De invloed van het niet-verdedigende
karakter van een gedraging bij (putatief)
noodweer(exces)
Masterscriptie Publiekrecht, Universiteit van Amsterdam
Mastertrack: Strafrecht
Auteur: Chico Sijm
Begeleider: dhr. prof. mr. T. Blom
Datum: 3 juli 2018
Abstract
De vraag welke betekenis toekomt aan het woord ‘verdediging’ in art. 41 Sr is naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK:4788) onder de aandacht gekomen. De Hoge Raad overweegt dat een beroep op (putatief) noodweer(exces) niet kan slagen indien de gedraging van de verdachte noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. Er is een discussie ontstaan over de vraag of de Hoge Raad hiermee een los van de overige eisen (ook wel het ‘klassieke noodweerschema’ genoemd) staande eis van verdediging stelt. Ook is de vraag opgeworpen of vereist is dat de verdachte de intentie gehad moet hebben om (zichzelf) te verdedigen. Dit wordt doorgaans een eis van verdedigingswil genoemd. De centrale vraag is of de Hoge Raad een eis van verdediging of verdedigingswil stelt en in hoeverre het wenselijk is dat een dergelijke eis wordt gesteld. Op basis van een analyse van 65 uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging van de verdachte een rol speelt, wordt geconcludeerd dat inderdaad een eis van verdediging geldt. Wanneer de rechter vaststelt dat de gedraging van de verdachte een aanvallend karakter had, behoeven de overige vereisten die gelden voor (putatief) noodweer(exces) niet besproken te worden. In alle 65 uitspraken had de rechter het beroep op (putatief) noodweer(exces) ook op basis van dit klassieke noodweerschema kunnen verwerpen. De mogelijke invullingen aan een eis van verdedigingswil worden aan de hand van de literatuur besproken. Of één of meerdere van deze invullingen ook door de Hoge Raad onderschreven wordt, valt niet met zekerheid te zeggen. Met behulp van een toetsingskader wordt de wenselijkheid van een eis van verdediging of verdedigingswil geëvalueerd. Beide zijn weliswaar verenigbaar met de grondslagen van de noodweerregeling en de wettelijke omschrijving van noodweer, maar hebben geen toegevoegde waarde aangezien het beroep op (putatief) noodweer(exces) ook kan worden verworpen op grond van het klassieke noodweerschema. Bovendien komt de toepassing van beide eisen de inzichtelijkheid van het rechterlijk vonnis niet ten goede. Geconcludeerd wordt dat het de voorkeur geniet om een beroep op (putatief) noodweer(exces) te beoordelen aan de hand van het klassieke noodweerschema.
Inhoudsopgave
Lijst met gebruikte afkortingen...4
1. Inleiding...5
2. Vereisten voor (putatief) noodweer(exces)...7
2.1. Noodweer...7 2.2. Noodweerexces...10 2.3. Culpa in causa...11 2.4. Putatief noodweer...12 3. Niet-verdedigende gedraging...13 3.1. Achtergrond...13
3.2. Maatstaf van de Hoge Raad...13
3.3. Aanvallende gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond...16
3.4. Aanvallende gedraging als aanvullend argument...19
3.5. Tussenconclusie...20
4. Verdedigingswil...22
4.1. Achtergrond...22
4.2. Mogelijke invullingen...23
4.3. Positie van de Hoge Raad...24
4.4. Tussenconclusie...28
5. Wenselijkheid van een eis van verdediging(swil)...29
5.1. Wenselijkheid van een eis van verdedigingswil...29
5.2. Wenselijkheid van een eis van verdediging...30
6. Conclusie...35
Literatuurlijst...38
Jurisprudentielijst...40
Lijst met gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi aant. aantekening art. artikel bijv. bijvoorbeeld BW Burgerlijk Wetboek DD Delikt en Delinkwent e.a. en anderenEHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad
NBSTRAF Nieuwsbrief Strafrecht NJ Nederlandse Jurisprudentie
p. pagina
Rb. Rechtbank
red. redactie
r.o. rechtsoverweging Sr Wetboek van Strafrecht
1. Inleiding
In de loop der jaren zijn de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op noodweer veelvuldig bediscussieerd. Welke rol ieder vereiste speelt bij de beoordeling van een beroep op noodweer, is inmiddels behoorlijk uitgekristalliseerd. Op een aantal gebieden lijkt de Hoge Raad minder streng te zijn dan voorheen: zo wordt inmiddels bij de vraag of in strijd is gehandeld met het onttrekkingsvereiste niet slechts meegewogen of de verdachte zich aan de situatie had kunnen onttrekken, maar ook of dat van hem gevergd kon worden.1 Het
overzichtsarrest van de Hoge Raad van 22 maart 2016 vat de huidige opvattingen over de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op (putatief) noodweer(exces) goed samen.2
Toch is er één onderdeel dat pas zeer recent onder de aandacht is gekomen. Het betreft de vraag of het woord ‘verdediging’, dat gebruikt wordt in art. 41 Sr, een zelfstandige rol speelt bij de beoordeling van een beroep op (putatief) noodweer(exces). De Hoge Raad laat zich hier pas in 2010 voor het eerst expliciet over uit:
‘Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. (…) In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen.’3
Naar aanleiding van dit arrest is een discussie ontstaan over de vraag welke rol precies is weggelegd voor de vaststelling van het niet-verdedigende karakter van de gedraging van de verdachte. Geldt een los van het klassieke noodweerschema4 staande eis van verdediging?
Naar aanleiding van de overweging van de Hoge Raad dat ook de bedoeling van de verdachte in dit kader relevant is, is ook de vraag gesteld of vereist is dat de verdachte de intentie had om (zichzelf) te verdedigen.5 In de literatuur wordt dit doorgaans een eis van
‘verdedigingswil’ genoemd.
1 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2. 2 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456.
3 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.5.
4 Hiermee worden de vereisten voor een beroep op (putatief) noodweer(exces), met uitzondering van een eventuele eis van verdediging of verdedigingswil bedoeld. Ontleend aan Jansen, DD 2014/70.
De centrale vraag is of de Hoge Raad een eis van verdediging of verdedigingswil stelt en in hoeverre het – gelet op de grondslagen van de noodweerregeling en de toegevoegde waarde ten opzichte van het klassieke noodweerschema – wenselijk is dat een dergelijke eis wordt gesteld. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet allereerst bekeken worden welke vereisten, met uitzondering van een eventuele eis van verdediging of verdedigingswil, gelden voor een geslaagd beroep op (putatief) noodweer(exces). Het is immers van belang om een onderscheid aan te brengen tussen deze vereisten en een eventuele eis van verdediging of verdedigingswil. De vereisten voor (putatief) noodweer(exces) worden besproken in hoofdstuk 2.
In hoofdstuk 3 wordt het eventuele bestaan van een verdedigingseis behandeld. Daarbij is niet alleen van belang welke betekenis kan worden gehecht aan de zojuist geciteerde maatstaf van de Hoge Raad, maar ook hoe in de feitenrechtspraak met deze maatstaf wordt omgegaan. Ik heb daartoe 65 uitspraken geanalyseerd waarin de maatstaf van de Hoge Raad een rol speelt. Een overzicht van deze uitspraken is te vinden in Bijlage 1 en 2. Vooruitlopend op de vraag of de maatstaf van de Hoge Raad ook toegevoegde waarde heeft, is bij al deze uitspraken bekeken of een verwerping enkel op basis van het klassieke noodweerschema ook mogelijk was. Deze mogelijke verwerpingsgronden zijn ook in de bijlagen opgenomen.
In hoofdstuk 4 staat de vraag centraal of de Hoge Raad een eis van verdedigingswil stelt. Allereerst wordt ingegaan op de theoretische achtergrond voor het stellen van een eis van verdedigingswil. Aan de hand van de literatuur worden dan de mogelijke invullingen aan een eis van verdedigingswil bekeken. Tot slot wordt met behulp van de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad geanalyseerd of de Hoge Raad inderdaad één of meerdere van deze mogelijke invullingen aan een eis van verdedigingswil onderschrijft.
In hoofdstuk 5 ga ik in op de wenselijkheid van een eventuele eis van verdediging(swil). Ik maak daarbij een onderscheid tussen een eis van verdediging(swil) in het algemeen en de huidige praktijk in de feitenrechtspraak. De vraag of het stellen van een eis van verdediging(swil) in het algemeen wenselijk is, wordt met name beantwoord aan de hand van de grondslagen van de noodweerregeling en de toegevoegde waarde ten opzichte van het klassieke noodweerschema. Bij de beschouwing van de huidige praktijk in de feitenrechtspraak spelen in aanvulling daarop ook de inzichtelijkheid en de begrijpelijkheid van de uitspraak een belangrijke rol. Tot slot komen deze verschillende onderdelen samen in een conclusie, waarin de vraag beantwoord wordt of de Hoge Raad een eis van verdediging of verdedigingswil stelt en in hoeverre dat wenselijk is.
2. Vereisten voor (putatief) noodweer(exces)
2.1. Noodweer
Art. 41 lid 1 Sr luidt: ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.’ De in dit artikel gedefinieerde noodweerbevoegdheid berust volgens de heersende leer op een dubbele grondslag: een natuurlijk verdedigingsrecht en rechtsordehandhaving.6 De natuurrechtsgrondslag is het meest omvattend: iedere burger heeft
een natuurlijk recht om te verdedigen tegen een wederrechtelijke aanranding.7 Op basis van
deze grondslag moet het uitgangspunt zijn dat van de burger niet gevergd kan worden dat hij zich onttrekt aan een wederrechtelijke aanranding of dat hij rekening houdt met de mogelijke gevolgen van zijn verdediging.8 De rechtsordegrondslag lijkt de noodweerbevoegdheid te
beperken. Het conflict tussen recht en onrecht staat bij de rechtsordegrondslag centraal. Degene die handelt uit noodweer handhaaft het recht tegenover het onrecht en draagt daarmee bij aan het algemeen belang.9 Normaliter komt deze taak slechts aan de overheid toe. Het
geniet dan ook de voorkeur dat een overheidsfunctionaris geweld toepast in reactie op een wederrechtelijke aanranding. Bij afwezigheid van een overheidsfunctionaris is echter iedere burger gerechtigd om het geweld te gebruiken dat een overheidsfunctionaris bij aanwezigheid had mogen gebruiken.10 De burger neemt dan de overheidstaak van rechtsordehandhaving
waar.11 Achtereenvolgens zullen de volgende uit art. 41 lid 1 Sr af te leiden vereisten
besproken worden: de voor noodweer relevante rechtsgoederen, een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, subsidiariteit en proportionaliteit.
Art. 41 lid 1 Sr rechtvaardigt slechts de verdediging tegen een aanranding van een limitatieve opsomming aan rechtsgoederen: ‘eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed’. Wie zich dus verdedigt tegen een aanranding van een ander rechtsgoed, komt geen beroep op noodweer toe. Noodweer omvat niet alleen zelfverdediging; men mag ook het lijf, de eerbaarheid of een goed van een ander verdedigen tegen een aanranding. De term ‘lijf’ omvat niet alleen het leven, maar de lichamelijke integriteit in bredere zin.12 De Hullu acht noodweer daarom ook
6 De Hullu 2015, p. 317.
7 Rozemond, NJ 2016/154, onder 3. 8 Rozemond, NJ 2016/154, onder 3.
9 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016). 10 Rozemond, NJ 2016/154, onder 3.
11 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
goed denkbaar bij delicten als wederrechtelijke vrijheidsberoving.13 Onder ‘eerbaarheid’
wordt niet verstaan de aantasting van iemands goede naam of gevoel voor eigenwaarde, maar slechts de integriteit van het lichaam op seksueel gebied.14 Omdat een dergelijke aanranding
doorgaans ook te kwalificeren valt als een aanranding van het lijf, speelt de eerbaarheid in de rechtspraak geen zelfstandige rol.15 Onder ‘goed’ wordt verstaan een voor menselijke
beheersing vatbaar stoffelijk object, zoals omschreven in art. 3:2 BW.16
De aanranding van één van de genoemde rechtsgoederen moet wederrechtelijk zijn. Dat betekent niet dat de aanranding ook strafbaar moet zijn. Een poging mishandeling levert bijvoorbeeld geen strafbaar feit op, maar doorgaans wel een aanranding waartegen iemand zich mag verdedigen.17 Het vereiste dat de aanranding wederrechtelijk moet zijn leidt ertoe dat
noodweer tegen noodweer uitgesloten is.18 Handelen uit noodweer is immers gerechtvaardigd
en dus niet wederrechtelijk. Degene die zich verzet tegen iemand die uit noodweer handelt, komt zelf dus geen beroep op noodweer toe.19 Datzelfde geldt voor degene die zich verzet
tegen de rechtmatige toepassing van dwangmiddelen door bijvoorbeeld de politie.20
De aanranding moet ook ogenblikkelijk zijn. De enkele vrees voor een aanranding is in ieder geval onvoldoende.21 De eis van ogenblikkelijkheid is echter niet dusdanig streng dat de
verdediging pas mag aanvangen op het moment dat de aanranding reeds aangevangen is. Er is namelijk ook sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding wanneer er een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding bestaat.22 De grens tussen de enkele vrees
voor een aanranding en een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding kan moeilijk vast te stellen zijn. Deze vaststelling kan slechts geschieden aan de hand van de omstandigheden van het geval.23 Handelen dat plaatsvindt na de beëindiging van de
13 De Hullu 2015, p. 318.
14 Ten Voorde, in: T&C Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 4f (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 september 2017).
15 De Hullu 2015, p. 318.
16 Machielse, in: Handboek strafzaken 36.7.2.3.2.5 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 23 december 2013).
17 Machielse, in: Handboek strafzaken 36.7.2.3.1.1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 23 december 2013).
18 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 5 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
19 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.4. 20 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.4. 21 De Hullu 2015, p. 321.
22 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.4. 23 De Hullu 2015, p. 321.
aanranding levert, gelet op het feit dat er dan niet langer sprake is van een ‘ogenblikkelijke’ aanranding, geen noodweer op.24
Uit de zinsnede ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ worden de subsidiariteits- en proportionaliteitseis afgeleid. Over wat de subsidiariteits- en proportionaliteitseis precies inhouden, wordt in de literatuur veel gediscussieerd. De subsidiariteitseis omhelst in ieder geval het uitgangspunt dat er een noodzaak tot verdediging moet zijn geweest.25 Wanneer de
verdachte zich aan de aanranding had kunnen en ook moeten onttrekken, bestond er geen noodzaak tot verdediging en kan een beroep op noodweer dus ook niet slagen.26 Het ‘kunnen
onttrekken’ houdt in dat er voor de verdachte een ‘reële en redelijke mogelijkheid’ moet hebben bestaan om zich aan de aanranding te onttrekken.27 In een zaak waar de verdachte zich
in een keuken van twee à drie vierkante meter bevond en tegen de muur stond, achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken bijvoorbeeld niet zonder meer begrijpelijk.28
Volgens Machielse gaat het bij subsidiariteit echter niet alleen om de vraag of verdediging noodzakelijk was, maar ook of de verdachte de juiste keuze heeft gemaakt tussen de voor hem bestaande verschillende mogelijkheden.29 Wanneer meerdere middelen tot hetzelfde doel
kunnen leiden, moet in beginsel een geoorloofd middel gekozen worden, of bij de afwezigheid daarvan het minst ernstige of gevaarlijke middel.30 Andere auteurs menen dat de
Hoge Raad alleen de noodzaak tot verdediging in het algemeen en niet de noodzaak van de gekozen verdedigingswijze betrekt bij de subsidiariteitseis.31 De subsidiariteitseis beperkt zich
dan tot de vraag of de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken. Deze stelling wordt ondersteund door het feit dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest bij de subsidiariteitseis inderdaad alleen het onttrekkingsvereiste bespreekt.32
De proportionaliteit ziet op de vraag of er een evenwicht bestaat tussen de gekozen verdedigingswijze en de aanranding.33 Als de verdediging niet in een redelijke verhouding
24 Ten Voorde, in: T&C Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 4d (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 september 2017).
25 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2. 26 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2. 27 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2. 28 HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0035, r.o. 2.5.
29 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 11 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
30 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 11 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
31 Bijv. Buruma, NJ 2010/391; Jansen, DD 2014/70. 32 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.2.
staat tot de ernst van de aanranding, is er geen sprake van noodweer.34 Ook de mate waarin de
rechtsbelangen aangetast dreigen te worden, de middelen die worden ingezet en de gevolgen die de verdediging voor derden zou kunnen hebben worden in dit kader meegewogen.35 Of de
verdediging in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, moet bepaald worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.36 Toch weet de Hoge Raad in
sommige gevallen uitgangspunten te formuleren. In beginsel levert het levensgevaarlijk steken met een mes als reactie op een aanval die bestaat uit het slaan met blote handen of vuisten geen noodweer op, omdat de aanval en de wijze van verdediging in een dergelijk geval niet in een redelijke verhouding staan.37
2.2. Noodweerexces
Art. 41 lid 2 Sr luidt: ‘Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.’ In tegenstelling tot noodweer, wordt noodweerexces doorgaans als een schulduitsluitingsgrond gezien en niet als een rechtvaardigingsgrond.38 Wat
betreft de vereisten voor noodweerexces, bevindt het enige onderscheid zich in de sfeer van de proportionaliteit. Aan alle overige vereisten van noodweer moet voldaan zijn. Dat geldt ook voor de subsidiariteitseis. Wanneer een beroep op noodweer niet slaagt vanwege het ontbreken van een noodzaak tot verdediging, kan ook een beroep op noodweerexces niet slagen.39
De overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging moet het onmiddellijk gevolg zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging. Deze hevige gemoedsbeweging kan bestaan uit angst, vrees of radeloosheid,40 maar in beginsel wordt geen enkele emotie
uitgesloten.41 In de literatuur is de vraag opgeworpen of er een grens gesteld moet worden aan
de proportionaliteit van het noodweerexces.42 De Hoge Raad lijkt die vraag bevestigend te
hebben beantwoord. Bij de beantwoording van de vraag of de overschrijding van de grenzen
33 Ten Voorde, in: T&C Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 4g (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 september 2017).
34 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.5.3.
35 Machielse, in: Handboek strafzaken 36.7.2.3.2.9 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 23 december 2013).
36 De Hullu 2015, p. 325.
37 HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982. 38 De Hullu 2015, p. 328.
39 De Hullu 2015, p. 327.
40 Ten Voorde, in: T&C Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 6d (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 september 2017).
41 Machielse, in: Handboek strafzaken 36.7.3.4 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 23 december 2013). 42 Blomsma & Klip, DD 2009/13, onder 3.3 (online in Kluwer Navigator).
van noodzakelijke verdediging werkelijk het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging, kan namelijk gelet worden op de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden, alsmede de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.43 De hevige gemoedsbeweging moet op haar beurt veroorzaakt zijn door
de wederrechtelijke aanranding. Niet vereist is dat de aanranding de enige oorzaak is geweest van de hevige gemoedsbeweging. Andere factoren mogen hebben bijgedragen aan het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging, maar de hevige gemoedsbeweging mag niet in essentie terug te voeren zijn op een eerdere emotie.44
Er zijn twee vormen van noodweerexces. ‘Intensief exces’ betreft het disproportioneel optreden tijdens een noodweersituatie45, terwijl bij ‘extensief exces’ wordt verdedigd op het
moment dat de eerder bestaande noodweersituatie is geëindigd.46 Onder extensief exces valt in
ieder geval de situatie waarin iemand begint met verdedigen tijdens de noodweersituatie, maar die verdediging vanwege de hevige gemoedsbeweging voortzet nadat de noodweersituatie is geëindigd.47 Ook indien iemand pas begint met verdedigen nadat de noodweersituatie is
geëindigd, kan er sprake zijn van noodweerexces.48 Sommige auteurs zien hier een derde
vorm van noodweerexces in, het zogeheten ‘tardief exces’,49 terwijl anderen ook deze situatie
als een vorm van extensief exces beschouwen.50 Aangezien de Hoge Raad niet expliciteert dat
er slechts sprake is van extensief exces als de verdediging reeds tijdens de noodweersituatie is aangevangen, lijkt het waarschijnlijk dat de Hoge Raad ook de situatie waarin de verdachte als gevolg van een hevige gemoedsbeweging pas reageert op het moment dat de wederrechtelijke aanranding reeds is beëindigd onder de noemer extensief exces plaatst.51
2.3. Culpa in causa
Bepaalde aan de wederrechtelijke aanranding voorafgegane gedragingen kunnen onder bijzondere omstandigheden een beroep op noodweer(exces) doen falen.52 Gedacht kan worden
aan het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen die de escalatie van een situatie zouden
43 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.6.3. 44 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.6.3.
45 Met de term ‘noodweersituatie’ wordt de situatie bedoeld waarin een noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
46 De Hullu 2015, p. 327.
47 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 18.2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
48 De Hullu 2015, p. 327.
49 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 18.2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
50 Reijntjes, NJ 2014/392.
51 HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1234, r.o. 4.3. 52 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.7.1.
kunnen bevorderen, alhoewel dergelijke gedragingen doorgaans als weinig ernstig worden beschouwd.53 Vaker voorkomende voorbeelden van dergelijke bijzondere omstandigheden
zijn provocatie van het latere slachtoffer en het bewust opzoeken van de confrontatie.54 De
enkele omstandigheid dat een verdachte zich heeft begeven in een situatie waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten viel, is onvoldoende om te spreken van het bewust opzoeken van de confrontatie.55
Alhoewel culpa in causa in het verleden werd geplaatst in het kader van de noodzakelijkheid van de verdediging, speelt het inmiddels een meer zelfstandige rol ten opzichte van de wettelijke noodweervereisten.56 De Hullu vindt dit terecht en merkt op dat culpa in causa met
name op de rechtvaardiging van de verdediging ziet.57 In dat kader speelt niet alleen de mate
van eigen schuld een rol, maar ook bijvoorbeeld de ernst van de aanranding.58 Het betreft een
genuanceerd oordeel over de gehele situatie, waarbij met alle specifieke omstandigheden van het geval rekening gehouden kan worden.59 Zelfs wanneer aan alle wettelijke
noodweervereisten is voldaan, kan eigen schuld van de verdachte ervoor zorgen dat het beroep op noodweer(exces) uiteindelijk niet dient te worden aanvaard.60 Culpa in causa speelt
dus voornamelijk een rol als correctiefactor: op basis van de wettelijke noodweervereisten zou het beroep op noodweer(exces) aanvaard moeten worden, maar gelet op de eigen schuld van de verdachte zou die uitkomst niet gerechtvaardigd zijn.
2.4. Putatief noodweer
Er kan sprake zijn van putatief noodweer in het geval de verdachte onterecht in de veronderstelling verkeerde dat hij zich mocht of moest verdedigen. Doorgaans wordt putatief noodweer gekwalificeerd als een vorm van afwezigheid van alle schuld.61 Het moet gaan om
een verontschuldigbare dwaling; meestal omtrent een dreigend gevaar, maar het kan ook de aard van de aanranding betreffen.62 Bij dat laatste kan gedacht worden aan een verdachte die
zich verzet tegen een rechtmatige aanhouding van politieagenten in burger, omdat de verdachte niet doorheeft dat het om politieagenten gaat.63 Het enkele feit dat de verdachte kon
53 De Hullu 2015, p. 330.
54 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.7.1. 55 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.7.1. 56 De Hullu 2015, p. 330-331. 57 De Hullu 2015, p. 331. 58 De Hullu 2015, p. 331. 59 De Hullu 2015, p. 331. 60 De Hullu 2015, p. 330. 61 De Hullu 2015, p. 333. 62 De Hullu 2015, 332.
menen dat hij zich op de gekozen wijze moest verdedigen, is onvoldoende om een beroep op putatief noodweer te doen slagen. Bepalend is of de verdachte dat redelijkerwijs ook mocht menen.64 Het betreft dus geen puur subjectieve, maar een tot op zekere hoogte geobjectiveerde
toets.
3. Niet-verdedigende gedraging
3.1. Achtergrond
Er is geen sprake van noodweer, als een gedraging niet als verdedigend aan te merken is.65 De
Hoge Raad heeft al geruime tijd geleden doen doorschemeren dat een beroep op noodweer om deze reden kan worden verworpen.66 In tegenstelling tot de vereisten van het in het vorige
hoofdstuk besproken klassieke noodweerschema, is deze verdedigingseis in de loop der jaren echter amper onderwerp van discussie geweest.67 Machielse stelt dat handelingen die zich niet
tegen de aanranding keren, niet onder art. 41 Sr vallen.68 Hij geeft daarbij een voorbeeld van
een persoon die ziet dat iemand een derde aanvalt en daarom besluit de auto van de aanvaller te bekrassen.69 Omdat het bekrassen van de auto niet gericht is tegen de aanranding, is er geen
sprake van verdediging.
Zoals het voorbeeld van Machielse ook laat zien, ligt het behoorlijk voor de hand dat een gedraging slechts onder art. 41 Sr kan vallen wanneer deze gericht is tegen de aanranding. Het komt er simpel gezegd op neer dat de aanranding en de handeling met elkaar in verband gebracht moeten kunnen worden, anders is er geen sprake van een verdedigingshandeling. De vanzelfsprekendheid van de verdedigingseis zal waarschijnlijk ook de reden zijn van de langdurige afwezigheid van een discussie over het vereiste. Ook in de feitenrechtspraak speelde de verdedigingseis lange tijd een betrekkelijk geringe rol.
3.2. Maatstaf van de Hoge Raad
Het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2010 bespreekt voor het eerst expliciet de verdedigingseis.70 De Hoge Raad overweegt als volgt:
64 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.7.2. 65 De Hullu 2015, p. 322.
66 HR 10 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC1287. 67 Jansen, DD 2015/43, p. 435.
68 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 7 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
69 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 7 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
‘Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. (…) In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen.’71
De Hoge Raad kiest ervoor om een tegenstelling te schetsen tussen verdedigende en aanvallende gedragingen. Verdedigende gedragingen kunnen wel noodweer opleveren, maar aanvallende gedragingen niet. Om te bepalen of een gedraging in een concreet geval als aanvallend te karakteriseren is – en het beroep op noodweer dus dient te worden verworpen – geeft de Hoge Raad twee aanknopingspunten: de bedoeling van de verdachte en de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Opvallend is dat de Hoge Raad overweegt dat de gedraging noch op grond van de bedoeling van de verdachte, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm aan te merken moet zijn als verdedigend, maar in plaats daarvan als aanvallend. Het lijkt dus te gaan om cumulatieve vereisten.72
Dat de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging wordt betrokken bij het oordeel of de gedraging in een concreet geval als verdedigend of als aanvallend getypeerd moet worden, is niet verwonderlijk. Dat de bedoeling van de verdachte ook relevant wordt geacht, is interessanter. Sommige auteurs vatten dit op als een eis van verdedigingswil,73 wat kort
gezegd inhoudt dat een beroep op noodweer alleen kan slagen als de verdachte ook de intentie had om te verdedigen. In hoofdstuk 4 wordt dit onderwerp uitvoerig besproken.
Wanneer een gedraging als aanvallend te karakteriseren is, kan volgens de Hoge Raad niet alleen een beroep op noodweer niet slagen, maar ook een eventueel beroep op noodweerexces of putatief noodweer. Gelet op de voor noodweerexces en putatief noodweer geldende vereisten, lijkt dat de enige juiste conclusie. Noodweer en noodweerexces verschillen slechts van elkaar op het gebied van de proportionaliteit; de andere vereisten zijn identiek. Als een beroep op noodweer faalt vanwege de afwezigheid van verdedigend optreden, faalt een beroep op noodweerexces dus automatisch ook. Van putatief noodweer kan sprake zijn indien een verdachte wegens een verontschuldigbare dwaling kon en redelijkerwijs mocht menen dat
71 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.5. 72 Zo ook Rozemond, NJ 2016/154, onder 1.
73 Bijv. Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 8 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
hij zich op de gekozen wijze mocht verdedigen. Dat valt niet te rijmen met een situatie waarin de gedraging van de verdachte als aanvallend beschouwd moet worden. Het aanvallende karakter van een gedraging sluit dus ook een beroep op putatief noodweer uit.
Het oordeel dat een gedraging als aanvallend beschouwd moet worden, draagt de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) volgens de Hoge Raad zelfstandig.74 Wanneer
de rechter een beroep op (putatief) noodweer(exces) om die reden verwerpt, hoeven de andere vereisten niet besproken te worden. Rozemond typeert dit als de ‘sterke werking’ van dat oordeel.75 Deze sterke werking zou volgens hem een reden kunnen zijn om strenge eisen te
stellen aan het oordeel dat een gedraging niet als verdedigend, maar als aanvallend aangemerkt moet worden.76 Erg streng lijkt de Hoge Raad echter niet te zijn. Zo leidt de Hoge
Raad in zijn arrest van 26 januari 2016 zonder al te veel moeite uit de feitelijke vaststellingen van het hof af dat de gedraging van de verdachte niet alleen op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, maar ook op grond van de bedoeling van de verdachte als aanvallend aan te merken is, hoewel het hof aan dat laatste geen woord had gewijd.77
Rozemond acht dat niet zonder meer begrijpelijk, aangezien de gedraging van de verdachte in die zaak leek te zijn gericht op het verhinderen van zijn dreigende ontvoering.78
De maatstaf van de Hoge Raad over de verdedigingseis kan inmiddels tot de categorie vaste jurisprudentie gerekend worden. De Hoge Raad heeft de overweging meermalen herhaald79 en
ook in zijn overzichtsarrest opgenomen.80 Alle reden om te onderzoeken hoe de maatstaf in de
feitenrechtspraak wordt toegepast. Ik heb daartoe 65 uitspraken geanalyseerd waarin het oordeel dat de gedraging niet als verdediging, maar als aanvallend aangemerkt moet worden een rol speelt. Het beroep op (putatief) noodweer(exces) is in alle 65 uitspraken verworpen. Het onderzoek biedt geen volledig overzicht van de relevante rechtspraak op dit gebied, maar is slechts bedoeld om een beeld te krijgen van de wijze waarop in de feitenrechtspraak met dit leerstuk omgegaan wordt.
De uitspraken zijn verdeeld in twee categorieën: uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging gebruikt wordt als zelfstandige verwerpingsgrond en uitspraken waarin het
74 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.6. 75 Rozemond, NJ 2016/154.
76 Rozemond, NJ 2016/154, onder 2.
77 HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108, r.o. 3.5. 78 Rozemond, NJ 2016/154, onder 4.
79 HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2175; HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108. 80 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.3.
aanvallende karakter van de gedraging gebruikt wordt als aanvullend argument.81 Een
overzicht van uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging gebruikt wordt als zelfstandige verwerpingsgrond is te vinden in Bijlage 1. In de kolom ‘Mogelijke verwerpingsgronden’ heb ik geprobeerd om op basis van het beschikbare feitenmateriaal per uitspraak aansluiting te zoeken bij een van de vereisten uit het klassieke noodweerschema. Het betreft een poging om bij iedere uitspraak antwoord te geven op de volgende vraag: ‘Stel dat de rechter het beroep op (putatief) noodweer(exces) niet verworpen had op grond van het aanvallende karakter van de gedraging, had de rechter het beroep op (putatief) noodweer(exces) dan ook kunnen verwerpen op grond van één of meerdere van de vereisten uit het klassieke noodweerschema, en zo ja, welke?’ In het overzicht wordt een onderscheid gemaakt tussen de afwezigheid van ook maar enige vorm van een aanranding (aangeduid als: ‘aanranding’) en de situatie waarin een eerder bestaande aanranding reeds is geëindigd (aangeduid als: ‘ogenblikkelijke aanranding’) of de aanranding niet wederrechtelijk is (aangeduid als: ‘wederrechtelijke aanranding’). Met de aanduiding ‘hevige gemoedsbeweging’ wordt bedoeld dat er of helemaal geen hevige gemoedsbeweging was, of dat die niet veroorzaakt werd door de aanranding, of dat de hevige gemoedsbeweging niet de reden was voor de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging. Een overzicht van uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging gebruikt wordt als aanvullend argument, is te vinden in Bijlage 2. In de kolom ‘Verwerpingsgronden’ is te zien op grond van welke (andere) verwerpingsgrond(en) het beroep op (putatief) noodweer(exces) is verworpen.
3.3. Aanvallende gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond
Wanneer de rechter het aanvallende karakter van de gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond gebruikt, is dat het enige argument dat ten grondslag ligt aan de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces). De vereisten uit het klassieke noodweerschema worden dus niet besproken.
Een verwerping van een beroep op (putatief) noodweer(exces) op deze grond kost de rechter doorgaans weinig moeite. In een aantal gevallen verwijst de rechter slechts naar hetgeen omtrent de feiten vast is komen te staan, wordt de maatstaf van de Hoge Raad genoemd en wordt geconcludeerd dat de gedraging van de verdachte als aanvallend aangemerkt moet worden en dat het beroep op (putatief) noodweer(exces) daarom wordt verworpen.82 Soms
81 Jansen maakt hetzelfde onderscheid in DD 2015/43.
worden nog de specifieke feiten en omstandigheden uitgelicht waarop de rechter het oordeel dat de gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden baseert.83
Het onderscheid tussen het gebruik van het aanvallende karakter als zelfstandige verwerpingsgrond en als aanvullend argument is soms moeilijk te maken. In een aantal zaken klinkt in de overwegingen omtrent het aanvallende karakter van de gedraging een vereiste uit het klassieke noodweerschema sterk door, maar wordt het niet expliciet genoemd. Zo overweegt de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat de verdachte ook in zijn woning had kunnen blijven in plaats van het slachtoffer te confronteren, maar verbindt daar vervolgens niet de conclusie aan dat er geen noodzaak was tot verdediging en dat niet voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste.84 In plaats daarvan wordt deze omstandigheid betrokken bij het oordeel
dat er sprake is van een aanvallende gedraging.
In alle 40 geanalyseerde uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging werd gebruikt als zelfstandige verwerpingsgrond, lijkt het beroep op (putatief) noodweer(exces) ook te kunnen zijn verworpen aan de hand van het klassieke noodweerschema.85 Het bestaan
van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf lijkt dus in geen enkel van deze gevallen tot een andere uitkomst te hebben geleid. Het lijkt er sterk op dat rechters pas tot het oordeel komen dat een bepaalde gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden indien diezelfde gedraging op basis van het klassieke noodweerschema geen (putatief) noodweer(exces) zou opleveren.86 Andersom geldt dan natuurlijk hetzelfde: als een gedraging op basis van het
klassieke noodweerschema (putatief) noodweer(exces) oplevert, betekent dat dat het een verdedigende gedraging betreft. Zo bezien heeft het gebruik van het aanvallende karakter van de gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond (ironisch genoeg) geen zelfstandige betekenis.
Hoe bepaalt een rechter die een beroep op (putatief) noodweer(exces) wil verwerpen, of hij dat alleen doet op grond van het aanvallende karakter van de gedraging, of (mede) op grond van het klassieke noodweerschema? In de geanalyseerde uitspraken waar het aanvallende karakter van de gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond gebruikt wordt, is geen patroon te ontdekken voor wat betreft de vereisten uit het klassieke noodweerschema waarop de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) ook gebaseerd had kunnen
83 Bijv. Rb. Noord-Holland 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:13273 84 Rb. Zeeland-West-Brabant 31 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3222. 85 Zie Bijlage 1 onder ‘Mogelijke verwerpingsgronden’.
worden.87 Wat wel in zijn algemeenheid gezegd kan worden, is dat het beroep op (putatief)
noodweer(exces) in de geanalyseerde uitspraken – gelet op de bewijsoverwegingen van de rechter en soms zelfs op basis van wat door of namens de verdachte aan zijn beroep op (putatief) noodweer(exces) ten grondslag is gelegd – een tamelijk lage kans van slagen had.88
De kansrijkheid van een beroep op (putatief) noodweer(exces) lijkt dus in negatieve zin te correleren met een verwerping van dat beroep op grond van het aanvallende karakter van een gedraging. Een dergelijke verwerping is doorgaans minder uitvoerig en eenvoudiger dan een verwerping die gebaseerd is op een of meerdere van de vereisten uit het klassieke noodweerschema. Dat een beroep op (putatief) noodweer(exces) van mindere kwaliteit eerder wordt verworpen op grond van de vaak relatief eenvoudige vaststelling dat de gedraging van de verdachte in een dergelijke zaak een aanvallende was, is dus niet geheel onlogisch.
Ook de complexiteit van de zaak lijkt bij de keuze tussen een verwerping op grond van het aanvallende karakter van de gedraging of het klassieke noodweerschema een rol te spelen. Bepaalde categorieën van zaken lenen zich minder goed voor een verwerping op grond van het aanvallende karakter van de gedraging. Gedacht kan worden aan een politieambtenaar in functie die zich op (putatief) noodweer(exces) beroept. In tegenstelling tot een gewone burger is het de taak van een politieambtenaar om op te treden, waardoor een andere invulling gegeven moet worden aan ondere andere het subsidiariteitsvereiste. Wanneer een rechter desondanks het beroep op (putatief) noodweer(exces) verwerpt, roept dit vragen op die de rechter zal moeten beantwoorden in zijn motivering van de verwerping. Een enkele verwijzing naar het aanvallende karakter van de gedraging zou deze vragen doorgaans onbeantwoord laten. Het is vermoedelijk ook om deze reden dat ik geen uitspraak heb kunnen vinden waarin het beroep op (putatief) noodweer(exces) van een politieambtenaar in functie op grond van het aanvallende karakter van de gedraging verworpen werd.
In enkele uitspraken lijkt het oordeel dat de verdachte de confrontatie heeft gezocht, gewoonlijk een omstandigheid die een rol speelt bij culpa in causa, in verband gebracht te worden met het aanvallende karakter van de gedraging.89 Dat roept de vraag op in hoeverre
anterieure verwijtbaarheid van betekenis kan zijn voor de vaststelling dat een gedraging in een concreet geval een aanvallend karakter heeft. De Hoge Raad overweegt dat een beroep op
87 Zie Bijlage 1 onder ‘Mogelijke verwerpingsgronden’. Alle vereisten uit het klassieke noodweerschema zouden in meerdere gevallen aan een geslaagd beroep op (putatief) noodweer(exces) in de weg kunnen staan. 88 Van de geanalyseerde uitspraken is Rb. Amsterdam 29 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ8977 zonder twijfel het dieptepunt. Dat geen sprake is van ook maar enige vorm van een (ogenblikkelijke) aanranding, is volstrekt evident.
(putatief) noodweer(exces) faalt als ‘de gedraging’ niet kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.90 Het lijkt mij zeer aannemelijk dat de Hoge
Raad met de term ‘de gedraging’ voor ogen heeft hetgeen de verdachte wordt verweten; het ten laste gelegde feit.91 Mijns inziens betreft het dus geen totaaloordeel. Het gaat er niet om of
het geheel aan handelingen van de verdachte binnen een feitencomplex als verdedigend of aanvallend aan te merken is, maar of de ten laste gelegde gedraging een aanvallend of verdedigend karakter heeft. Eventuele anterieure verwijtbaarheid speelt in dat kader een ondergeschikte rol. Handelingen van de verdachte die voorafgaan aan de ten laste gelegde gedraging kunnen echter wel behulpzaam zijn bij het bepalen van de bedoeling van de verdachte.
Deze interpretatie van de maatstaf van de Hoge Raad verklaart ook het tekstuele onderscheid tussen een aanvallende gedraging die ‘gericht is op een confrontatie’ en het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld van culpa in causa, de ‘gezochte confrontatie’. De eerste categorie betreft een ten laste gelegde gedraging die gericht is op een confrontatie. Gedacht kan worden aan een verdachte die een confrontatie wil veroorzaken en iemand daarom uit het niets tegen het hoofd slaat. Bij een gezochte confrontatie betreft het echter handelingen die voorafgaan aan de ten laste gelegde gedraging. Dat kan bijvoorbeeld een verdachte zijn die zonder aanleiding naar iemand toeloopt en hem uitscheldt, waarna diegene de verdachte probeert te slaan en de verdachte zich afweert door hem te schoppen. In een dergelijke situatie heeft de verdachte de situatie weliswaar opgezocht, maar kan niet zonder meer gesteld worden dat de ten laste gelegde gedraging – het schoppen – ook gericht is op een confrontatie.
3.4. Aanvallende gedraging als aanvullend argument
Wanneer de rechter het aanvallende karakter van de gedraging gebruikt als aanvullend argument, wordt de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) mede gebaseerd op de vereisten uit het klassieke noodweerschema. Hoewel de vaststelling van het aanvallende karakter van de gedraging de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) zelfstandig kan dragen, kiest de rechter er dus voor om die verwerping ook op de vereisten van het klassieke noodweerschema te doen steunen. Vanzelfsprekend is dat het bestaan van de maatstaf van de Hoge Raad ook in deze zaken niet van invloed is geweest op de uitkomst van de zaak. Zonder de vaststelling van het aanvallende karakter van de gedraging van de
90 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.5. 91 Zo ook Van Verseveld, DD 2016/34, p. 364, voetnoot 34.
verdachte zou de rechter immers ook tot een verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) gekomen zijn op grond van de vereisten van het klassieke noodweerschema. De rol die het aanvallende karakter van de gedraging speelt bij de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces), varieert per zaak. Soms wordt slechts de maatstaf van de Hoge Raad geciteerd, zonder daar verdere conclusies aan te verbinden.92 Daarmee lijkt geïmpliceerd
te worden dat het inderdaad een aanvallende gedraging betreft, maar acht de rechter het – gelet op het feit dat het beroep op (putatief) noodweer(exces) al op een andere grond verworpen wordt – niet nodig om daar verder op in te gaan. In andere zaken wordt het aanvallende karakter van de gedraging min of meer als gelijkwaardig argument beschouwd ten opzichte van de vereisten uit het klassieke noodweerschema.93 Ook komt het voor dat de
rechter bewust is van het feit dat de vaststelling van het aanvallende karakter van de gedraging de verwerping van het beroep op noodweer(exces) zelfstandig draagt, maar dat hij naar eigen zeggen ‘ten overvloede’ opmerkt dat de verwerping ook gebaseerd zou kunnen worden op de vereisten uit het klassieke noodweerschema.94
Rechters lijken zich echter niet altijd bewust van de sterkte van het argument dat de gedraging aanvallend was.95 Een curieus voorbeeld komt van de Rechtbank Amsterdam.96 De rechtbank
verwerpt het beroep op noodweer en noodweerexces met een verwijzing naar de afwezigheid van een aanranding, de mogelijkheid om zich aan de confrontatie te onttrekken en het feit dat de verdachte de confrontatie zelf had opgezocht. Het beroep op putatief noodweer wordt vervolgens verworpen op grond van het aanvallende karakter van de gedraging van de verdachte. Het is opmerkelijk dat de rechtbank het aanvallende karakter van de gedraging pas bij het beroep op putatief noodweer bespreekt. Diezelfde vaststelling leidt immers ook tot de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces. Het omgekeerde komt ook voor. Zo verwerpt de Rechtbank Limburg een beroep op noodweer onder andere wegens het aanvallende karakter van de gedraging, maar wordt die vaststelling vervolgens niet betrokken bij de beoordeling van het beroep op putatief noodweer.97
92 Bijv. Rb. Gelderland 18 augustus 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5312; Hof Den Bosch 8 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5668.
93 Bijv. Hof Amsterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2287. 94 Bijv. Hof Amsterdam 7 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4818. 95 Zie ook Rozemond, NJ 2016/154 onder 3.
96 Rb. Amsterdam 23 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1080. 97 Rb. Limburg, 28 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11604.
3.5. Tussenconclusie
Wanneer een gedraging op grond van de bedoeling van de verdachte en de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden, volgt uit de maatstaf van de Hoge Raad dat een beroep op (putatief) noodweer(exces) moet worden verworpen. Deze vaststelling draagt de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) zelfstandig. Het aanvallende karakter van de gedraging wordt in de feitenrechtspraak vaak gebruikt als zelfstandige verwerpingsgrond, maar soms ook als aanvullend argument. Voor de uitkomst lijkt het weinig uit te maken: in alle geanalyseerde uitspraken waarin het aanvallende karakter van de gedraging een rol speelt, had het beroep op (putatief) noodweer(exces) ook verworpen kunnen worden op grond van het klassieke noodweerschema. Het aanvallende karakter van de gedraging wordt voornamelijk als zelfstandige verwerpingsgrond gebruikt bij de minst kansrijke en complexe beroepen op (putatief) noodweer(exces). Aangezien een verwerping op deze grond vaak weinig uitvoerig is, lijkt het gerechtvaardigd dat vooral deze beroepen op (putatief) noodweer(exces) daarvoor in aanmerking komen. Hoewel de Hoge Raad niet vereist dat feitenrechters de eisen van het klassieke noodweerschema bespreken indien vastgesteld wordt dat de gedraging een aanvallend karakter had, gebeurt dit vaak toch. Dit kan een gevolg zijn van een gebrek aan bewustzijn van de sterke werking van die vaststelling, maar wellicht ook van een behoefte om de beslissing zo uitvoerig mogelijk te motiveren.
4. Verdedigingswil
4.1. Achtergrond
In de literatuur is de vraag opgeworpen of een verdachte die een beroep doet op (putatief) noodweer(exces), ook de intentie gehad moet hebben om uit (putatief) noodweer(exces) te handelen.98 Dit wordt ook wel de eis van verdedigingswil genoemd. Het betreft een subjectief
criterium, in tegenstelling tot de vereisten uit het klassieke noodweerschema, die doorgaans objectief worden benaderd.99 Iemand die zich toevallig in een noodweersituatie bevindt, maar
nooit de intentie heeft gehad om zich te verdedigen, zou geen beroep op noodweer moeten toekomen. Krabbe geeft een voorbeeld van een verdachte die een agressor op zijn neus slaat omdat hij daar zin in heeft, zonder door te hebben dat de agressor op het punt staat hem aan te vallen.100 Ook Machielse meent dat een dergelijke gedraging niet als noodweer beschouwd
kan worden.101 Ter Haar en Meijer spreken in dit kader van een ‘mazzelnoodweerder’: iemand
die pas naderhand doorheeft dat hij zich in een noodweersituatie heeft bevonden.102
Sangero onderscheidt twee varianten van dit subjectieve criterium. De eerste variant is dat enkel bewustzijn van de noodweersituatie volstaat.103 De bovengenoemde voorbeelden ketsen
hier al op af. De tweede variant is dat niet alleen bewustzijn van de noodweersituatie wordt verlangd, maar ook dat een bepaald doel wordt nagestreefd.104 De verdachte moet dan niet
alleen op de hoogte zijn van de noodweersituatie, maar de intentie hebben om te verdedigen. Dat is niet het geval als de verdachte misbruik maakt van het feit dat hij zich in een noodweersituatie begeeft en het enige doel van zijn handelen bijvoorbeeld is om de agressor letsel toe te brengen.105 Sangero merkt daarbij wel direct op dat het onderscheid tussen deze
twee varianten in het kader van zelfverdediging een zeer beperkte rol speelt.106 Het is immers
moeilijk voor te stellen dat iemand die geconfronteerd wordt met een ogenblikkelijke aanval en het benodigde geweld gebruikt om deze aanval af te weren, niet de behoefte heeft zichzelf te verdedigen.107 Jansen stelt dat in beide gevallen de onzuivere motieven van de verdachte
98 Die vraag kan overigens bij alle strafuitsluitingsgronden gesteld worden, zie Krabbe, AA 2014/11, p. 875. 99 De Hullu 2015, p. 332.
100 Krabbe, AA 2014/11, p. 875.
101 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 8 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
102 Ter Haar & Meijer, TPWS 2016/49, onder 5 (online in Kluwer Navigator). 103 Sangero 2006, p. 232.
104 Sangero 2006, p. 232. 105 Sangero 2006, p. 235. 106 Sangero 2006, p. 234. 107 Sangero 2006, p. 234.
centraal staan.108 Hij definieert de eis van verdedigingswil dan ook als het uitgangspunt dat
een beroep op noodweer alleen kan slagen als de verdachte met zuivere motieven gehandeld heeft.109 Sangero meent echter dat het in dit kader niet om motieven gaat, maar om
‘purposes’,110 meer specifiek ‘the purpose to defend oneself or to protect’.111 Die terminologie
lijkt mij het zuiverst. De kwestie van verdedigingswil ziet dus op de vraag of de verdachte de intentie had om (zichzelf) te verdedigen.
4.2. Mogelijke invullingen
In de literatuur zijn vier mogelijk invullingen aan de eis van verdedigingswil te onderscheiden: 1: Verdedigingswil als onderdeel van het wettelijke vereiste dat het feit geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging. 2: Verdedigingswil als vorm van eigen schuld. 3: Verdedigingswil als ‘instapeis’. 4: Verdedigingswil als weerlegging van het vermoeden dat er sprake is van een aanvallende gedraging.
Als de eis van verdedigingswil onderdeel uitmaakt van het wettelijke vereiste dat het feit geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging, betekent de vaststelling dat de verdachte geen verdedigingswil had automatisch dat het feit niet geboden is door noodzakelijke verdediging. De Hullu lijkt de verdedigingswil inderdaad onder dit vereiste te scharen; in zijn bespreking van het vereiste dat de gedraging geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging, stelt De Hullu namelijk dat noodweer verdedigend optreden impliceert.112 Ook
Machielse ziet de verdedigingswil als onderdeel van dit vereiste: ‘Er moet verdediging zijn. De afweer moet deswege geboden zijn. Dit lijkt erop te duiden dat de tot noodweer gerechtigde ook aldus moet hebben willen handelen. Hij moet gezegd kunnen worden van zijn noodweerrecht gebruik te hebben gemaakt.’113
Andere auteurs suggereren dat de afwezigheid van de verdedigingswil als een vorm van eigen schuld kan worden gezien. Voornamelijk wanneer de afwezigheid van een verdedigingswil blijkt uit het feit dat de verdachte de aanvaller geprovoceerd heeft, zijn de afwezige verdedigingswil en eigen schuld nauw verwant. Bertens stelt dat eigen schuld dan geen losstaande factor is, maar wordt meegewogen bij de eis van verdedigingswil.114 Dat stelt de
rechter in staat om een onderscheid te maken tussen een verdachte die niet heeft bijgedragen
108 Jansen 2015, DD 2015/43, p. 442. 109 Jansen 2015, DD 2015/43, p. 442. 110 Sangero 2006, p. 232.
111 Sangero 2006, p. 233. 112 De Hullu 2015, p. 322.
113 Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 41 Sr, aant. 8 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 mei 2016).
aan het ontstaan van een aanval en een verdachte die dat door het provoceren van de aanvaller wel heeft gedaan.115
Jansen formuleert een derde mogelijkheid: de eis van verdedigingswil zou ook als een soort ‘instapeis’ gezien kunnen worden.116 Een rechter die vaststelt dat de verdedigingswil bij de
verdachte ontbrak, kan een beroep op (putatief) noodweer(exces) enkel daarop baseren en hoeft de vereisten uit het klassieke noodweerschema niet te bespreken.117 Het onderscheid ten
opzichte van de vorige twee categorieën is dat de verdedigingswil hier dus niet gerelateerd wordt aan een vereiste uit het klassieke noodweerschema, maar fungeert als een losstaand vereiste.
Een vierde mogelijke invulling aan de eis van verdedigingswil is een voortvloeisel van de maatstaf van de Hoge Raad met betrekking tot het aanvallende karakter van een gedraging.118
Borgers stelt voor om in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij vechtpartijen, te werken met een bewijsvermoeden: alle geweldshandelingen die verricht worden in een vechtpartij worden verondersteld aanvallend van aard te zijn.119 Wordt dit vermoeden niet weerlegd, dan moet het
beroep op (putatief) noodweer(exces) vanwege het aanvallende karakter van de gedraging worden verworpen.120 Borgers meent dat de vaststelling van de feiten hier het best kan
geschieden aan de hand van het wel of niet bestaan van de verdedigingswil van de verdachte.121 Van Verseveld lijkt deze analyse van Borgers verder door te voeren door te
stellen dat dit vermoeden alleen weerlegd kan worden door het aannemelijk maken van de verdedigingswil.122 De verdedigingswil fungeert dan als weerlegging van het vermoeden dat
een gedraging aanvallend is.
4.3. Positie van de Hoge Raad
Sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2010123 stellen veel auteurs de vraag of de Hoge
Raad een eis van verdedigingswil stelt, en zo ja, wat deze dan precies inhoudt.124 De
vaststelling dat een gedraging een aanvallend karakter heeft moet volgens de Hoge Raad immers niet alleen beoordeeld worden aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, maar ook aan de hand van de bedoeling van de verdachte. Borgers vraagt zich af
115 Bertens 2009, p. 7.
116 Jansen 2015, DD 2015/43, p. 443. 117 Jansen 2015, DD 2015/43, p. 443.
118 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.5, besproken in paragraaf 3.2. 119 Borgers, NJ 2012/474, onder 3.
120 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, r.o. 2.5 en 2.6. 121 Borgers, NJ 2012/474, onder 3.
122 Van Verseveld, DD 2016/34, p. 363.
123 HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788.
waar het beroep op (putatief) noodweer(exces) in het geval dat een gedraging als aanvallend moet worden aangemerkt precies op stukloopt: is dat omdat het feit niet geboden is door noodzakelijke verdediging, of vanwege eigen schuld?125 De Hoge Raad lijkt volgens Borgers
beide opties open te houden, zodat het afhangt van de feiten en omstandigheden van een specifiek geval welk vereiste nu precies een belemmering vormt voor het aanvaarden van een beroep op (putatief) noodweer(exces).126
Het overzichtsarrest van de Hoge Raad lijkt hierover meer duidelijkheid te geven.127 De regel
dat een aanvallende gedraging geen (putatief) noodweer(exces) kan opleveren, staat namelijk onder het kopje ‘verdediging van specifieke rechtsgoederen’.128 Hieruit kan afgeleid worden
dat de Hoge Raad het aanvallende karakter van de gedraging als zelfstandige verwerpingsgrond ziet en niet als onderdeel van het vereiste dat het feit ‘geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging’.129 De Hoge Raad lijkt deze verwerpingsgrond ook niet in
verband te brengen met een vorm van eigen schuld van de verdachte. Wel ziet de Hoge Raad een gedraging die ‘gericht is op een confrontatie’ als voorbeeld van een aanvallende gedraging, wat sterk lijkt op de term ‘gezochte confrontatie’ die bij culpa in causa gebezigd wordt. Ik vermoed echter dat de Hoge Raad met deze twee termen wezenlijk verschillende situaties voor ogen heeft. Zie daarover mijn bespreking in paragraaf 3.3. Voor zover uit de maatstaf van de Hoge Raad een eis van verdedigingswil valt af te leiden, lijkt de Hoge Raad deze eis dus noch als vorm van eigen schuld, noch als een onderdeel van het vereiste dat het feit geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging te zien.
Is er dan sprake van de door Jansen geformuleerde ‘instapeis’? Op basis van de sterke werking van het oordeel dat de gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden, concludeert Van Verseveld dat dat inderdaad het geval is.130 Mij lijkt dat hier een onderscheid
gemaakt moet worden tussen de eis van verdediging en de eis van verdedigingswil. De maatstaf van de Hoge Raad komt er kort gezegd op neer dat er geen sprake mag zijn van een aanval. Deze eis lijkt inderdaad te fungeren als ‘instapeis’: de vaststelling dat een gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden draagt de verwerping van een beroep op (putatief) noodweer(exces) immers zelfstandig. Dat de eis van verdedigingswil ook als ‘instapeis’ fungeert, kan ik hier niet uit afleiden. Zelfs als uit de overweging van de Hoge Raad dat de
125 Borgers, NJ 2012/474, onder 2. 126 Borgers, NJ 2012/474, onder 2.
127 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456. 128 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.3.
129 Zo ook Van Verseveld, DD 2016/34, p. 359; Nan, NBSTRAF 2016/106, onder 3. 130 Van Verseveld, DD 2016/34, p. 359.
bedoeling van de verdachte meeweegt bij deze vaststelling, een eis van verdedigingswil wordt afgeleid, moet niet vergeten worden dat ook de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging voor deze vaststelling van belang is. Aangezien het om cumulatieve vereisten lijkt te gaan,131
is het zeer onwaarschijnlijk dat een enkele verwijzing naar de verdedigingswil, zonder daarbij in te gaan op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, volstaat.
Dat de Hoge Raad met zijn overweging dat de bedoeling van de verdachte meeweegt bij de vaststelling of een gedraging als verdedigend of aanvallend aangemerkt moet worden, een eis van verdedigingswil voor ogen heeft, is niet onbetwist. Rozemond merkt op dat de Hoge Raad niet spreekt over een ‘vereiste’ van verdedigingswil en dat het ook niet de verdedigingswil is die centraal staat bij de overwegingen van de Hoge Raad, maar de aanvallende gedraging.132
Het zou volgens Rozemond dan ook wellicht beter zijn om te spreken van een aanvallende gedraging als verwerpingsgrond en niet van een eis van verdedigingswil.133 Als wel een eis
van verdedigingswil zou gelden, dan zou de verdedigingswil voor ieder geslaagd beroep op (putatief) noodweer(exces) aannemelijk gemaakt moeten worden.134 Dat is niet wat de Hoge
Raad lijkt te verlangen. Het betreft een zelfstandige verwerpingsgrond die pas in beeld komt wanneer de vastgestelde feiten aanleiding geven om te oordelen dat de gedraging van de verdachte op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging en de bedoeling van de verdachte als aanvallend aangemerkt moet worden.135 Nan lijkt iets vergelijkbaars te
suggereren. In tegenstelling tot Rozemond, acht hij wel mogelijk dat de Hoge Raad verdedigingswil verlangt, maar dat deze in beginsel bij iedere verdachte die zich op (putatief) noodweer(exces) beroept aanwezig moet worden verondersteld.136 Dat wordt pas anders
wanneer de verdachte als aanvaller of agressor moet worden gezien.137 De vraag of de
verdachte verdedigingswil had, wordt dan gelijk gesteld aan de vraag of de gedraging van de verdachte als aanvallend aangemerkt moet worden. Hoe men het ook wil noemen, inhoudelijk verandert er niets. Vast staat dat wanneer een gedraging op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging en de bedoeling van de verdachte niet als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend moet worden gezien, een beroep op (putatief) noodweer(exces) niet kan slagen.
131 Zie paragraaf 3.2.
132 Rozemond, NJ 2016/154, onder 1. 133 Rozemond, NJ 2016/154, onder 1. 134 Rozemond, NJ 2016/154, onder 2. 135 Rozemond, NJ 2016/154, onder 2. 136 Nan, NBSTRAF 2016/106, onder 3. 137 Nan, NBSTRAF 2016/106, onder 3.
Is voor de verdedigingswil dan wellicht een rol weggelegd is als weerlegging van het vermoeden dat een gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden? Van Verseveld werpt de vraag op of de twee voorbeelden die de Hoge Raad geeft – de gedraging die gericht is op een confrontatie of de gedraging die gericht is op deelneming aan een gevecht – een weerlegbaar vermoeden creëren dat er sprake is van een aanvallende gedraging.138 Deze twee
voorbeelden lijken mij eindconclusies: wanneer een gedraging gericht is op een confrontatie of deelneming aan een gevecht, betekent dat automatisch dat er sprake is van een aanvallende gedraging. Een eventueel bewijsvermoeden bevindt zich een stap eerder: gedragingen die verricht zijn in bepaalde situaties, bijvoorbeeld vechtpartijen, kunnen worden vermoed gericht te zijn op een confrontatie dan wel deelneming aan een gevecht. In een dergelijke situatie zou de verdachte dus aannemelijk moeten maken dat zijn gedraging niet gericht was op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. Over de weerlegging van dit vermoeden zegt Borgers het volgende:
‘Dat vermoeden vervalt op het moment dat blijkt dat die handelingen uitsluitend hebben plaatsgevonden om een aanval af te slaan, bijvoorbeeld omdat men tijdens het gevecht met onverwacht excessief geweld wordt geconfronteerd of omdat men zich uitsluitend in het gevecht mengt teneinde een deelnemer aan dat gevecht uit een benarde positie te bevrijden.’139
Deze twee voorbeelden zijn mijns inziens nog steeds afhankelijk van de vaststelling van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Het afweren tegen onverwacht excessief geweld lijkt mij naar de uiterlijke verschijningsvorm geen aanvallende gedraging. Wanneer iemand zich uitsluitend in het gevecht mengt om een deelnemer aan dat gevecht uit een benarde positie te bevrijden, zou dat ook uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging moeten blijken. Zo bezien is het niet zo dat de verdachte die een naar de uiterlijke verschijningsvorm aanvallende gedraging heeft verricht, aannemelijk moet maken dat hij een verdedigingswil had. Hij zal in plaats daarvan aannemelijk moeten maken dat de verrichte gedraging naar de uiterlijke verschijningsvorm überhaupt niet aanvallend is. Het gaat daarbij dus niet zozeer om een subjectieve eis van verdedigingswil, maar om een objectieve beoordeling aan de hand van een vaststelling van de feiten. Dat het behulpzaam is om het onderzoek naar deze feiten te verrichtten aan de hand van het wel of niet bestaan van verdedigingswil,140 doet daar niets aan af. Overigens kan getwijfeld worden aan de
toegevoegde waarde van het door Borgers geformuleerde bewijsvermoeden. Het vermoeden
138 Van Verseveld, DD 2016/34, p. 363. 139 Borgers, NJ 2012/474, onder 3. 140 Borgers, NJ 2012/474, onder 3.
dat gewelddadige handelingen aanvallend van aard zijn, ligt immers al besloten in het feit dat deze handelingen strafbaar zijn gesteld. Uitgangspunt is dat gewelddadige handelingen strafbaar zijn, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond, zoals noodweer. Met of zonder het door Borgers geformuleerde bewijsvermoeden, de verdachte die een beroep op noodweer(exces) doet, zal aannemelijk moeten maken dat hij zich bevond in een noodweersituatie.
4.4. Tussenconclusie
Aan het vereiste dat de verdachte de intentie moet hebben om (zichzelf) te verdedigen, oftewel de eis van verdedigingswil, kunnen meerdere invullingen gegeven worden. Inmiddels lijkt uitgesloten dat de verdedigingswil onderdeel vormt van het vereiste dat de verdediging geboden moet zijn door noodzakelijke verdediging of eigen schuld. Dit is moeilijk verenigbaar met het feit dat de Hoge Raad de maatstaf in zijn overzichtsarrest onder het kopje ‘verdediging van specifieke rechtsgoederen’ plaatst.141 De verdedigingswil lijkt ook geen
volledig zelfstandige rol te spelen: de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging dient altijd betrokken te worden bij het oordeel dat een gedraging als aanvallend aangemerkt moet worden. Of de Hoge Raad door te overwegen dat de bedoeling van de verdachte van belang is bij het vaststellen van het aanvallende karakter van de gedraging, een eis van verdedigingswil voor ogen heeft, is niet met zekerheid te zeggen. Gelet op het feit dat de maatstaf van de Hoge Raad ook in de feitenrechtspraak vooral als verwerpingsgrond wordt gebruikt die pas in beeld komt als de feiten daar aanleiding toe geven, is het wellicht beter om niet van een eis van verdedigingswil te spreken. Het door Borgers geformuleerde vermoeden dat gewelddadige handelingen die verricht zijn tijdens een vechtpartij aanvallend van aard zijn en de rol die de verdedigingswil zou kunnen spelen als weerlegging daarvan, laten maar weinig over van het subjectieve karakter van de eis van verdedigingswil. Het lijkt er sterk op dat de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging juist bij vechtpartijen van doorslaggevend belang is. Bovendien valt te betwijfelen wat dit bewijsvermoeden toevoegt aan het exceptionele karakter van strafuitsluitingsgronden zoals noodweer.
