1 Smartengeld door de civiele rechter en door de strafrechter
‘In hoeverre is er verschil in toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter?’
Student: Eveline Colombijn
Scriptiebegeleider: Dr. mr. A. (Radha) Jethu-Ramkrishan-Ramsoedh Studentnummer: 12394769
E-mail: evelinecolombijn@hotmail.com Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Juli 2019
2 Abstract
Dit onderzoek beoogt de verschillen in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter in kaart te brengen. Het is voor een slachtoffer van groot belang dat hij een passende smartengelvergoeding ontvangt. De rechtsprocedure dient zo te zijn dat het voor het slachtoffer niet uit zal maken bij welke soort rechter hij terecht komt en wat het resultaat van zijn vordering zal zijn. Deze scriptie bevordert het verkrijgen van inzicht in bestaande verschillen in de rechtspraktijk.
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag is eerst het theoretisch kader met betrekking tot (het toekennen) van smartengeld uiteengezet. Vervolgens is door middel van drie methoden onderzocht in hoeverre er verschillen bestaan. De methoden van onderzoek zijn literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en veldonderzoek. Dit laatste onderzoek is verricht middels enquêtes onder twintig rechters en een interview met een raadsheer van de Hoge Raad.
Geconcludeerd wordt dat deze scriptie geen volledig sluitend antwoord kan geven op de vraag
‘in hoeverre er verschil is in toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter’. Uit het onderzoek is wel de conclusie gerechtvaardigd dat er
verschillen zijn. Deze verschillen manifesteren zich zowel in hoogte (dit is gebleken uit het veldonderzoek) als in het toepassen van artikel 6:106 BW (dit is gebleken uit het literatuuronderzoek en het veldonderzoek). De verklaring voor de verschillen zijn de aard van de procedure en de mate van civiele kennis van de rechters.
Bij de strafrechter ligt een belangrijke taak om deze verschillen te verkleinen. Het is aan hem om binnen de grenzen van het strafproces zoveel mogelijk een eindbeslissing op de smartengeldvordering te geven, waarbij hij ervoor moet waken om tot afwijkende hoogten te beslissen of tot een toewijzing van smartengeld die niet in overeenstemming is met artikel 6:106 BW.
3 Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5
2. Wat houdt immateriële schadevergoeding in en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot immateriële schadevergoeding eruit? ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 Vergoeding van schade ... 11
2.3 Vergoeding van immateriële schade ... 12
2.4 Vergoeding van schade aan derden ... 17
2.5 Doelen en functies van de immateriële schadevergoeding ... 18
2.6 Conclusie ... 19
3. Op welke wijze wordt de omvang van immateriële schade door de civiele rechter en door de strafrechter vastgesteld? ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 De procedure strekkende tot schadevergoeding bij de civiele- en de strafrechter ... 21
3.3 De wijze waarop immateriële schade wordt begroot ... 24
3.4 Conclusie ... 28
4. Zijn in de literatuur en in de jurisprudentie verschillen in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter vast te stellen? ... 30
4.1 Inleiding ... 30
4.2 Literatuuronderzoek ... 30
4.2.1 Toelichting literatuuronderzoek ... 30
4.2.2 Weergave literatuuronderzoek met betrekking tot het verschil in hoogte van de immateriële schadevergoedingen ... 31
4.2.3 Weergave literatuuronderzoek met betrekking tot het verschil in het eerder of juist terughoudender toekennen van immateriële schadevergoedingen ... 32
4.2.4 Analyse literatuuronderzoek... 35
4.3 Jurisprudentieonderzoek ... 36
4.3.1 Toelichting jurisprudentieonderzoek ... 36
4.3.2 Recent markante zaken ... 37
4.3.3 Analyse van het jurisprudentieonderzoek ... 43
4.4 Conclusie ... 44
5. In hoeverre heeft de rechterlijke macht de indruk dat er een verschil bestaat in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter? ... 46
5.1 Inleiding ... 46
4
5.2.1 Toelichting op de onderzoeksmethode ... 46
5.2.2 De onderzoeksmethode met betrekking tot verschillen in hoogte van de immateriële schadevergoedingen ... 48
5.2.3 De onderzoeksmethode met betrekking tot het eerder of juist terughoudender toekennen van immateriële schadevergoedingen ... 49
5.3 De resultaten ... 50
5.3.1 Toelichting op de rubricering van de antwoorden ... 50
5.3.2 Analyse van de resultaten ... 50
5.4 Interview met mr. Van den Brink ... 55
5.5 Conclusie ... 57 6. Conclusie ... 59 De literatuurlijst ... 64 Bijlage 1 ... 69 Bijlage 2 ... 71 Bijlage 3 ... 73 Bijlage 4 ... 80
5 1. Inleiding
Introductie van het onderwerp
‘Meer smartengeld: hoogste vergoeding 250.000 euro’ kopte het Algemeen Dagblad op 16
januari 2019.1 In oktober 2018 is de hoogste smartengeldvergoeding ooit door een strafrechter toegekend aan een slachtoffer. De verdachte had zich schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag door vijfmaal met een revolver in de richting van het slachtoffer te schieten. De impact hiervan op het slachtoffer is zo ingrijpend dat de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland heeft besloten dit hoge bedrag toe te kennen.2 Het is opvallend dat de laatste jaren, met name door strafrechters, hoge smartengeldbedragen worden toegekend. Deze liggen in de orde van 200.000 tot 250.000 euro.3
Smartengeld, ook wel immateriële schadevergoeding, is een tegemoetkoming in geld voor geleden schade, die niet uit vermogensschade bestaat, maar uit immateriële schade. Het is een tegemoetkoming vanwege het hebben van pijn, verdriet, het moeten leven met beperkingen of met een zichtbaar litteken. Het is een vergoeding voor alles wat niet het vermogen raakt.4 Smartengeld wordt vastgesteld in civiele procedures, in strafprocedures en kan ook door middel van onderhandeling worden overeengekomen.5
Deze scriptie belicht de vergoeding van immateriële schade in gerechtelijke procedures en richt zich op de verschillen die zijn vast te stellen in de toekenning hiervan door de strafrechter en de civiele rechter.
De titel van de scriptie luidt:
‘In hoeverre is er verschil in toekenning van immateriële schadevergoeding door de
strafrechter en de civiele rechter?’
1 Van der Mee, Algemeen Dagblad 16 januari 2019.
2 Rb. Noord-Nederland 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4190. 3 Van der Mee, Algemeen Dagblad 16 januari 2019.
4 Verburg 2009, p. 31.
6 Hierbij zullen twee aspecten van de toekenning van smartengeld worden belicht. Enerzijds of er verschil bestaat in de hoogte van toegekend smartengeld en anderzijds of er verschil bestaat in het wel of niet toekennen van smartengeld.
Om tot beantwoording van deze hoofdvraag te komen, zullen vier deelvragen worden behandeld:
1. Wat houdt immateriële schadevergoeding in en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot immateriële schadevergoeding eruit?
2. Op welke wijzen wordt de omvang van immateriële schade door de civiele rechter en door de strafrechter vastgesteld?
3. Zijn in de literatuur en in de jurisprudentie verschillen in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter vast te stellen?
4. In hoeverre heeft de rechterlijke macht de indruk dat er een verschil bestaat in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter?
Aanleiding tot het schrijven van deze scriptie
In deze scriptie staat het toekennen van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter centraal. Door een min of meer toevallig opgevangen gerucht in juridische kringen, in combinatie met enige beweringen in de literatuur, lijkt er grond te bestaan voor de gedachte dat de toekenning van immateriële schadevergoeding misschien anders is bij strafrechters dan bij civiele rechters.
Zo signaleert Lindenbergh in de smartengeldbundel6 van 2018 dat naast recente opvallende uitspraken door de civiele rechter en door de strafrechter, de gestage stroom uitspraken over smartengeld van de strafrechter opvalt. Lindenbergh stelt vast dat de strafrechter steeds vaker smartengeld toewijst en ‘hij lijkt daarin tot op zekere hoogte een eigen beleid te voeren’. Lindenbergh bedoelt hiermee dat de strafrechter bij bepaalde type delicten eerder smartengeld toekent dan de civiele rechter.7
De strafrechter heeft in toenemende mate met schadevergoedingsvorderingen te maken gekregen. Deze ontwikkeling betekent dat de strafrechter steeds meer civielrechtelijk oordeelt.
6 Dit is de jaarlijkse uitgave van de ANWB, waarin smartengeldbedragen worden gepubliceerd.
7 Dit is een interessante tendens omdat de strafrechter hierdoor, zoals Lindenbergh heeft geformuleerd: ‘… de strafrechter tot op zekere hoogte autonoom civielrecht ontwikkelt’.8
Aanleiding tot het schrijven van deze scriptie is ook dat de vier hoogste bedragen uit de nieuwste smartengeldbundel uitspraken van de strafrechter zijn.9
Naar aanleiding van bovengenoemde bevindingen rijzen verschillende vragen: ‘Kan het gevoel worden bevestigd dat strafrechters een eigen beleid voeren en daarmee afwijken van civiele rechters?’ ‘Is het toeval dat de actuele hoge smartengeldbedragen afkomstig zijn van een strafrechter?’
Aldus is de hoofdvraag van deze scriptie ontstaan:
In hoeverre is er verschil in toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter?
Om tot beantwoording van deze hoofdvraag te komen, zullen vijf deelvragen worden behandeld. Met de uitwerking van de deelvragen tezamen zal worden geprobeerd een antwoord te geven op de hoofdvraag. De deelvragen komen in de verschillende hoofdstukken als volgt aan de orde.
In het eerste hoofdstuk wordt in de inleiding de introductie van het onderwerp, de aanleiding van de scriptie, de onderzoeksmethode en de maatschappelijke relevantie van het onderwerp uiteengezet.
In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld namelijk: ‘Wat houdt immateriële
schadevergoeding in en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot immateriële schadevergoeding eruit?’.
Na deze theoretische uiteenzetting is in het derde hoofdstuk antwoord gegeven op de vraag ‘Op
welke wijze de omvang van immateriële schade door de civiele rechter en door de strafrechter wordt vastgesteld’.
Hoofdstuk 4 presenteert de resultaten van ‘De verschillen in de toekenning van smartengeld
door de strafrechter en door de civiele rechter door middel van literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek’.
8 Candido & Lindenbergh 2014, p. 173.
8
Hoofdstuk 5 illustreert de resultaten van het veldwerk. Het verrichte veldonderzoek heeft zich gericht op de deelvraag: ‘In hoeverre heeft de rechterlijke macht de indruk dat er een verschil
bestaat in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter?’.
Hoofdstuk 6 biedt een samenvatting en conclusie ten aanzien van de deelvragen en de hoofdvraag in hoeverre er verschil is in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter.
Onderzoeksmethode
In deze scriptie zal antwoord worden gegeven op de vraag of er verschillen bestaan tussen de toekenning van smartengeld door de strafrechter en de civiele rechter. Al spoedig is het idee losgelaten dat hierop een volledig en sluitend antwoord is te geven. Om verschillende redenen, die in de scriptie zullen worden toegelicht, is dit niet mogelijk gebleken. In deze scriptie is niettemin gestreefd naar het geven van een beter inzicht in de eventuele verschillen die bestaan in de toekenning van smartengeld door de strafrechter en de civiele rechter. Het onderzoek is exploratief van aard. Het doel van het onderzoek is het verkennen van het onderzoeksgebied, eventueel voor een vervolgonderzoek. Alle mogelijk interessante gegevens worden verzameld.
In deze scriptie is gebruik gemaakt van primaire bronnen, namelijk enquêtes die zijn ingevuld door twintig rechters en een uitgebreid interview mr. Van den Brink, raadsheer bij de Hoge Raad. Er is ook gebruikt gemaakt van secundaire bronnen, namelijk wetboeken, jurisprudentie, wetenschappelijke literatuur en tijdschriftartikelen.
De hoofdstukken 2 en 3 zijn descriptief van aard. Aan de beantwoording van de deelvragen is bestudering van academische literatuur, wetgeving en jurisprudentie voorafgegaan.
Hoofdstuk 4 vergde literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek. Eerst zijn de resultaten van het literatuuronderzoek uiteengezet, waarna antwoord kan worden gegeven op de hoofdvraag. Slechts enkele rechtsgeleerden hebben zich uitgelaten over bestaande verschillen in de toekenning van immateriële schadevergoeding. Deze publicaties zijn overzichtelijk weergegeven. Vervolgens is jurisprudentieonderzoek verricht. Anders dan aanvankelijk gedacht, bleek tijdens het onderzoek dat een jurisprudentie vergelijkend onderzoek het bereik
9 van deze scriptie te buiten zou gaan. Dit heeft te maken met het casuïstische karakter van de zaken alsmede met de omstandigheid dat de vordering in civiele procedures uitvoeriger wordt behandeld dan in de voegingsprocedure bij de strafrechter. Ook de motivering van de uitspraak door de strafrechter is veelal minder uitgebreid dan de motivering van de civiele rechter. Aan deze aspecten wordt in hoofdstuk 4 nadere aandacht besteed.
Ondanks de omstandigheid dat vergelijkend jurisprudentie onderzoek niet goed mogelijk bleek te zijn, is er in hoofdstuk 4 toch voor gekozen om een aantal van de meest opvallende zaken uit het jaar 2017 tot halverwege het jaar 2019 weer te geven. Deze relatief korte periode is genomen omdat de samenleving voortdurend in beweging is en het recht zich hieraan aanpast. Juist daarom is het vooral relevant om rechtspraak uit de afgelopen jaren te bestuderen en te vergelijken en daarbij zo goed mogelijk te realiseren hoe de actuele procespraktijk is. Voor de keuze van de zaken zijn onder andere als onderzoeksvariabelen de hoogste toegekende
smartengeld bedragen en opvallende smartengeldbedragen gehanteerd.
De essentie van deze uitspraken, wat betreft de smartengeldvergoeding, zijn weergegeven en geanalyseerd. Zij dienen ter onderbouwing van de omstandigheid dat vergelijkend jurisprudentieonderzoek niet goed mogelijk is, maar dienen vooral ook ter informatie en ter illustratie van het theoretisch kader. Praktijkvoorbeelden maken inzichtelijk dat er verschillen zijn in de wijze van procederen bij de strafrechter en de civiele rechter. Mede hierdoor zal het laatste hoofdstuk, waarin veldwerk-onderzoek is gedaan, beter worden begrepen.
In het vijfde hoofdstuk is een normatief veldonderzoek verricht. Door middel van het uitzetten van enquêtes bij rechters is informatie verzameld over de indruk die zij hebben over eventuele verschillen in toekenning van smartengeld door de strafrechter en de civiele rechter. Er zijn vier vragen aan de rechters gesteld waarbij gebruik is gemaakt van zowel gesloten- als open vragen.
De eerste twee vragen die zijn gesteld, hebben betrekking op een eventueel bestaande indruk over de mogelijke verschillen in hoogte van de vergoeding. Hierbij is de respondenten ook de vraag voorgelegd of zij het toeval achten dat de recente hoogst toegekende bedragen afkomstig zijn van strafrechters. De vragen 3 en 4 hebben betrekking op een eventueel bestaande indruk over mogelijke verschillen aangaande het wel of niet toekennen van smartengeld. Hierbij is aan de respondenten ook de vraag voorgelegd of het ontbreken van civiele kennis bij strafrechters een rol speelt. De antwoorden zijn verzameld, geïnterpreteerd en gecategoriseerd.
10 Daarnaast is een interview gehouden met mr. V. van den Brink. Mr. Van den Brink is werkzaam geweest bij de rechtbank Haarlem in de strafsector, vervolgens bij het gerechtshof te Arnhem in de civiele sector en sinds 2012 is hij werkzaam als raadsheer in de strafkamer van de Hoge Raad. Het interview met mr. Van den Brink was mogelijk vanwege de actualiteit van het scriptieonderwerp. De Hoge Raad was namelijk juist op dat moment voornemens met een algemene uiteenzetting de aandachtspunten die bij de beoordeling van een vordering van de benadeelde partij een rol spelen, in kaart te brengen. Het interview heeft daardoor een belangrijke bijdrage gegeven aan deze scriptie. Tijdens het interview zijn de enquête-antwoorden van de rechters uitvoerig besproken met mr. Van den Brink. Mede hierdoor was het mogelijk de antwoorden beter te begrijpen zodat hieruit een conclusie kon worden getrokken.
De scriptie wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een samenvatting, met de beantwoording van de deelvragen en afsluitend met een conclusie ten aanzien van de hoofdvraag.
Maatschappelijke relevantie
De smartengeldvergoeding is van groot belang voor de benadeelde. Deze is een manier om het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde te bevredigen en zijn leed te compenseren. De rechtsprocedure dient zo te zijn dat het voor het slachtoffer niet uit zal maken bij welke soort rechter hij terecht komt en wat het resultaat van de vordering zal zijn. Indien en voor zover er verschillen bestaan in de strafrechtelijke- en civielrechtelijk rechtspraktijk is het voor een slachtoffer van belang deze te kennen. Deze scriptie draagt bij aan het verkrijgen van inzicht in bestaande verschillen in de rechtspraktijk.
11 2. Wat houdt immateriële schadevergoeding in en hoe ziet het wettelijke kader
met betrekking tot immateriële schadevergoeding eruit?
2.1 Inleiding
In de voorgaande jaren is veel te doen geweest over de vergoeding van immateriële schadevergoeding.10 Deze vergoeding wordt ook wel smartengeld genoemd. Deze is een tegemoetkoming in geld voor schade die niet uit vermogensschade bestaat, maar uit immateriële schade.11
In de rechtspraak is het uitgangspunt bij personenschade dat het slachtoffer door de schadevergoeding zoveel mogelijk wordt geplaatst in de situatie waarin hij zonder het schade brengende feit zou hebben verkeerd. Fysiek en psychisch herstel moet zoveel mogelijk worden verwezenlijkt en indien dat niet volledig mogelijk is, moet de schade worden gecompenseerd.12 Een smartengeldvergoeding is een bijzondere vorm van schadevergoeding. Bijzonder omdat het nu eenmaal niet mogelijk is, immateriële schade exact uit te drukken in geld.13 Smart en geld kunnen toch immers niet tegen elkaar worden ingeruild. Verdriet kan wel worden gecompenseerd door vreugde, wat mogelijk door geld kan worden gevonden. Zo kan bijvoorbeeld na een lang ziekenhuisbezoek een vakantie worden gerealiseerd die door het slachtoffer (of diens verzekeraar) is betaald.14
Om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag zal in dit hoofdstuk het wettelijke kader van de vergoeding van schade uiteengezet worden, en in het bijzonder de vergoeding van immateriële schade. Er zal aandacht worden besteed aan de vergoeding van immateriële schade aan derden (affectieschade) en het beoogde doel van de smartengelduitkering zal worden behandeld.
2.2 Vergoeding van schade
Het recht op vergoeding van schade is geformuleerd in artikel 6:95 BW. In artikel 6:95 lid 1 BW is bepaald dat schade, die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding
10 Zie onder meer Verheij, in: De Smartengeldgids 2018, p. 6-10; Lindenbergh, in: De Smartengeldgids 2018, p. 6-10.
11 Lindenbergh 2008, p. 7. 12 Lindenbergh 2014, p. 2697. 13 Lindenbergh 2008, p. 9. 14Stolker & Poletiek 1998, p. 71.
12 moet worden vergoed, bestaat uit vermogensschade en uit ander nadeel.15 In de wet en in de
parlementaire geschiedenis wordt het begrip schade niet precies gedefinieerd. Dit heeft echter niet vaak tot problemen geleid.16 Om aan het begrip schade betekenis te geven moet worden
gekeken naar de grondslag waarop het recht van schadevergoeding berust. Het belangrijkste onderscheid dat is te maken, is enerzijds de wettelijke verplichting tot schadevergoeding en anderzijds de vergoeding tot schadevergoeding voortvloeiend uit een overeenkomst.17 In het grondartikel, artikel 6:95 BW, staat vermeld welk type schade moet worden vergoed. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds ‘vermogensschade’ en anderzijds ‘ander nadeel’.
Ten eerste heeft het slachtoffer recht op vergoeding van vermogensschade. In artikel 6:96 BW is nader uiteengezet wat vermogensschade omvat. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst, evenals de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade, de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en de redelijke buitengerechtelijke kosten.18
Ten tweede moet ook ‘ander nadeel’ worden vergoed. In artikel 6:106 BW is hiervan geen omschrijving te vinden, maar er wordt wel uitgewerkt wat onder ‘ander nadeel’ moet worden verstaan. In de volgende deelparagraaf zal hierop nader worden ingegaan.
De wijze waarop de omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld, is opgenomen in artikel 6:97 BW. In dit artikel staat dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als het niet mogelijk is de schade nauwkeurig vast te stellen, moet het worden geschat. Op welke wijze de rechter immateriële schade begroot, staat in artikel 6:106 BW. Dit wordt gedaan naar billijkheid. We zien hier een belangrijk onderscheid. Vermogensschade wordt in beginsel volledig vergoed terwijl dit bij immateriële schade lastig is omdat het eigenlijk onmogelijk is immaterieel nadeel in geld uit te drukken.19 2.3 Vergoeding van immateriële schade
Zoals blijkt uit artikel 6:95 BW bestaat er recht op vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’. We komen dan bij de immateriële schadevergoeding terecht. Immateriële 15 Art. 6:95 lid 1 BW. 16 Hartlief e.a. 2018, p. 258. 17 Lindenbergh 2007, p. 429. 18 Art. 6:96 BW. 19 Lindenbergh 2008, p. 25.
13 schadevergoeding wordt ook wel de vergoeding van ‘ideële schade’ of ‘smartengeld’ genoemd.20
Het begrip ‘ander nadeel dan vermogensschade’ wordt niet nader gedefinieerd in de wet. Uit de toelichting van Meijers in de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze vergoeding bestaat uit ‘een vergoeding vanwege pijn, verdriet of vanwege het feit een litteken te hebben wat voor iedereen zichtbaar is, oftewel alles wat niet het vermogen raakt’.21 De vergoeding van immateriële schade wordt op verschillende plekken in de wet uitgewerkt. Voor het slachtoffer is het meest belangrijke artikel, artikel 6:106 BW. Voor nabestaanden en naasten zijn dit de artikelen 6:107 BW en 6:108 BW.22
De categorieën die in artikel 6:106 BW worden genoemd vormen een gesloten stelsel. Artikel 6:106 BW bepaalt:
‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar
billijkheid vast te stellen schadevergoeding:
a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;
c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.’23
Sinds 1 januari 2019 is een tweede lid aan artikel 6:95 BW toegevoegd.24 In lid 2 staat: ‘dat een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, niet vatbaar is voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft
20 Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 1992, art. 6:95 BW (online, bijgewerkt tot en met 15 maart 2019), paragraaf 2.
21 Verburg 2009, p. 31.
22 Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 1998, art. 6:106 BW (online, bijgewerkt tot en met 15 februari 2019), paragraaf 1.
23 Art. 6:106 BW.
24 Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 1992, art. 6:95 BW (online, bijgewerkt tot en met 15 maart 2019), paragraaf 1.
14
medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken’.25 Dit laatste wordt het
mededelingsvereiste genoemd. Lid 2 is toegevoegd omdat de vergoeding van immateriële schadevergoeding een hoogstpersoonlijk karakter heeft, waardoor het niet wenselijk is dat beslag op het bedrag kan worden gelegd. Het is belangrijk dat het smartengeldbedrag uitsluitend ten gunste komt aan de benadeelde.26 Overgang onder algemene titel is dus wel mogelijk, mits aan het mededelingsvereiste is voldaan door de gerechtigde. Deze zin stond oorspronkelijk in artikel 6:106 lid 2 BW, maar is verhuisd naar artikel 6:95 BW. Zo zal het recht op vergoeding dat niet zijn grondslag heeft in artikel 6:106 BW (maar bijvoorbeeld in 6:108 BW) gelijkerwijs onderworpen zijn aan het mededelingsvereiste.27
De eerste categorie smartengeld (sub a) wordt uitgekeerd wanneer de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig letsel toe te brengen. Het oogmerk moet specifiek gericht zijn op het toebrengen van ander nadeel, wat betekent dat de aansprakelijke persoon de bedoeling had de benadeelde te kwetsen. Dit is in het algemeen moeilijk te bewijzen, waardoor een beroep op deze categorie weinig wordt gedaan.28 Een voorbeeld kan zijn het opzettelijk beschadigen van een zaak met het oogmerk de eigenaar te treffen in de affectieve waarde die de eigenaar aan de zaak toekent.29 Ook bijvoorbeeld het plaatsen van een nep overlijdensbericht in de krant kan in deze categorie vallen.30
De tweede categorie smartengeld (sub b) is veruit de belangrijkste categorie. De gelaedeerde heeft recht op immateriële schadevergoeding wanneer hij lichamelijk letsel heeft opgelopen (i), in zijn eer of goede naam is geschaad (ii) of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (iii).31
(i) Binnen de categorie komt de vergoeding wegens lichamelijk letsel veruit het meeste voor.32 Wat onder lichamelijk letsel wordt verstaan, lijdt niet vaak tot problemen. Het kan gaan om letsel veroorzaakt door verkeersongevallen, medische missers,
25 Art. 6:95 lid 2 BW.
26 Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 1992, art. 6:95 BW (online, bijgewerkt tot en met 15 maart 2019), paragraaf 3.
27 Verheij, in: De Smartengeldgids 2019, p. 6.
28 Lindenbergh 2008, p. 29.
29 Lindenbergh, in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 2.2 (online, laatst bijgewerkt op: 15-08- 2018).
30 Lindenbergh 1998, p. 98. 31 Art. 6:106 BW.
15 arbeidsongevallen en strafzaken. Ook bij slechts summier lichamelijk letsel is er de mogelijkheid tot immateriële schadevergoeding. Er bestaat hiervoor geen ondergrens.33
(ii) Schending van eer en goede naam is een grond voor immateriële schadevergoeding. Bij deze grond zullen de grootste problemen ontstaan omtrent de bepaling van de omvang van de schadevergoeding en met betrekking tot de verhouding ten opzichte van andere sancties, die mogelijk effectiever kunnen zijn. In de praktijk is het meestal tamelijk duidelijk wanneer sprake is van schending van eer en goede naam.34
(iii) Artikel 6:106 lid 1 sub b BW kent als derde grondslag voor toekenning van immateriële schadevergoeding een restgroep. Dit is de groep waarbij aantasting in de persoon op
een andere wijze heeft plaatsgevonden. Bij deze restgroep is een aantal categorieën te
onderscheiden.35
In deze subcategorie valt in ieder geval ‘geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet alleen sprake mag zijn van psychisch onbehagen, frustratie of louter gekwetst zijn maar ‘dat er voldoende concrete gegevens zullen moeten worden aangevoerd waaruit kan volgen dat, in verband met de omstandigheden van het geval, een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld’. Ondanks deze omschrijving is nog niet precies duidelijk wat precies onder geestelijk letsel valt. Of het een DSM-V36 moet zijn of dat ook voldoende is dat er verschijnselen bestaan die daar alleen nog op wijzen, is bijvoorbeeld nog onduidelijk. Ook heeft de Hoge Raad niet nader toegelicht wat wordt bedoeld met het vereiste dat ‘naar objectieve maatstaven het bestaan had kunnen zijn vastgesteld’. Dit zou kunnen betekenen dat een verklaring van een deskundige moet zijn overgelegd, maar ook mogelijk is dat het voldoende is dat de schade niet feitelijk is vastgelegd maar dat het onrechtmatige handelen zo evident is dat ook achteraf voldoende objectief kan worden aangenomen dat de aantasting is opgetreden.37
33 Lindenbergh, in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 2.4 (online, laatst bijgewerkt op:15-08-2018). 34 Lindenbergh 2008, p. 34.
35 Lindenbergh 2008, p. 34.
36 Het classificatiehandboek van de American Psychiatric Association voor psychiatrische stoornissen. Van der Sijde, wetenschappelijk tijdschrift autisme 2013/02, p. 41.
16 Een bijzondere groep van ‘geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’ zijn slachtoffers van shockschade.38 In 2001 heeft de Hoge Raad in het
Taxibus-arrest bepaald dat naasten onder bijzondere omstandigheden recht hebben op vergoeding van smartengeld; in dit geval ‘shockschade’ genoemd. Dit is schade die wordt veroorzaakt door de confrontatie van een ernstig feit met dodelijk afloop. Uitgangspunt hierbij is dat ook jegens degene die direct wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een ongeval, dus een derde, onrechtmatig wordt gehandeld. Deze gevallen vormen hierdoor een bijzondere categorie met een eigen maatstaf.39 Ze zijn bijzonder omdat niet het primaire slachtoffer recht heeft op schadevergoeding, maar een derde.40 Er moet hierbij sprake zijn van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm en is vereist dat geestelijk letsel wordt vastgesteld. Hiervan is in beginsel slechts sprake wanneer een in de psychiatrie erkend ziektebeeld kan worden vastgesteld.41
Ook zijn ‘aantastingen van fundamentele rechten’ voorbeelden van de restgroep ‘aantastingen in de persoon op een andere wijze’. Hierbij kan gedacht worden aan schending van het recht op zelfbeschikking over de eigen voortplanting en schending van de persoonlijke levenssfeer.
In beginsel is het uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Zijn de fundamentele rechten echter voldoende fundamenteel en zijn de aantastingen voldoende ernstig, dan wordt deze voorwaarde ook wel losgelaten. Concrete psychische schade hoeft dan niet meer te worden vastgesteld.42
In de rechtspraak doet zich de vraag voor of de gevallen van aantastingen van fundamentele rechten zonder dat psychisch letsel hoeft worden vastgesteld als een zelfstandige categorie moet worden beschouwd of toch onder de categorie ‘aantasting in de persoon op een andere wijze’ valt. Hierover is geen duidelijkheid.43 Een voorbeeld
waarbij smartengeld kan worden toegekend zonder dat psychisch letsel is vastgesteld, is in de gevallen van een ernstige mate van angst. Een actueel voorbeeld hiervan is de angst voor de aardbevingen in Groningen.
38 Lindenbergh, in: De Smartengeldgids 2018, p. 7.
39 Duker 2018, p. 236; HR 22 Februari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD5356, m.nt. J.B.M. Vranken. 40 Engelhard, Hebly & Van der zalm 2015, p. 88.
41 Lindenbergh 2018, p. 145; HR 22 Februari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD5356, m.nt. J.B.M. Vranken. 42Lindenbergh, in: De Smartengeldgids 2018, p. 7.
17 Ook kan er angst zijn voor ziekten of bedreigingen.44 In een zaak uit 2014, waarbij
immateriële schadevergoeding werd toegekend, zonder dat sprake was van psychisch letsel, werd een foto geplaatst van de verdachte van een dodelijk misdrijf door nieuwsblad ‘Het Parool’.
De Hoge Raad was van oordeel dat dit een inbreuk was op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dat aanspraak kon worden gemaakt op een vergoeding wegens aantasting in de persoon. Het is wel zaak te realiseren dat lang niet iedere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een aantasting in de persoon betekent.45
De derde categorie smartengeld (sub c) kent schadevergoeding toe in de gevallen bij aantasting van de nagedachtenis van een overledene.46 Er kan van een schending worden gesproken als de overledene in zijn eer of goede naam is geschonden, alsof hij nog in leven was geweest.47 Deze vorm van schadevergoeding wordt niet vaak uitgekeerd.48
2.4 Vergoeding van schade aan derden
Zoals in de vorige deelparagrafen is uiteengezet, is het de gekwetste zelf die volgens de wet recht op schadevergoeding heeft. Anderen die als gevolg van de kwetsing schade lijden, kunnen ook in aanmerking komen voor een materiele en immateriële schadevergoeding. De derden kunnen zich uitsluitend beroepen op de artikelen 6:107 BW, 6:107a BW en 6:108 BW.
Artikel 6:107 BW voorziet in de kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van de gekwetste. Deze schade wordt ook wel verplaatste schade genoemd. Sinds 1 januari 2019 kunnen derden ook aanspraak maken op een immateriële schadevergoeding. Deze is vaak een geringe vergoeding met het doel het leed van naasten te compenseren. Deze schade wordt affectieschade genoemd.49 Om discussies zoveel mogelijk te voorkomen, is gekozen voor een vaste groep gerechtigden en voor vaste bedragen tot maximaal €20.000,-.50 Voorheen was er
voor derden geen mogelijkheid om aanspraak te maken op deze immateriële schadevergoeding.
44 Verheij 2018, p. 15-18.
45 HR 23 april, ECLI:NL:PHR:2019:427 (concl. A-G E.J. Hofstee). 46 Lindenbergh 2008, p. 30.
47 Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 1998, art. 6:106 BW (online, bijgewerkt tot en met 15 februari 2019), paragraaf 4.
48 Lindenbergh 2008, p. 30. 49 Lindenbergh, 2018, p. 142. 50 Van Hoppe 2018, p. 400.
18 Artikel 6:107a BW voorziet in de mogelijkheid tot verhalen van doorbetaald loon jegens de aansprakelijke partij. De werkgever van het slachtoffer krijgt een verhaalsrecht op de aansprakelijke partij voor het bedrag waarop de benadeelde aanspraak zou kunnen maken op de aansprakelijke partij. Ook kunnen re-integratiekosten op de aansprakelijke partij worden verhaald.51
Artikel 6:108 BW heeft betrekking op de compensatie van derving van levensonderhoud (lid 1), de kosten van lijkbezorging (lid 2) en sinds 1 januari 2019 ook op compensatie van enig ander nadeel dan vermogensschade (lid 3). De immateriële schadevergoeding die derden op grond van dit artikel kunnen vorderen is ook een vergoeding van affectieschade.52
Sinds 1 januari 2019 bestaat dus recht op vergoeding van affectieschade. Dit is een immateriële schadevergoeding voor derden wanneer het slachtoffer ‘ernstig en blijvend letsel’ heeft opgelopen (artikel 6:107 lid 1 sub b BW) of wanneer het slachtoffer is overleden (artikel 6:108 lid 3 BW). Blijkens de toelichting op ‘de wet voor vergoeding van affectieschade’ is de vergoeding alleen mogelijk in gevallen van uitzonderlijk ernstig letsel. In deze toelichting staat beschreven wanneer daarvan sprake is. Van uitzonderlijk letsel is in ieder geval sprake wanneer er een blijvende functiestoornis van het lichaam van 70 procent of meer is. Onmiskenbaar zal dergelijk ernstig letsel grote gevolgen hebben voor de naasten. Voor de vaststelling van het letsel zal deugdelijke medische informatie onontbeerlijk zijn.53
In de wet worden vaste bedragen genoemd voor de vergoeding. Gelet op de gefixeerde bedragen wordt niet verwacht dat de (eerste) uitspraken betreffende de toekenning van affectieschade verrassend zullen zijn.54
2.5 Doelen en functies van de immateriële schadevergoeding
Het hoofddoel van het aansprakelijkheidsrecht wordt door Lindenbergh en andere vooraanstaande auteurs gezien als het handhaven van aanspraken.55 Dit betekent niet alleen de
51 Lindenbergh 2018, p. 12; Art. 6:107a BW. 52 Art. 6:108 BW
53 ‘Affectieschade in strafzaken’, ontleend aan: www.rijksoverheid.nl (zoek op: informatieblad Affectieschade in strafzaken) geraadpleegd op: 28 mei 2019.
54 Verheij, in: De Smartengeldgids 2019, p. 6. 55 Zie o.a. Verburg 2009, p. 72; Visscher 2009, p. 19.
19 handhaving van de status-quo, maar ook de verwezenlijking van een nieuwe toestand waarop het recht aanspraak geeft. De vergoeding van immateriële schade is een van de mogelijke wijzen om deze nieuwe toestand te bereiken.56
Door immateriële schade te vergoeden wordt geprobeerd compensatie te geven voor iets wat duidelijk geen schade in het vermogen betreft. Er zijn in de literatuur twee belangrijke functies van smartengeld te onderscheiden. Ten eerste de compensatiefunctie, waarbij het ‘leed’ wordt gecompenseerd door een bedrag toe te kennen. Ten tweede de genoegdoeningsfunctie, waarbij wordt gestreefd het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde te bevredigen doordat de aansprakelijke persoon een naar billijkheid bepaald bedrag moet betalen en zich daardoor een zekere opoffering moet getroosten. Tevens kunnen erkenning van verdriet en preventief afschrikken een zekere functie hebben.57
De functies van smartengeld kunnen per type ‘leed’ verschillen. Zo zal bij lichamelijk letsel de hoofdfunctie vaak compensatie zijn. Bij seksueel misbruik zal de genoegdoening voor wat er is gebeurd voorop staan en voor verlies van een naaste zal het vooral de erkenning van verdriet zijn.58
Smartengeld wordt vaak als ‘punitive damages’ gezien. Dit is een sanctie in het privaatrecht die bovenop de vergoeding van de geleden materiele schade komt, met de bedoeling degene die aansprakelijk is te straffen. Het smartengeld bevindt zich op een grensgebied, maar het wordt volgens de wetgever, maar ook in de uitwerking in de rechtspraak, vooral als vorm van schadevergoeding gezien.59
2.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is beschreven dat het slachtoffer van een onrechtmatige daad of wanprestatie recht heeft op vergoeding van vermogensschade en op vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’. Dit recht op schadevergoeding is vastgelegd in artikel 6:95 BW. De vergoeding van ander nadeel wordt ook wel smartengeld of immateriële schadevergoeding genoemd. Artikel 6:106 BW geeft aan in welke gevallen recht op smartengeld bestaat. Er
56 Verburg 2009, p. 72. 57 Hartlief e.a. 2018, p. 330. 58 Lindenbergh 2008, p. 11-15. 59 Lindenbergh 2008, p. 9-10.
20 bestaat een limitatief aantal gronden voor toekenning van smartengeld. In dit artikel is ook geformuleerd dat de rechter de immateriële schade naar billijkheid zal begroten. Sedert 1 januari 2019 is er de mogelijkheid om affectieschade (immateriële schade van derden) te vergoeden. Artikel 6:107 lid 1 sub b en artikel 6:108 lid geven een vaste groep gerechtigden aanspraak op vergoeding van affectieschade. De hoofddoelen van het toekennen van smartengeld zijn in de literatuur beschreven. Deze zijn genoegdoening en compensatie. Ook heeft het als doel de erkenning van verdriet en voorts dient het als preventief afschrikmiddel.
In het volgende hoofdstuk zal worden uiteengezet op welke wijze smartengeld wordt vastgesteld.
21 3. Op welke wijze wordt de omvang van immateriële schade door de civiele rechter
en door de strafrechter vastgesteld?
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden toegelicht op welke wijze de omvang van immateriële schade wordt vastgesteld. De procedures bij respectievelijk de civiele rechter en de strafrechter worden uiteengezet. In het bijzonder zal aandacht worden besteed aan het criterium voor ontvankelijkheid van de vordering in de strafprocedure. Aansluitend wordt de wijze waarop de hoogte van de schadevergoeding tot stand komt, beschreven. Hierbij is uitgelicht welke factoren van invloed zijn op de beslissing van de rechter.
3.2 De procedure strekkende tot schadevergoeding bij de civiele- en de strafrechter
In deze deelparagraaf worden de procedures bij de civiele rechter en de strafrechter uiteengezet. In een groot deel van de gevallen wordt de vergoeding van schade overigens buitengerechtelijk afgedaan.60
Schadevergoeding bij de civiele rechter kan worden gevorderd middels een dagvaardingsprocedure. Dit gebeurt meestal met als grondslag een onrechtmatige daad of wanprestatie. Buiten de normale procesrechtelijke regels die gelden voor het voeren van civielrechtelijke procedures zijn er weinig regels met betrekking tot het vorderen van schadevergoeding. Eiser en gedaagde staan tegenover elkaar en voeren debat over de afwikkeling van de schade.61 De mogelijkheid bestaat dat de schade door de civiele rechter
wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure. Volgens artikel 612 Rv mag de rechter pas gebruik van deze procedure maken, indien het niet mogelijk is de schade in de bodemprocedure vast te stellen. Aangezien de rechter een grote mate van vrijheid heeft met betrekking tot de vaststelling van de omvang van immateriële schadevergoeding, zal niet vaak gebruik worden gemaakt van de schadestaatprocedure bij het vaststellen van smartengeld.62 Het is voor het slachtoffer mogelijk in de bodemprocedure een voorschot op de schadevergoeding te ontvangen.63 Sedert de invoering van de wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade in 2010 bestaat de mogelijkheid om door middel van een
60Candido & Lindenbergh 2014, p. 173. 61Lindenbergh 2007, p. 429.
62 Lindenbergh, in: Groene Serie Schadevergoeding art. 106, aant. 3.7 (online, laatst bijgewerkt op 15-08-2018). 63 Lindenbergh, in: Groene Serie Schadevergoeding art. 106, aant. 3.8 (online, laatst bijgewerkt op 15-08-2018).
22 verzoekschriftprocedure een rechterlijke beslissing te krijgen over bijvoorbeeld de vergoeding van schade. Zo treedt de deelgeschilprocedure soms in de plaats van een deel van de bodemprocedure. Wanneer partijen buitengerechtelijk niet tot een oplossing kunnen komen van een of meer aspecten dan draagt de uitspraak van de deelgeschilrechter bij aan de afhandeling van hetgeen zij niet uit kunnen komen. Een vastgelopen onderhandeling kan aldus worden vlot getrokken.64
Een civiele rechter is altijd gehouden recht te spreken en mag niet weigeren een beslissing te nemen in een zaak. In Nederland is het verbod op rechtsweigering neergelegd in artikel 13 Wet algemene bepalingen.65
Wanneer sprake is van een strafbaar feit, kan de benadeelde partij zich voegen in de strafrechtelijke procedure. De benadeelde is aldus geen procespartij. Hij kan worden beschouwd als een procesdeelnemer.66 In deze procedure kan de verdachte indien hij wordt veroordeeld voor het ten laste gelegde feit tevens worden veroordeeld om een schadevergoeding aan de benadeelde te betalen. Dit is bepaald in artikel 51f lid 1 Sv.67 Artikel 51 f lid 2 Sv. geeft duidelijkheid wie zich kunnen voegen indien de benadeelde partij is overleden.68 De benadeelde kan zich mondeling tijdens de zitting voegen, maar bij voorkeur
doet hij dit vóór de zitting middels een zogenaamd voegingsformulier.69 De inhoudelijke
boordeling gebeurt vaak naar materieel burgerlijk recht, op grond van artikel 6:162 BW jo artikel 6:95 BW e.v.70
Er wordt een toenemend beroep gedaan op de voegingsprocedure. Het voordeel van deze procedure voor een benadeelde is dat, anders dan in de civielrechtelijke procedure, geen griffierechten worden geheven. De voegingsprocedure neemt meestal minder tijd in beslag en de benadeelde hoeft de procedure niet op eigen initiatief te starten. Hij kan aanhaken bij de bestaande strafprocedure.71 Vaak wordt in de voegingsprocedure de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.72 Deze maatregel levert een belangrijk voordeel voor
64 De Groot 2011, p. 41.
65 Art. 13 Wet Algemene bepalingen. 66 Kool e.a. 2014, p. 5.
67 Art. 51f lid 1 Wetboek van Strafvordering. 68 Emaus & Kool 2017, p. 2.
69 Art. 51g lid 3 Wetboek van Strafvordering. 70 Emaus & Kool 2017, p. 3.
71 Candido & Lindenbergh 2014, p. 175. 72 Art. 36f lid 1 Wetboek van Strafrecht.
23
het slachtoffer op omdat de benadeelde de schadevergoeding niet zelf bij de schadeveroorzaker hoeft te innen. Het behoort tot de taak van het Centraal Justitioneel Incassobureau om dergelijke vorderingen te incasseren. Sinds 2011 bestaat de voorschotregel, die inhoudt dat slachtoffers van de overheid een voorschot op hun schadevergoeding kunnen krijgen. Ook deze regeling is een belangrijk voordeel voor het slachtoffer.73
Het criterium voor ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij is dat de civiele schadevordering het strafgeding niet onevenredig belast.74 Vóór 2011 bestond nog een ander criterium waaraan moest worden voldaan. De vordering moest toen eenvoudig van aard zijn. De wetswijziging van 2011 heeft bewerkstelligd dat het criterium voor ontvankelijkheid ruimer is.75
Bij een strafrechtelijke procedure gaat het in hoofdzaak over de vraag of de verdachte schuldig is. De verdachte kan zijn schuld ontkennen of hij kan zich op zijn zwijgrecht beroepen. De verdachte is ook niet gehouden om verweer te voeren tegen de (immateriële) schadevergoeding die wordt geëist. Hij hoeft immers niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Om deze reden kan hem niet altijd worden tegengeworpen dat hij de schade niet heeft betwist.76
Zoals hiervoor genoemd is het criterium dat het strafgeding niet onevenredig wordt belast. Dit brengt mee dat de benadeelde partij niet altijd dezelfde processuele waarborgen heeft zoals hij deze in een civiele procedure zou hebben gehad. Zo bestaat bijvoorbeeld geen mogelijkheid getuigen te horen met de enige reden om bewijs te verkrijgen over de hoogte van zijn vordering. Is nader bewijs nodig dan moet de strafrechter hem niet-ontvankelijk verklaren en zal de benadeelde zich tot de civiele rechter moeten wenden.77 Hiervoor is echter een drempel omdat een aparte procedure financieel en emotioneel belastend is en zal hierbij ook het verhaal risico moeten worden afgewogen.78 Het is overigens niet mogelijk om, nadat de benadeelde via een strafprocedure het volledig gevorderde bedrag aan smartengeld heeft gekregen, later in een civiele procedure nog een hogere schadevergoeding te verkrijgen.79 In een strafprocedure is het dus wel mogelijk dat de strafrechter de vordering gedeeltelijk ontvankelijk verklaart en dus
73 Emaus & Kool 2017, p. 1-2. 74 Emaus & Kool 2017, p. 1.
75 Rb. Gelderland 06 februari 2017, NBSTRAF 2017/231, m.nt. A.H.T. de Haas en M. Bakhuis. 76 Duker 2018, p. 238.
77 Duker 2018, p. 238; HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793. 78 Lindenbergh & Hebly 2016, p. 2828.
24 maar een deel van de omvang van de vordering toekent. Dit gebeurt indien dit de verdere behandeling van de zaak in het geding onevenredig zou belasten. Het slachtoffer ontvangt dan als het ware alvast een voorschot en kan na de strafprocedure het meerdere nog in een civiele procedure vorderen.80
Na een strafrechtelijke procedure wordt deze gang naar de civiele rechter niet vaak gedaan. Hierdoor wordt in civiele procedures veel minder vaak dan in strafprocedures over immateriële schade in verband met bepaalde delicten wordt geoordeeld.81
De voegingsprocedure is voor de benadeelde een eenvoudige en laagdrempelige methode om smartengeld te vorderen. De strafrechter zit in een lastig parket. Hij moet zorgdragen dat de materiele voorschriften, civielrechtelijk voorschriften en de processuele regels en waarborgen, die gelden bij de beoordeling van een vordering, worden nageleefd. Daarnaast dient de strafrechter een oordeel te vormen over de in de strafzaak zelf aan de orde zijnde vragen. Ten behoeve van de rechtspraak heeft de Hoge Raad besloten enkele aandachtspunten te bespreken die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen. Om bovenstaande reden is in mei 2019 door de strafkamer een overzichtsarrest gepubliceerd. Deze uiteenzetting van aandachtspunten tracht te voorkomen dat de strafrechter vaker dan nodig gebruikmaakt van zijn bevoegdheid de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat hij vindt dat de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.82 In hoofdstuk 4 zal aan dit overzichtsarrest nadere aandacht worden
besteed.
De vaststelling van affectieschade en shockschade door de strafrechter en de belasting hiervan voor het strafproces is in bijlage 1 uitgewerkt.
3.3 De wijze waarop immateriële schade wordt begroot
Het is logischerwijs niet mogelijk de vergoeding van immateriële schade in geld uit te drukken. Toch wordt de vergoeding wel in geld uitgedrukt. De wetgever heeft de rechter opgelegd dit naar billijkheid te doen. Dit wordt ook wel een oordeel uit het hart genoemd.83 Volgens de
80 Emaus & Kool 2017, p. 1; Lindenbergh, in: Groene Serie Schadevergoeding art. 106, aant. 3.8 (online, laatst
bijgewerkt op 15-08- 2018).
81 Candido & Lindenbergh 2014, p. 173.
82 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.
25 parlementaire geschiedenis moet de rechter daarbij rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Bij de begroting van smartengeld gaat het vooral om een waardering van de ernst van het nadeel voor het slachtoffer. Het is de bedoeling dat het leed in geld wordt begroot, waarbij het vastgestelde bedrag op abstract niveau compensatie moet bieden voor het leed.84 De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Is de schade niet nauwkeurig vast te stellen dan is de rechter gehouden een schatting te maken. Dit is bepaald in artikel 6:97 BW. Het slachtoffer is gehouden bewijs aan te dragen van de mate van zijn verdriet en leed.85
Er worden verschillende factoren meegewogen bij het vaststellen van de omvang van de schade.86 In de zaak Druijff/B.C.E. Bouw noemt de rechter de aard van het letsel, de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene als belangrijke omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden.Overige factoren zijn de aard, duur en ernst van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde.87 De kans op herstel is ook een belangrijke factor.88 De Hoge Raad heeft in 1992 in het AMC/O-arrest bepaald dat ook rekening moet worden gehouden met de mate van verwijtbaarheid.89 Indien de mate van schuld van de aansprakelijke persoon groter is, rechtvaardigt dit een hoger bedrag aan smartengeld. Voor een onopzettelijke fout wordt dus minder smartengeld toegekend.90 De achterliggende gedachte hierbij is
tweeërlei. Ten eerste brengt de mate van verwijtbaarheid mee dat het leed wordt versterkt. Zo zullen de gevolgen van een verkeersongeluk minder ingrijpend worden ervaren dan de gevolgen van een moedwillige schietpartij. Ten tweede kan de mate van verwijtbaarheid uitkomst bieden in zaken waarin geen concrete gevolgen zijn (zoals bij schending van eer en goede naam). De verwijtbaarheid kan helpen de omvang van het nadeel te berekenen, indien andere aanknopingspunten ontbreken.91
Bij de beoordeling van de omvang van immateriële schadevergoeding bij geestelijk letsel zal vaak een psycholoog of psychiater worden betrokken.92
84 HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358 m.nt S.D. Lindenbergh (Druijff/B.C.E. Bouw). 85 Stolker & Poletiek 1998, p. 73.
86 Lindenbergh, in: Groene Serie schadevergoeding, Artikel 106, aant. 4.1 (online, laatst bijgewerkt
op:15-08-2018).
87HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358 m.nt S.D. Lindenbergh (Druijff/B.C.E. Bouw).
88 Rb. Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813, JA 2013/54 m.nt. M.S.E. van Beurden.
89 Verheij 2018, p. 18; HR 8 juli 1992, NJ 1992/714 (amc/O). 90 Verburg 2009, p. 146.
91 Schreuder 2017, p. 241; Lindenbergh 1998, p. 251.
92 Lindenbergh, in: Groene Serie schadevergoeding, Artikel 106, aant. 4.12 (online, laatst bijgewerkt op:15-08-2018).
26 Het is aan de feitenrechter om een begroting van smartengeld te maken. In cassatie gaat het alleen om de vragen of de feitenrechter blijk heeft gegeven een juiste rechtsopvatting te hebben van het begrip ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ en om de vraag of de schade op juiste wijze is begroot.93
In het arrest AMC/O heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter bij het begroten van immateriële schade op andere gevallen waarin smartengeld is toegekend, moet letten. Dit wordt ‘gevalsvergelijking’ genoemd, waarbij de rechter gebruikt maakt van ‘smartengeldjurisprudentie’. Indien rechters onvoldoende motiveren waarom zij vergelijkbare gevallen niet in acht hebben genomen, kan dit in cassatie leiden tot een motiveringsgebrek. Wanneer vergelijkbare gevallen worden nagevolgd, is de rechter niet gehouden zijn beslissing te motiveren. Rechterlijke uitspraken over smartengeld zijn daarom vaak summier gemotiveerd.94
In de praktijk heeft de smartengeldgids van de ANWB een belangrijke functie bij het vaststellen van smartengeld door de civiele rechter en de strafrechter.95 Hierin staan uitspraken van rechters waarmee kan worden vergeleken. De uitspraken zijn ingedeeld in verschillende categorieën en gerangschikt naar de ernst van het letsel. Tegenwoordig wordt elk jaar een editie uitgegeven. Het boek met samengevatte jurisprudentie is vermoedelijk het belangrijkste hulpmiddel in de praktijk ter indicatie van de hoogte van het smartengeld.96
In het strafrecht zijn er ook nog ‘andere lijstjes’ voor smartengeld bedragen. Bijvoorbeeld het computerprogramma ‘BOS-schade’. Dit programma maakt gebruik van een puntenstelsel met constante weegfactoren (normen). Voorbeelden van die weegfactoren zijn de ernst van het delict, de ernst van het gevolg, persoonskenmerken van het slachtoffer, omstandigheden waaronder het delict werd begaan en het aantal daders. Het is geen rechterlijke maatstaf voor de toewijzing van smartengeld, maar het dient als ondersteuning van het Openbaar Ministerie voor de beoordeling van vorderingen van benadeelde partijen.97
93 HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358 m.nt S.D. Lindenbergh (Druijff/B.C.E. Bouw)
94 Verburg 2009, p. 122-125.
95 Lindenbergh, in: De Smartengeldgids 2018, p. 8; Emaus & Kool 2017, p. 8. 96 Verburg 2009, p. 131.
27 Strafrechters hebben in een onderzoek in 2016, waarbij gebruik gemaakt werd van enquêtes, aangegeven ook de zogenoemde ‘lijst van De Letselschade Raad’ te raadplegen voor het bepalen van de omvang van de vergoeding van immaterieel nadeel.98 In deze lijst zijn richtlijnen
opgenomen met normbedragen en manieren om tot een bepaalde hoogte te komen. In dit onderzoek zijn alleen strafrechters benaderd en geen civiele rechters.99
In strafzaken wordt ook gebruik gemaakt van de ‘Letsellijst van het Schadefonds in geweldsmisdrijven’. Deze lijst geeft ook een maatstaf voor de toewijzing van smartengeld.100
Het schadefonds berekent de vergoeding door middel van een onderverdeling in zes categorieën die oplopen in geldbedrag afhankelijk van de ernst van het letsel.101
Het is de rechter toegestaan ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot toegewezen bedragen in zijn overweging te betrekken. Deze ontwikkelingen mogen echter niet een beslissende rol hebben. In de omringende landen zijn de smartengeldbedragen hoger dan in Nederland. Nederland blijft dus achter bij de buurlanden.102 Naar aanleiding van de discussie dat smartengeldbedragen in Nederland te laag zijn, zijn smartengeldbedragen soms met 10% verhoogd.103
Voor zowel civiele- als strafzaken gelden de regels van stelplicht en bewijslastverdeling van het civiele recht. Deze regels zijn uitermate belangrijk, omdat de vaststelling van immateriële schade soms erg moeilijk kan zijn. De stelplicht van de benadeelde is vooral gericht op de schade op zich en het causale verband tussen de schade en het schadeveroorzakende feit. Indien de gestelde schade niet wordt bestreden zal de rechter de schadevergoeding toewijzen tenzij deze de rechter onbegrijpelijk of kennelijk ongegrond voorkomt. Bij betwisting van de schade zal de benadeelde zijn schade mogelijk verder moeten bewijzen.104 Er moet ook rekening worden gehouden met opgetreden geldontwaarding. Smartengeld is verschuldigd per
98 Emaus & Kool 2017, p. 8.
99 ‘Richtlijnen’, ontleend aan: www.deletselschaderaad.nl (zoek op: richtlijnen) geraadpleegd op: 10 april 2019. 100 Candido & Lindenberg 2014, p. 177-178.
101 ‘Informatie voor slachtoffers’ ontleend aan: www.schadefonds.nl/slachtoffer/, geraadpleegd op: 10 april 2019.
102 Visscher, in: De Smartengeldgids 2015, p. 6.
103 Zie onder meer Rb. Overijssel 17 december 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:7070; Hof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:181.
28 ongevalsdatum. Er moet dus wettelijke rente worden uitgekeerd, wanneer op een later tijdstip wordt uitgekeerd.105
Bij het bepalen van de omvang van smartengeld wordt een discretionaire bevoegdheid toegekend aan de rechter en worden geen hoge eisen gesteld aan de motivering van de uitspraak. Deze discretionaire bevoegdheid houdt ook in dat de rechter smartengeld kan toekennen, maar dit niet in alle gevallen hoeft te doen.106
Artikel 6:109 BW geeft de rechter de bevoegdheid de wettelijke verplichting tot schadevergoeding, dus ook tot de verplichting smartengeld te voldoen, te matigen. Indien toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter de schadevergoeding matigen.107 De rechter is gehouden terughoudend te zijn in het matigen. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat door de matiging het bedrag nooit lager mag zijn dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door de verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken.108
3.4 Conclusie
In dit hoofdstuk worden zowel de civiele procedure, de strafprocedure als de wijze waarop immateriële schade wordt begroot, belicht. Vorderen van smartengeld in een civiele bodemprocedure gaat met de dagvaarding en bij de strafprocedure gaat het via voeging. Sedert de invoering van de wet deelgeschilprocedure bestaat ook de mogelijkheid om door middel van een verzoekschriftprocedure een rechterlijke beslissing te krijgen over de vergoeding van smartengeld.
De behandeling van de vordering in een strafprocedure mag geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren. Indien hiervan sprake is, zal de strafrechter gehouden zijn de partij niet-ontvankelijk te verklaren. Het slachtoffer heeft dan de mogelijkheid om de vordering aan de civiele rechter voor te leggen.
105 HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358, m.nt. S.D. Lindenbergh (Druijff/B.C.E. Bouw). 106 Rb. Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813, JA 2013/54 m.nt. M.S.E. van Beurden.
107 Art. 6:109 lid 1 BW.
29 Smartengeld wordt toegekend naar billijkheid. Dit is een abstract begrip dat de rechter tot een bepaalde hoogte vrijheid geeft. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. De hoogte van het toegekende smartengeld moet immers in de pas moet lopen met vergelijkbare uitspraken over smartengeld.
In het volgende hoofdstuk is beschreven op welke manier jurisprudentieonderzoek is verricht naar de verschillen in toekenning van smartengeld.
30 4. Zijn in de literatuur en in de jurisprudentie verschillen in de toekenning van
immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter vast te stellen?
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zijn de relevante literatuur en jurisprudentie met betrekking tot verschillen in toekennen van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter uiteengezet. Dit hoofdstuk draagt daardoor bij aan de beantwoording van de hoofdvraag. Dit hoofdstuk (paragraaf 4.2) geeft in essentie weer welke verschillen tussen de strafrechter en de civiele rechter in de literatuur zijn gesignaleerd waar het de toekenning van smartengeld betreft. De resultaten hiervan zijn overzichtelijk weergegeven. De paragraaf wordt afgesloten met een analyse. Verder is jurisprudentie onderzoek (paragraaf 4.3) gedaan naar eventuele verschillen in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en de civiele rechter. Er zijn zes opvallende zaken geselecteerd en van deze zaken zijn de factoren beschreven die van invloed zijn geweest op de beslissingen van de rechters. Ook deze paragraaf is afgesloten met een analyse.
4.2 Literatuuronderzoek
4.2.1 Toelichting literatuuronderzoek
Het literatuuronderzoek is tweeledig opgezet. Het eerste deel ziet op het verschil in hoogte van de smartengeldvergoedingen door strafrechters in vergelijking met civiele rechters. Het tweede deel ziet op het eerder of juist terughoudender toekennen van de smartengeldvergoedingen door
strafrechters in vergelijking met civiele rechters. Het gaat bij het eerste deel van het onderzoek dus om de toepassing van artikel 6:97 BW (de wijze van begroten) en het tweede deel over de toepassing van artikel 6:106 BW (het al dan niet recht hebben op smartengeld).
Voor een goed begrip van dit hoofdstuk is het belangrijk te onderkennen dat in het begrip ‘toekennen’ twee aspecten zijn te onderscheiden. Het ene aspect heeft betrekking op het al dan niet in aanmerking komen voor smartengeld. De strafrechter bekijkt of de benadeelde partij recht heeft op smartengeld op basis van artikel 6:106 BW. Het andere aspect heeft betrekking op het begroten van smartengeld. In deze fase van toekennen wordt de hoogte van de vordering berekend. In deze scriptie wordt dit onderscheid steeds gemaakt.
31 Het is opmerkelijk te noemen dat opvallend weinig is geschreven over eventuele verschillen in toekenning. Het is voornamelijk Lindenbergh, al dan niet in combinatie met een andere auteur, die hierover heeft gepubliceerd. Prof S.D. Lindenbergh is in 1998 gepromoveerd op zijn proefschrift over smartengeld en is sedertdien toonaangevend met betrekking tot dit onderwerp.109
Met het literatuuronderzoek is getracht antwoord te geven op de vraag of er verschillen bestaan in de toekenning van immateriële schadevergoeding door de strafrechter en civiele rechter. Onderstaande literatuur heeft ook bijgedragen aan het formuleren van de vragen van het veldwerk-onderzoek uit hoofdstuk 5.
4.2.2 Weergave literatuuronderzoek met betrekking tot het verschil in hoogte van de immateriële schadevergoedingen
Met betrekking tot het verschil in hoogte van de smartengeldvergoedingen schreef Lindenbergh in 2014 dat het goed zou zijn als de strafrechter ten aanzien van de begroting van smartengeld zijn koudwatervrees over boord zou zetten. Lindenbergh voegt hieraan toe dat de strafrechter die schadepost eenvoudigweg zelf definitief kan begroten omdat hij in het begroten van smartengeld immers vrij is.110 In 2016 wordt dit citaat herhaald door Lindenbergh en Hebly en wordt hierbij genoemd dat het misschien nog wat tijd en eventuele inspanning nodig heeft voordat deze koudwatervrees voor de grotere bedragen zal afnemen.111 Ook is in 2014 door
Candido en Lindenbergh gesuggereerd dat wat betreft de hoogte van smartengeld het lijkt alsof de strafrechter nogal bescheiden bedragen toekent in vergelijking met de ook al niet hoge bedragen van de civiele rechter.112
Opvallend is thans dat de vier hoogste bedragen die in het Smartengeldboek van 2019 zijn opgenomen, uitspraken van strafrechters zijn.113 Deze mogelijke tendens lijkt in tegenspraak te zijn met de vaststelling van Lindenbergh en Hebly in 2016 dat strafrechters nog wat huiverig zijn voor het toekennen van hoge(re) bedragen. Tegelijkertijd kan het zo zijn dat de
109 ‘In de probus #2 – prof Lindenbergh’, 8 november 2019, ontleend aan: https://www.probusdispuut.nl/in-de-probus/in-de-probus-2-prof-lindenbergh, geraadpleegd op: 18 mei 2019.
110 Lindenbergh 2014, p. 2703.
111 Lindenbergh & Hebly 2016, p. 2830. 112 Candido & Lindenbergh 2014, p. 173. 113 De Smartengeldgids 2019, p. 351, 375, 370.
32 overwinning van de koudwatervrees ten aanzien waarvan Lindenbergh en Hebly in 2016 hebben gezegd dat deze zich zal inzetten, zich inderdaad manifesteert. In zoverre zou het kunnen dat Lindenbergh en Hebly een juist voorspelling hebben gedaan.
4.2.3 Weergave literatuuronderzoek met betrekking tot het verschil in het eerder of juist terughoudender toekennen van immateriële schadevergoedingen
Ten aanzien van het eerder of juist terughoudender toekennen van smartengeldvergoedingen hebben Lindenbergh en Candido in 2014 opgemerkt dat strafrechters ten aanzien van de vraag in welke gevallen een aanspraak op smartengeld bestaat tot op zekere hoogte een eigen koers volgen. Met een eigen koers bedoelen deze auteurs dat strafrechters relatief gemakkelijk
smartengeld toekennen in het geval van artikel 6:106 sub b BW (aantasting in de persoon). Hierbij hanteren strafrechters niet altijd het vereiste -dat in beginsel civielrechtelijk wel gebeurt- dat duidelijk sprake is van substantieel geestelijk letsel. Aldus komen strafrechters bij bepaalde delicten (bedreiging, soms ook diefstal) eerder tot toekenning van smartengeld dan civiele rechters.114
In de ANWB-smartengeldbundel uit 2018 wordt in de inleiding genoemd dat de ‘gestage stroom uitspraken van de strafrechter over smartengeld’ opvalt. De verklaring die hiervoor wordt gegeven is dat het beleid erop is gericht om voeging van benadeelde partijen aan te moedigen. Daardoor wordt steeds vaker smartengeld toegekend en Lindenbergh herhaalt hierbij zijn hiervoor genoemde stelling dat strafrechters hierin tot op zekere hoogte een ‘eigen beleid’ lijken te voeren.115
Onlangs, in april 2019, is in een strafprocedure bij de Hoge Raad een conclusie van de A-G Hofstee verschenen waarin de A-G aandacht wordt besteed aan de vraag onder welke omstandigheden een slachtoffer geacht te zijn ‘aangetast in zijn persoon op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106 sub BW. De zaak die het betreft, handelt over de vraag of bewoners van een woning, waarin bij hun afwezigheid is ingebroken, een vergoeding van smartengeld kan worden toegekend. Rechtbank en hof (de laatste bij verstek) hebben, overeenkomstig de vordering van de benadeelde partij, €275-, aan smartengeld toegekend. De verdediging heeft geen verweer gevoerd en zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De motivering van
114 Candido & Lindenbergh 2014, p. 176.
