De arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in de
pre-pack procedure
Esmee Tiemissen
Mastertrack Arbeid & Onderneming Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer Inleverdatum: 2 januari 2017
Inhoudsopgave
Abstract...4
Inleiding...5
1. Juridisch Kader...7
1.1 Overgang van onderneming...7
1.1.1 Vereisten overgang van onderneming...8
1.2 Doorstart na faillissement...9
1.3 Pre-pack...11
1.4 Wetsvoorstel pre-pack...13
1.5 De Europese Insolventieverordening...14
1.6 Samenvatting...16
2. Toepasselijkheid arbeidsbescherming bij overgang van onderneming...18
2.1 Geldt 7:666 BW slechts in het kader van een liquiditeitsprocedure?...19
2.2 Wanneer wordt overeenstemming bereikt over de overdracht?...21
2.3 Vergelijking met het Engelse recht...24
2.3 Samenvatting...24
3. Bescherming door de curator...26
3.1 De (beoogd) curator bij misbruik van faillissement...26
3.1.1 Misbruik van faillissement...26
3.1.2 De taak van een beoogd curator...27
3.2 Belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers...30
3.2.2 Werknemers als gezamenlijke schuldeisers...31
3.3 Samenvatting...33
4. De rol van de Ondernemingsraad...34
4.1 De huidige rol...34
4.1.1 Verzet bij misbruik van faillissementsrecht...34
4.1.2 Adviesrecht OR...34
4.2 Medezeggenschap in WCO I...35
4.2.1 Amendement: betrekken OR bij dreigend faillissement...36
4.3 Samenvatting...38 Conclusie...39 Literatuurlijst...41
Abstract
In dit onderzoek stond de vraag centraal in hoeverre werknemers beschermd worden bij een overname middels een pre-pack. Door de eenvoudige wijze waarop werknemers in
faillissement ontslagen kunnen worden, kan de pre-pack gebruikt worden als
reorganisatiemiddel. Ongewenst, omdat dit de ontslagbescherming van de werknemers zou passeren.
Het belangrijkste middel waardoor zij beschermd zouden kunnen worden, is door het van toepassing verklaren van de regels betreffende de overgang van onderneming op het relatief nieuwe fenomeen van de pre-pack. Dit zou betekenen dat de werknemers van de failliete onderneming met behoud van hun arbeidsovereenkomst automatisch in dienst treden bij de doorstartende partij. Op dit moment is het nog onduidelijk of deze regeling van
toepassing kan zijn, waarbij voor- en tegenstanders een sterke juridische onderbouwing hebben. Gezien het feit dat de regels betreffende de overgang van onderneming niet van toepassing zijn in een ‘klassiek’ faillissement, is het de vraag of dit anders is, nu de pre-pack gericht lijkt te zijn op behoud van onderneming in plaats van op liquidatie van de failliete boedel. Daarnaast is het de vraag wanneer de overgang van onderneming zou plaatsvinden: tijdens de feitelijke wilsovereenstemming in de voorbereidende fase vóór het faillissement, of bij de formele overdracht van de onderneming. Het is aan het Hof van Justitie om een
antwoord op deze vragen te geven naar aanleiding van prejudiciële vragen.
Ook op andere manieren kunnen werknemers beschermd worden tegen een verkapte reorganisatie. Bijvoorbeeld door een toezichthouder die meekijkt tijdens de voorbereidende fase van het faillissement en bijstuurt wanneer de overname trekjes van een geplande reorganisatie begint te krijgen. De rol van de beoogd curator wordt in dit onderzoek beschreven, voornamelijk met betrekking tot zijn voorgeschreven rol in het wetsvoorstel WCO I dat de pre-pack een wettelijke basis dient te geven.
Ten slotte wordt aandacht besteedt aan de rol van de Ondernemingsraad als
vertegenwoordiger van de werknemers. Ook dit orgaan krijgt een ruimere rol voorgeschreven in de WCO I dan tegenwoordig het geval is.
Inleiding
De pre-pack is een relatief nieuw fenomeen binnen het faillissements- en arbeidsrecht, een procedure bedoeld om een doorstart vanuit faillissement vóór het faillissement voor te bereiden. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief zitten er veel voordelen aan deze
constructie. Reden voor Tollenaar om in 2011 nog een dringende roep naar de introductie van een Nederlandse pre-pack te doen met als doel het Nederlandse insolventierecht te
hervormen.1 Aan deze oproep is gehoor gegeven. Een jaar geleden is het Wetsvoorstel
continuïteit ondernemingen ingediend bij de Tweede Kamer om de pre-pack een wettelijke basis te geven.
In de praktijk wordt de constructie echter al enkele jaren toegepast door de meeste Nederlandse rechtbanken. Sindsdien is er veel discussie ontstaan over de procedure en het gevaar dat deze als reorganisatiemiddel gebruikt kan worden om eenvoudig werknemers te kunnen ontslaan. De samenhang met het leerstuk van de overgang van onderneming speelt in deze discussie een belangrijke rol. Hoewel in Richtlijn 2001/23 EG door de Europese
wetgever ervoor gekozen is werknemers van een overgenomen onderneming te beschermen, worden deze werknemers niet beschermd wanneer een bedrijf in faillissement geliquideerd wordt (zie ook 7:666 BW). Het is echter maar de vraag binnen welk juridisch kader de pre-pack hoort te vallen, zeker gezien de vraag of een pre-pre-pack überhaupt gericht is op liquidatie van de onderneming.
Door de onduidelijkheid rondom de pre-pack en de vraag binnen welk juridisch kader de procedure geplaatst dient te worden, heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland recent besloten een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de verhouding tussen de pre-pack en de Europese regelgeving. Het antwoord op deze vragen kan een groot verschil maken voor de manier waarop werknemers van een failliet bedrijf beschermd worden.
Het lijkt mij interessant te onderzoeken in hoeverre werknemers beschermd (dienen te) worden bij een overname middels pre-pack. De vraag die centraal staat in mijn onderzoek is als volgt: ‘In hoeverre worden werknemers beschermd bij een overname middels een
pre-pack?’. Hiertoe zal ik beginnen met het schetsen van het juridische kader waarin de
samenhang tussen verschillende juridische rechtsfiguren worden beschreven. Verder is het van belang te beoordelen of de pre-pack de arbeidsrechtelijke bescherming uit artikel 7:666 BW uitschakelt (zie hoofdstuk 2), welke rol de curator heeft om misbruik van faillissement te signaleren (zie hoofdstuk 3) en in hoeverre werknemersvertegenwoordiging een rol kan spelen in de bescherming van werknemers (zie hoofdstuk 4). Ik zal mij in dit onderzoek voornamelijk richten op de literatuur en discussie omtrent de verschillende elementen van de pre-pack.
1.
Juridisch Kader
Om een goed begrip te krijgen van de pre-pack, is het van belang de juridische context te schetsen waarbinnen deze figuur zich bevindt. De pre-pack heeft onder meer verbanden met de juridische begrippen van overgang van onderneming en de doorstart van een onderneming na faillissement. Deze leerstukken zal ik achtereenvolgend beschrijven.
1.1 Overgang van onderneming
Bij een overgang van onderneming wordt een onderneming (“vervreemder”) geheel of gedeeltelijk overgenomen door een andere onderneming (“verkrijger”). Dit kan op
verschillende wijzen gebeuren. Bij een activa/passiva-transactie worden bijvoorbeeld panden en goederen van de vervreemder overgenomen door de verkrijger. Alle zaken moeten bij een dergelijke transactie apart worden geleverd aan de verkrijger. Ook is het mogelijk dat er een juridische fusie plaatsvindt tussen twee ondernemingen, waarbij de twee ondernemingen samen één nieuwe rechtspersoon oprichten of de ene rechtspersoon wordt overgenomen door de andere rechtspersoon, waarbij de eerste rechtspersoon verdwijnt. Een aandelenoverdracht valt niet onder het begrip ‘overgang van onderneming’, aangezien hierbij slechts de
aandeelhouders wijzigen, maar de onderneming ongewijzigd in stand blijft.2
De Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de overgang van onderneming vloeien voort uit Richtlijn 2001/23/EG (de “Richtlijn”) inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. De bepalingen omtrent deze overgang van onderneming dienen om de werknemers van de vervreemder te beschermen tegen onder andere een verslechtering in arbeidsvoorwaarden wanneer zij voor de verkrijger gaan werken. Het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat alle betrokken werknemers met behoud van al hun rechten en
verplichtingen die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst, automatisch in dienst treden van de verkrijger.3 De overdracht mag ook geen reden voor ontslag zijn. De verkrijger kan dus
niet ‘cherry picken’ en alleen de werknemers in dienst nemen die hij kiest.
2 L.G. Verburg & R.M. Beltzer (red), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie (Monografieën Sociaal Recht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 164.
1.1.1
Vereisten overgang van onderneming
Om als werknemer van bovenstaande bescherming gebruik te kunnen maken, is het wel van belang dat een overname werkelijk als een overgang van onderneming kwalificeert. De werknemers worden namelijk pas beschermd wanneer daadwerkelijk (een deel van) de onderneming wordt overgedragen. Het spreekt voor zich dat niet iedere willekeurige koopovereenkomst ten gevolge heeft dat het personeel aan een derde partij wordt overgedragen. Om meer begrip te krijgen wanneer wel sprake is van een dergelijke
overdracht, zullen een aantal belangrijke kenmerken van de overgang van onderneming kort worden besproken.
Zoals hiervoor beschreven, dient er sprake te zijn van een onderneming die wordt overgedragen. Dit ondernemingsbegrip wordt ook wel omschreven als een economische
eenheid: ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van
een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.4 Dit begrip kan breed geïnterpreteerd
worden en valt uiteen in een aantal kenmerken die in de juridische literatuur uitvoerig worden beschreven. Zo hoeft niet de gehele onderneming overgedragen te worden, maar kan onder het ondernemingsbegrip ook een vestiging of een onderdeel van de onderneming vallen. Het is niet vereist dat dit onderdeel zelfstandig aan het economisch verkeer deelneemt.5 Wel dient
de onderneming een zekere functionele autonomie te hebben, hetgeen het Hof van Justitie heeft omschreven als ‘de bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven en de taken te verdelen zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever’.6
Ten slotte wordt in de rechtspraak veelal de doorslag gegeven tussen het wel of niet kwalificeren als een overgang van onderneming door de vraag te stellen of de onderneming na de overname haar identiteit behoudt. De Spijkers-criteria uit het Spijkers-arrest van 1986 spelen hierbij een belangrijke rol: (i) de aard van de betrokken onderneming; (ii) of
materiële/immateriële activa zijn overgedragen; (iii) wat de waarde is van die activa; (iv) of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger; (v) of de klantenkring is
overgedragen; (vi) in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met
4 Art. 7:662 sub 2 onder b Burgerlijk Wetboek.
5 L.G. Verburg & R.M. Beltzer (red), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie (Monografieën Sociaal Recht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 152.
elkaar overeenkomen; (vii) of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoe lang die onderbreking heeft geduurd.
Indien een overname niet kwalificeert als een overgang van onderneming, valt deze niet onder de toepasselijke wettelijke bepalingen en is er geen arbeidsrechtelijke bescherming voor de overgenomen werknemers. Een onderneming die slechts een pand verkoopt, waar vervolgens een geheel ander bedrijf in gevestigd wordt, zal niet snel te maken krijgen met de bepalingen van de overgang van onderneming. Alle werknemers blijven dan in beginsel werkzaam voor de onderneming met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, tenzij anders
overeengekomen. Stel dat ook een deel van de inventaris mede wordt verkocht, een deel van de werknemers in dienst treedt bij de koper en deze verkrijger een vergelijkbare onderneming drijft, dan zou de situatie wellicht anders zijn. Werknemers zouden dan een beroep kunnen doen op de wettelijke bepalingen betreffende de overgang van onderneming, op grond waarvan hun arbeidsovereenkomsten automatisch over dienen te gaan naar de verkrijgende partij.
1.2 Doorstart na faillissement
Wanneer een onderneming zijn schulden niet meer kan voldoen, kan deze onderneming op eigen verzoek of op verzoek van zijn schuldeisers in staat van faillissement worden
verklaard.7 De rechter stelt dan een curator aan, die de failliete boedel vanaf het faillissement
zal beheren en vereffenen.8 Alle goederen binnen de boedel zullen vervolgens door de curator
worden verkocht en de opbrengst hiervan zal ten goede komen aan de schuldeisers. Dit kan ook betekenen dat de gezonde delen van het bedrijf tezamen aan één koper worden verkocht, die de onderneming vervolgens voortzet onder dezelfde of onder een nieuwe naam. De onderneming maakt dan een doorstart. De koper kan een willekeurige derde partij zijn die een toekomst voor het bedrijf ziet, maar de koper kan ook iemand met een belangrijke positie in het failliete bedrijf zijn. Deze figuur lijkt op die van de overgang van onderneming in de zin dat de onderdelen van het ene bedrijf in een andere rechtspersoon verder gaan. Hierbij is het mogelijk dat de doorstart voldoet aan alle voorwaarden voor een kwalificatie als overgang van onderneming.
Het faillissement dat plaatsvindt vóór de overname van de onderneming vormt echter het cruciale punt waarop de wettelijke gevolgen uiteenlopen. Waar werknemers bij een
7 Art. 1 Faillissementswet. 8 Art. 68 Faillissementswet.
overgang van onderneming werden beschermd door artikel 7:662 e.v. BW, sluit artikel 7:666 BW deze arbeidsrechtelijke bescherming uit wanneer de onderneming zich in een
faillissementsprocedure bevindt. Bij een doorstart vanuit faillissement gaan de werknemers dus niet automatisch mee met de overgedragen onderneming, ongeacht of de overname op basis van de criteria uit paragraaf 1.1.1 kwalificeert als een overgang van onderneming of niet. Sterker nog, op grond van artikel 40 van de Faillissementswet is de curator bevoegd de arbeidsovereenkomst van de werknemers op te zeggen. Uit financieel oogpunt wordt dit door de curator zo spoedig mogelijk na de faillietverklaring gedaan. Het is na een faillissement daardoor mogelijk voor de verkrijgende partij om de gezonde delen, waaronder de gewenste werknemers, uit het failliete bedrijf te kiezen en de ongezonde delen in de failliete boedel achter te laten.
Hoewel het op het eerste gezicht vreemd kan lijken dat de werknemers in een doorstart vanuit faillissement niet worden beschermd, terwijl deze situatie sterk overeen lijkt te komen met een overgang van onderneming, is dit toch logisch te verklaren. De onderneming is in zijn eerdere hoedanigheid failliet gegaan en daarmee lijkt evident dat de onderneming niet ongewijzigd verder kan gaan. Daarbij kan automatische overgang van alle werknemers een potentiële koper weerhouden van een eventuele overname. Indien een derde partij de gezonde delen van het bedrijf wil kopen en daarmee verder wil, levert dat werkgelegenheid op voor ten minste een gedeelte van de werknemers van het anderszins failliete bedrijf. Ook is een
dergelijke verkoop vaak gunstig voor de schuldeisers van het failliete bedrijf, aangezien deze meer oplevert dan wanneer de curator alle zaken apart verkoopt. De overall recovery rate9 na
een faillissement lag volgens het Centraal Bureau van de Statistiek in 2010 nog rond 5,0%, waaruit valt af te leiden dat een faillissement voor de schuldeisers vaak een groot financieel verlies geeft.10
Het gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming bij een doorstart vanuit faillissement heeft ook een keerzijde. Het kan namelijk ook leiden tot misbruik. Loonkosten zijn vaak een relatief hoge kostenpost voor een bedrijf. Daarbij is het niet eenvoudig werknemers te ontslaan in geval van verminderd functioneren of een verslechterde markt. Wanneer een onderneming financieel in zwaar weer verkeert, is het aantrekkelijk de ‘slechte delen’ in het bedrijf af te stoten en met de gezonde delen verder te gaan. De faillissementsprocedure wordt in de
9 Definitie van het CBS: de verhouding tussen het bedrag dat per jaar bij alle beëindigde faillissementen in
totaal is terugbetaald en de totale schuld (beide bedragen exclusief de boedelkosten).
praktijk daardoor ook veel gebruikt om te reorganiseren.11 Onder die omstandigheden kan
men zich afvragen of de eerder genoemde argumenten nog wel gerechtvaardigd zijn.
1.3 Pre-pack
De pre-pack is ontstaan in Engeland, maar de praktijk is overgewaaid naar Nederland, waar deze zeer populair is geworden.12 Inmiddels wordt de praktijk door acht van de elf
rechtbanken in Nederland toegepast.13 Op 21 juni 2016 is het wetsvoorstel Wet continuïteit
ondernemingen I door de Tweede Kamer aangenomen met het doel de pre-pack een wettelijke basis te geven binnen de al bestaande praktijk. Op het moment van schrijven ligt het
wetsvoorstel bij de Eerste Kamer.
De pre-pack borduurt voort op de hiervoor beschreven situatie waarin een bedrijf failliet gaat en de curator een doorstart faciliteert door de gezonde delen van het failliete bedrijf
gezamenlijk over te dragen. Bij de pre-pack wordt echter nog vóór de faillietverklaring een beoogd curator (ook wel ‘stille bewindvoerder’ genoemd) aangewezen die onder toezicht van een rechter-commissaris zijn werkzaamheden uitvoert. Daardoor kan de beoogd curator vooraf al kijken hoe de onderneming in elkaar zit en kan de ondernemer onder toezicht van deze curator een mogelijke verkoop van de gezonde delen voorbereiden. Gedurende deze ‘stille fase’ worden geschikte kopers gezocht en onderhandelingen gestart. Tijdens deze voorbereidingen blijft het bedrijf lopen. Vervolgens wordt het faillissement aangevraagd, waarna de voorbereide verkoop wordt geëffectueerd. Aangezien de curator na de
faillietverklaring zijn handtekening onder de verkoop van de onderneming zal moeten zetten, is het voor de onderneming gunstig wanneer de curator bij de voorbereidingen al kan
meekijken en beslissen.
Doordat het faillissement tussen de onderhandelingen en de overname zit, wordt in de praktijk aangenomen dat ook hier artikel 7:666 BW de arbeidsrechtelijke bescherming van de overgang van onderneming hier uitgeschakeld heeft. Indien het faillissement er niet tussen zou zitten, zou de overname kunnen kwalificeren als een overgang van onderneming, waardoor alle werknemers de overgenomen onderneming automatisch zouden volgen.
11 Rechtbank Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 5.4. 12 P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’, ArbeidsRecht 2015/34. 13 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT).
De pre-pack levert verschillende voordelen op in vergelijking met een ‘normale’ doorstart vanuit faillissement, vooral met betrekking tot waardemaximalisatie. Een belangrijk voordeel van de pre-pack tegenover de ‘gewone’ doorstart is tijdwinst. Doordat niemand nog van het aankomende faillissement weet, ontstaat er geen onrust, blijft het bedrijf meer waard en kan meer werkgelegenheid worden behouden. Ook kan de levering van producten en diensten aan afnemers worden gecontinueerd. Bij een doorstart zonder voorafgaande pre-pack zit er vaak een vrij lange periode tussen de faillietverklaring en de doorstart. Hierdoor vermindert de waarde van het bedrijf. Ondernemingen krijgen door de negatieve publiciteit in deze periode vaak te maken met een neerwaartse spiraal: financiers gaan hun zekerheden uitwinnen, het vertrouwen van klanten neemt af, leveranciers stoppen met leveren en werknemers gaan op zoek naar andere werkgelegenheid.14 De pre-pack kan veel van deze obstakels wegnemen
doordat de procedure zich in stilte voltrekt.
De pre-pack is echter niet onomstreden: er kleeft ook een aantal nadelen aan de procedure. Het is bijvoorbeeld de vraag in hoeverre de belangen van schuldeisers in de stille fase goed kunnen worden beschermd. Fractieleden van de VVD belichtten het nadeel van het gebrek aan transparantie richting de schuldeisers in een voorlopig verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie met betrekking tot het wetsvoorstel. Door de stille fase waarin de beoogd curator aangesteld is, kunnen crediteuren te laat of niet in de gaten hebben dat hun contractspartner betalingsmoeilijkheden heeft. Uiteindelijk lijden deze schuldeisers schade door onbetaalde rekeningen, maar hun belang wordt niet direct betrokken bij een doorstart.15
Daarnaast kan het gebrek aan transparantie tijdens de voorbereiding van de
doorverkoop juist een negatieve invloed hebben op de prijs. Normale marktwerking wordt immers uitgesloten, waardoor het winnende bod op de onderneming geen concurrerend bod hoeft te zijn geweest.16 Deze kwestie wordt klemmender indien de koper dezelfde persoon is
die het bedrijf eerder failliet heeft laten gaan. Dit wordt ook wel ‘phoenixen’ genoemd: het terugkopen van een onderneming (of een deel daarvan) door het voormalige bestuur of een gelieerde partij.17
14 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 5.
15 Kamerstukken I, vergaderjaar 2016/17, 34218, nr. B (voorlopig verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie), p. 2.
16 J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, ArbeidsRecht 2013/38, p. 6.
17 P. Frölich, ‘Redding en sanering: monomaan of modern paradigma? Over de pre-pack en dergelijke’, Ars Aequi, 2015, p. 198 - 199.
De hiervoor genoemde voor- en nadelen hebben een voornamelijk vennootschapsrechtelijke benadering. Vanuit werknemerszijde kan men zich afvragen of de pre-pack niet aan hun belangen voorbij gaat. Hierbij spelen dezelfde knelpunten die in de vorige paragraaf werden genoemd bij de doorstart vanuit faillissement. Bij de pre-pack is deze vraag des te dringender aan de orde, gezien het feit dat de doorstart al vóór het faillissement wordt voorbereid. De bepalingen van de overgang van onderneming lijken daardoor van toepassing te kunnen zijn, doordat deze doorstart meer kenmerken begint te vertonen van een reorganisatie. Daarbij kan het hiervoor genoemde ‘phoenixen’ aanleiding geven om te denken dat de doorstart, waarbij dankzij de pre-pack extra moeite kan worden gedaan om deze te bereiken, mogelijk het doel heeft om het personeelsbestand terug te brengen zonder de voorgeschreven ontslagroute te volgen.
1.4 Wetsvoorstel pre-pack
Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I)18, ingediend op 4 juni 2015, is
op 21 juni 2016 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.19 Met dit
wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet een wettelijke basis voor de pre-pack ingevoerd, nadat vanuit de praktijk gevraagd werd duidelijkheid te bieden over de figuur van de beoogd curator en diens rol, taken en bevoegdheden, onder welke voorwaarden een aanwijzing van een beoogd curator kan plaatsvinden en hoe het toezicht op het functioneren dient te worden geregeld.20
Het wetsvoorstel is onderdeel van het programma Herijking Faillissementsrecht, dat berust op drie pijlers: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure.21 WCO I is onderdeel van de
tweede pijler die erop is gericht onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen.22
Het wetsvoorstel sluit aan bij de huidige praktijk van de pre-pack en tracht deze binnen het bestaande faillissementsrecht te passen. In artikel 363 Fw (nieuw) zal de aanwijzing van een beoogd curator worden geregeld. De schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij
18 Officiële benaming: Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I).
19 Stemmingsoverzicht Tweede Kamer, 21 juni 2016.
20 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 2. 21 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012/13, 29 911, nr. 74.
met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan kan bij de rechtbank een verzoek indienen om een beoogd curator aan te wijzen indien hij aannemelijk kan maken dat deze voorbereiding meerwaarde heeft. Meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn ‘indien kan
worden aangetoond dat de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperken of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt’.23
Indien de onderneming een wettelijk vereiste ondernemingsraad of
personeelsvertegenwoordiging heeft ingesteld, zal de rechtbank aan de aanwijzing de voorwaarde verbinden dat dit orgaan betrokken zal worden bij de voorbereiding van het dreigende faillissement, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet.24
De beoogd curator staat onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, die na een eventueel volgend faillissement zal worden benoemd tot rechter-commissaris.25 De
aanwijzing uit artikel 363 Fw (nieuw) zal in beginsel voor ten hoogste twee weken gelden. Voor afloop van de termijn kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om de termijn te verlengen.26
1.5 De Europese Insolventieverordening
Vanaf 26 juni 2017 wordt de herziene Insolventieverordening (“InsVo II”) van toepassing.27
Met het oog op een goede werking van de interne markt poogt de Insolventieverordening uniforme Unie-regels te geven om te voorkomen dat partijen geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere overbrengen om hun rechtspositie ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers te verbeteren (forumshopping). De Verordening geeft bijvoorbeeld aan welke rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is op grensoverschrijdende
23 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34218, nr. 2. 24 Art. 363 lid 4 Faillissementswet (nieuw).
25 Art. 365 Faillissementswet (nieuw). 26 Art. 363 lid 3 Faillissementswet (nieuw).
27 Verordening (EG) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking).
insolventieprocedures.28 Daarnaast dienen de lidstaten de rechtsgevolgen van
insolventieprocedures uit andere lidstaten zonder verdere formaliteiten te erkennen.29
Door middel van de herziene Insolventieverordening wordt onder andere het
toepassingsgebied uitgebreid naar zowel liquidatie- als reorganisatieprocedures. Op grond van art. 1 InsVo II is deze Verordening van toepassing op ‘openbare, collectieve procedures, die zijn gebaseerd op het recht inzake insolventie en waarin, ten behoeve van herstel,
schuldaanpassing, reorganisatie of liquidatie: (a) een schuldenaar het beheer en de
beschikking over zijn goederen geheel of gedeeltelijk verliest en een insolventiefunctionaris wordt aangewezen’. Het openbaarheids-vereiste duidt erop dat vertrouwelijke
insolventieprocedures, zoals de pre-pack, uitgesloten zijn van het toepassingsgebied.30 De
gedachte hierachter is dat het vertrouwelijke karakter ervan belet dat schuldeisers of rechters in andere lidstaten ervan op de hoogte zijn dat een dergelijke procedure is geopend, waardoor erkenning van de rechtsgevolgen hiervan moeilijk wordt.31 Het gevolg hiervan is dat de
pre-pack een louter nationale aangelegenheid blijft. Schuldeisers die niet op een dergelijke procedure zitten te wachten, kunnen hun vordering(en) op buitenlandse activa van de schuldenaar proberen te verhalen, waardoor pogingen om de onderneming over te laten nemen of te redden ondergraven kunnen worden.32
Van Dongen wijst erop dat de herziene Verordening bij de aanwijzing van een beoogd curator niettemin van belang zal zijn. De pre-pack beoogt namelijk te eindigen in de opening van een (openbare) insolventieprocedure, welke binnen de reikwijdte van de Verordening valt. De rechter die over de aanwijzing van de beoogd curator beslist, doet er daardoor
volgens hem verstandig aan om te controleren of zij uiteindelijk ook internationaal bevoegd is om deze procedure te openen.33
1.6 Samenvatting
De pre-pack heeft sterke raakvlakken met twee andere rechtsgebieden: de overgang van onderneming en de doorstart vanuit faillissement. De overgang van onderneming is de juridische term voor het overnemen van (een deel van) een onderneming, oftewel een
economische eenheid. Deze overname heeft onder andere gevolgen voor de werknemers: zij
28 Art. 3 en 7 Verordening 2015/848.
29 Zie de overwegingen 8 en 22 in de Considerans en art. 16 en 17 van de Insolventieverordening. 30 T.M. Bos, ‘De Europese Insolventieverordening in de Nederlandse rechtspraak’, NIPR 2015/4, p. 602; overweging 13 van de considerans van Verordening 2015/848.
31 Overweging 13 van de considerans van Verordening 2015/848.
32 A. Baas, ‘Lexplicatie, commentaar op art. 1 Verordening (EU) 2015/848’, Deventer: Wolters Kluwer 2016. 33 S. van Dongen, ‘De herziene Insolventieverordening’, FIP 2016/8.
treden in dienst bij een nieuwe werkgever met behoud van al hun rechten en plichten. Deze regeling vloeit voort uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG.
De doorstart vanuit faillissement ziet op de verkoop van de gewilde onderdelen uit de failliete boedel van een onderneming. Deze situatie leidt tot de vraag: is er dan geen sprake van overgang van onderneming indien de onderneming (economische eenheid) wordt overgedragen en op deze wijze continueert? Het antwoord hierop moet in beginsel
ontkennend worden beantwoord. Art. 7:666 Burgerlijk Wetboek, voortvloeiend uit art. 5 van de eerdergenoemde richtlijn, sluit de bepalingen betreffende de overgang van onderneming uit indien sprake is van een faillissement.
Onder de pre-pack wordt een fase aan de doorstart vanuit faillissement toegevoegd. Vóór het faillissement kan namelijk een beoogd curator worden aangewezen die meekijkt bij de voorbereidingen om na het faillissement een doorstart te realiseren. Dit levert op
vennootschapsrechtelijk gebied veel voordelen op, waaronder: tijdwinst, waardemaximalisatie en continuering van de bedrijfsvoering. De failliete onderneming kan door middel van deze procedure in stilte herrijzen en in een nieuwe rechtspersoon verder gaan. Voornamelijk op arbeidsrechtelijk gebied bevindt zich echter een aantal knelpunten. Een veelal aangenomen standpunt is dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de overgang van onderneming uitgeschakeld is, doordat sprake is van een faillissement. Gezien het feit dat dit faillissement voorbereid is en de overname kan voldoen aan alle vereisten voor het kwalificeren als een overgang van onderneming, levert dit gebrek aan werknemersbescherming kritiek op. Deze kritiek bestaat niet alleen bij de voorbereide overname door middel van een pre-pack, maar geldt eveneens voor failliete ondernemingen die door middel van een doorstart zonder pre— pack in vergelijkbare vorm, maar zonder een aantal werknemers, herrijzen.
Medio 2016 is in de Tweede Kamer het wetsvoorstel WCO I aangenomen, dat een wettelijke basis voor de pre-pack moet bieden. Dit wetsvoorstel biedt echter geen
duidelijkheid over de kwestie in hoeverre de overgang van onderneming van toepassing kan zijn na de voorbereidende fase en het faillissement. Wel wordt in het wetsvoorstel de rol van de beoogd curator en de Ondernemingsraad toegelicht, hetgeen in de volgende hoofdstukken verder zal worden besproken.
Vanaf 26 juni 2017 wordt de herziene Insolventieverordening van toepassing.
Ondanks dat pre-liquidatieprocedures onder de reikwijdte van de Verordening kunnen vallen, lijkt de pre-packprocedure hier niet onder te vallen. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van de procedure niet Europees erkend worden, waarmee schuldeisers in een grensoverschrijdende situatie een voorbereide overname kunnen ondermijnen.
2.
Toepasselijkheid arbeidsbescherming bij
overgang van onderneming
In de jurisprudentie is de vraag opgekomen of er sprake kan zijn van een overgang van onderneming tijdens de pre-packfase. Midden 2014 is het faillissement uitgesproken van Estro Groep B.V. en haar dochterondernemingen. Dit was het grootste kinderopvangbedrijf van Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Na het faillissement is een aanzienlijk gedeelte van de onderneming (ongeveer 250 vestigingen en 2600 werknemers) overgenomen door Smallsteps B.V. middels een pre-packprocedure. Daarop is vakbond FNV
samen met een aantal oud-werknemers een procedure gestart tegen Smallsteps. Zij meenden namelijk dat de pre-pack gericht is op de doorstart van het bedrijf en daarom sprake is van een overgang van onderneming, waardoor alle werknemers met behoud van al hun
arbeidsvoorwaarden in dienst bij Smallsteps B.V. dienden te komen.
FNV noemt hiervoor twee belangrijke argumenten: (I) er kan sprake zijn van een overgang van onderneming omdat de procedure feitelijk niet gericht is op liquidatie, maar op voortzetting van de onderneming; en (II) de overgang vindt feitelijk al plaats vóór het
uitspreken van het faillissement plaatsvindt omdat het zwaartepunt van de onderhandeling zich vóór het faillissement bevindt.34
De kantonrechter die over deze zaak moet beslissen, heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie:
a) of de pre-pack, die expliciet is gericht op het voortbestaan van de onderneming, zich met het doel van de Richtlijn verdraagt en of artikel 7:666 BW in dat licht richtlijnconform is;
b) of de Richtlijn van toepassing is op de pre-pack;
c) of het doel van de pre-pack van invloed is op het antwoord onder b); en d) of voor de toepasselijkheid van de Richtlijn op de pre-pack het tijdstip van
overgang van onderneming wordt bepaald door i) de feitelijke
wilsovereenstemming tot overdracht vóór het faillissement; of door ii) het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de onderneming exploiteert overgaat van de vervreemder op de verkrijger.35
Met een antwoord op deze vragen zullen we uitsluitsel krijgen hoe we de pre-pack moeten duiden met betrekking tot de toepassing van Richtlijn 2003/21/EG. In dit hoofdstuk zullen de vragen aan het Hof van Justitie besproken worden aan de hand van de Estro-zaak.
2.1 Geldt 7:666 BW slechts in het kader van een
liquiditeitsprocedure?
Artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2003/21/EG bepaalt dat artikel 3 en 4 van dezelfde Richtlijn (artikelen inzake het behoud van de rechten van werknemers in geval van een overgang van onderneming) niet van toepassing zijn ‘op een overgang van onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een
34 P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’, ArbeidsRecht 2015/34. 35 A.C.S. van Groningen, ‘De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur’, ArbeidsRecht 2016/39.
faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie’. Deze regel is afkomstig uit het Abels-arrest van het Hof van Justitie uit 1985, waarin werd vastgesteld dat de regels betreffende de overgang van onderneming mochten worden uitgezonderd bij faillissement.36
Wanneer we naar de letterlijke bewoording kijken van het artikel in de Richtlijn, is het de vraag of de faillissementsprocedure het enige relevante criterium is om de
arbeidsrechtelijke bescherming van artikel 3 en 4 van de Richtlijn uit te schakelen, of dat deze faillissementsprocedure ook gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de
vervreemder. Indien de liquidatie een noodzakelijk vereiste is voor de niet-toepassing van de arbeidsrechtelijke bescherming, zou de arbeidsrechtelijke bescherming juist van toepassing kunnen zijn in een packconstructie. Een vaak genoemd argument is namelijk dat de pre-pack constructie niet is gericht op liquidatie, maar juist op voorzetting van de onderneming.
Het doelcriterium
In de rechtspraak en literatuur wordt vaak gesproken van een doelcriterium. In de Abels-zaak oordeelde het Hof van Justitie dat de Richtlijn wél van toepassing was in geval van surseance van betaling, maar niet in een faillissementsprocedure. De surseanceprocedure is namelijk primair gericht op behoud van de boedel en voortzetting van de onderneming, niet op liquidatie.37 Het doel dat met de procedure wordt beoogd, lijkt volgens dit arrest dus het
beslissende criterium te zijn voor de toepassing van de Richtlijn. Deze lijn werd ook gevolgd in de arresten D’Urso38, Spano/Fiat39, Dethier/Dassy40 en Europieces41. Aan het formele
doel-criterium werd in Dethier/Dassy door het Hof toegevoegd dat rekening gehouden moest worden met de modaliteiten van de procedure, met name de vraag in hoeverre de
werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel gestaakt.42 Dit voegde een
materieel aspect toe aan de benadering, namelijk de vraag wat er feitelijk gebeurt.43
36 J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, ArbeidsRecht 2013/38, p. 7.
37 Hof van Justitie, 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels), r.o. 28. 38 Hof van Justitie, 15 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (d’Urso).
39 Hof van Justitie, 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat). 40 Hof van Justitie, 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:89 (Dethier/Dassy). 41 Hof van Justitie, 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europieces). 42 Hof van Justitie, 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:89 (Dethier/Dassy), r.o. 28. Hof van Justitie, 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europieces), r.o. 28 e.v.
43 R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsjuristen’, FIP 2014/8.
Over het liquiditeitsvereiste bestaat veel discussie. Zo vindt Beltzer het risicovol om vast te blijven houden aan de stelling ‘faillissement is faillissement’ en wijst erop dat de Europese rechter eerder al van een formele benadering van de Richtlijn is afgeweken. Hij acht het daarom mogelijk dat het Hof tot de conclusie komt dat de faillissementsprocedure soms slechts een tussenschakel vormt voor wat in feite een reorganisatie is, wat ertoe leidt dat de Richtlijn van toepassing is.44 Deze interpretatie sluit aan bij het argument het faillissement niet
als enig criterium te zien om de artikelen betreffende de overgang van onderneming uit te schakelen.
Nederlandse implementatie
Artikel 5 van de Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:666 BW, dat aangeeft dat de rechten van de werknemers niet beschermd zijn bij een overname indien de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure. Dit wetsartikel maakt geen verwijzing naar het
liquidatiedoel van de procedure. In de Burgerlijk Wetboek is slechts de tekst opgenomen ‘de artikelen [..] zijn niet van toepassing op de overgang van onderneming indien: (a) de
werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort’. Het faillissement wordt volgens het Nederlandse recht dus als het enige criterium gezien voor de niet-toepassing van de artikelen van de overgang van onderneming. Dit is door de
rechtbank Overijssel in 2015 benadrukt in de Heiploeg-zaak.45
Om beter aan te sluiten bij het (mogelijke) doel van artikel 5 van de Richtlijn meent FNV in de Estro-zaak dat artikel 7:666 BW richtlijnconform uitgelegd moet worden, wat zou betekenen dat lidstaten alleen een uitzondering op de Richtlijn mogen maken indien de insolventieprocedure gericht is op liquidatie.46 Het is echter maar de vraag of een dergelijke
richtlijnconforme interpretatie gedaan zou kunnen worden, aangezien de interpretatie geen
contra legem-uitleg tot gevolg mag hebben. Zou het liquiditeits-onderdeel van de Richtlijn
daadwerkelijk het verschil maken, dan zou richtlijnconforme uitleg in dit geval
niet-toepassing van de overgang van onderneming-artikelen veranderen in wel-niet-toepassing, wat als een contra legem-interpretatie geduid kan worden. Indien richtlijnconforme interpretatie dit gevolg heeft, zou dit wel betekenen dat de Richtlijn verkeerd geïmplementeerd is.
44 R.M. Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist’, O&F 2015/1. p. 42.
45 Rechtbank Overijssel, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 4.4.
Uiteindelijk is artikel 7:666 BW een implementatie van een Europese regel en is het niet aan de nationale rechter te beoordelen wat de reikwijdte van een Europese regel is. Het is aan het Hof van Justitie aan te geven met welk doel artikel 5 van de Richtlijn is geschreven. Welke uitleg aan artikel 5 van de Richtlijn dient te worden gegeven, zal duidelijk worden zodra het Hof van Justitie zich over de prejudiciële vragen in de Estro-zaak heeft gebogen.
2.2 Wanneer wordt overeenstemming bereikt over de overdracht?
In de Estro-zaak stelde FNV dat het zwaartepunt van de verkoop van de activa van de Estro Group vóór het faillissement lag en dat de overgang van onderneming dus plaats heeft gevonden voordat de onderneming failliet is gegaan. Het gevolg zou zijn dat de werknemers van de Estro Groep al over zouden zijn gegaan naar Smallsteps B.V. voordat sprake was van een faillissement. De pre-pack, waarbij de onderhandelingen voor een overname vóór het faillissement plaatsvinden, geeft aanleiding tot de vraag wanneer overeenstemming wordt bereikt over de overgang: vóór of na het faillissement.De Celtec-zaak wordt veel aangehaald in de kwestie. In deze zaak was de vraag aan de orde
wanneer de rechten en plichten van de werknemers van de vervreemder in geval van een
overgang van onderneming overgingen op de verkrijger. Volgens het Hof van Justitie gaat het hierbij om een specifiek tijdstip, dat niet naar goeddunken van de vervreemder of de
verkrijger kan worden verschoven. Het tijdstip waarop vast is komen te staan dat de
hoedanigheid van ondernemer is overgegaan, is ook het moment dat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan. Het is niet mogelijk hiervan af te wijken.47
Een mogelijk probleem wat het duiden van dit specifieke tijdstip betreft kan ontstaan wanneer delen van de onderneming op verschillende momenten worden overgedragen. Zo was ook het geval in het Happé/Scheepstra-arrest. In casu waren de voorraad en inventaris al voor de faillietverklaring overgedragen aan Scheepstra. Het klantenbestand en het gebruik van de handelsnaam werden echter pas overgedragen na de faillietverklaring. De rechtbank oordeelde dat het bepalen van het tijdstip van overdracht een kwestie van feitenwaarding is. Zij meende dat de latere transacties het zwaartepunt vormden van de overdracht, waardoor de regels betreffende de overgang van onderneming niet van toepassing waren. Dit oordeel is door de Hoge Raad bekrachtigd.48
47 Hof van Justitie, 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321, m.nt. A. Gremmen (Celtec).
In de Estro-zaak werd het Celtec-criterium aangehaald. Smallsteps B.V. ziet het moment van overgang ná de faillissementsverklaring, omdat alle activa van de Estro Groep pas na het faillissement worden overgedragen, dan de koopovereenkomst wordt gesloten en daaraan uitvoering wordt gegeven.49 Verburg sluit zich hierbij aan door te stellen dat pas na de
faillietverklaring wordt getekend en uitvoering wordt gegeven aan wat is afgesproken. 50 Ook
de Rechtbank Overijssel meent dat het gaat om het moment van levering, de change of
control, die veelal niet samen zal vallen met het moment waarop de overeenkomst tot stand
komt.51
De Minister van Veiligheid en Justitie benadrukt bovendien dat de beoogd curator vóór de faillietverklaring geen enkele wettelijke bevoegdheid heeft om de schuldenaar of haar vermogen te binden. De beoogd curator kan dus geen definitieve en bindende overeenkomst over een verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming aangaan.52 Daarnaast stelt de
Minister dat de doorstart tijdens de stille voorbereidingsfase nog van een aantal
omstandigheden afhankelijk is, waardoor in die fase nog niet met zekerheid ervan gesproken kan worden dat de doorstart plaats zal vinden. Ten eerste dient de rechtbank nog te besluiten op de faillissementsaanvraag. Indien de schuldenaar niet aan de voorwaarden hiervoor voldoet, zal het faillissement geen doorgang vinden. Ten tweede is het mogelijk dat de rechtbank ten tijde van de faillietverklaring door gewijzigde omstandigheden besluit van de eerdere aanwijzing af te wijken en niet de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris als curator en rechter-commissaris in het faillissement te benoemen, maar anderen. Ten slotte kunnen zich na de faillietverklaring nog omstandigheden voordoen waardoor de curator besluit af te wijken van de eerdere onderhandelingsresultaten. Er kunnen zich bijvoorbeeld andere serieus geïnteresseerden melden die een hogere prijs voor de bedrijfsonderdelen willen betalen.53
Voorstanders van de toepassing van de Richtlijn menen dat de nadruk gelegd moet worden op de feitelijke wilsovereenstemming vóór faillissement. Zowel de kantonrechter uit de Estro-zaak als de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten delen de
49 Rechtbank Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 3.3. 50 L.G. Verburg, ‘De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’’, FIP 2014/6. 51 Rechtbank Overijssel, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 4.6.
52 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 34. 53 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 34-35.
argumentatie dat de koopovereenkomst van de activa weliswaar kort na het faillissement is gesloten, maar de feitelijke (wils)overeenstemming tot overdracht vóór het faillissement heeft plaatsgevonden. Zij achten het, gelet op de feitelijke gang van zaken bij pre-pack in het algemeen, meer dan aannemelijk dat de overeenkomst, waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, materieel tot stand komt vóór het faillissement. Na het faillissement rest slechts nog het formaliseren van de koopovereenkomst.54 De Commissie
gaat er hierbij van uit dat de rechter-commissaris zijn toestemming voor de overdracht al vóór het faillissement heeft gegeven.55
Ook dit argument is in eerdere jurisprudentie al aangenomen. Bijvoorbeeld in de zaak Alphacare (2004) nam het hof Den Haag de datum van de tussen vervreemder en verkrijger gemaakte afspraken tijdens de surseance, voorafgaand aan het faillissement, aan als tijdstip van overgang.56
2.3 Vergelijking met het Engelse recht
De Engelse pre-package sale heeft grote invloed gehad op de ontwikkeling van de
Nederlandse pre-pack. De werkdefinitie van de Secretary of State for Business, Innovation and Skills is als volgt: ‘Arranging the sale of all or part of a company’s undertaking before
formal insolvency is entered, with the sale to be executed at or soon after the appointment of an administrator’.57 De beoogd curator (in Engeland: administrator) wordt hier niet
aangesteld door een rechtbank, maar door de schuldenaar zelf.58
In een recente zaak oordeelde the Court of Appeal dat de aanwijzing van een beoogd curator primair bedoeld is als middel om de onderneming te redden. De onderneming wordt pas geliquideerd wanneer dit primaire doel onmogelijk is gebleken. Doordat met de
aanwijzing nooit liquidatie beoogd wordt, zal de arbeidsrechtelijke bescherming van de overgang van onderneming altijd van toepassing zijn op de pre-pack. 59
54 Rechtbank Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 5.7 – 5.9.
Nederlandse Orde van Advocaten, Adviescommissie insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot ambtelijk voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (“Pre-pack”), 21 januari 2014, p. 8. Vindplaats: www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i/reactie/8409b0dc-df98-43be-828c-31e07336f413
55 Ibidem.
56 Hof Den Haag, 26 november 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR8066, r.o. 6.
57 T. Graham, ‘Graham Review into Pre-pack Administration’, Report to The Rt Hon Vince Dable MP, juni 2014, p. 14. Vindplaats: <www.gov.uk/government/publications/graham-review-into-pre-pack-administration>. 58 F.M.J. Verstijlen, Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack, Paris, 2014, p. 28.
59 Gant, J.L.L., ‘Social Policy and Insolvency: Struggles towards Convergence’, Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal, 2014, p. 72 -73.
Key2Law (Surrey) LLP vs Gaynor De’Antiquis and Secretary of State for Business Innovation and Skills [2011]
Dit is een interessante ontwikkeling, hoewel niet duidelijk is in hoeverre een concrete vergelijking met de Nederlandse situatie mogelijk is. Het Nederlandse insolventie- en
ontslagrecht verschilt immers aanmerkelijk van dat van het Verenigd Koninkrijk.
2.3 Samenvatting
Grofweg zijn er twee argumenten op basis waarvan de overgang van onderneming van toepassing zou kunnen worden geacht op de pre-pack. Ten eerste kan worden beargumenteerd dat de faillissementsprocedure feitelijk niet gericht is op liquidatie, maar op voortzetting van de onderneming. Daardoor wordt mogelijk niet voldaan aan het criterium, genoemd in art. 5 Richtlijn, wat het gevolg zou hebben dat de artikelen betreffende de werknemersbescherming bij de overgang van onderneming niet terzijde worden gezet.
Gelet op vroegere rechtspraak van het Hof van Justitie hangt de toepassing van de Richtlijn af van het doel dat met de procedure wordt beoogd. Zo wordt de surseance van betaling geacht op behoud en voortzetting van de onderneming gericht te zijn, waardoor de Richtlijn van toepassing is. Daarnaast moet ook worden gekeken wat er feitelijk gebeurt in de procedure: of de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet of geëindigd.
Tevens levert het liquiditeits-vereiste vragen op omtrent de implementatie van de Nederlandse bepaling die op art. 5 Richtlijn gebaseerd is, aangezien deze bepaling het liquiditeitsvereiste niet eens noemt.
Ten tweede kan gesteld worden dat de overeenstemming over de overdracht al vóór het faillissement bereikt is, waardoor de overgang van onderneming vóór het faillissement al heeft plaatsgevonden. Toepassing van de Celtec-zaak van het Hof van Justitie op deze
gedachte, geeft aan dat de overgang van de rechten en plichten van de werknemers gelijktijdig met de overdracht van de hoedanigheid als werknemer geschiedt. Dit dient een specifiek tijdstip te zijn. Hierbij wordt veelal aangesloten bij het moment van de daadwerkelijke change of control en levering.
Een andere benadering is om te kijken naar de feitelijke wilsovereenstemming vóór het faillissement. Aangezien vóór het faillissement bekeken wordt of, hoe, en aan wie de onderneming wordt overgedragen en deze overeenstemming wordt bereikt, zou gesteld kunnen worden dat het zwaartepunt van de overgang van onderneming hier ligt, waardoor de overgang van onderneming plaatsvindt vóór het faillissement.
3.
Bescherming door de curator
Gezien de onzekerheid omtrent de toepassing van de werknemersbescherming vanwege de overgang van onderneming, is het van belang de vraag te stellen welke mogelijkheid de (beoogd) curator heeft om misbruik van faillissement te signaleren en om de belangen van de werknemers te behartigen. In dit hoofdstuk zal ik eerst ingaan op de rol van de (beoogd) curator in de situatie van misbruik van faillissement, gevolgd door een uiteenzetting over hoe de (beoogd) curator de belangen van werknemers als schuldeisers meer in het algemeen behartigt.
3.1
De (beoogd) curator bij misbruik van faillissement
In deze paragraaf onderzoek ik welke mogelijkheid de (beoogd) curator heeft om misbruik van faillissement te signaleren. Om een volledig beeld hiervan te kunnen schetsen, zal ik eerst ingaan op de figuur misbruik van faillissement, gevolgd door een beschrijving van de taak van de (beoogd) curator.3.1.1 Misbruik van faillissement
Zoals eerder al naar voren is gekomen, sluit artikel 7:666 BW de artikelen betreffende de overgang van onderneming uit voor faillissementsprocedures. Het gevolg is dat de werknemers van de vervreemder bij een doorstart vanuit faillissement niet automatisch overgaan naar de verkrijger, waardoor de verkrijger de vrijheid heeft te kiezen welke werknemers in dienst worden genomen en welke arbeidsvoorwaarden hij hun aanbiedt. De
arbeidsovereenkomsten van de achterblijvende werknemers zullen door de curator worden beëindigd. Voor sommige werkgevers wordt de faillissementsprocedure daardoor gezien als een aantrekkelijk reorganisatiemiddel.
Een goed voorbeeld hiervan is de zaak Ammerlaan. In deze zaak had werkgever Ammerlaan bij de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers te ontbinden. De kantonrechter wees dit verzoek af, waarna Ammerlaan zijn bedrijf failliet liet gaat en de curator de werknemers alsnog (op eenvoudiger en goedkopere wijze) ontsloeg. In hoger beroep werd door het hof overwogen dat onder deze
omstandigheden, namelijk het aanvragen van het faillissement met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan arbeidsrechtelijke bescherming, de faillissementsaanvraag misbruik van omstandigheden oplevert en deze aanvraag moet worden afgewezen.60
Deze zaak is onderdeel van een vaste lijn van jurisprudentie waarin misbruik van faillissement wordt aangenomen indien de eigen faillissementsaanvraag uitsluitend of
hoofdzakelijk ten doel heeft goedkoop van verplichtingen jegens werknemers af te komen. In de praktijk is dit lastig te bewijzen, vooral omdat de situatie vaak niet zo zwart-wit is dat de faillissementsaanvraag als uitsluitend doel heeft het personeelsbestand terug te brengen. Schaink en Smolders wijzen erop dat de financiële positie van een bedrijf dat zo goedkoop mogelijk probeert afscheid te nemen van zijn werknemers, vrijwel altijd niet florissant zal zijn.61 De grens tussen gebruik en misbruik van faillissement is lastig te bepalen, aldus
Schaink.62
In diverse sectoren wordt misbruik van faillissement bij een doorstart als reëel probleem gezien. Zo wordt geklaagd dat de schuldenverlichting bij een doorstart leidt tot oneerlijke concurrentie en dat curator te ‘doorstartgericht’ is.63 Dit was reden voor werkgevers en
werknemers uit de transportsector om medio 2012 de Stichting Aanpak Malafide Doorstarters in de Transportsector (SAMDT) op te richten met het doel met informatievoorziening,
onderzoek en advies het aantal malafide doorstarts terug te dringen. Zij meenden dat zowel de curator als de rechter vaak over onvoldoende informatie beschikken om een weloverwogen besluit te nemen of een doorstart mag plaatsvinden.64 De Stichting is tegenwoordig
uitgeschreven uit het Handelsregister.
60 Hof Den Haag, 15 november 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AG7772, JAR 1996/58. 61 P.R.W. Schaink & H. Smolders, ‘Faillissementstrends (3)’, ArbeidsRecht 2005/3, p. 11.
62 P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van faillissementsrecht: pro’s en contra’s, ArbeidsRecht 2013/39, p. 3. 63 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 191.
64 Persbericht SAMDT, 5 april 2012. Vindplaats: <http://www.niwo.nl/? pageid=121&store=nieuws_detail&ID=34>.
3.1.2 De taak van een beoogd curator
Doordat de beoogd curator in de stille voorbereidingsfase van de pre-pack inzicht heeft in de onderneming, is hij de aangewezen persoon die misbruik van faillissement zou kunnen signaleren. Het is daarom van belang te kijken welke rol de beoogd curator aanneemt in deze fase.
Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel betekent zijn betrokkenheid in de stille voorbereidingsfase concreet dat hij – ter voorbereiding van zijn toekomstige rol als curator in het faillissement – werkzaamheden verricht die hij normaliter pas na de
faillietverklaring zou kunnen uitvoeren. Hij laat zich informeren over de bedrijfsvoering en krijgt toegang tot de boekhouding en financiële informatie. Het is niet de bedoeling dat hij zich gaat bemoeien met de details van de bedrijfsvoering en alle transacties van de
schuldenaar beoordeelt en accordeert. Wel dient hij de bedrijfsinformatie te analyseren en mee te kijken bij de stappen om een doorstart voor te bereiden. Dit moet bevorderen dat het voorbereidingstraject integer is en rekening wordt gehouden met de belangen van de
schuldeisers en andere betrokkenen. Hij zal daarvoor zelf ook moeten nagaan welke potentiële kopers op de markt zijn, wat een reële koopprijs is en wat de effecten van een eventuele doorstart zullen zijn voor de schuldeisers.
Tijdens het proces en de beoordeling van de bedrijfsinformatie dient de beoogd curator op eventuele onregelmatigheden te letten die kunnen duiden op misbruik van
faillissementsrecht. Indien het voorbereidingstraject een wending lijkt te nemen waarop de belangen die hij behartigt in het gedrang lijken te komen, dient de beoogd curator kritisch te zijn en de schuldenaar hierop aan te spreken. Als de schuldenaar vervolgens het traject niet bijstuurt, dan wordt van de beoogd curator verwacht dat hij de hem ter beschikking staande middelen gebruikt.65 Benadelende rechtshandelingen kunnen in faillissement onder
omstandigheden worden teruggedraaid door het instellen van een actio pauliana ex art. 42 Fw. Mocht daarnaast blijken dat de stille voorbereidingsfase dient om de ontslagbescherming van de werknemers te omzeilen, dan kan de curator besluiten de voorbereide doorstart niet uit te voeren. Daarbij kunnen de betrokken bestuurders of feitelijk leidinggevenden conform art. 2:138 of 2:248 BW aansprakelijk worden gesteld voor eventuele schade en kan de beoogd curator de rechter verzoeken om een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen.66
65 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 17-18. 66 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 21.
Uit de memorie van toelichting blijkt dat de Minister van Veiligheid en Justitie de beoogd curator in een relatief passieve en voornamelijk toezichthoudende rol ziet. Wel wordt aangegeven dat de beoogd curator een actievere rol kan spelen in het traject indien de
schuldenaar dit van hem vraagt, zolang hij maar niet een rol aanneemt als adviseur. Gezien zijn rol als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers zou dit kunnen conflicteren met zijn rol als curator.67 Indien de beoogd curator tot de conclusie komt dat de stille
voorbereidingsfase om de verkeerde redenen is ingesteld, heeft hij een aantal sterke middelen tot zijn beschikking om hier iets tegen te doen. Na afloop van de stille voorbereidingsfase dient de beoogd curator, die op dat moment meestal curator is in het faillissement, verslag uit te brengen waarin hij aangeeft wat hij heeft geconstateerd en hoe hij heeft gehandeld.68
Van Zanten beargumenteert dat de beoogd curator door zijn langere betrokkenheid via de stille voorbereidingsfase wellicht beter uitgerust is dan een net benoemde curator die direct wordt geconfronteerd met een voorbereide doorstart waaraan hij direct zijn medewerking wordt geacht te verlenen. De beoogd curator heeft in die periode de mogelijkheid gehad kennis op te doen, op basis waarvan hij een betere inschatting van de situatie kan maken en een goed geïnformeerd besluit kan nemen over een eventuele doorstart.69 Gesteld wordt dat
deze betrokkenheid de kansen op misbruik verkleint. De beoogd curator is daardoor in staat in een eerder stadium te handelen indien hij meent dat de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers niet worden gediend of sprake is van een voornemen van misbruik van faillissementsrecht.70
Tideman waarschuwt echter ervoor dat het isolement van de pre-packfase ertoe kan leiden dat de beoogd curator niet meer onbevooroordeeld handelt. Hij acht het toezicht van de rechter-commissaris onvoldoende om dit probleem te ondervangen en pleit ervoor een tweede curator vanaf het faillissement te benoemen.71 Van Andel wijst op een ongewenste prikkel die
met dit punt samenhangt. Met het oog op een pre-packprocedure wordt een beoogd curator namelijk aangewezen op verzoek van de schuldenaar zelf. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van een ‘klassiek’ faillissement, waarbij de aanwijzing van een curator ook plaats kan vinden op verzoek van één of meerdere schuldeisers. Vanaf faillissement zal conform art. 14 Fw altijd een curator benoemd worden. Vóór het faillissement (de stille
67 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 19. 68 Art. 366 lid 4 Faillissementswet (nieuw).
69 M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk – deel 2’, FIP 2015/6, p. 21.
70 M.R. van Zanten, ‘De beoogd curator, uitgegroeid van fly on the wall tot spin in het web’, TvI 2015/35, p. 18. 71 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 192.
voorbereidingsfase) is dit optioneel. Het is ten slotte niet verplicht de voorbereiding van een doorstart middels een pre-pack vóór het faillissement te verrichten. Dit alles heeft ten gevolge dat de ondernemer een te kritische beoogd curator weg kan sturen. Van Andel ziet hierin een prikkel voor de beoogd curator zich niet al te kritisch op te stellen. Zijn salaris wordt ten slotte betaald door de ondernemer.72
3.2 Belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers
Naast de taak van de curator om stappen te nemen tegen misbruik, zou hij op andere wijze voor de belangen van de werknemers op kunnen komen, bijvoorbeeld door in de
onderhandelingen bij de overname extra aandacht te besteden aan werknemersbescherming. Ik heb daartoe onderzocht in hoeverre de belangen van de werknemers een rol spelen in de belangenbehartiging door de curator.
De eerste vraag die hierbij een rol speelt, is wiens belangen de curator precies dient te behartigen. Algemeen genomen dient de curator als vereffenaar van de failliete boedel het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen en te bevorderen dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor hen wordt gerealiseerd.73 Daarnaast, zo overweegt de Hoge Raad,
moet hij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde schuldenaar74
en maatschappelijke belangen, zoals de continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid.75
Artikel 3.1 van de praktijkregels van Insolad (de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten) geeft de taak van de curator in een ‘klassiek’ faillissement enigszins anders weer. Hierbij wordt de nadruk voornamelijk gelegd op het financiële resultaat, hetgeen het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient: “De curator verkoopt de activa op zodanige wijze dat
de meeste kans bestaat op een goede opbrengst. Tenzij een bijzondere situatie daaraan in de weg staat streeft de curator er daarbij naar een situatie van concurrentie te laten ontstaan tussen diverse gegadigden. Onder een goede opbrengst hoeft niet steeds verstaan te worden ‘de hoogst mogelijke opbrengst’. De curator dient zich in het algemeen te oriënteren voordat hij het verkoopproces start en streeft zo mogelijk een transparant verkoopproces na. Andere
72 W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI, 2014/37, p. 3.
73 B. Wessels, Insolventierecht, Bestuur en beheer na faillietverklaring (Deel IV), Deventer: Kluwer 2010, p. 68. F.M.J. Verstijlen, ‘De curator en de gezamenlijke schuldeisers’, GS Faillissementswet, artikel 68 Fw, aant. 4. 74 Hoge Raad, 20 maart 1981, ECLI:NL:1981:AG4169 (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland).
75 Hoge Raad, 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Malou), r.o. 3.6 en onder 1 de conclusie van A-G mr. Hartkamp.
belangen dan het belang bij het financiële resultaat zullen in het algemeen geen leidende rol mogen spelen.”
De omschrijvingen van de taak van de curator lopen enigszins uiteen. Aangenomen kan worden dat de schuldeisers de belangrijkste groep vormen wier belangen door de curator worden behartigd, gezien het feit dat de rol van de curator in feite bestaat om toezicht te houden op de vereffening van het vermogen van de failliete boedel. Voor de schuldeisers zal met name het financiële resultaat van belang zijn, waardoor het realiseren van een hoge opbrengst een belangrijk doel van de curator is. Zoals de praktijkregels van Insolad en de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad aangeven, hoeft dit echter niet het enige doel te zijn.
3.2.2 Werknemers als gezamenlijke schuldeisers
De curator dient primair het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Dit gegeven geeft aanleiding tot de vraag wat de rechtspositie van de werknemers van een failliete werkgever is. Met name is van belang of de werknemers van de schuldenaar onder deze groep ‘gezamenlijke schuldeisers’ vallen. Gaat het daarbij om de belangen van
werknemers als werknemer of als schuldeiser? Indien het eerste het geval is, kunnen andere belangen dan een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst wellicht gerechtvaardigd nagestreefd worden.
In het faillissementsrecht hebben schuldeisers in beginsel gelijke rechten, tenzij de wet anders bepaalt (3:277 BW). In de wet worden verschillende categorieën schuldeisers onderscheiden. Deze categorieën vormen een rangorde, waarin is bepaald wie als eerste betaald krijgt uit de baten van de failliete boedel. Bij een faillissement blijven werknemers vaak achter met vorderingen jegens hun werkgever. Ik zal hierbij twee veelvoorkomende vorderingen kort bespreken.
Ten eerste zullen de arbeidsovereenkomsten van de werknemers spoedig na de dag der faillietverklaring conform artikel 40 Fw door de curator worden opgezegd, zodat de
loonkosten niet verder oplopen. Vervolgens hebben de werknemers recht op loon tijdens de opzegtermijn, vermeerderd met andere componenten, zoals het vakantiegeld, de niet-genoten vakantie-uren en een eventuele transitievergoeding. Deze vordering is ingevolge art. 40 Fw een boedelschuld, al wordt de vordering doorgaans door het UWV overgenomen op grond van de loongarantieregeling (art. 61 jo. 64 Werkloosheidswet). Het UWV betaalt in dat geval
(ten minste een deel van) de vorderingen van de werknemers en subrogeert in hun vordering jegens de failliete boedel. Indien het UWV de vordering van de werknemers heeft
overgenomen, kunnen deze werknemers op dit punt formeel niet meer gezien worden als schuldeisers van de failliete boedel.
Een tweede veelvoorkomende vordering van werknemers ontstaat door de zwakke financiële situatie van een onderneming in nood. Indien werknemers overblijven met een monetaire vordering over het lopende en voorafgaande kalenderjaar, is deze vordering op grond van art. 3:288 sub e BW bevoorrecht. Hiermee staan werknemers hoog in de rangorde van
schuldeisers, waarmee zij een grotere kans hebben hun vordering betaald te krijgen dan schuldeisers die lager in de rangorde staan.
Afhankelijk van het type vordering van de werknemer kan hij dus als schuldeiser in het faillissement opkomen, waardoor hij tot de gezamenlijke schuldeisers behoort wier belangen door de curator worden behartigd. Toch geeft dit hem niet direct een andere positie dan de andere schuldeisers. De manier waarop de curator opkomt voor de vorderingen van de werknemers, is een zo hoog mogelijke opbrengst uit de failliete boedel te realiseren die vervolgens aan de schuldeisers, waaronder deze werknemers, ten goede komt. Dit komt verder tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij de WCO I. Waar het gaat om belangen van werknemers, wordt steeds gerefereerd naar ‘de belangen van de schuldeisers (waaronder ook de werknemers)’. Hiermee worden de belangen van werknemers als
schuldeiser centraal gesteld.76 Andere belangen van de werknemers, zoals behoud van
werkgelegenheid, worden daarmee niet direct beschermd. Nog sterker wordt dit benadrukt op p. 46 van de memorie van toelichting. Hier wordt gesteld dat de faillissementsprocedure primair gericht is op vereffening ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij mogen maatschappelijke belangen worden meegewogen, maar is het niet de bedoeling dat deze zouden prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.77
Dit neemt niet weg dat de curator volgens de Hoge Raad het behoud van
werkgelegenheid wel dient mee te wegen in een faillissementsprocedure. Curator Jongepier merkte bovendien in het faillissementsverslag inzake het Estro Groep-faillissement op dat behoud van werkgelegenheid niet alleen maatschappelijk wenselijk kan worden geacht, maar 76 A. van Hees, ‘Pre-packen voor de werknemers?’, TvI 2016/18, p. 2.
Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. o.a. 7, 9, 10, 19, 26 en 53. 77 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 46.
ook leidt tot een aanzienlijke beperking van de schulden. De salarissen over de opzegtermijn hoeven namelijk niet meer door de curator te worden voldaan, omdat deze worden
overgenomen door de verkrijgende partij. Werkgelegenheid is dus in het belang van de schuldeisers, aldus Jongepier.78
3.3
Samenvatting
Om te kunnen concluderen wat de rol van de beoogd curator bij het signaleren en tegengaan van misbruik van faillissement is, heb ik gekeken hoe zijn rol in de stille voorbereidingsfase beschreven wordt. Uit de memorie van toelichting bij WCO I blijkt dat de beoogd curator een voornamelijk toezichthoudende rol heeft en meekijkt hoe de ondernemer zijn zaken regelt. Waar nodig kan hij de ondernemer bijsturen indien hij merkt dat de verkeerde belangen worden nagestreefd. Door zijn langere betrokkenheid en zijn mogelijkheid de financiële gegevens van de onderneming in te zien, is hij beter uitgerust voor deze positie dan een curator die na het faillissement pas in beeld komt. Juist door deze langere betrokkenheid moet gewaakt worden voor het gevaar dat de beoogd curator in een isolement terechtkomt en niet meer onbevooroordeeld handelt.
Hoewel er diverse gevaren kunnen ontstaan na de aanwijzing van een beoogd curator, kan in het algemeen wel gesteld worden dat zijn vroege betrokkenheid en inzicht leidt tot een betere werknemersbescherming wat het misbruik van faillissement betreft. Zonder deze aanwijzing zou de curator pas na faillissement met het geheel van de bedrijfsvoering worden geconfronteerd. Het kan daarbij lastig zijn dit geheel binnen korte tijd te overzien en mogelijk misbruik bij te sturen.
Hiernaast rest de vraag in hoeverre de curator de belangen van de werknemer dient te
behartigen bij het faciliteren van een doorstart. In beginsel wordt de werknemer daarbij gezien als behorend tot de groep van gezamenlijke schuldeisers waarvoor een zo hoog mogelijke opbrengst uit de failliete boedel dient te worden gerealiseerd. Uit jurisprudentie blijkt dat de curator andere maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid, wel mag meewegen in een faillissementsprocedure, maar dat deze belangen niet mogen prevaleren boven de belangen van de overige schuldeisers om een hoge opbrengst te realiseren. Er kan dus geconcludeerd worden dat er voor de beoogd curator een mogelijkheid is de belangen van de werknemer (anders dan financiële belangen) te beschermen, maar dat het van de omstandigheden van het
78 W.J.P. Jongepier, Faillissementsverslag nr. 1a, 22 juli 2014. Vindplaats:
