casu heeft de notaris aan de gevolmachtigde gevraagd naar de herkomst, en of zij de onderlinge schuldverhouding zou regelen. De gevolmachtigde heeft dit bevestigd.

Het Hof is van oordeel dat de notaris met deze 'nietszeggende bevestiging', geen genoegen had mogen nemen.108 Opnieuw gaat het Hof er niet op in wat de notaris in dit geval wel had moeten doen.

Ook in een uitspraak van de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, had de notaris moeten controleren waar de koopsom die op zijn

derdengeldrekening werd gestort vandaan kwam. In dit geval ging het echter niet om een

106

Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat notarissen te Haarlem, 19 maart 2013, ECLI:NL:TNOKHAA:2013:YC0943, r.o. 3.2.v., 3.4.

107

Hof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL: GHAMS:2015:633. 108

(24)

24 ABC-transactie. Waarin deze uitspraak wel overeen komt met de twee hierboven besproken uitspraken, is dat ook hier de Kamer ons niet voorziet in een antwoord op de vraag hoe de notaris de herkomst van de gelden moet onderzoeken.109

Aan de hand van deze deelvraag kunnen we zien dat de notaris wordt geacht zeer behoedzaam te zijn, en dat hij indien nodig een MOT-melding doet. Aan de andere kant krijgt de notaris hier bescherming voor terug in die zin dat hij wordt gevrijwaard in straf- en

civielrechtelijke aansprakelijkheid. Deze deelvraag heeft laten zien dat de notaris wel melding dient te doen bij de betreffende instantie, maar niet direc dienst hoeft te weigeren wanneer hij het vermoeden heeft dat zijn betrokkenheid wordt vereist bij het bereiken van ongeoorloofde doelen. Ook dient de notaris onderzoek te doen naar de herkomst van de gelden. De jurisprudentie slaagt er niet in uit te leggen hoe dit dient te geschieden.

109

Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen Arnhem, 16 augustus 2011, ECLI:NL:TNOKARN:2011:YC0659.

(25)

25

5. Dienstweigering

5.1. Dienstweigering van de notaris

Zoals in de inleiding al kort is toegelicht, is een notaris in principe verplicht zijn diensten te verlenen aan eenieder die dat wenst.110 Dit heet de ministerieplicht van de notaris. Er gelden een aantal uitzonderingen op deze plicht van de notaris.111 In geval de notaris twijfelt tussen het verlenen van zijn ministerieplicht, of het weigeren van zijn diensten, prevaleert de plicht om zo nodig dienst te weigeren.112 In ieder geval is het aan de notaris om deze beslissing te nemen.113

In deze laatste deelvraag wordt de kern van dit onderzoek behandeld: in welke gevallen de notaris dienst moet weigeren. Voorafgaand daaraan wordt behandeld wanneer de notaris aansprakelijk is. Tot slot wordt de wenselijkheid van de gevolgen van dienstweigering besproken

5.2. Aansprakelijkheid van de notaris

De reden dat kennis over dienstweigering bij ABC-transacties voor notarissen zo van belang is, is omdat de notaris aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn handelingen of nalaten. De aansprakelijkheid van de notaris kan voortvloeiend uit het privaatrecht, strafrecht, bestuursrecht, fiscaal recht, en tuchtrecht.114

Het doel van het tuchtrecht is het niveau en het functioneren van het notariaat op peil te houden en eventueel te verhogen, om daarmee de maatschappij te voorzien in een

deugdelijk notariaat.115 Het niet dienstweigeren waar dit wel had gemoeten, kan overtreding van een tuchtnorm inhouden op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt. Het dienst weigeren waar dienst had moeten worden verleend, is daarentegen in strijd met de

ministerieplicht.116 De tuchtmaatregelen kunnen variëren van een waarschuwing tot ontzetting uit het notarisambt.117 Zoals we hebben gezien bij de Klimop zaak kan het zich lijdelijk opstellen leiden tot deze vergaande maatregel, de gevangenisstraf op strafrechtelijke gronden daargelaten. Het is dus zeer van belang dat de notaris een duidelijk beeld heeft van zijn verplichtingen in geval van een ABC-transactie.

Niet in alle gevallen hoeft de notaris zelf te besluiten tot het verlenen ministerie of het weigeren van dienst. Advies raadplegen van een collega notaris, een deskundige

wetenschapper of de KNB is in geval van twijfel verstandig. De notaris doet er in dat geval goed aan van dit advies een notitie maken en deze notitie op te nemen in het dossier. Ook kan de notaris door middel van het uitlokken van een kort geding van de

voorzieningenrechter, het risico op aansprakelijkheid verkleinen.118 Volgens het Hof mag dit

110

Artikel 21 lid 2, 3 en 4 Wet op het notarisambt. 112 Waaijer/Melis 2012, p. 40. 113 Waaijer/Melis 2012, p. 41. 114 Waaijer/Melis 2012, p. 410. 115 Waaijer/Melis 2012, p. 429. 116

(26)

26 slechts in een situatie waarin de notaris, gelet op de complexiteit van de zaak, redelijkerwijs niet in staat is om op basis van eigen deskundigheid een afweging te maken.119

Wanneer het uitlokken van een kort geding niet mogelijk is, komt de keuze voor dienstweigering of ministerieplicht neer op de notaris. Wanneer de notaris dient te kiezen voor dienstweigering wordt in de volgende deelvraag besproken.

5.3. In welke gevallen mag een notaris dienst weigeren?

Er zijn voor een notaris verschillende gegronde redenen voor dienstweigering. Hierna worden een aantal redenen besproken die aan de orde kunnen zijn bij ABC-transacties. De overkoepelende reden voor dienstweigering is wanneer de notaris zijn dienst niet kan verlenen zonder in strijd te komen met ambtsvoorschriften, zoals de Wet op het notarisambt en de beroeps- en gedragsregels voor notarissen.

Een van deze beroepsregels is artikel 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Op grond daarvan is de notaris verplicht dienst weigeren in geval de akte waarvoor zijn

tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid. Hierin ligt voor een deel het

onderzoek naar de waardesprong van een registergoed, 120 zoals eerder behandeld. Er dient een legitieme reden te bestaan voor de waardesprong.

De tweede reden voor dienstweigering bestaat wanneer de werkzaamheden van een notaris worden gewenst bij handelingen met een kennelijk ongeoorloofd doel. 121 Denk hierbij aan

witwassen van gelden en hypotheekfraude.

Een derde reden voor dienstweigering bestaat wanneer de diensten van de notaris worden gewenst voor schijnhandelingen, oftewel handelingen die opzettelijk niet de ware intenties van partijen openbaren maar louter dienst doen om een schijn te wekken bij derden.122 Denk hierbij in het licht van de ABC-transacties aan verschillende opvolgende leveringen zonder geldstromen, om zo de 'waarde van het registergoed' fictief op te hogen. Hierdoor kan een onwetende stroman een te hoge koopprijs betalen of de bank een hypotheek verstrekken die niet correspondeert met de werkelijke waarde van het registergoed.123

De laatste (ruim geformuleerde) reden is dat de notaris dienst dient te weigeren wanneer dienstverlening leidt tot strijd met het recht of de openbare orde.124 Deze reden toont gelijkenis met de eerder genoemde overkoepelende reden voor dienstweigering.

Dat de wet geen duidelijk beeld geeft over de vraag wanneer de notaris een gegronde reden voor dienstweigering heeft, blijkt wel uit de laatste zin van artikel 21 lid 1 Wet op het

notarisambt: “… of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.” Voor een groot deel moet dus uit de jurisprudentie blijken wanneer de notaris gegrond dienst mag weigeren.

Deze praktijkvoorbeelden, toegespitst op gevallen waarin sprake is van een ABC-transactie, worden hierna behandeld.

119

Hof Amsterdam 10 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5599, r.o. 6.11.3. 120

Huijgen 2009. 121

Zie hiervoor paragraaf 1.2. 124