Masterscriptie Arbeid en onderneming (Arbeidsrecht)
De VOF als werkgever: een (gemiste) stap
richting rechtspersoonlijkheid?
Over de vraag of de vennoten van een personenvennootschap zijn aan te merken als werkgever indien de personenvennootschap een arbeidsovereenkomst sluit.
Naam: L.O. (Luuk) Molendijk E-mailadres: luukmolendijk@gmail.com Studentnummer: 10763074
Mastertrack: Arbeid en onderneming (Arbeidsrecht) Begeleider: mw. dr. I. Zaal
2
Abstract
Het doel van dit onderzoek was om vast te stellen of de vennoten van een
personenvennootschap aan te merken zijn als werkgever indien de personenvennootschap een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een werknemer. Er wordt op basis van literatuur en jurisprudentie vastgesteld wat voor rechtsvorm de personenvennootschap toekomt en wanneer er sprake is van werkgeverschap.
De maatschap, VOF en CV hebben geen rechtspersoonlijkheid. Wel komt aan hen een zekere zelfstandigheid toe en zij zijn dan ook meer dan slechts de optelsom van vennoten. In dit onderzoek is de rechtspersoonlijkheidsdiscussie weergegeven die zich laat samenvatten in drie kampen: (i) rechtspersoonlijkheid kan al worden toegekend, (ii) er is geen sprake van een rechtspersoon maar wel van een rechtssubject, of (iii) het is geen rechtspersoon noch
rechtssubject. Er lijkt echter wel een ontwikkeling gaande richting de rechtssubjectiviteit en mogelijk ook de rechtspersoonlijkheid.
Er is sprake van een werkgever indien er een arbeidsovereenkomst is gesloten. Ondanks dat de situatie van de personenvennootschap doet lijken alsof er meerdere werkgevers zijn, is er juridisch sprake van meerdere partijen die als werkgever (één) partij zijn. De verschillende maten of vennoten worden immers slechts gezamenlijk als de werkgever aangemerkt. Arbeidsrechtelijk lijkt er geen beletsel hiervoor te bestaan.
De vennoten van een VOF zijn aan te merken als werkgever, maar slechts als zijnde
gezamenlijke vennoten. Een werknemer heeft een verhaalsmogelijkheid voor het geheel van zijn vorderingen jegens het afgescheiden vermogen én het privévermogen van elke
afzonderlijke vennoot. Een werknemer in dienst van een VOF heeft, in tegenstelling tot een werknemer in dienst van een kapitaalvennootschap, dus meerdere mogelijkheden van volledig verhaal. Deze uitkomst is naar de huidige wetgeving wat mij betreft juridisch het meest juist. Kenmerkend van de VOF is de hoofdelijke aansprakelijkheid. Ten aanzien van de maatschap geldt dat de maten slechts voor gelijke delen aansprakelijk zijn. Desondanks lijkt het mij niet aannemelijk dat de maatschap afzonderlijk wel als werkgever zal kwalificeren. De
gezamenlijke maten zullen als werkgever kwalificeren waarbij de werknemer zich kan verhalen op het afgescheiden vermogen en voor gelijke delen op de afzonderlijke maat.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
Inhoudsopgave ... 3
Lijst met veelgebruikte afkortingen ... 4
1. Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding en actualiteit ... 5
1.2 Onderzoeksvragen ... 6
1.3 Methodologie ... 6
2. Rechtsvorm van de personenvennootschap ... 7
2.1 Personenvennootschap en het ontstaan ervan ... 7
2.2 Wettelijke regeling personenvennootschap ... 8
2.3 Rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit ... 9
2.4 Rechtspositie van de personenvennootschap ... 11
2.4.1 Afgescheiden vermogen ... 13 2.5 Rechtsvorming sinds 2015 ... 15 2.5.1 VDV Totaalbouw ... 15 2.5.3 Carlande ... 17 2.5.4 Amlex ... 18 2.6 Toch rechtspersoonlijkheid? ... 19
2.7 Het belang van rechtspersoonlijkheid ... 22
3. Wat is een werkgever? ... 23
3.1 De arbeidsovereenkomst ... 23
3.2 Afwijkende werkgeversbegrippen ... 24
4. Prejudiciële beslissing HR 19 april 2019: de VOF als werkgever ... 27
4.1 De feiten ... 27
4.2 Conclusie Procureur-Generaal ... 28
4.3 Beslissing Hoge Raad ... 29
5. Het beheer en de vertegenwoordiging van de personenvennootschap ... 31
5.1 Beheer van de vennootschap ... 31
5.2 Vertegenwoordiging van de vennootschap ... 32
5.3 Rechtspersoonlijkheid ... 33
6. De personenvennootschap als werkgever... 34
6.1 Het aangaan en opzeggen van de arbeidsovereenkomst ... 34
6.2 Betaling van loon ... 35
7. Conclusie ... 37
4
Lijst met veelgebruikte afkortingen
AR ArbeidsRecht, maandblad voor de praktijk
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk wetboek
CV Commanditaire vennootschap
Fw Faillissementswet
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht M.nt. Met noot van
MvT Memorie van Toelichting NJB Nederlands Juristenblad
NV Naamloze vennootschap
OK Ondernemingskamer
OR Ondernemingsraad
RAR Rechtspraak Arbeidsrecht
Rb Rechtbank
R.o. Rechtsoverweging
SER Sociaal-Economische Raad
SFG SER-besluit Fusiegedragsregels 2015
Stb Staatsblad
P-G Procureur Generaal
TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk TRA Tijdschrift voor Recht en Arbeid
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VOF Vennootschap onder firma
WMCO Wet Melding Collectief Ontslag WOR Wet op de Ondernemingsraden
5
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en actualiteit
Al sinds het begin van de 20e eeuw speelt de vraag of een personenvennootschap zoals de vennootschap onder firma (VOF) rechtspersoonlijkheid bezit. Deze vraag is relevant aangezien het anders niet mogelijk is om als figuur drager te zijn van rechten en plichten, zoals de mogelijkheid tot het aangaan van een overeenkomst ten name van de vennootschap. Aangenomen wordt dat dit niet het geval is, derhalve juridisch gelijk staat aan een natuurlijk persoon. Dat de personenvennootschap gelijk staat aan een natuurlijk persoon is echter ook niet het geval, want een personenvennootschap kent een afgescheiden vermogen en kan als zekere eenheid optreden. Zij is meer dan slechts de optelsom van de individuele vennoten. Ook is recent gebleken dat de personenvennootschap kan worden gedagvaard en dat een vonnis tegen de vennootschap niet tegen de vennoten in privé ten uitvoer kan worden gelegd. Enkele auteurs nemen aan dat de personenvennootschap weliswaar niet als een rechtspersoon kan worden aangemerkt, maar wel als een zelfstandige rechtsdrager, of afzonderlijk
rechtssubject.
Moeilijkheid daarbij is dat niet duidelijk is hoe de rechtssubjectiviteit vorm gegeven wordt als deze gekwalificeerd wordt onder een andere noemer, zoals werkgever. Deze vraag staat centraal in twee zaken bij de rechtbank Overijssel. In zijn vonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld omtrent de positie van de vennoot als werkgever. De vraag die voorligt is: indien een VOF een arbeidsovereenkomst met een werknemer sluit, gelden dan de vennoten van die VOF van rechtswege en in alle gevallen, ieder afzonderlijk, als werkgever? Het belang van deze vraag ziet in dit geval op de rangorde van de vorderingen van (ontslagen) werknemers in dienst van de VOF op de vennoten in privé. Het UWV heeft krachtens de loongarantieregeling
betalingen gedaan (subrogatie) aan voormalige werknemers in dienst van de VOF en betoogt op grond van art. 66 WW preferente- en boedelvorderingen geldend te kunnen maken in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten in privé, wat door de bewindvoerder van de vennoten in privé wordt betwist.
Bovenstaande gevolgen zijn slechts een fractie van de rechten en verplichtingen die verbonden zijn aan de kwalificatie als werkgever. De arbeidsovereenkomst kan worden
6 gezien als het entreebiljet van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Indien voldaan wordt aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst heeft de werknemer toegang tot tal van beschermende regels, zoals doorbetaling van loon bij ziekte, aanspraak op vakantiedagen en ontslagbescherming op grond van titel 7.10 BW. Daarnaast geniet de werknemer bescherming onder tal van andere wetten, zoals de Arbeidstijdenwet en de Wet arbeid en zorg, maar ook de Werkloosheidswet en de Ziektewet. Het vaststellen van de kwalificatie als werkgever is derhalve van groot belang. Complicatie daarbij is dat op uiteenlopende wijze invulling wordt gegeven aan het begrip werkgever.
1.2 Onderzoeksvragen
De bovenstaande probleemstelling leidt tot de volgende onderzoeksvraag: ‘Zijn de vennoten van een personenvennootschap aan te merken als werkgever indien de personenvennootschap een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer?’ Voor de beantwoording van de
onderzoeksvraag dient ingegaan te worden op de volgende deelvragen:
- ‘Wat betekent rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit?’ (par. 2.3);
- ‘Heeft een personenvennootschap rechtspersoonlijkheid, en zo niet, welke kwalificatie komt dan toe aan dit rechtsfiguur?’ (par. 2.4 t/m 2.6 en hoofdstuk 4);
- ‘Wat zijn de vereisten om gekwalificeerd te worden als werkgever en wat zijn de consequenties?’ (hoofdstuk 3).
- ‘Wijzigt de positie van de vennootschap als werkgever als rechtspersoonlijkheid wordt aangenomen?’ (hoofdstuk 5 en 6).
1.3 Methodologie
In dit onderzoek naar de vorm van een personenvennootschap en of deze te kwalificeren valt als werkgever zal de klassiek-juridische onderzoeksmethode gehanteerd worden, waarbij gebruik gemaakt wordt van literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis. Door de analyse van het vraagstuk te maken aan de hand van deze bronnen zal tot een antwoord op de onderzoeksvraag gekomen kunnen worden.
7
2. Rechtsvorm van de personenvennootschap
Om antwoord te kunnen geven op de vraag welke rechtsvorm aan de personenvennootschap toekomt, moet eerst vastgesteld worden wat een personenvennootschap is, wat er verstaan wordt onder de term rechtspersoonlijkheid en wat de betekenis is van een rechtssubject. Ondanks dat deze begrippen theoretisch niet veel van elkaar verschillen, is het onderscheid voor de rechtspositie van de personenvennootschap van wezenlijk belang. Vervolgens wordt de huidige rechtspositie en recente rechtsvorming behandeld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de verschillende wetsvoorstellen, waaronder één zeer recent, die zijn opgesteld om de rechtspositie van de personenvennootschap ingrijpend te wijzigen.
2.1 Personenvennootschap en het ontstaan ervan
Een personenvennootschap is een door middel van overeenkomst aangegane vennootschap. Zij wordt omwille van de persoon aangegaan (intuitu personae) en de vennoten zijn, met uitzondering van de commanditaire vennoot, persoonlijk met hun gehele vermogen
aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. Het rechtsfiguur wordt gezien als de tegenhanger van de kapitaalvennootschappen. Er zijn drie soorten personenvennootschappen: de maatschap, de vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV). De VOF en CV zijn een bijzondere vorm van de maatschap.
In de rechtshistorische ontwikkeling van de huidige personenvennootschappen is veel onzeker en omstreden. De oorsprong start bij de maatschap, waarvan het ontstaan gelegen schijnt te zijn in de conceptie van de lotsgemeenschap: het consortium familiare. Hieruit ontwikkelde zich een lotsgemeenschap tussen broers en echtgenoten van alle goederen en schulden:
societas omnium bonorum. Deze laatste vorm heeft zich ontwikkeld tot een gemeenschap van
actieve verplichtingen om een gezamenlijk doel na te streven, waarbij later ook de inbreng van arbeid erkend werd. De societas raakte in beginsel alleen de verhoudingen tussen de vennoten, waarbij een handelend vennoot alleen zichzelf kon binden.1 Hugo de Groot omschrijft later een vorm van overeenkomst die veel lijkt op het huidige: ‘Maetschap ofte vennoodschap is een overkominghe van twee ofte meerder luiden, om door gemeenschap van goederen ofte dienst gemeene baet to trecken’.2
1 Van Oven 1948, p. 283-284. 2 Fockema Andrea 1910, p. 170.
8 Uit de maatschap als archetype ontwikkelde een samenwerkingsvorm waarbij men de
volledige aansprakelijkheid van alle vennoten tegenover derden aanvaardt voor de door één van hen aangegane schulden. Geacht wordt dat de vennoten elkaar volmacht hebben
gegeven.3 Deze ontwikkelingen hebben vorm gegeven aan de Italiaanse compagnia en de Franse société générale. In de Code de Commerce uit 1807 is de VOF gecodificeerd,
kenmerkend voor het drijven van handel onder gemeenschappelijke naam. De regeling in het Wetboek van Koophandel uit 1838 is voor een groot deel ontleend aan de Code de
Commerce, met als een van de wijzigingen dat de VOF geen rechtspersoonlijkheid bezit.
2.2 Wettelijke regeling personenvennootschap
De maatschap wordt in de wet gedefinieerd als de overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen (art. 7A:1655 BW). Ondanks dat de wet geen onderscheid maakt, nemen we aan dat er sprake kan zijn van een openbare en stille maatschap. De wettelijke definitie is niet volledig, aangezien het kenmerkende element samenwerking op voet van gelijkwaardigheid (affectio societatis) ontbreekt.4 De
vennootschap onder (eene) firma (VOF) wordt wettelijk omschreven als de maatschap tot de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam (art. 16 WvK). De
commanditaire vennootschap (CV) wordt aangeduid als ‘de vennootschap bij wijze van geldschieting (art. 19 lid 1 WvK). De VOF en CV zijn de handelsrechtelijke varianten van de maatschap5 en worden ook wel gekwalificeerde maatschap genoemd.6
De personenvennootschap bestaat ‘krachtens de overeenkomst’. Het volledige
overeenkomstenrecht, voor zover daar in Boek 7A BW of het Wetboek van Koophandel niet van wordt afgeweken, zijn dus van toepassing. De overeenkomst is meerzijdig en wederkerig (art. 6:213 jo. 261 BW), de vennoten zijn gehouden zich in overeenstemming met de
redelijkheid en billijkheid jegens elkaar te gedragen (art. 6:2 jo. 248 BW) en de overeenkomst kan nietig of vernietigbaar zijn (art. 3:40, 44 en 6:228 BW). Ontbinding is een van de
voorbeelden waarvoor een bijzondere regeling is opgenomen (art. 7A:1683 BW e.v.).
3 Asser-Maeijer 5-V 1995, p. 5. 4 Tervoort 2015, p. 17.
5 Vandaar ook de positionering in het Wetboek van Koophandel in plaats van Boek 7 BW. In Frankrijk werd ook
een onderscheid gemaakt tussen het handels- en het burgerlijke recht (Code de Commerce en Code Civil).
9 De maten zijn voor deelbare schulden van de maatschap voor gelijke delen aansprakelijk (art. 7A:1670 BW). Voor de VOF geldt dat de vennoten ieder hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden (art. 18 WvK). Een commanditaire vennoot is niet jegens derden aansprakelijk voor schulden van de vennootschap, maar intern wel aansprakelijk (ook wel draagplichtig
genoemd7) tot het bedrag van zijn inbreng (art. 20 lid 3 WvK).
Zoals eerder omschreven stamt de huidige wetgeving uit 1838 en is deze sinds toen slechts summierlijk gewijzigd. Het is lastig leesbaar en onvolledig. Het zou niet eens bij benadering een goed inzicht geven in de omstandigheden van dit deel van het vennootschapsrecht, dat vooral gevormd wordt door de jurisprudentie (van de Hoge Raad) en literatuur, zo stelt Tervoort.8 Om deze reden is het des te lastiger om de in dit onderzoek voorliggende vraag eenduidig te kunnen beantwoorden.
2.3 Rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit
In de Romeinse oudheid kwamen al (overwegend publiekrechtelijke) corporatieve instellingen voor die als zich als eenheid presenteerden. Er werd echter niet aangenomen dat deze
instellingen afzonderlijke, van de leden te onderscheiden, rechtssubjecten betroffen. Desondanks bevat het Corpus Iuris Civilis de fundamenten waarop het
rechtspersoonlijkheidsbegrip gegrondvest is. Pas in de middeleeuwen ontwikkelde daaruit een personificatiegedachte. Deze gedachte gaat ervan uit dat er rechten kunnen toekomen aan een entiteit die niet een natuurlijke persoon is. Aanleiding tot de vorming van de
rechtspersoonlijkheid was de mogelijkheid om niet enkel te handelen met de medemens, maar ook met een gemeenschap als eenheid.9 In de negentiende eeuw ontwikkelde de historische
school van Savigny (1779-1861) onder andere het begrip juristische Person, wat als fictief rechtssubject tegenover de natuurlijke persoon werd geplaatst (fictieleer). Daarentegen bepleit Gierke (1841-1921) de orgaantheorie, waarbij het gaat om de werkelijkheid die aan dit
fenomeen ten grondslag ligt. De rechtspersoon bestaat werkelijk, kan zelf haar wil bepalen en rechtstreeks handelen door middel van haar organen.10
Het Nederlandse rechtspersonenrecht is geregeld in Boek 2 BW. De keuze voor een bepaald rechtstheoretisch standpunt is hierin vermeden. De theorieën hebben echter wel invloed gehad
7 Tervoort 2015, p. 3. 8 Tervoort 2015, p. 5.
9 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 21. 10 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 2 – 4.
10 op (oudere) wetgeving en jurisprudentie. Beide theorieën komen voor in oudere rechtspraak van de Hoge Raad. Recent is door de Hoge Raad overwogen dat: ‘[…] ter beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten als eigen
onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, als norm aanvaard of het handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf. Een dergelijke maatstaf biedt een oplossing voor het probleem dat een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen. Toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon wordt dan mede gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de
benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen.’.11 In deze overweging ligt besloten dat de rechtspersoon hedendaags beschouwd wordt als een juridische constructie.
Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft gelijk met een natuurlijk persoon (art. 2:5 BW). Rechtspersonen zijn dus personen, ontstaan door menselijk handelen, in en door het civiele recht. Dat betekent ook dat het ‘slechts’ bestaat voor zover het erkend is.12 Een vorm
naar Nederlands recht hoeft niet erkend te worden in een ander (civiel) rechtsstelsel.13 Als privaatrechtelijke rechtspersonen worden erkend: verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen (N.V.), besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) en stichtingen (art. 2:3 BW). Verder worden bepaalde publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 2:1 BW), kerkvennootschappen (art. 2:2 BW), de Europese vennootschap (SE), de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) erkend.14
De wettelijke regeling heeft een limitatief karakter, maar de wetgever kan wel rechtspersonen buiten Boek 2 BW creëren.15 Indien een organisatie met ‘maatschappelijk aanzien’ krachtens een regeling van het recht tot stand is gebracht, zonder dat de wetgever haar uitdrukkelijk rechtspersoonlijkheid toekent, zou de rechter haar toch als rechtspersoon kunnen
kwalificeren.16 Dat het mogelijk is om aan ‘rechtens genoegzaam gecondenseerde verbanden’
11 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/231 (Voorsluijs), r.o. 3.6. 12 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 45, 49.
13 Er wordt in dit onderzoek geen aandacht besteed aan de grensoverschrijdende erkenning zoals bedoeld in
HvJEG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33 (SEVIC systems).
14 Volgens art. 1 lid 3 SE-Vo (SE), art. 1 lid 5 SVE-Vo (SCE) en art. 3 Uitv.EESV-Vo (EESV). 15 Zie bijvoorbeeld de verenging van eigenaars krachtens art. 5:124 e.v. BW.
11 rechtspersoonlijkheid toe te kennen, blijkt bijvoorbeeld uit dat de stichting al
rechtspersoonlijkheid genoot vóórdat de Wet op stichtingen in 1956 tot stand kwam welke rechtspersoonlijkheid aan de stichting toekende.17 Toch zal voor het erkennen van
rechtspersoonlijkheid minder snel een beroep op de rechter gedaan worden, gelet op dat de huidige wetgeving zoveel mogelijk twijfel heeft willen uitsluiten.
Art. 2:5 BW zou bevestigen dat aan een rechtspersoon rechtssubjectiviteit toekomt, hij drager is van eigen rechten en plichten en onder eigen naam optreedt in het rechtsverkeer (ook wel rechtsbevoegdheid genoemd). De rechtspersoon kan zelf vermogensrechtelijke
rechtshandelingen verrichten en zodoende aan het maatschappelijke verkeer deelnemen (art. 2:5 jo. 3:32 BW). Het nut van de juridische constructie is vooral dat het recht van de leden is uitgesloten, want slechts de rechtspersoon is rechthebbende.18
Rechtspersoonlijkheid vloeit dus niet automatisch voort uit de rechtssubjectiviteit. Andersom geldt dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid ook de rechtssubjectiviteit niet uitsluit. Een voorbeeld is de Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) waarvan is bepaald dat het bevoegd is om in eigen naam drager te zijn van rechten en verplichtingen van elke aard, overeenkomsten aan te gaan en andere rechtshandelingen te verrichten, waaronder in rechte optreden. Het staat vast dat het een rechtssubject is. Lidstaten kunnen echter zelf bepalen of de EESV rechtspersoonlijkheid toekomt (art. 1 lid 1 jo. 3 EESV-Verordening). Het is mijns inziens geen grote stap naar rechtspersoonlijkheid indien aanvaard wordt dat
rechtssubjectiviteit bestaat, maar het leidt daar niet noodzakelijkerwijs toe.
2.4 Rechtspositie van de personenvennootschap
Onder het huidige recht, zo wordt aangenomen in de jurisprudentie en de literatuur, heeft de maatschap, VOF en CV geen rechtspersoonlijkheid. In verschillende arresten over een lange periode heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de VOF geen rechtspersoonlijkheid toekomt, en recentelijk ten opzichte van de maatschap. Hieruit volgt dat zij dus niet zelfstandig draagster van rechten en verplichtingen is en, wat betreft het vermogensrecht, gelijk staat aan een natuurlijk persoon.19 Zij komt wel een zekere zelfstandigheid toe en is ook meer dan slechts
17 De Wet van 31 mei 1956, Stb. 327, de Wet op stichtingen. 18 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 66.
12 de optelsom van vennoten.20 Het belangrijkste aspect is dat de personenvennootschap een afgescheiden vermogen kent waarover de vennoten niet vrij kunnen beschikken. Dit aspect wordt hieronder (par. 2.4.1) nader toegelicht.
Over welke vorm de personenvennootschap zou hebben wordt in de literatuur, ondanks de stelligheid van de Hoge Raad, verschillend gedacht. Zo wordt in de oudere literatuur door onder andere Diephuis en Polak, maar ook in de huidige literatuur door Raaijmakers, nog aangenomen dat de VOF wel degelijk rechtspersoonlijkheid bezit.21 Laatstgenoemde auteur trekt deze conclusie op basis van de verzameling van direct uit de wet voortvloeiende en in de rechtspraak erkende kenmerken, vooral met betrekking tot de rechtsbevoegdheid en
vermogensscheiding. Hij stelt dat de openbare vennootschap rechtens is aan te merken als zelfstandig drager van rechten en plichten, zelfstandig rechtsdrager, rechtssubject en rechtspersoon is.22
Tervoort beargumenteert op eenzelfde wijze dat de personenvennootschap is gepersonifieerd en losgemaakt van de aan haar ten grondslag liggende overeenkomst, maar kwalificeert de vorm vervolgens als afzonderlijk rechtssubject.23 Volgens hem wordt daarmee bedoeld dat de vennootschap, als partij bij voor haar bindende rechtsverhoudingen, bestaat uit de
collectiviteit van de gezamenlijke vennoten, optredend in hun vennootschappelijk verband en zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Een dergelijk standpunt wordt ook
ingenomen door Blanco Fernández en Duinkerke.24
20 De volgende eigenschappen worden ter onderbouwing aangehaald door verschillende auteurs: een eigen naam
(firmanaam indien VOF, op grond van art. 16 WvK), zij moet worden ingeschreven (art. 5 sub a Hrw jo. art. 17 jo. 19 Hrb), is verplicht een administratie te voeren (art. 3:15i BW), haar kunnen exploiten worden betekend (art. 51 lid 1 Rv), zij kan onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW), zij kan strafbaar handelen (art. 51 lid 3 Sr), zij kan deelnemen in andere (kapitaal)vennootschappen (Tervoort 2001, par. 3i), heeft een afgescheiden vermogen waarover de vennoten niet vrij over kunnen beschikken, zij kan als eisende en verwerende partij in rechte optreden (HR 5 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB7103 (Moret Gudde Brinkman) en zij kan onder eigen naam een overeenkomst aangaan met (en dus schuldenaar zijn van) een van de vennoten.
De VOF kan ook worden gebonden door het handelen van een vennoot als haar naam niet uitdrukkelijk is gebezigd en door ongebonden handelen wordt zij niet gebonden (HR 3 december 1971,
ECLI:NL:PHR:1971:AB6788 (Hotel Jan Luyken), zij kan surséance van betaling en faillissement aanvragen, zonder dat de vennoten daarbij ook failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw) en een veroordelend vonnis tegen de vennootschap kan slechts tegen haar zelf en niet tegen de vennoten in privé ten uitvoer worden gelegd.
21 Diephuis 1886, p. 405; Polak 1960, p. 9 – 12 en Pitlo/Raaijmakers 2017, p. 105. Zie voor een overzicht
Mathey-Bal 2016, alsook Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019.
22 Pitlo/Raaijmakers 2017, p. 102 – 105.
23 Tervoort 2015, p. 8. Dit is mijns inziens ook bevestigd in HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJB
2015/362, r.o. 3.4.1 (VDV Totaalbouw).
24 Blanco Fernández, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7491,
JOR 2015/329, par. 5 - 6 en E.P.C. Duinkerke, annotatie bij Rb Overijssel 20 juni 2018,
13 Toch wordt over het algemeen aangenomen dat de VOF niet de kwalificatie van
rechtspersoon dan wel rechtssubject toekomt, maar er ‘slechts’ sprake is van een zekere mate van zelfstandigheid. Hiertoe behoren onder andere Kroeze, Timmerman en Meijers.25
Timmerman wijst er wel op dat er een ontwikkeling gaande is richting de
rechtspersoonlijkheid. Zo noemt hij het maken van een voortzettingsbeding waardoor,
ondanks een wissel van de vennoten, de continuïteit van de vennootschap wordt gewaarborgd. Dit zou typisch iets rechtspersonenrechtelijks zijn.26 De afgelopen decennia is er
daadwerkelijk op steeds verdergaande mate van zelfstandigheid toegekend aan de VOF, maar ook aan de maatschap en CV. Ter verduidelijking wordt een deel van deze ontwikkeling hieronder (par. 2.5) geschetst.
2.4.1 Afgescheiden vermogen
Dat de VOF een afgescheiden vermogen kent, is sinds 1889 door de Hoge Raad bevestigd. Hiermee wordt een onderdeel van het vermogen bedoeld dat een zodanige zelfstandige positie inneemt, dat het ten opzichte van derden als op zichzelf staand vermogen wordt beschouwd, of zoals exact omschreven: ‘een zelfstandigen en afgezonderden waarborg voor de
vennootschappelijke schuldeischers’.27 Daarbij werd van belang geacht dat elk der vennoten,
die daar niet van is uitgesloten, bevoegd is om namens de VOF te handelen en daarmee derden te binden, de (voornaamste) bepalingen van de vennootschapsakte openbaar moeten worden gemaakt, de vennootschap onder haar eigen naam in rechte optreedt en failliet kan worden verklaard. 28 Daarnaast wordt een beroep gedaan op de rechtsgeschiedenis waarbij in het Romeins recht en in de praktijk van het oudvaderlands recht aangenomen wordt dat voor handelsondernemingen een zelfstandig afgescheiden vermogen bestaat.29
Het is van belang om vast te stellen dat het vennootschappelijke vermogen dus niet het vermogen ‘van de VOF’ is, maar van de vennoten. Aangezien de rechtspersoonlijkheid ontbreekt, is het voor haar onmogelijk om vermogen te bezitten. Het ‘gebonden’ vermogen staat echter zodanig los van het privévermogen dat het zich niet vermengt.30 De vennoten kunnen dus niet vrijelijk beschikken over hun aandeel. Privé-schuldeisers van een vennoot
25 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015 2015/163; Mohr/Meijers 2018, par. 4.5.1 (p. 125). 26 Timmerman 2017.
27 HR 28 juni 1889, W 5735.
28 HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten-Besier).
29 Zie daarvoor naast voormelde arrest ook: Asser-Maeijer 5-V 1995, p. 236.
14 kunnen ook geen verhaal nemen op de goederen ‘van de VOF’.31 Het is wel mogelijk dat de VOF een schuld heeft aan een van haar vennoten.32
De Hoge Raad heeft ook geoordeeld dat de openbare maatschap33 en de CV34 met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen kent. Of de stille maatschap ook een
afgescheiden vermogen kent is niet bevestigd. Maeijer is van mening dat deze wel aanwezig is.35 Meijers stelt dat het toekennen van een afgescheiden vermogen aan een stille maatschap tal van bewijsproblemen met zich brengt.36
Het bestaan van een afgescheiden vermogen leidt tot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten dat verhaalbaar is op het vermogen van de VOF en één jegens de vennoot persoonlijk dat verhaalbaar is op het vermogen van deze vennoot.37 Een
vorderingsrecht dat een zaakschuldeiser doet gelden tegen de vennootschap is een vorderingsrecht tegen de ‘gezamenlijke vennoten’ (als zodanig) dat verhaalbaar is op het vennootschappelijk vermogen, zo oordeelde de Hoge Raad.38 De term ‘samenlopende
vorderingsrechten’ wordt overigens niet consequent toegepast.
Het Bon Appetit-arrest verduidelijkt dit leerstuk. Een werknemer van Bon Appetit VOF stelt tegen de VOF en beide vennoten een loonvordering in. Zowel de VOF als de vennoten worden veroordeeld tot betaling. De vennoten tekenen hoger beroep aan, maar de VOF niet. De rechtbank komt tot de conclusie dat het vonnis ten opzichte van de VOF gezag van gewijsde heeft gekregen. Volgens de Hoge Raad wordt miskend dat een schuldeiser twee samenlopende vorderingsrechten heeft. In materiële zin stelt een schuldeiser twee vorderingen in, zowel tegen de VOF als de vennoot persoonlijk, waarvan de toewijsbaarheid mede afhangt van de verweren welke door de VOF of de vennoot persoonlijk worden gevoerd. Indien de schuldeiser een vordering instelt tegen een vennoot persoonlijk mag deze zowel verweren voeren die zijn ontleend aan verweren die de VOF zou (kunnen) voeren, als verweren die hem persoonlijk betreffen. Ook uit de omstandigheid dat de vennoot hoofdelijk verbonden is (art.
31 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1009, JOR 2017/249, m.nt. J.M. Blanco Fernández, r.o. 5.3.3. 32 HR 9 april 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2029, NJ 1958, 331.
33 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840 (Biek Holdings).
34 HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4593, NJ 2003/327 (Hovuma/Spreeuwenberg) 35 Asser-Maeijer 5-V 1995, p. 23-25.
36 Mohr/Meijers 2018, p. 106.
37 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, par. 2.13. 38 HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960, 121 (De Gouw/De Hamer).
15 17 WvK) voor de schulden van de VOF vloeit niet voort dat de vennoot die in persoon wordt aangesproken voor een schuld van de VOF, geen ander verweer dan een aan zijn persoonlijke omstandigheden ontleend verweer zou mogen voeren tegen de vordering.39
2.5 Rechtsvorming sinds 2015
De rechtspersoonlijkheidsdiscussie, zoals deze wel genoemd kan worden, vindt al geruime tijd plaats. Geregeld laait de discussie weer op wanneer de Hoge Raad zich over dit
onderwerp uitlaat. Dat is betrekkelijk vaak gebeurd in de afgelopen jaren. Om deze
rechtsvorming en de (veronderstelde) richting daarvan te duiden wordt stilgestaan bij enkele toonaangevende arresten die de invulling van de hedendaagse personenvennootschap heeft bepaald.
2.5.1 VDV Totaalbouw
Bepro B.V. heeft verzocht om VOF VDV Totaalbouw en haar (mede)vennoot, eiser, in staat van faillissement te verklaren. Eiser heeft een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit verzoek is eenmaal ingetrokken en eenmaal afgewezen wegens het ontbreken van de benodigde stukken. Het faillissement van de VOF wordt, tezamen met het faillissement van de vennoot, op 1 april 2014 uitgesproken. Het verzet van eiser strandt, want volgens het hof heeft eiser geen belang aangezien het vonnis tot
faillietverklaring van VDV onherroepelijk was geworden, en het faillissement van de VOF meebrengt dat ook eiser in staat van faillissement verkeert.40
Er wordt in cassatie betoogd dat het onherroepelijk geworden vonnis tot faillietverklaring van de VOF niet (noodzakelijkerwijs) het faillissement van de vennoten meebrengt, hetgeen gegrond verklaard wordt. De Hoge Raad overweegt dat de VOF geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen. De VOF wordt in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Dit verklaart mede dat een VOF als zodanig failliet kan worden verklaard. Uit art. 4 lid 3 Fw kan echter niet worden afgeleid dat een faillissement van de VOF steeds en
39 HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004, 212, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.3.1 - 3.3.2 (Bon
Appetit).
16 zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.41 Een vennoot kan immers
voldoende (privé)vermogen hebben om de schuldeisers van de VOF te kunnen voldoen.42
Daarnaast is van belang dat de vorderingen op de VOF en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, waardoor een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvragen van het faillissement. Gelet op deze overwegingen is het niet noodzakelijk dat het
faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de VOF.43 Overige argumenten zijn dat de schuldsaneringsregeling (ook voor zakelijke schulden) is ingetreden, recente jurisprudentie van het Hof van Justitie EU44 bepaalt dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem de bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen en het op gespannen voet staat met art. 6 EVRM dat een vennoot failliet verklaard kan worden zonder dat dit is verzocht.
Omdat P-G Rank-Berenschot al een uitgebreid overzicht heeft gegeven van de verschillende schrijvers die hierop hebben gereageerd, zal ik dit slechts kort samenvatten.45 Kortmann en Fabel betogen dat niet uit het arrest mag worden afgeleid dat een afgescheiden vermogen daadwerkelijk een rechtssubject is en zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Een afgescheiden vermogen zou slechts in een aantal opzichten met een rechtssubject worden gelijkgesteld.46 Van der Kraan noemt het als een zelfstandig entiteit beschouwen van een afgescheiden vermogen niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid en de maatschappelijke praktijk daar niet bij gebaat is.47 Blanco Fernández is van mening dat een Rubicon is overgestoken door te spreken van een rechtssubject. De rechtssubjectiviteit is daarmee misschien niet buiten elke twijfel gesteld, maar er is op zijn minst een krachtig signaal in die richting afgegeven.48 Raaijmakers stelt dat de juridische personificatie opnieuw is versterkt door het als rechtssubject aan te duiden, wat volgens hem het sluitstuk van de door de Hoge
41 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJB 2015/362, r.o. 3.4.1 – 3.4.2 (VDV Totaalbouw).
42 Dan voldoet de vennoot niet aan de vereisten van art. 1 lid 1 Fw, want hij verkeert niet in de toestand dat hij
heeft opgehouden te betalen.
43 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJB 2015/362, r.o. 3.4.3 – 3.4.7 (VDV Totaalbouw). 44 HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli).
45 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649,
par. 2.24.
46 Kortmann en Faber, annotatie bij HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, par. 5. 47 Van der Kraan, annotatie bij HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JIN 2015/80, par. 4.1 - 4.4. 48 Blanco Fernández 2018.
17 Raad in belangrijke mate zelf gestuurde ontwikkeling naar juridische verzelfstandiging is. Volgens hem is er geen rechtens relevant verschil tussen de kwalificatie rechtssubject en de door hem tegelijk verworpen aanduiding rechtspersoon, waarbij hij verwijst naar het
kunstwerk Ceci n’est pas une pipe.49
2.5.3 Carlande
Carlande Dienstverlening CV is een commanditaire vennoot met een beherende vennoot welke chauffeurs detacheert binnen het beroepsgoederenvervoer. Zij is opgericht op 2 februari 2010. Op 17 augustus 2010 is [eiser] beherend vennoot geworden. Carlande heeft, na
aanmelding bij het Pensioenfonds, geen gehoor gegeven aan de verzoeken tot opgave van bedrijfsgegevens ter vaststelling van of zij wettelijk verplicht was tot aansluiting. Het Pensioenfonds stelt zelf vast dat Carlande onder de werkingssfeer van de verplichte
bedrijfstakpensioenregeling valt. Het Pensioenfonds vordert van [eiser] betaling van €48.000,- (€4000,- per maand, 10 werknemers maal €400,-, gedurende één jaar). Carlande is op 12 januari 2011 opgeheven.50
De vraag die voorligt is of een beherend vennoot die tot een CV toetreedt ook hoofdelijk aansprakelijk wordt voor vennootschapsschulden die zijn ontstaan vóór zijn toetreden. Pas op 17 augustus 2010 is [eiser] als beherend vennoot toegetreden, terwijl hij door het
Pensioenfonds mede aangesproken wordt tot betaling van schulden die zijn ontstaan vóór zijn aantreden als beherend vennoot. De Hoge Raad oordeelt dat art. 18 WvK (jo. art. 19 lid 2 WvK ten aanzien van de commanditaire vennoot) bepaalt voor de VOF dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is "wegens de verbintenissen der vennootschap". Daarin valt geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. Voorts brengt de strekking van de voorgenoemde artikelen mee dat de
hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan.51 Het is wel mogelijk om als toetredend vennoot te bedingen dat inzage gegeven wordt in de schuldenpositie en garanties op te nemen omtrent de draagplicht ten aanzien van reeds bestaande schulden.52
49 Raaijmakers, annotatie bij HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, AA20150801, par. 1. Zie voor het
kunstwerk: https://www.renemagritte.org/the-treachery-of-images.jsp
50 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Carlande Dienstverlening), r.o. 3.1 – 3.2.1. 51 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Carlande Dienstverlening), r.o. 3.4.3. 52 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Carlande Dienstverlening), r.o. 3.4.7.
18 Daarnaast wordt opgemerkt dat de wettelijke regeling van de maatschap een andere is dan die van de VOF/CV. De maten binden immers in beginsel slechts zichzelf en indien de gehele maatschap gebonden is, dan zijn de maten ieder voor een gelijk deel aansprakelijk. De geformuleerde regels in het, hiervoor behandelde, Biek/Holdings-arrest voor de maatschap zijn dus niet bepalend voor het geval waarin het gaat om een VOF of CV, waarvan de (beherend) vennoten wél hoofdelijk verbonden zijn. Wat de Hoge Raad hiermee bedoelt is onduidelijk.53
2.5.4 Amlex
Amlex en [X] TRAVEL waren actief in de reisbranche. [X] kon niet rechtstreeks tickets bij de International Air Transport Association (IATA) afnemen. Amlex en [X] hebben afgesproken dat [X] op naam van Amlex rechtstreeks tickets bij IATA kon afnemen. De klanten betaalden aan [X], die op zijn beurt Amlex betaalde. Op 12 november 2012 heeft Amlex een
betalingsherinnering gestuurd ruim €64 miljoen aan openstaande facturen en ADM-boetes. Er vindt een vennotenwissel plaats, waarbij de oude vennoot [appellanten] zijn vervangen door nieuwe vennoten [A] en [B]. De vraag is wie partij is bij de overeenkomst: de VOF, de oude vennoot [appellanten] of de nieuwe vennoten [A] en [B].
Het hof overweegt dat een VOF als zodanig geen zelfstandige contractspartij kan zijn bij het sluiten van een overeenkomst. De gezamenlijke vennoten zijn, in hun hoedanigheid van vennoten, partij. De VOF is wel in materiële zin contractspartij. De gezamenlijke vennoten treden immers als een zekere eenheid naar buiten, sluiten onder een gemeenschappelijke naam overeenkomsten en worden veelal ook door een wederpartij als eenheid beschouwd. De rechten en plichten uit de ten name van de VOF gesloten overeenkomst rusten dan ook op die eenheid, die bestaat uit de vennoten gezamenlijk en die wordt aangeduid als VOF. Er is dan ook in beginsel sprake van een tweepartijenovereenkomst, waarbij aan de vennoten als collectief de rechten en plichten van het partij-zijn toekomen. Dit betekent onder andere dat de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingsrechten namens de VOF worden
uitgeoefend door degene die bevoegd is haar te vertegenwoordigen (art. 17 WvK). Ten tijde van het sluiten van de mondelinge overeenkomst tussen Amlex en [X] , was dat [appellanten] en [appellanten] heeft als zodanig Amlex als VOF gebonden.
19 Het voorgaande neemt niet weg dat partijen ervoor kunnen kiezen om te contracteren met de vennoten persoonlijk, naast of in plaats van de VOF. Alleen als wordt afgesproken dat de vennoten in privé partij zijn, dus niet in hun hoedanigheid van vennoot, dan blijft een vennoot na zijn uittreden in beginsel partij. De hoedanigheid van vennoot was dan blijkbaar geen voorwaarde voor het partij-zijn. Een opvolgende of toetredende vennoot wordt dan geen partij, tenzij de figuur van contractsoverneming wordt gehanteerd of hij toetreedt tot de overeenkomst.54
Stokkermans concludeert op basis van dit arrest dat de VOF geen rechtspersoon is, maar wel rechtssubject en als zodanig rechtsbevoegd. Daarnaast merkt hij op dat het beeld van de groep personen beter past bij het karakter van de personenvennootschap dan bij de rechtspersoon. De problemen die zich voordoen en men door middel van het toekennen van
rechtspersoonlijkheid willen oplossen, kunnen met het hier omschreven figuur al worden opgelost.55
2.6 Toch rechtspersoonlijkheid?
Zoals genoemd bestaat de wens tot vernieuwing van het gedateerde
personenvennootschapsrecht, met name ter verduidelijking van het regime. De wens heeft tot een aantal (wets-)ontwerpen geleid die, gelet op de recente ontwikkeling, kort aandacht verdienen. Eerst zal het voorontwerp door Van der Grinten worden besproken, vervolgens het ontwerp Maeijer (Wetsvoorstel personenvennootschappen) en ten slotte het meest recente rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen onder leiding van Van Olffen.
Het voorontwerp over de personenvennootschappen, bewerkt door Van der Grinten, dateert van 1972. Het ontwerp omschreef twee vormen: de openbare en stille vennootschap. Alle openbare (personen)vennootschappen, waaronder de VOF, waren in dit ontwerp
rechtspersonen.56 De rechtspersoonlijkheid zou echter geen gevolgen hebben voor de
betrekkingen tussen vennoten, aangezien de vennootschap bestaat krachtens de overeenkomst. Het is bedoeld om meer duidelijkheid te scheppen over de rechtspositie van het
vennootschappelijk vermogen. De vennoten van de reguliere openbare vennootschap zouden
54 Gerechtshof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2386 (Amlex), r.o. 3.3.
55 Chr.M. Stokkermans, annotatie bij Gerechtshof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2386, JOR
2016/266, par. 3.
20 voor gelijke delen aansprakelijk zijn, zoals nu het geval bij de maatschap, en de vennoten van de VOF zouden hoofdelijk aansprakelijk zijn.57
Dit voorontwerp werd kritisch ontvangen, met name ten aanzien van de verplichte
rechtspersoonlijkheid en het ontbreken van vormvoorschriften. De mogelijkheid om zonder vormvereisten rechtspersoonlijkheid te verkrijgen zou volgens Maeijer tot rechtsonzekerheid leiden.58 In 1996 heeft Maeijer nogmaals (na een eerdere opdracht in 1947) de opdracht gekregen om met een ontwerp ter vernieuwing van het personenvennootschap te komen. De opdracht was overigens mede ingegeven om Nederlandse ondernemingsvormen meer concurrerend te maken in internationaal perspectief.59
Het ontwerp Maeijer verwerkt het eerdere commentaar en voegt een derde vorm toe: de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Er dient aan een aantal (formele) eisen voldaan te worden, waaronder de notariële akte, ten behoeve van de rechtszekerheid. De VOF heeft de optie om de rechtspersoonlijkheid te verkrijgen, maar is daar niet toe verplicht. Het belangrijkste doel is het vereenvoudigen van de goederenrechtelijke aspecten zodat de vennootschap zelf rechthebbende van haar vermogen kan zijn (waardoor het in- en uittreden vergemakkelijkt wordt). De verkrijging van rechtspersoonlijkheid doet in dit ontwerp niet af aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap.
Ook dit voorstel heeft geleid tot kritische noten. De optionele rechtspersoonlijkheid zou onpraktisch en onvoldoende duidelijk zijn, zo stelt o.a. Raaijmakers.60 Daarnaast richtte de kritiek zich vooral op de notariële tussenkomst om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen. Één van de voordelen van de personenvennootschap is het gemak waarmee deze overeengekomen kan worden. Ten slotte bestond onenigheid over de plaats in het wetboek van de ‘contractuele rechtspersoon’. Het rechtspersonenrecht is geregeld in Boek 2 BW en het bijzondere
overeenkomstenrecht in Boek 7 BW.
Het Wetsvoorstel personenvennootschappen werd op 25 januari 2005 en later op 15 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer.61 Het mocht echter niet baten. Het wetsvoorstel is
57 Van der Grinten 1972, art. 7.13.1.6 jo. 7.13.2.2. 58 Maeijer 1973, p. 411.
59 Mathey-Bal 2016, p. 16. 60 Raaijmakers 2003, 246 – 253.
21 op 15 december 2011 onverwacht ingetrokken omdat het zou leiden tot lastenverzwaring, ondernemers onvoldoende zou faciliteren en de minister was niet overtuigd van het nut en de noodzaak.62 Volgens vele auteurs, waaronder Van Olffen, is dit onterecht geweest.63
Mogelijk is driemaal scheepsrecht. Onder leiding van Van Olffen heeft de Werkgroep
Personenvennootschappen in september 2016 een rapport gepubliceerd met enkele voorstellen voor vernieuwingen in het personenvennootschapsrecht. Uit dit rapport is het Wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen voortgekomen. De internetconsultatiesessie is per 31 mei jl. beëindigd en de eerste reacties ogen positief.64
Het voorstel houdt vele veranderingen in. Ten eerste wordt er een algemene noemer gehanteerd: vennootschap. Er kan gekozen worden om de vennootschap aan te duiden als maatschap of VOF/CV (nieuw art. 7:800 BW). De vennootschap komt rechtspersoonlijkheid met beperkte rechtsbevoegdheid toe, met een eigen vermogen welke slechts registergoederen kunnen verkrijgen of erfgenaam kan zijn indien de vennootschap is ingeschreven (nieuw art. 7:801 BW). Het wordt geregeld in Boek 7 BW omdat de rechtspersoonlijkheid onverlet laat dat de vennootschap primair een overeenkomst tussen de vennoten is. Het zijn van
rechtspersoon brengt voor de personenvennootschap mee dat het vennootschappelijk vermogen niet langer aan de vennoten toebehoort, maar aan de rechtspersoon.65 De hoofdelijke aansprakelijkheid vervalt niet, maar wordt subsidiair; slechts voor zover de wederpartij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet aan de verbintenis zal kunnen voldoen (nieuw art. 7:809 lid 1 BW).
Tervoort en anderen vragen zich in een reactie op de internetconsultatie af of het automatisch, dus ook zonder dat partijen zich daar bewust van zijn, toekennen van de rechtspersoonlijkheid niet een te gedurfde keuze is. Het gevolg hiervan zou zijn dat vermogensbestanddelen die zij in de vennootschap hebben ingebracht, worden onttrokken aan hun privévermogen dat dient als verhaalsobject voor hun privécrediteuren. De paritas creditorum wordt aldus doorbroken zonder dat dit voor derden kenbaar is. De impact daarvan zou te groot zijn.66 In ieder geval
62 Mathey-Bal 2016, p. 19.
63 Boschma & Mathey-Bal 2012, p. 225-232; Nieuwe Weme, Van Olffen & Van Solinge 2011, p. 729-730. 64 Internetconsultatie Wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen, online te raadplegen via:
www.internetconsultatie.nl/moderniseringpersonenvennootschap.
65 Rapport Modernisering personenvennootschappen, p. 14 – 15.
66 Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. (mr. dr. A.J.S.M. Tervoort), 29 mei 2019, Reactie op
22 heeft de praktijk behoefte aan een modern personenvennootschapsrecht.67 De toekomst zal uitwijzen of dit voorstel uiteindelijk als wet eindigt.
2.7 Het belang van rechtspersoonlijkheid
Het komt uiteindelijk neer op de vraag of het wenselijk is dat de wetgever aan de personenvennootschap rechtspersoonlijkheid toekent. Als rechtspersoonlijkheid wordt toegekend, wordt de rechtspositie bij toe- en uittreding van vennoten veel eenvoudiger, want de bestanddelen van de goederengemeenschap hoeven niet te worden overgedragen. De vennootschap is zelf eigenaar van de goederen. Dat de belangen van de vennootschap maatschappelijk identiek zijn met de belangen van hen die de vennootschap vormen is geen overwegend bezwaar. Dat kan zich immers ook voordoen bij een kapitaalvennootschap waarbij, mogelijk in overwegende mate, de zaak economisch de zaak van een of enkele aandeelhouders is.
Er zijn ook argumenten aan te voeren tegen het toekennen van rechtspersoonlijkheid. Een dergelijke rechtspersoonlijkheid zou een tweeslachtig karakter dragen omdat de door de vennoten aangegane overeenkomst de vennootschap blijft beheersen, ervan uitgaande dat het een contractuele vennootschap blijft. Welke bepalingen van titel 1 Boek 2 BW zouden voor deze rechtspersoon gelden? Enkele auteurs noemen ook dat het afgescheiden vermogen en de overige jurisprudentie van de Hoge Raad voldoende is om de controversen rond het figuur van de personenvennootschap op te lossen.68
67 Van Olffen 2012b, p. 80-82; Van Veen 2013, p. 15-17; Tervoort 2015, p. 6. 68 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 154.
23
3. Wat is een werkgever?
Om tot een antwoord te komen op de gestelde onderzoeksvraag is het vereist om vast te stellen wat, en vooral wie, een werkgever is. De werkgever is de partij waar de werknemer in dienst is en arbeid verricht tegen loon. De arbeidsovereenkomst staat in dit leerstuk centraal. Daarnaast komen enkele afwijkende werkgeversbegrippen aan bod.
3.1 De arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is geregeld in art. 7:610 BW. Het gaat om een overeenkomst waarbij de werknemer (‘de ene partij’) zich verbindt om in dienst van de werkgever (‘de andere partij’) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het criterium ‘in dienst van’ impliceert een zekere gezagsverhouding. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van de reguliere overeenkomst door de bijzondere bescherming voor de (ondergeschikte) werknemer. Waar een reguliere overeenkomst door iedere tekortkoming in de nakoming kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding of het mogelijk maakt om te ontbinden (art. 6:74 jo. 95 jo. 265 BW), is de opzegging van de arbeidsovereenkomst beduidend lastiger.
Het belang van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst is de toepasselijkheid van Titel 10 Boek 7 BW, die een groot gedeelte van de bescherming van de werknemer regelt. Door toepasselijkheid hiervan kan de werknemer aanspraak maken op rechten als doorbetaling van loon bij ziekte, ontslagbescherming en een transitievergoeding. Daarnaast komt bescherming toe op grond van wetten als de Arbeidstijdenwet (ATW), Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag (WMM), maar ook verschillende werknemersverzekeringen zoals de Werkloosheidsrecht (WW) en de Ziektewet (ZW).69
De werkgever is aldus de persoon (of de partij) bij wie de werknemer in dienst de arbeid verricht op grond van de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op de vraag wie werkgever is, blijkt niet altijd even eenvoudig. Beslissend is of partijen zich jegens elkaar hebben
verbonden. De rechtszekerheid verzet zich tegen geruisloze omzetting in een
arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld indien er sprake was van een inleenovereenkomst.70 Dit sluit echter niet uit dat een overeenkomst (van opdracht) kan evolueren tot een
arbeidsovereenkomst.71 De werkgever is op grond van art. 7:655, aanhef en lid 1 onder a tot
69 Houweling e.a. 2018, p. 135.
70 HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124 (ABN AMRO/Malhi).
24 en met m BW, verplicht om aan de werknemer informatie te verstrekken over enkele
gegevens, waaronder of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en de identiteit van de werkgever. Volgens het vijfde lid leidt weigering hiervan tot een verplichting tot
schadevergoeding.72
Door de begrippen ‘de ene partij’ en ‘de andere partij’ wordt geïmpliceerd dat sprake is van een tweepartijenovereenkomst. Tegenwoordig is de werkgever echter vaak een rechtspersoon, welke niet per definitie de directe werkgever is of vanuit waar de werknemer wordt
geëxploiteerd. In een situatie waarbij aan werkgeverskant verschillende partijen zijn betrokken, wordt ook wel gesproken van pluraliteit van werkgeverschap.73 Ondanks dat de situatie van de personenvennootschap doet lijken alsof er meerdere werkgevers zijn, namelijk de gezamenlijke vennoten, kan volgens Zwemmer niet gesproken worden van pluraliteit van werkgeverschap. In deze situatie is namelijk sprake van meerdere partijen die als werkgever (één) partij zijn. De verschillende maten of vennoten worden immers slechts gezamenlijk als de werkgever aangemerkt.74 Arbeidsrechtelijk lijkt er dus geen beletsel te bestaan voor
verschillende maten of vennoten gezamenlijk als werkgever, zoals ook P-G Rank-Berenschot concludeert.75
3.2 Afwijkende werkgeversbegrippen
Er wordt niet overal aangesloten bij het civielrechtelijke werkgeversbegrip uit art. 7:610 BW. In de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en de Arbeidstijdenwet (ATW) worden als werkgever beschouwd degene bij wie de werknemer de arbeid feitelijk verricht (art. 1 lid 1 sub a jo. lid 2 sub a Arbowet en art. 1 lid 1 sub a ATW). Volgens de Arbowet rusten op de werkgever allerlei verplichtingen, gericht op een zo hoog mogelijk niveau van veiligheid, gezondheid en welzijn bij arbeid. De ATW bevat regels die de werkgever moet naleven omtrent werktijden, rusttijden, pauzes en nachtdiensten. Het werkgeverschap wordt in deze wetten gekoppeld aan de eigenaar van de onderneming waarin de werknemer de arbeid
feitelijk verricht. Onder welke noemer de werknemer werkzaam is, is niet relevant. Aangezien
72 Verhulp, T&C BW, art. 7:610 BW, aant. 2a. 73 Zwemmer 2012, p. 1.
74 Zwemmer 2012, p. 3. Een onjuiste formulering is mijns inziens gebruikt in Verhulp, T&C BW, art. 7:610 BW,
aant. 2a, onder verwijzing naar HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649.
75 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649,
25 de eigenaar van de VOF de gezamenlijke vennoten zijn, verschilt deze vraag niet van het civielrechtelijke werkgeversbegrip.
In de Wet arbeid vreemdelingen wordt als werkgever beschouwd degene die de derdelander in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (of ambt) arbeid laat verrichten (art. 1 sub b WAV). Onder dit begrip kunnen zowel de feitelijk werkgever en de contractuele werkgever
tegelijkertijd als werkgever worden gekwalificeerd.76 Indien de contractuele werkgever de VOF betreft, zijn de gezamenlijke vennoten, net als bij het civielrechtelijke begrip,
werkgever. Het is niet relevant als de werknemer feitelijk in dienst is van slechts één van de vennoten, aangezien alle vennoten hoe dan ook in privé aangesproken kunnen worden. De werkgever wordt op grond van de WAV verboden om buitenlandse arbeidskrachten voor zich te laten werken die daarvoor geen tewerkstellingsvergunning (of een andersoortige
vergunning) voor hebben.
Ook de Wet op de ondernemingsraden (WOR) kent een breder toepassingsgebied dan slechts de arbeidsovereenkomst. In 1971 is in art. 1 lid 1 sub c WOR voor de definitie ‘onderneming’ gekozen, waarvoor geldt dat sprake moet zijn van een zelfstandige eenheid optredend
organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst (of krachtens
publiekrechtelijke aanstelling) arbeid wordt verricht. Dit lijkt zich op het eerste oog te beperken tot de reikwijdte van art. 7:610 BW. Het is echter de bedoeling van de wetgever geweest om alle complexe organisaties waarin mensen in hiërarchisch verband samenwerken ook hieronder te laten vallen.77 De wet is niet van toepassing op (een veelheid van) maten of vennoten van de personenvennootschap, daar wordt immers op voet van gelijkwaardigheid gewerkt. Indien bij de vennootschap werknemers krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geldt dat uiteraard niet, aangezien er dan wel sprake is van een hiërarchisch verband.78 Aan het vereiste dat sprake moet zijn van een samenwerkingsverband dat in het
maatschappelijk verkeer als een zelfstandige eenheid optreedt zal in de regel worden voldaan. Het verband dient zich naar buiten als zodanig te presenteren, bijvoorbeeld door te handelen onder eigen naam en producten of diensten rechtstreeks in het maatschappelijk verkeer te brengen.79 Hieraan wordt voldaan als het gaat om een openbare maatschap, VOF of CV.
76 Zwemmer 2012, p. 72.
77 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 14 – 15.
78 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 15. Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, p. 836. 79 Sprenger, T&C WOR, commentaar op art. 1 WOR, par. 1a.
26 In art. 1 lid 1 sub d WOR wordt de ondernemer omschreven als degene die een onderneming in stand houdt. Het betreft de eigenaar van de onderneming, ook wel degene die de
productiemiddelen verschaft om de onderneming te laten functioneren.80 De
Ondernemingskamer (OK) achtte van belang welke organisatie als werkgever optrad.81 Indien de eigenaar een rechtspersoon is, dan wordt zij vertegenwoordigd door haar bestuur. Bij de personenvennootschap zijn de gezamenlijke maten of vennoten eigenaar, welke door middel van het handelen van een daartoe bevoegde maat of vennoot vertegenwoordigd worden.
In art. 1 lid 1 sub a SER-Fusiegedragsregels wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip dat gehanteerd wordt in de WOR. Een personenvennootschap zal dus ook deze regels in acht moeten nemen bij een fusie of overname. Overigens heeft de SER op de website, onder toelichting bij diverse begrippen, uitdrukkelijk vermeld dat met het begrip ‘ondernemer’ ook de personenvennootschap (maatschap, VOF en CV) bedoeld wordt.82
80 Kamerstukken II 1969/70, 10335, nr. 6, p. 18.
81 OK 30 augustus 1984, ECLI:NL:GHAMS:1984:AC8510, NJ 1985/475, m.nt. Maeijer (Amfas). 82 SER, Fusiegedragsregels: frequently asked questions, online te raadplegen via:
27
4. Prejudiciële beslissing HR 19 april 2019: de VOF als werkgever
Op 19 april 2019 heeft de Hoge Raad beslist wie als werkgever heeft te gelden indien de arbeidsovereenkomst door een VOF wordt aangegaan. Alvorens de uitkomst van de
prejudiciële beslissing van de Hoge Raad te bespreken zal ik kort de casus die voorligt bij de Rechtbank Overijssel samenvatten en de belangrijkste elementen van de Conclusie van de Procureur-Generaal Rank-Berenschot (hierna P-G) analyseren.
4.1 De feiten
Bealint Advies VOF, interieurbouwer te Rijssen, wordt op 1 april 2015 tezamen met beide vennoten [X] en [Y] in staat van faillissement verklaard. De faillissementen van de vennoten zijn 17 november 2015 omgezet in wettelijke schuldsaneringsregelingen. Het faillissement van de VOF is op 27 juli 2016 opgeheven door een gebrek aan baten. Het UWV heeft bij de bewindvoerder in de schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] enkele vorderingen ingediend: boedelvorderingen op grond van art. 40 Fw (loonvordering en pensioenpremie) ter hoogte van €20.084,95, preferente vorderingen op grond van art. 3:288 sub e BW en 21 InvW
(loonvordering en WW-premie) ter hoogte van €27.444,05 en concurrente vorderingen ter hoogte van €11.764,42.83 De bewindvoerder betwist de (preferentie) van de vorderingen.
Het UWV vordert in deze gevoegde zaak dat de vorderingen als preferente- en boedelvorderingen erkend worden door de bewindvoerder in de wettelijke
schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y]. De overeenkomst met een VOF heeft als een overeenkomst met de vennoten te gelden; zij is immers geen rechtspersoon waardoor het niet mogelijk is om in een contractuele verhouding tot haar te staan.84 Hiervoor wordt verwezen naar literatuur omtrent de rechtspositie van de VOF85, het VDV Totaalbouw-arrest en recente(re) jurisprudentie86.De bewindvoerder betwist dat het UWV als preferente of
boedelschuldeiser kan opkomen in de schuldsaneringsregelingen omdat de vennoten niet als werkgever kunnen worden aangemerkt. Daarvoor haalt hij de volgende bronnen aan: het Koot Beheer/Tideman-arrest87, de Haviltex-maatstaf88 en rechtspraak (en literatuur) ter
83 Rb Overijssel 25 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1901, r.o. 2.1 – 2.3. 84 Rb Overijssel 25 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1901, r.o. 3.1 – 3.4. 85 Onder andere Mathey-Bal 2016.
86 Gerechtshof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2386 (Amlex). 87 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 88 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex).
28 onderbouwing van het standpunt dat de VOF als afzonderlijk rechtssubject heeft te gelden. De stelling van het UWV sluit daarnaast niet aan bij de gangbare (rechts)praktijk.89
De rechtbank is van oordeel dat partijen van mening verschillen over enkele principiële vragen omtrent de aard/het wezen van de VOF, welke nog niet (eenduidig) door de wetgever en de rechtspraak zijn beantwoord. Het UWV en de bewindvoerder hebben de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen. Op 20 juni 2018 heeft de rechtbank bij vonnis de volgende prejudiciële vragen (samengevat weergegeven) gesteld90:
I. Indien een VOF een arbeidsovereenkomst met een werknemer sluit, gelden dan de vennoten van die VOF van rechtswege en in alle gevallen, ieder afzonderlijk, als werkgever?
II. Indien het antwoord op vraag I bevestigd luidt: zijn de met de
arbeidsovereenkomst samenhangende preferente- en boedelvorderingen van de werknemer (en van het UWV) eveneens preferente- en boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
III. Indien het antwoord op vraag I ontkennend luidt: zijn de met de
arbeidsovereenkomst samenhangende preferente- en boedelvorderingen van de werknemer (en van het UWV) eveneens preferente- en boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
IV. Indien het antwoord op vraag I bevestigd luidt: heeft de VOF dan naast de vennoten ook als (afzonderlijk) werkgever in de zin van art. 66 WW en/of art. 40 Fw te gelden?
V. Maakt het bij de beantwoording van bovenstaande vragen nog uit of het UWV haar vordering in het faillissement van de VOF heeft aangemeld en daarop al dan niet een (gedeeltelijke) uitkering heeft of zal ontvangen?
4.2 Conclusie Procureur-Generaal
Aangezien de aangehaalde rechtspraak en literatuur al besproken zijn, besteed ik slechts aandacht aan hoe de P-G de vragen beantwoordt. Zij neemt aan dat de VOF naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid heeft. Het contracteren door een vennoot namens de VOF leidt er rechtens slechts toe dat de handelend vennoot de gezamenlijke vennoten bindt: ‘de
89 Rb Overijssel 25 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1901, r.o. 3.17 – 3.20 en 3.25.
90 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649,
29 VOF – dat zijn de gezamenlijke vennoten’. Er is derhalve sprake van een
tweepartijenovereenkomst waarbij de vennoten tegenover de wederpartij gezamenlijk partij zijn, en wel in hun hoedanigheid van vennoot. Naar haar mening moet worden aangenomen dat de werknemer die in dienst is van een VOF naar het civiele recht geacht moet worden in dienst te zijn van de gezamenlijke vennoten als zodanig als werkgever.91 Arbeidsrechtelijk zou hiervoor ook geen beletsel bestaan.
Dit brengt mee dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord. De vennoten zijn niet afzonderlijk als werkgever te kwalificeren, doch slechts gezamenlijk. Omdat de tweede en vierde vraag uitgaan van een bevestigend antwoord op de eerste vraag worden deze niet besproken. De derde vraag wordt ook ontkennend beantwoord. De eventuele preferenties die aan een vordering verbonden zijn kunnen alleen worden ingeroepen bij het verhaal van de vordering op de gezamenlijke vennoten op het vennootschapsvermogen. De vorderingen op de afzonderlijke vennoten in privé staan geheel los van de contractuele vordering op de gezamenlijke vennoten, immers de individuele vennoten zijn geen werkgever, maar ‘slechts’ voor het geheel aansprakelijk medeschuldenaar.92
4.3 Beslissing Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt ook dat aan de VOF naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toekomt. Het ontbreken hiervan brengt mee dat een VOF niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de VOF, handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Hij oordeelt dat een arbeidsovereenkomst ‘met een VOF’ dient te worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten. De gezamenlijke vennoten zijn dus als werkgever partij bij de arbeidsovereenkomst. Een werknemer ‘van de VOF’ kan zijn uit de arbeidsovereenkomst voortspruitende vorderingen geldend maken zowel jegens de
gezamenlijke vennoten (‘jegens de VOF’), met de mogelijkheid van verhaal op het
afgescheiden vermogen van de VOF, als voor het geheel jegens elke afzonderlijke vennoot, met de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen van die vennoot.93
91 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649,
par. 2.38 – 2.40.
92 Concl. P-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:189, bij HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649,
par. 2.56.
30 De Hoge Raad neemt dus een andere afslag dan de P-G. Zij neemt aan dat het contracteren door een vennoot namens de VOF er rechtens toe kan leiden dat de handelende vennoot de gezamenlijke vennoten bindt. De gezamenlijke vennoten zijn als zodanig werkgever en zodoende niet afzonderlijk, zoals afgebeeld in Figuur A1. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de gezamenlijke vennoten als werkgever partij zijn bij de arbeidsovereenkomst. Een werknemer ‘van de VOF’ kan zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vorderingen geldend maken tegenover de gezamenlijke vennoten (‘jegens de VOF’) en voor het geheel jegens elke afzonderlijke vennoot, zoals afgebeeld in Figuur A3. Dit (voor de preferentie fundamentele) verschil leidt ook tot een verschillend oordeel over de status van de
vorderingen in faillissement en de schuldsaneringsregelingen van de vennoten.94 Figuur A2 toont hoe het in ieder geval niet is vormgegeven, namelijk dat de VOF naast de vennoten werkgever zou zijn.
Figuur A95
De tweede vraag wordt door de Hoge Raad zodoende bevestigend beantwoord: de
bevoorrechte vorderingen (zowel preferente- als boedelvorderingen) die zijn verbonden aan een met de arbeidsovereenkomst samenhangende vordering op de VOF, zijn ook bij het uitoefenen van het verhaal op het privévermogen (in de schuldsaneringsregeling) van de vennoten bevoorrechte vorderingen.96
94 Verburg 2019.
95 Voor zover het figuur uitleg behoeft, zijn A/B/C de vennoten, staat WN voor werknemer en duiden de
verbindingspijlen tussen de VOF (en vennoten) en de WN op een arbeidsovereenkomst en de verbindingspijlen tussen A/B/C en de VOF op een vennootschapsovereenkomst. Daar waar VOF is genoemd, wordt ‘de
gezamenlijke vennoten’ bedoeld.
31
5. Het beheer en de vertegenwoordiging van de personenvennootschap
Om vast te stellen op welke wijze de personenvennootschap een arbeidsovereenkomst kan aangaan en opzeggen en hoe aan de verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst kan worden voldaan moet eerst worden vastgesteld hoe het beheer en de vertegenwoordiging plaatsvindt. Met de huidige wetgeving is dit namelijk niet eenvoudig vast te stellen. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de verhouding tussen vennoten (intern) en de verhouding tot derden (extern). In dit hoofdstuk zal een kort overzicht geschetst worden van de huidige regels en welke veranderingen plaatsvinden wanneer rechtspersoonlijkheid aangenomen wordt.
5.1 Beheer van de vennootschap
De interne structuur van de maatschap, VOF en CV is aan elkaar gelijk en geregeld in Boek 7A BW. Iedere vennoot is beheersbevoegd en kan daarmee voor gemeenschappelijke rekening van de gezamenlijke vennoten de handelingen uitvoeren die tot de normale
werkzaamheden behoren (art. 7A:1676 onder 1 BW). Alle handelingen die, gelet op het doel van de vennootschap, het normale beheer te buiten gaan worden beschikkingshandelingen genoemd en hiervoor is instemming van alle vennoten vereist. De beheersbevoegdheid ziet slechts op de onderlinge verhoudingen van de vennoten en niet op de
vertegenwoordigingsbevoegdheid (par. 5.2). De vennootschapsovereenkomst bevat over het algemeen uitgebreide regelingen die bepalen welke beslissing door de vennoten gezamenlijk gemaakt dienen te worden.
De term beheer wordt door de wet niet verder uitgelegd en beschikking wordt niet genoemd. Het is dus allerminst duidelijk wat hieronder verstaan moet worden. Tervoort pleit er daarom voor om ter verduidelijking aan te sluiten bij bedrijfskundige termen, waarbij een onderscheid gemaakt wordt tussen strategisch, tactisch en operationeel management. Bij strategisch
management gaat het om de strategische beslissingen die op de lange termijn belangrijk zijn voor de continuïteit van de vennootschap. Hierbij kan gedacht worden aan op welke markten activiteit ontplooid wordt en het vaststellen van een missie en visie. Tactisch management gaat om organisatorische taken om de strategie van de vennootschap te verwezenlijken. Deze taken zijn onder andere de planning, marketing, personeelsbeleid en financiering. Ten slotte valt onder operationeel management het verrichten van de taken die uit het tactisch
